Vi phạm hợp đồng thường làm phát sinh tổn hại nhưng tổn hại không luôn luôn tồn tại khi có vi phạm hợp đồng. Trong thực tế, không hiếm trường hợp có việc vi phạm hợp đồng nhưng không có tổn hại. Tuy nhiên, theo quy định tại Điều 25 Công ước Viên, tổn hại do hành vi vi phạm hợp đồng gây ra là yếu tố bắt buộc, tiên quyết cấu thành tính cơ bản của vi phạm hợp đồng.
Lịch sử soạn thảo Điều 25 Công ước Viên, như đã trình bày ở trên, đã cho thấy sự có mặt của thuật ngữ “tổn hại” là kết quả của quá trình tranh luận về bất cập của tiêu chí xác định vi phạm cơ bản hợp đồng quy định tại Điều 10 của ULIS năm 1964, theo đó “Vì mục đích của luật này, vi phạm hợp đồng được xem là cơ bản nếu bên vi phạm biết hoặc phải biết được vào thời điểm giao kết hợp đồng rằng một người có lý trí trong tình huống tương tự bên kia sẽ không giao kết hợp đồng nếu anh ta nhìn thấy trước vi phạm và hậu quả của nó”. Như vậy, theo quy định này, việc xác định có hay không có hành vi vi phạm dựa trên yếu tố chủ quan là “bên vi phạm biết hoặc phải
biết”. Điều này sẽ dẫn đến khó khăn cho bên bị vi phạm trong việc xác định hành vi vi phạm của bên vi phạm là cơ bản hay không cơ bản. Việc đưa quy định về “detriment” (“tổn hại”) vào Điều 25 Công ước Viên, tức là đưa ra một công cụ kiểm tra khách quan để xác định vi phạm cơ bản hợp đồng, nhằm ngăn cản những khó khăn khi sử dụng tiêu chí kiểm tra mang tính chủ quan của ULIS. Tuy nhiên, Công ước Viên không giải thích, không có quy định cụ thể nào liên quan đến làm rõ nội hàm của thuật ngữ “detriment” (“tổn hại”).
Xét về mặt thuật ngữ, “detriment” là “any loss or harm suffered by a person or property”, nghĩa là “bất kỳ tổn thất hoặc thiệt hại về người hoặc tài sản” [91, tr.461]. Như vậy, tổn hại nêu ra ở Điều 25 không chỉ đề cập đến tổn thất hoặc thiệt hại vật chất (tổn thất tài sản, mất mát giá trị tài sản, mất lợi nhuận, mất cơ hội có lợi nhuận) mà còn những tổn thất hoặc thiệt hại về tinh thần (tổn thất về thân thể, sức khỏe, uy tín, danh dự). Tuy nhiên, tổn hại này có bao gồm tổn hại hay thiệt hại về mặt pháp lý (mất một quyền đối với giá trị tiền tệ, ảnh hưởng về quyền, nghĩa vụ pháp lý, quyền được giữ tài sản, quyền được tôn trọng) hay không? Tổn hại này là tổn thất hoặc thiệt hại thực tế hay tổn thất hoặc thiệt hại tiên liệu?.
Chình vì Công ước Viên không có quy định nhằm làm rõ nội hàm của thuật ngữ “tổn hại” khi dùng nó trong Điều 25 để xác định có hay không có vi phạm cơ bản hợp đồng nên đã có nhiều quan điểm, tranh luận xoay quanh thuật ngữ này.
Ban thư ký của UNCITRAL cho rằng thuật ngữ “tổn hại” không chỉ thay cho “tổn thất” (injury), “tổn hại/thiệt hại” (harm) và “kết quả” (result) mà còn để chỉ “tổn hại tiền bạc” và “sự can thiệp vào các hoạt động khác”, điều này có nghĩa là thuật ngữ “tổn hại” được sử dụng ở Điều 25 cần được giải thích với “nghĩa rộng” [162]. Nhưng “rộng” như thế nào thì Ban thư ký cũng không đưa ra được giải thích thỏa đáng cho nội hàm của thuật ngữ này.
