đến mức tước đi đáng kể những gì bên bị vi phạm có quyền kỳ vọng từ hợp đồng)
Khả năng tiên liệu được tổn hại đến mức tước đi đáng kể những gì bên bị vi phạm có quyền kỳ vọng từ hợp đồng (hậu quả của hành vi vi phạm) là cơ sở, là điều kiện đủ để xem xét tính cơ bản của vi phạm hợp đồng về phía bên vi phạm. Khả năng tiên liệu của bên bị vi phạm được “đo lường” không chỉ dựa vào bên vi phạm (thường mang tính chủ quan) mà còn dựa vào “người có lý trí ở vào địa vị và hoàn cảnh tương tự” bên bị vi phạm (thường mang tính khách quan). Vì thế, có thể nói, vi phạm hợp đồng chỉ có thể bị coi là vi phạm cơ bản hợp đồng khi thỏa mãn điều kiện về khả năng
tiên liệu hậu quả của hành vi vi phạm – gây tổn hại đến mức tước đi đáng kể những gì bên bị vi phạm có quyền kỳ vọng từ hợp đồng.
Xuất phát từ từ ngữ của Điều 25 Công ước Viên, vi phạm hợp đồng có phải là cơ bản hay không không chỉ tùy thuộc vào hậu quả của hành vi vi phạm đó mà còn tùy thuộc khả năng tiên liệu được những hậu quả đó đối với bên kia [133; 160]. Kiến thức và khả năng tiên liệu được kỳ vọng từ hợp đồng của bên bị vi phạm là những tiêu chí liên quan khi giải thích và đánh giá tầm quan trọng và tính cơ bản của nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm [107]. “Khả năng tiên liệu” có hai chức năng: (1) về mặt nội dung, khả năng tiên liệu thể hiện kiến thức và khả năng nhìn thấy trước hậu quả nghiêm trọng của hành vi vi phạm hợp đồng của bên vi phạm, tức là tiên liệu được tổn hại đến mức tước đi đáng kể những gì bên bị vi phạm có quyền kỳ vọng từ hợp đồng; (2) về mặt hình thức, khả năng tiên liệu chuyển nghĩa vụ chứng minh từ bên bị vi phạm sang bên vi phạm khi bên vi phạm khiếu nại rằng anh ta hay một người có lý trí nào khác ở vào địa vị và trong hoàn cảnh như anh ta (đề cập tới những điều kiện thị trường cả khu vực lẫn thế giới, pháp luật, chính trị, khí hậu và cả những hợp đồng và các cuộc đàm phán trước đây giữa các bên) cũng không thể tiên liệu được hậu quả đó [85, tr.122].
Kiến thức và khả năng tiên liệu được kỳ vọng của bên bị vi phạm trong hợp đồng có liên quan đến việc giải thích và đánh giá tầm quan trọng của nghĩa vụ bị vi phạm và ý nghĩa của nó [165]. Khi giải thích hợp đồng cần phải xem xét đến yếu tố này, hơn nữa, kiến thức và khả năng tiên liệu được kỳ vọng của bên bị vi phạm cũng cần được xem xét theo Điều 8 Công ước Viên, theo đó “các tuyên bố và cách xử sự khác của một bên được dien giải theo đúng ý định của họ nếu bên kia đã biết hoặc không thể không biết ý định ấy”, nếu không thì “các tuyên bố và cách xử sự khác của một bên được giải thích theo nghĩa mà một người có lý trí có cùng nền tảng với bên kia và được đặt trong hoàn cảnh tương tự cũng sẽ hiểu như thế”, “cần phải tính đến mọi tình tiết liên quan, đặc biệt là các cuộc đàm phán đã dien ra giữa các bên, các thói quen đã được hình thành giữa họ, các tập quán và mọi hành vi sau đó của các bên”. Xem xét khả năng tiên liệu có thể tính đến một số trường hợp sau đây:
(i) Nếu các bên thỏa thuận rõ trong hợp đồng nghĩa vụ cụ thể hoặc phương thức thực hiện nghĩa vụ là nội dung quan trọng chủ yếu đối với các bên thì không có lý do gì để giảm bớt tầm quan trọng của các nghĩa vụ đó bằng quy tắc khả năng tiên liệu. Nếu các bên đã đạt được thỏa thuận (ví dụ: về thời gian giao hàng cố định) thì bên vi phạm không thể ngăn cản việc hủy hợp đồng bằng lập luận rằng anh ta không tiên liệu được bất kỳ tổn hại nào xảy ra đối với bên bị vi phạm [88; 132]. Bên cạnh đó, nếu
ngôn từ diễn đạt trong hợp đồng là rõ ràng thì bên vi phạm sẽ không có cơ hội để cho rằng anh ta không tiên liệu được hoặc nhận thức được tổn hại đơn giản là vì “người có lý trí ở vào địa vị” như bên vi phạm không thể hiểu sai cách diễn đạt đó được.
