quan đăng ký giao dịch bảo đảm. Khi các giao dịch bất động sản được quản lý và đảm bảo công khai và minh bạch thì ngân hàng mới có đủ cơ sở thông tin để xác định giá trị thực của QSDĐ, hạn chế tình trạng định giá cao hơn so với giá trị thực của QSDĐ.
3.1.4. Công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất. đất.
Như đã trình bày tại chương 2, hiện nay trên địa bàn tỉnh Bắc Giang đối tượng sử dụng đất là hộ gia đình tương đối nhiều. Điều này, dẫn đến việc khó khăn khi xác định thành viên trong hộ gia đình để ký kết hợp đồng thế chấp QSDĐ. Các quy định hiện tại của pháp luật thì chưa có tiêu chí rõ ràng để xác định. BLDS năm 2015 thì không chấp nhận hộ gia đình là chủ thể độc lập trong quan hệ dân sự. Hệ quả, mỗi công chứng viên, cán bộ chứng thực tại UBND xã, phường, thị trấn khi thực hiện chứng nhận hợp đồng thế chấp QSDĐ lại có một cách hiểu khác nhau, một cách xác định thành viên hộ gia đình tham gia ký kết hợp đồng khác nhau. Nhiều hợp đồng thế chấp QSDĐ đã bị Tòa án tuyên vô hiệu vì lý do không xác định chính xác thành viên hộ gia đình khi ký thế chấp. Khi đó, việc cho vay của ngân hàng sẽ là vay không có tài sản bảo đảm, ngân hàng không có tài sản để xử lý trong trường hợp bên vay không thực hiện đúng nghĩa vụ trả nợ. Do đó, để tránh tình trạng này, pháp luật cần có quy định rõ ràng tiêu chí xác định thành viên có quyền đối với QSDĐ được cấp chung cho hộ gia đình là những gì, căn cứ chứng minh là những giấy tờ gì, cơ quan nào có thẩm quyền xác nhận việc đó.
Một vấn đề khác, về mặt lý luận sở hữu chung của hộ gia đình là sở hữu chung theo phần, do vậy, từng thành viên trong hộ gia đình đều có
quyền định đoạt tương ứng với phần QSDĐ đất mà mình được quyền sử dụng. Vậy trường hợp, một hoặc một số người trong hộ gia đình vắng mặt không thể ký kết hợp đồng thế chấp QSDĐ được thì những người còn lại có được thế chấp phần QSDĐ thuộc quyền sử dụng của mình có trong QSDĐ của cả hộ để thế chấp được không? Pháp luật cũng cần quy định rõ vấn đề này.
Bên cạnh đó, thông qua pháp luật, Nhà nước cũng cần xây dựng, ban hành các quy định chi tiết nâng cao hơn nữa về điều kiện, tiêu chuẩn công chứng viên, cán bộ chứng thực để họ thực sự đáp ứng được yêu cầu về chuyên môn, nghiệp vụ khi tham gia công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp QSDĐ. Đặc biệt, riêng đối với cán bộ chứng thực hợp đồng tại UBND cấp xã, pháp luật cũng cần có những quy định cụ thể về trách nhiệm, quyền lợi của họ khi thực hiện nhiệm vụ.
3.1.5. Đăng ký hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất.
Đăng ký hợp đồng thế chấp QSDĐ là thủ tục bắt buộc. Việc đăng ký hợp đồng thế chấp QSDĐ không chỉ có ý nghĩa trong quá trình quản lý đất đai của Nhà nước mà còn là biện pháp hữu ích bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của các bên tham gia giao dịch, hạn chế tối đa những tranh chấp có thể phát sinh. Chính vì vậy, việc đăng ký giao dịch thế chấp càng nhanh chóng, đơn giản bao nhiêu thì việc thế chấp QSDĐ lại càng hiệu quả bấy nhiêu.