Về phương diện lý luận, đã có nhiều tác giả đàm luận về nội hàm của thuật ngữ “tổn hại” tại Điều 25 Công ước Viên. Tác giả Michael Will cho rằng khi xem xét nội hàm của thật ngữ “tổn hại” cần tập trung xem xét mục đích của thuật ngữ [132, tr.205]. Mục đích thuật ngữ “tổn hại” quy định ở Điều 25 cho phép bên bị vi phạm hủy hợp đồng hoặc được giao hàng thay thế. Vì vậy, tổn hại ở đây có thể định nghĩa là “việc bị lấy đi một cái gì đó mà một bên có quyền nắm giữ hoặc làm một điều gì đó mà một bên không có quyền làm điều đó” [132, tr.205]. Theo tác giả Graffi, tổn hại không
đồng nghĩa với “tổn thất” (loss) hay “thiệt hại” (damage) bởi Điều 74 Công ước đã quy định một bên có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại (tổn thất, bao gồm cả lợi nhuận bị bỏ lỡ) thậm chí khi không có hành vi vi phạm cơ bản hợp đồng [126]. Ý nghĩa của “tổn hại” (detriment) rộng hơn “tổn thất” (loss). Khái niệm tổn hại rộng hơn khái niệm tổn thất nhưng tổn hại kinh tế mà bên bị vi phạm phải gánh chịu không nhất thiết phải là yếu tố duy nhất để xác định có hay không có vi phạm cơ bản xảy ra [126, tr.339-340]. Tác giả Ziegel nhấn mạnh thêm rằng, tổn hại không cần phải thực tế và không cần bao gồm tổn thất thực tế và cũng không cần thiết phải đề cập đến bất lợi vật chất mà bên bị vi phạm phải gánh chịu mà nghĩa là tổn hại về mặt pháp lý để phân biệt với tổn hại thực tế, tức là làm cho người nào đó bị lấy đi những gì họ có quyền chiếm hữu hoặc ngăn cản quyền được làm điều gì đó của người đó [121, tr.33]. Bên cạnh đó, Enderlein và Maskow cho rằng thuật ngữ “tổn hại” nên được giải thích theo nghĩa rộng, tức bao gồm cả thiệt hại thực tế và thiệt hại pháp lý và “không có lý do hợp lý để chấp thuận giải thích thu hẹp” [106, tr.241]. Tòa án Ba Lan trong vụ Shoe leather cũng đã nhấn mạnh rằng, theo Điều 25, tổn hại (có nghĩa là những gì bên bị vi phạm kỳ vọng từ hợp đồng bị tước đi) không thể bằng tổn thất vì nó bao gồm hậu quả bất lợi tiềm năng và thực tế do vi phạm hợp đồng gây ra [250].
Để xác định tính cơ bản của vi phạm hợp đồng, nếu chỉ tồn tại tổn hại thì chưa đủ mà tổn hại phải đáng kể. Ban thư ký của UNCITRAL cũng đã nhấn mạnh yếu tố này trong tài liệu bình luận Điều 25 của Ban thư ký rằng, việc xác định tổn hại có đáng kể hay không phải dựa vào các tình huống cụ thể, ví dụ như căn cứ vào giá trị kinh tế của hợp đồng hoặc thiệt hại kinh tế do vi phạm hợp đồng hoặc mức độ cản trở những hoạt động khác của bên bị vi phạm [162]. Bình luận của Ban Thư ký, một lẫn nữa, cho thấy yếu tố tổn hại đáng kể được quy định tại Điều 25 có nghĩa kinh tế rất rộng và “các tình huống cụ thể” là cách để giải thích “tổn hại” đáng kể. Điều này dễ dẫn đến sự không thống nhất trong áp dụng Công ước Viên, đi ngược với tinh thần của Công ước là “khi giải thích Công ước, cần lưu ý ….đến thúc đẩy việc áp dụng thống nhất Công ước” [11, Điều 7].
Thực tiễn, trong rất nhiều tranh chấp có liên quan đến xác định vi phạm cơ bản hợp đồng theo Công ước Viên của tòa án, trọng tài của một số quốc gia thành viên Công ước Viên cho thấy sự đa dạng trong vận dụng yếu tố “tổn hại đáng kể” để xác định vi phạm cơ bản hợp đồng, cụ thể:
(i) Tòa án, trọng tài xem tỷ lệ hàng hóa có chất lượng không phù hợp với hợp đồng ở mức cao là tổn hại đáng kể
Vụ Delchi v. Rotorex [266]: Vào tháng 1/1988, Công ty Rotorex đồng ý bán 10.800 máy nén khí cho Công ty Delchi để sử dụng cho máy điều hòa trong phòng. Trước khi ký kết hợp đồng, Rotorex gửi cho Delchi mẫu máy nén kèm theo chi tiết kỹ thuật về hiệu suất sử dụng. Tuy nhiên, trong khi lô hàng thứ hai đang trên đường vận chuyển cho Delchi, Delchi phát hiện rằng một số lượng lớn máy nén của lô hàng thứ nhất có chất lượng không phù hợp với mẫu và tiêu chí kỹ thuật kèm theo. Cụ thể, Rotorex phát hiện có đến 93% số máy nén điều hòa được giao có khả năng làm lạnh yếu và tiêu thụ nhiều điện năng hơn so với hàng mẫu cùng chi tiết kỹ thuật kèm theo hàng mẫu. Tòa phúc thẩm Liên bang cho rằng tỷ lệ 93% hàng hóa có chất lượng không phù hợp quy định hợp đồng trong mối tương quan với tổng giá trị hợp đồng là tổn hại rất đáng kể và vi phạm hợp đồng như vậy được coi là vi phạm cơ bản hợp đồng [266].
