Điều 368 BLDS 2015 quy định “trường hợp quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ có biện pháp bảo đảm thì việc chuyển giao quyền yêu cầu bao gồm cả biện pháp bảo đảm đó”. Về nội dung của quy định này, tác giả Tưởng Duy Lượng có nhận xét như sau:
“Có ý kiến cho rằng, nếu nghĩa vụ đó là nghĩa vụ có bảo đảm thì bên chuyển giao quyền yêu cầu phải chuyển giao cả biện pháp bảo đảm, khi đó quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ đó mới bao gồm cả biện pháp bảo đảm mới là nghĩa vụ có bảo đảm. Bởi chính Điều 368 của BLDS năm 2015 đã quy định: “Trường hợp quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ có biện pháp bảo đảm thì việc chuyển giao quyền yêu cầu bao gồm cả biện pháp bảo đảm đó”. Nếu việc chuyển giao quyền yêu cầu không đề cập đến chuyển giao biện pháp bảo đảm thì coi là quyền yêu cầu không bao gồm biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Ngược lại, ý kiến thứ hai cho rằng, dù trong giao dịch chuyển giao quyền yêu cầu có đề cập hoặc không đề cập đến việc chuyển giao biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ thì vẫn phải xác định việc chuyển giao quyền yêu cầu đó bao gồm cả biện pháp bảo đảm.
Với lời văn của Điều 368 đã dẫn đến hai cách hiểu, giải thích khác nhau. Nhưng tác giả tán thành và thấy cần giải thích quy định tại Điều 368 theo ý kiến thứ hai, vì nó vừa có phần sát với lời văn của điều luật là “… quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ có biện pháp bảo đảm thì việc chuyển giao quyền yêu cầu bao gồm cả biện pháp bảo đảm đó”, có nghĩa là khi chuyển
giao quyền yêu cầu đồng thời phải chuyển giao cả biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ. Tuy điều luật chưa diễn đạt rõ hơn nhưng cần giải thích ngay cả trường hợp trong giao dịch chuyển giao quyền yêu cầu các bên không đề cập đến việc chuyển giao biện pháp bảo đảm thì cũng phải coi là mặc nhiên biện pháp bảo đảm cũng được chuyển giao cùng với quyền yêu cầu thực hiện nghĩa vụ, có như vậy mới phù hợp với thực tế là nghĩa vụ có bảo đảm. Biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ chỉ được coi không được chuyển giao khi các bên có thỏa thuận khác hoặc bên chuyển giao quyền yêu cầu đã nói rõ không chuyển giao biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ cho bên thế quyền”35. Cách hiểu này là hoàn toàn phù hợp. Bởi rõ ràng về mặt lý luận, các biện pháp bảo đảm là nhằm đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ, nó không tồn tại độc lập mà luôn phụ thuộc và gắn liền với nghĩa vụ chính. Mặt khác, như đã phân tích ở phần trên, khi thế quyền xảy ra thì nghĩa vụ của người có nghĩa vụ với người có quyền mới (người thế quyền) không thay đổi nên các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ theo đó cũng sẽ được duy trì. Mặc dù vậy, quy định tại Điều 368 nói trên nằm ở phần liên quan chuyển giao quyền yêu cầu theo thỏa thuận, BLDS không nói rõ biện pháp bảo đảm có được chuyển giao trong trường hợp chuyển giao quyền yêu cầu theo pháp luật hay không. Thực tế, việc chuyển giao biện pháp bảo đảm đã được linh hoạt áp dụng trong một số trường hợp xét xử, chẳng hạn như trong bản án sau đây.
Xét Bản án số 497/2008/DS-PT ngày 21/5/2008 của Tòa án nhân dân Thành phố Hồ Chí Minh36:
Theo nội dung bản án, Tòa xét thấy: “căn cứ vào Giấy hợp đồng vay tiền ngày 18-4-2006, ngày 21-5-2006 và ngày 20-7-2006 giữa bà Đức và bà Thanh thể hiện hai bên có thỏa thuận hợp đồng tay về việc vay tài sản có thế chấp giấy tờ căn nhà 08-09 lô C chung cư Ngô Tất Tố. Bà Đức đã cho bà Thanh vay số tiền gốc là 190.000.000đ với lãi suất là 5%/tháng dưới sự bảo lãnh của bà Hạnh”. Trong vụ án này, bà Đức đã cho bà Thanh vay tiền với hai biện pháp bảo đảm là: thế chấp tài sản (giao giấy tờ căn hộ chung cư cho bà Đức) và cam kết bảo lãnh của bà Hạnh. Nhưng đến hạn, bà Thanh đã không thực hiện việc thanh toán số tiền nợ cho bà Đức. Do là người bảo lãnh cho bà Thanh nên bà Hạnh đã đứng ra thanh toán số tiền trên gồm tiền gốc và lãi. Tòa án đã theo hướng là sau khi thực hiện nghĩa vụ cho bà