Điều 7 Thông tư liên tịch số 09/2016/TTLT-BTP-BTNMT ngày 23/6/2016 của Bộ Tư pháp và Bộ Tài nguyên và môi trường quy định: “Hồ sơ đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất, tài sản gắn liền với đất được nộp theo một trong các phương thức sau đây:
b) Gửi qua đường bưu điện có bảo đảm; c) Gửi qua hệ thống đăng ký trực tuyến”
Pháp luật cho phép các bên tham gia giao dịch được quyền lựa chọn một trong ba phương thức nộp hồ sơ đăng ký thế chấp QSDĐ như trên. Tuy vậy, quy định này mới chỉ nêu ra cho có, bởi lẽ hiện tại chưa có một văn bản pháp luật nào hướng dẫn cụ thể hình thức nộp hồ sơ đăng ký thế chấp QSDĐ theo đường bưu điện có bảo đảm và gửi qua hệ thống đăng ký trực tuyến. Điều này khiến cho các ngân hàng e ngại, không dám nộp hồ sơ đăng ký thế chấp theo hai phương thức này. Như phân tích ở trên, việc đăng ký hợp đồng thế chấp QSDĐ hiện nay của Agribank Bắc Giang nói riêng và các ngân hàng khác nói chung đều thực hiện theo phương thức nộp trực tiếp tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền. Điều này không những gây mất thời gian, công sức cho việc đi lại mà còn tạo điều kiện cho một bộ phận cán bộ chuyên trách hạch sách, sách nhiễu, gây khó dễ trong hoạt động đăng ký.
Do đó, trong thời gian tới, pháp luật cần có những quy định cụ thể chi tiết hướng dẫn việc nộp hồ sơ đăng ký thế chấp qua đường bưu điện và đặc biệt là qua hệ thống đăng ký trực tuyến. Chính phủ cần sớm nghiên cứu và triển khai đồng bộ dịch vụ đăng ký giao dịch bảo đảm nói chung và giao dịch thế chấp QSDĐ nói riêng trực tuyến qua internet và áp dụng rộng rãi trong phạm vi cả nước. Phương thức này đã được nhiều quốc gia trên thế giới áp dụng phổ biến và hiệu quả. Với phương thức này, các bên tham gia giao dịch không phải mất thời gian, công sức cho việc đi lại. Không những thế, thông qua hình thức này việc đăng ký hợp đồng thế chấp QSDĐ sẽ được công khai, minh bạch, hạn chế phần nào tình trạng tiêu cực trong hoạt động đăng ký thế chấp QSDĐ.
Song song với việc xây dựng hệ thống đăng ký giao dịch bảo đảm trực tuyến như trên, thì việc công khai hóa thông tin đất đai cũng là việc làm cần thiết. Để hạn chế những tranh chấp, rủi ro có thể xảy ra thì trước khi các cá nhân, tổ chức tiến hành giao dịch liên quan đến QSDĐ thì họ luôn muốn biết các thông tin liên quan đến thửa đất như: Có tranh chấp hay không, có thuộc diện quy hoạch, giải phóng mặt bằng không, đã thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ hay chưa… Tuy nhiên, trên thực tế, không phải cá nhân, tổ chức nào cũng có thể tìm hiểu được các thông tin đó. Bản thân các NHTM khi nhận thế chấp QSDĐ cũng khó có thể xác minh được chính xác về thông tin thửa đất mà có xác minh được thì cũng mất nhiều thời gian đi lại, liên hệ với nhiều tổ chức, cơ quan khác nhau. Do đó, pháp luật cần hoàn thiện cơ sở pháp lý để vận hành hệ thống phần mềm cơ sở quốc gia tra cứu qua mạng về thông tin liên quan đến QSDĐ để dựa vào đó, các NHTM có thể chủ động tìm kiếm thông tin liên quan đến QSDĐ nhận thế chấp một cách nhanh nhất, chính xác và đầy đủ nhất, từ đó quyết định nhận hay không nhận thế chấp QSDĐ.
3.1.6. Xử lý quyền sử dụng đất thế chấp.
Về mặt lý thuyết, các văn bản pháp luật hiện hành xây dựng hai phương thức xử lý QSDĐ thế chấp bao gồm phương thức xử lý QSDĐ bằng con đường Tòa án và phương thức tự xử lý QSDĐ thông qua bán đấu giá, chuyển nhượng QSDĐ không qua bán đấu giá, nhận chính QSDĐ thế chấp để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên vay.
Như đã phân tích ở trên, xuất phát từ thực tế tại Agribank Bắc Giang thì có thể thấy việc tự xử lý QSDĐ tại Việt Nam là rất khó khăn. Nguyên nhân là do, trong nhiều trường hợp, bên thế chấp không chịu hợp tác, cố tình chây ỳ nhằm gây khó khăn cho ngân hàng trong việc xử lý QSDĐ.
Hơn nữa, sự thiếu rõ ràng, không nhất quán của pháp luật cũng là một yếu tố khiến cho việc tự xử lý QSDĐ của các ngân hàng càng thêm khó khăn. Các ngân hàng hầu như phải chọn phương thức khởi kiện ra Tòa án thì mới có thể xử lý được QSDĐ. Việc khởi kiện ra Tòa án vẫn biết là rất mất thời gian, công sức nhưng đó là phương thức hiệu quả nhất mà các NHTM có thể thực hiện để xử lý QSDĐ thu hồi nợ.