(ii) Nếu các bên đã thảo luận về tầm quan trọng đặc biệt của nghĩa vụ cụ thể nào đó và cách thức thực hiện nhưng không quy định rõ hơn trong hợp đồng và bên bị vi phạm có thể chứng minh được điều này thì bên vi phạm cũng không thể viện dẫn rằng anh ta không tiên liệu được hậu quả của hành vi vi phạm. Chẳng hạn, ngày giao hàng cụ thể có thể được quy định trong hợp đồng hoặc qua cuộc đàm phán của các bên. Khả năng tiên liệu được tầm quan trọng của ngày giao hàng dựa trên thông tin do khách hàng của người mua cung cấp.
(iii) Chỉ khi tầm quan trọng của nghĩa vụ bị vi phạm không được quy định rõ trong hợp đồng hoặc không được nêu lên rõ ràng trong các cuộc đàm phán hợp đồng thì cần xem xét đến khả năng tiên liệu của bên vi phạm. Lúc này, khoản 2 và 3 Điều 8 Công ước Viên sẽ được áp dụng để giải thích hợp đồng vì cần thiết phải xác định người có lý trí ở vào địa vị tương tự cũng nhận ra được tầm quan trọng của nghĩa vụ bị vi phạm. Chẳng hạn, nếu giao hàng hóa theo mùa đã được quy định trong hợp đồng, nhà cung cấp có lý trí ở cùng lĩnh vực kinh doanh đó cũng nhận ra rằng việc chậm giao hàng đến cuối mùa sẽ tước đi đáng kể lợi ích của người mua.
Yếu tố khả năng tiên liệu hậu quả của vi phạm hợp đồng là “bộ lọc”, nếu được chứng minh, thì nó sẽ ngăn cản bên bị vi phạm tuyên bố hủy hợp đồng. Bên vi phạm có thể thoát khỏi vi phạm cơ bản và hậu quả của hành vi vi phạm bằng cách chứng minh anh ta không tiên liệu được hậu quả hoặc người có lý trí cũng không thể tiên liệu được nếu ở vào địa vị và hoàn cảnh của anh ta. Các tác giả Enderlein & Dietrich cho rằng “Giả sử một bên biết hậu quả của hành vi vi phạm có ảnh hưởng sâu rộng đối với bên kia, nếu anh ta không đảm bảo khả năng thi hành thì anh ta không ký kết hợp đồng cũng như nỗ lực để ngăn ngừa vi phạm hợp đồng. Vì thế, vi phạm cơ bản hợp đồng xảy ra không chỉ phụ thuộc vào hậu quả của hành vi vi phạm mà còn phụ thuộc khả năng tiên liệu được hậu quả đó của bên vi phạm. Việc xem xét vấn đề này cũng tương tự xem xét quy định tại Điều 74 Công ước Viên khi xác định khoản bồi thường thiệt hại. Quyền của bên bị vi phạm sẽ bị hạn chế trong trường hợp bên vi phạm không tiên liệu được hậu quả cấu thành vi phạm cơ bản hợp đồng. Kết quả là các bên sẽ chú ý tới những hậu quả đó cả trong bản thân hợp đồng hoặc thông qua những thông tin bổ sung được đưa ra đến khi ký kết hợp đồng” [113, tr.115]. Một số học giả phản đối quy định về khả năng tiêu liệu được hậu quả của vi phạm hợp đồng vì họ lo sợ rằng
quy định này sẽ khuyến khích bên bị vi phạm khẳng định không biết [132, tr.215]. Khả năng tiên liệu được hậu quả của vi phạm hợp đồng nhằm miễn trừ trách nhiệm cho bên vi phạm khi vi phạm cơ bản và không thể góp phần làm rõ vi phạm cơ bản hợp đồng. Khả năng tiên liệu chỉ là yếu tố có điều kiện cần phải chứng minh để ngăn chặn hợp đồng bị hủy, tổn hại đáng kể và hậu quả của nó (những gì các bên có quyền kỳ vọng từ hợp đồng bị tước đi) là yếu tố chủ yếu, quan trọng để xác định vi phạm cơ bản hợp đồng [126, tr.340].