35 Tưởng Duy Lượng (2018), tlđd (2), tr.9-10.
Đức thay bà Thanh, bà Hạnh được hưởng biện pháp bảo đảm thế chấp tài sản mà bà Đức đã được hưởng. Cụ thể, trong phần Quyết định của bản án Tòa đã yêu cầu: “Tổng cộng buộc bà Thanh phải thanh toán cho bà Hạnh số tiền là 190.000.000đ + 5.878.125đ + 15.711.105đ = 211.589.230đ làm một lần ngay sau khi án có hiệu lực pháp luật. Đồng thời bà Hạnh phải có nghĩa vụ hoàn trả lại toàn bộ giấy tờ của căn hộ chung cư mang số 08 - 09, lô C, chung cư Ngô Tất Tố cùng lúc khi bà Thanh đã trả cho bà Hạnh toàn bộ số tiền nói trên”. Với nội dung này thì bà Hạnh chỉ phải hoàn trả giấy tờ nhà đã được thế chấp khi bà Thanh trả tiền cho bà Hạnh hay bà Hạnh đã được hưởng biện pháp bảo đảm cho việc thanh toán khoản tiền. Có thể hiểu, Tòa án đã cho phép người bảo lãnh được thế quyền của người có quyền nên được hưởng biện pháp bảo đảm mà người có quyền ban đầu nắm giữ. Hướng giải quyết của Tòa án cũng cho thấy việc chấp nhận biện pháp bảo đảm được chuyển giao cùng với quyền yêu cầu trong trường hợp này.
Như đã trình bày ở phần trên, về bản chất thế quyền theo thỏa thuận và thế quyền theo pháp luật là không khác nhau nên quy định tại Điều 368 BLDS 2015 cũng có thể áp dụng tương tự cho trường hợp thế quyền theo pháp luật. Như vậy, có thể thấy một hệ quả pháp lý quan trọng của thế quyền (theo thỏa thuận hay theo pháp luật) sau khi thực hiện thay nghĩa vụ đó là duy trì biện pháp bảo đảm.
Trong các hệ thống pháp luật nước ngoài, “thế quyền thường được định nghĩa như một cơ chế cho phép một bên “đứng trên đôi giày” của một bên khác để đòi bồi hoàn khoản tiền đã thanh toán cho chính bên đó”37. Một khi “đứng trên đôi giày” này hay nói cách khác là đứng trên vị trí của người có quyền ban đầu, thì người thực hiện thay nghĩa vụ có các quyền năng mà người có quyền đã có. Theo tác giả Đỗ Văn Đại: “Trong pháp luật của Quêbếc (Canada), “việc chuyển giao quyền yêu cầu có biện pháp bảo đảm kéo theo chuyển giao biện pháp bảo đảm” và việc chuyển giao này được áp dụng ngay cả đối với trường hợp “chuyển giao quyền yêu cầu ngoài ý chí của người có quyền””38. Mở rộng ra, tác giả cho rằng có thể chấp nhận việc chuyển giao kèm theo các “biện pháp bảo đảm” ngoài nghĩa thông thường ví dụ như việc cầm giữ giấy tờ… như quy định của pháp luật nước ngoài: “Ở Pháp, “người thế quyền được hưởng không chỉ các biện pháp bảo đảm theo nghĩa thông thường (như thế chấp, cầm cố, quyền ưu tiên, bảo lãnh và các biện pháp bảo đảm đối nhân khác)
37 Maher B.S., Pathak R.A. (2008), tlđd (11), tr.52.
mà cả các quyền khác cho phép người có quyền một bảo đảm như điều khoản bảo lưu quyền sở hữu, quyền cầm giữ, quyền khởi kiện””39. Đây là hướng mà pháp luật Việt Nam có thể tham khảo. Bởi việc ghi nhận người thế quyền được hưởng cả các quyền có tính chất như một bảo đảm là thể hiện đúng tinh thần của thế quyền khi cho phép người thế quyền có được những quyền năng tương đương người có quyền ban đầu để truy đòi người có nghĩa vụ. Hướng này giúp bảo đảm hơn cho người thực hiện thay nghĩa vụ trong việc lấy lại đầy đủ những gì mà mình đã bỏ ra.