Vụ “Cotton gin motes” [204]: Tranh chấp giữa người bán Singapo và người mua Trung Quốc trong hợp đồng mua bán bông tạp chất, theo đó hai bên đã kí hợp đồng mua bán 3.500 gói bông tạp chất, giao hàng làm hai chuyến. Thực hiện hợp đồng, ở chuyến thứ nhất người bán giao 2.210 gói bông, sau khi giám định, cơ quan giám định đã lập báo cáo trong đó chỉ ra rằng 77,47% lượng hàng hóa được giao có chất lượng không phù hợp với quy định của hợp đồng. Hội đồng trọng tài đã cho rằng,
việc người bán giao hàng không tuân thủ quy định của hợp đồng với tỷ lệ không phù hợp cao như đã nêu ở trên đã gây tổn hại đáng kể cho người mua và cấu thành vi phạm cơ bản hợp đồng.
Vụ “Granite rock” [187]: Tranh chấp về hợp đồng mua bán đá granite giữa người mua Đức và người bán Italia. Tòa án đã cho rằng việc người bán giao hàng trong đó có 40% hàng không phù hợp về chất lượng đã đủ để cấu thành vi phạm cơ bản hợp đồng. Căn cứ Điều 25 Công ước Viên, tòa án lập luận rằng, một sự vi phạm hợp đồng được xem là cơ bản nếu nó gây ra tổn hại cho bên bị vi phạm một cách đáng kể đến mức làm cho bên bị vi phạm bị tước đi những lợi ích họ kỳ vọng từ hợp đồng. Chính vì thế, việc người mua chỉ sử dụng được 60% số lượng đá được giao, tức là không sử dụng được 40% số lượng hàng không phù hợp về chất lượng là tổn hại đáng kể mà người mua đã phải gánh chịu.
(ii) Tòa án, trọng tài xem lợi nhuận bị mất đi, tổn hại về uy tín, quyền và lợi ích pháp lý là tổn hại đáng kể khi xác định vi phạm cơ bản hợp đồng
Vụ “Rabbit skin” [209]: Tranh chấp giữa người bán Trung Quốc và người mua Tây Ban Nha liên quan hợp đồng mua bán da thỏ tươi đông lạnh, theo đó người bán ký hợp đồng cung cấp cho người mua 160.000 miếng da thỏ tươi đông lạnh. Hợp đồng quy định phương thức thanh toán là L/C và luật áp dụng là Công ước Viên. Sau khi hợp đồng có hiệu lực, người mua đã mở L/C theo quy định của hợp đồng nhưng người bán đã không giao hàng cho người mua. Người mua đã khởi kiện người bán ra CIETAC (Trung Quốc), yêu cầu hủy hợp đồng vì người bán có sự vi phạm cơ bản hợp đồng. Khi xét xử vụ này, căn cứ vào Điều 25 Công ước Viên, CIETAC đã phán quyết rằng, trong trường hợp này, việc người bán không giao hàng cho người mua đã làm cho người mua hoàn toàn không thể đạt được mục đích căn bản của việc ký kết hợp đồng với người bán. Hành vi của người bán đã hủy hoại chuỗi kinh doanh và làm ảnh hưởng nghiêm trọng đến quyền và lợi ích pháp lý của người mua. Và như vậy người bán đã tước đi của người mua những lợi ích mà người mua có quyền mong chờ từ hợp đồng hay nói cách khác việc không giao hàng của người bán đã cấu thành vi phạm cơ bản hợp đồng.
Trước thời điểm giải quyết hai vụ tranh chấp ở trên, trong một vụ tranh chấp xảy ra vào năm 2005, quan điểm tương tự cũng được tìm thấy trong phán quyết của Tòa án quận Padova (Ý) trong vụ Ostroznik savo [248]. Đây là tranh chấp giữa người bán Slovenia và người mua Ý liên quan hợp đồng mua bán thỏ. Tòa án cho rằng, không giao hàng sẽ cấu thành vi phạm cơ bản vì nó loại trừ khả năng người mua thu được lợi nhuận từ hợp đồng.