Do đó, pháp luật cần hoàn thiện cơ chế xử lý QSDĐ thế chấp nhằm bảo đảm cho NHTM có thể chủ động xử lý QSDĐ mà không nhất thiết phải thông qua con đường Tòa án. Các quy định về xử lý QSDĐ không thông qua con đường Tòa án phải đảm bảo tính công bằng, minh bạch, công khai, hợp lý. Bên nhận thế chấp không được sử dụng vũ lực hoặc có hành vi xâm phạm trật tự công cộng khi xử lý tài sản bảo đảm. Việc xử lý QSDĐ phải thực hiện trên cơ sở thiện chí, trung thực, đảm bảo quyền lợi của cả bên thế chấp và bên nhận thế chấp. Từ định hướng đó, tác giả kiến nghị hoàn thiện pháp luật về xử lý QSDĐ thế chấp như sau:
Thứ nhất, tôn trọng sự thỏa thuận của các bên trong hợp đồng thế chấp về việc lựa chọn phương thức xử lý QSDĐ thế chấp.
Hợp đồng được xem là luật giữa các bên, thỏa thuận trong hợp đồng không thể hủy bỏ một cách tùy tiện. Do vậy, bên nhận thế chấp được xử lý QSDĐ thế chấp theo đúng phương thức xử lý mà các bên đã thỏa thuận, chỉ khi nào nội dung thỏa thuận này bị tuyên bố là vô hiệu thì việc xử lý mới tuân theo quy định của pháp luật.
Thứ hai, nếu các bên không có thỏa thuận về xử lý QSDĐ hoặc không thể xử lý QSDĐ theo thỏa thuận được thì bên nhận thế chấp được quyền lựa chọn phương thức xử lý QSDĐ theo quy đinh của pháp luật mà họ cho là hợp lý, phù hợp nhất để xử lý QSDĐ.
Điều 303 BLDS năm 2015 về phương thức xử lý tài sản cầm cố, thế chấp có quy định:
“1. Bên bảo đảm và bên nhận bảo đảm có quyền thỏa thuận một trong các phương thức xử lý tài sản cầm cố, thế chấp sau đây:
a) Bán đấu giá tài sản;
b) Bên nhận bảo đảm tự bán tài sản;
c) Bên nhận bảo đảm nhận chính tài sản để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên bảo đảm;
d) Phương thức khác.
2. Trường hợp không có thỏa thuận về phương thức xử lý tài sản bảo đảm theo quy định tại khoản 1 Điều này thì tài sản được bán đấu giá, trừ trường hợp luật có quy định khác”.
Áp dụng với trường hợp thế chấp QSDĐ thì có thể thấy, trong trường hợp không có thỏa thuận về phương thức xử lý QSDĐ thì bên nhận thế chấp chỉ được xử lý QSDĐ theo phương thức bán đấu giá mà không được lựa chọn phương thức xử lý khác như: Tự chuyển nhượng QSDĐ hay nhận chính QSDĐ thế chấp để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ.
Quy định này là không hợp lý và không phù hợp với lý thuyết chung về biện pháp bảo đảm. Theo đó:
Khi bên bảo đảm đã sử dụng tài sản của mình để bảo đảm cho
việc thực hiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo đảm thì mặc nhiên suy đoán rằng bên bảo đảm đã trao cho bên nhận bảo đảm quyền định đoạt có điều kiện đối với tài sản của mình. Chỉ cần phát sinh sự kiện bên có nghĩa vụ được bảo đảm vi phạm nghĩa vụ này đối với bên nhận bảo đảm thì bên nhận bảo đảm có quyền xử lý tài
sản bảo đảm bằng việc thu hồi tài sản bảo đảm và định đoạt tài sản bảo đảm theo phương thức mà bên nhận bảo đảm cho là phù hợp miễn rằng việc xử lý tài sản bảo đảm được thực hiện một cách thiện chí, trung thực theo nguyên tắc công bằng và hợp lý [15, tr 319].
Vì lẽ đó, tác giả đề xuất sửa đổi khoản 2 Điều 303 của BLDS năm 2015 theo hướng: Trường hợp không có thỏa thuận về phương thức xử lý tài sản bảo đảm hoặc không xử lý được theo thỏa thuận thì bên nhận bảo đảm được quyền chủ động lựa chọn phương thức xử lý tài sản bảo đảm bao gồm: Bán đấu giá tài sản; Tự bán tài sản; Nhận chính tài sản để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ.