Có thể tham khảo thêm trường hợp thực tiễn của một quốc gia theo truyền thống thông luật, liên quan chuyển giao biện pháp bảo đảm. Qua đó “cho thấy các nguyên tắc công bằng của luật pháp Anh linh hoạt như thế nào trong việc hỗ trợ một chủ nợ”40:
“T đã cho D vay tiền và tiếp nhận biện pháp bảo đảm liên quan đến khoản vay. Khoản vay đã được sử dụng để trả cho chủ nợ có bảo đảm của D là Ngân hàng SC. T và D xảy ra tranh chấp và T muốn chỉ định người tiếp quản khoản nợ gắn với biện pháp bảo đảm của mình. D khẳng định người tiếp quản không được chỉ định một cách hợp lệ vì D có căn cứ để hủy bỏ hợp đồng cho vay do sự lừa dối của T. Nếu D thành công với lập luận này, biện pháp bảo đảm mà D đưa cho T sẽ không còn hiệu lực vì sẽ không có khoản nợ để đảm bảo theo hợp đồng vay. Do đó, việc chỉ định người tiếp quản khoản nợ gắn với biện pháp bảo đảm đó sẽ vô hiệu.
T khẳng định rằng ngay cả khi biện pháp bảo đảm của mình vô hiệu vì những lý do mà D đưa ra thì trong bất kỳ trường hợp nào T vẫn được thế quyền vào biện pháp bảo đảm do Ngân hàng SC nắm giữ vì số tiền mà T ứng trước cho D đã được sử dụng để thanh toán cho Ngân hàng SC. T trình bày rằng việc chỉ định người tiếp quản khoản nợ vẫn được thực hiện hợp lệ với biện pháp bảo đảm đó. D lập luận rằng văn bản chỉ định không đề cập việc T được hưởng biện pháp bảo đảm của Ngân hàng SC nên không có hiệu lực với biện pháp bảo đảm đó.
Tòa phúc thẩm nhận định việc chỉ định người tiếp quản khoản nợ của T là hợp pháp ngay cả khi cho rằng các biện pháp bảo đảm mà D đưa cho T là
39 Đỗ Văn Đại (2020), tlđd (4), tr.380.
40 Taylor Wessing, “Subrogated security rights”, [https://www.lexology.com/library/detail.aspx?g=d096286a
không còn hiệu lực vì những lý do mà D đưa ra. Việc T có đề cập hay không về biện pháp bảo đảm của Ngân hàng SC khi chỉ định người tiếp quản khoản nợ là không cần thiết. Lập luận của D cho rằng việc chỉ định lẽ ra phải được thực hiện theo biện pháp bảo đảm của Ngân hàng SC là sai về nguyên tắc. Thế quyền không làm chuyển giao biện pháp bảo đảm của Ngân hàng SC cho T – khiến cho biện pháp bảo đảm được đề cập như là cơ sở cần thiết cho việc chỉ định người tiếp quản khoản nợ. Thế quyền không vận hành theo cách chuyển giao hay chuyển nhượng mà bằng cách tạo ra các quyền đối với biện pháp bảo đảm hoàn toàn mới trong tay T - đơn giản là biện pháp bảo đảm mới có cùng nội dung với biện pháp bảo đảm của Ngân hàng SC. Việc chỉ định người tiếp quản của T đủ rộng để bao gồm bất kỳ quyền nào mà T có thể phải chỉ định và điều này không chỉ bao gồm biện pháp bảo đảm rõ ràng mà D đã trao cho T mà còn bao gồm các quyền đối với biện pháp bảo đảm mới mà T có được do thế quyền khi Ngân hàng SC đã được thanh toán xong”41.
Nói tóm lại, Tòa án Anh cho rằng dù hợp đồng vay của D với T có vô hiệu vì lý do gì đi nữa, thì việc số tiền vay từ T đã được dùng để trả nợ ngân hàng thay cho D cũng đủ cho T được thế quyền ngân hàng để tiếp nhận biện pháp bảo đảm mà ngân hàng đang nắm giữ. Điều này là hoàn toàn thuyết phục, bảo đảm được quyền lợi của người thực tế đã thực hiện thay nghĩa vụ cho người khác. Dưới góc nhìn từ pháp luật dân sự Pháp, có thể xem thế quyền như một cơ chế bảo đảm cho việc trả một khoản tiền. Trong đó, quyền yêu cầu đối với người thứ ba không quan trọng, người thế quyền chỉ quan tâm đến việc được thụ hưởng biện pháp bảo đảm mà người có quyền ban đầu nhận được từ người có nghĩa vụ. Có thể thấy điểm tương đồng trong cách nhìn nhận vai trò của thế quyền từ những quốc gia theo các truyền thống pháp luật khác nhau. Đó là xem thế quyền như cơ chế bảo đảm cho việc thanh toán một khoản tiền và như vậy việc thế quyền không thể thiếu biện pháp bảo đảm liên quan khoản tiền đó.