Vụ “Sport clothing” [239]: Người bán Đức đã ký hợp đồng cung cấp cho người mua Thụy Sỹ quần áo thể thao. Tuy nhiên, toàn bộ những bộ thể thao được bán cho khách hàng của người mua sau lần giặt đầu tiên đã bị co lại từ 1 đến 2 cỡ (khoảng từ 10 đến 15%). Tòa án quận Landshut (Đức) đã kết luận rằng với việc quần áo bị co lại 10 đến 15% sau khi giặt, khách hàng hoàn toàn có thể trả lại hàng hoặc là không mua hàng từ người mua nữa và điều này sẽ gây ra cho người mua những tổn hại đáng kể về uy tín. Chính vì vậy, tòa án đã xác định việc người bán cung cấp hàng hóa như vậy là một vi phạm cơ bản hợp đồng. Tương tự, vụ “Shoe” [230]: Tranh chấp giữa người bán Italia và người mua Đức về hợp đồng mua bán giày. Người bán và người mua đã
ký hợp đồng, theo đó người bán cung cấp giày cho người mua - một cửa hàng giày của Đức, hàng được giao thành nhiều chuyến. Ở chuyến hàng cuối cùng, người bán đã giao cho người mua 319 đôi giày, tuy nhiên khách hàng của người mua đã phàn nàn về chất lượng của 35 đôi giày đã mua trong số 319 đôi giày được giao ở chuyến cuối cùng. Tại phiên xét xử sơ thẩm, tòa án cho rằng người bán giao 35 đôi giày bị khiếm khuyết trên 319 đôi là vi phạm hợp đồng, tuy nhiên vi phạm này của người bán chưa đủ để cấu thành một vi phạm cơ bản hợp đồng để thỏa mãn điều kiện thực hiện chế tài hủy hợp đồng theo Điều 49 Công ước Viên. Ở phiên phúc thẩm, người mua đã lập luận rằng tỷ lệ giày khiếm khuyết phải dựa trên số lượng hàng đã thực bán chứ không phải tổng số hàng đã giao và tỷ lệ này được xác định là 21,2%. Hội đồng xét xử cấp phúc thẩm đã đồng tình với luận điểm này của người mua và cho rằng vi phạm của người bán là vi phạm cơ bản hợp đồng do tỷ lệ hàng giao có khiếm khuyết ở mức cao như vậy làm tổn hại đáng kể đến uy tín của người mua.
(iii) Tòa án, trọng tài không xem xét yếu tố tổn hại đáng kể khi xác định vi phạm cơ bản hợp đồng
Trong rất nhiều vụ tranh chấp, khi xác định vi phạm cơ bản hợp đồng theo Điều 25 Công ước Viên, tòa án, trọng tài không xem xét yếu tố tổn hại đáng kể mà chỉ xem xét trực tiếp đến hậu quả của hành vi vi phạm hợp đồng của bên vi phạm có tước đi đáng kể những gì bên bị vi phạm kỳ vọng từ hợp đồng hay không. Đặc biệt là khi người bán hoặc người mua không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng như không giao hàng, giao hàng không đúng thời gian hoặc không thanh toán tiền hàng, không nhận hàng. Thực tiễn xác định những gì bên bị vi phạm kỳ vọng từ hợp đồng có bị tước đi đáng kể hay không sẽ được phân tích ở phần tiếp theo.
Từ những phân tích trên có thể rút ra một số nhận xét sau:
(1)Chưa có một cơ sở pháp lý vững chắc để khẳng định rằng tổn hại theo tinh thần của Điều 25 Công ước Viên là gì? Tuy nhiên, từ lịch sử soạn thảo điều khoản này, trên cơ sở quan điểm của một số học giả thì người viết cho rằng thuật ngữ “tổn hại” được sử dụng trong Điều 25 có nghĩa rất rộng, không chỉ bao gồm tổn thất hoặc thiệt hại kinh tế (tổn thất vật chất), tổn thất hoặc thiệt hại phi vật chất (uy tín kinh doanh, danh dự) mà còn thiệt hại pháp lý (quyền lợi của bên bị vi phạm bị ảnh hưởng). Điều này dễ dẫn tới sự thiếu thống nhất, đa dạng và đôi khi là “cảm tính” và “tùy tiện” trong việc giải thích nội hàm của “tổn hại” là yếu tố tiên quyết xác định tính cơ bản của vi
phạm hợp đồng theo Công ước Viên. Với nội hàm của “tổn hại” quá rộng như vậy, phương pháp có sức thuyết phục nhất là không xem tổn hại như là yếu tố bắt buộc, tiên quyết khi xác định tính cơ bản của vi phạm hợp đồng mà xem xét yếu tố “tổn hại” chỉ là “bộ lọc” cho các vụ tranh chấp có hành vi vi phạm cơ bản nghĩa vụ hợp đồng nhưng không có tổn hại nào xảy ra [87, tr.211]. Cách quy định yếu tố “tổn hại” như hiện nay của Công ước Viên sẽ làm cho việc xác định tính cơ bản của hành vi vi phạm trở nên