Thêm vào đó, khi đã lựa chọn được phương thức xử lý tài sản bảo đảm, pháp luật cần trao quyền chủ động cho bên nhận bảo đảm trong việc xử lý tài sản mà không cần có sự chấp thuận của bên bảo đảm, không cần xin phép cơ quan, tổ chức nào khác. Bên nhận bảo đảm chỉ cần chứng minh được có căn cứ để xử lý tài sản bảo đảm như: Đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ theo cam kết nhưng bên có nghĩa vụ vẫn chưa thực hiện đúng nghĩa vụ và đã được thông báo về việc xử lý tài sản bảo đảm.
Thứ ba, pháp luật cần có quy định hướng dẫn cụ thể về quy trình tự xử lý QSDĐ, hướng dẫn chi tiết việc thực hiện đối với từng phương thức xử lý QSDĐ. Theo đó:
(1) Trước khi xử lý QSDĐ thế chấp, bên nhận thế chấp phải thông báo cho bên thế chấp về việc bên có nghĩa vụ được bảo đảm đã vi phạm nghĩa vụ được bảo đảm và phương thức xử lý QSDĐ được áp dụng. Pháp luật cần quy định rõ về thời hạn thông báo cũng như các cách thức thông báo. Nếu như sau khi được thông báo mà bên có nghĩa vụ vẫn không thực
hiện đúng nghĩa vụ theo cam kết hoặc các bên không có thỏa thuận nào khác thì bên nhận thế chấp có quyền xử lý QSDĐ thế chấp theo phương thức đã thông báo mà không cần sự đồng ý của bên thế chấp.
(2) Hướng dẫn chi tiết phương thức xử lý tự chuyển nhượng QSDĐ
thế chấp mà không thông qua bán đấu giá. Đây là phương thức xử lý QSDĐ đơn giản, nhanh chóng mà không tốn kém. Tuy vậy, nếu pháp luật không có những quy định chặt chẽ điều chỉnh về phương thức này thì bên nhận thế chấp hoàn toàn có thể lợi dụng phương thức này để trục lợi với bên thứ ba, ảnh hưởng đến quyền lợi của bên thế chấp khi chuyển nhượng QSDĐ với giá trị thấp hơn so với giá trị thực của QSDĐ trên thị trường. Do đó, pháp luật phải có quy định theo hướng:
- Việc tự chuyển nhượng QSDĐ phải được thực hiện một cách công khai thông qua thông báo hoặc quảng cáo rộng rãi, có thể là qua báo giấy, báo mạng, qua truyền hình…
- Giá chuyển nhượng QSDĐ phải đảm bảo không thấp hơn giá trị thị trường hiện thời của QSDĐ hoặc theo giá trị được định giá bởi tổ chức, cơ quan định giá có thẩm quyền.
- Riêng với trường hợp QSDĐ được người thứ ba chào mua với mức giá cao hơn mức giá thị trường hiện tại hoặc giá trị theo định giá tài sản của tổ chức, cơ quan định giá có thẩm quyền thì bên nhận thế chấp có quyền chuyển nhượng QSDĐ ngay lập tức cho người thứ ba này mà không cần phải thông báo công khai.
- Pháp luật cần bổ sung quy định đơn phương chuyển nhượng QSDĐ cho bên nhận thế chấp. Theo đó, cần quy định hợp đồng chuyển nhượng được ký kết giữa bên nhận thế chấp với người nhận chuyển nhượng QSDĐ
thế chấp là một trong những căn cứ để cấp hoặc chỉnh lý giấy chứng nhận cho người nhận chuyển nhượng QSDĐ thế chấp.
(3) Trường hợp bên nhận thế chấp lựa chọn phương thức bán đấu giá QSDĐ thì phải thực hiện theo quy định của pháp luật về bán đấu giá tài sản.
(4) Đối với phương thức xử lý nhận chính QSDĐ thế chấp để thay thế cho việc thực hiện nghĩa vụ thì pháp luật cần quy định rõ:
- Giá trị tài sản cấn trừ sẽ do hai bên thỏa thuận. Trường hợp không thỏa thuận được thì bên nhận thì bên nhận thế chấp được quyền yêu cầu cơ quan có chức năng thẩm định giá độc lập xác định giá trị tài sản QSDĐ làm giá trị để giao, nhận thay thế nghĩa vụ.