Nghĩa vụ của bên bị vi phạm là phải chứng minh rằng, hành vi vi phạm đã gây tổn hại đến mức tước đi đáng kể những gì anh ta có quyền kỳ vọng từ hợp đồng. Bên vi phạm muốn thoát khỏi trách nhiệm do vi phạm cơ bản hợp đồng thì phải chứng minh rằng anh ra không tiên liệu được hậu quả đó do vi phạm hợp đồng gây ra và người có lý trí cũng không tiên liệu được nếu họ ở vào địa vị và hoàn cảnh tương tự anh ta. Như vậy, để viện dẫn thành công yếu tố không có khả năng tiên liệu được hậu quả của vi phạm hợp đồng, bên vi phạm phải chứng minh 2 luận điểm: một là, bản thân anh ta không có cách nào để tiên liệu được tổn hại xảy ra lại tước đi đáng kể những gì bên kia có quyền kỳ vọng từ hợp đồng; hai là, người có lý trí ở vào địa vị và hoàn cảnh của anh ta cũng không thể tiên liệu được hậu quả đó. Chỉ khi trọng tài hoặc thẩm phán bị thuyết phục bởi hai luận điểm chứng minh đó thì vi phạm hợp đồng không bị coi là cơ bản. Chẳng hạn, Hội đồng trọng tài trong vụ Coke [247] đã cho rằng “về khả năng tiên liệu hậu quả của vi phạm hợp đồng, Điều 25 tạo cơ hội cho Bị đơn có thể cung cấp chứng cứ chứng minh để mien trách nhiệm và thuyết phục Hội đồng trọng tài rằng bị đơn không thể tiên liệu được và người có lý trí cũng không thể tiên liệu được hậu quả đó”. Tương tự, Trong vụ Black melon seeds [199] (tranh chấp giữa người bán TQ và người mua Hongkong), Trọng tài CIETAC (Trung Quốc) đã phán quyết rằng người bán không giao hàng theo quy định trong hợp đồng là vi phạm cơ bản theo Điều 25 và Điều 30 bởi “người bán có thể tiên liệu được một cách hợp lý tổn hại đáng kể mà người mua phải gánh chịu là lợi nhuận của người mua bị mất và hậu quả của việc mình không thực hiện hợp đồng”. Những quan điểm này của tòa án hoặc trọng tài còn được tìm thấy trong một số vụ tranh chấp khác như vụ used printing press [240] và Vụ Silicon-carbide [202].
Có thể nói, yếu tố “người có lý trí ở vào địa vị và hoàn cảnh tương tự” được bổ sung vào quy định do một thực tế là bên vi phạm thường không thừa nhận rằng anh ta
có khả năng tiên liệu được hậu quả của tổn hại do hành vi vi phạm của anh ta gây ra đến mức tước đi đáng kể những gì bên kia có quyền kỳ vọng từ hợp đồng [82]. Mặc dù, yếu tố này nhằm làm tăng tính khách quan của định nghĩa nhưng nó khiến định nghĩa trở nên thiếu rõ ràng khi để xác định một người có lý trí tương đương (ở vào địa vị và hoàn cảnh tương tự bên vi phạm) cần phải xét đến rất nhiều các yếu tố. Theo các tác giả C. M. Bianca và M. J. Bonell, các yếu tố cần phải xem xét này bao gồm toàn bộ nền tảng về kinh tế, xã hội, tôn giáo, ngôn ngữ, trình độ của bên vi phạm [88, tr.201]. Cũng như vậy, yếu tố địa vị hoàn cảnh tương tự là một yếu tố khó khăn để xác định. Địa vị và hoàn cảnh tương tự cần được giải thích trong mối liên hệ với Điều 8 Công ước Viên, theo đó địa vị và hoàn cảnh tương tự này bao gồm “mọi tình tiết liên quan, kể cả các cuộc đàm phán, mọi thói quen mà các bên đã thiết lập với nhau, các tập quán và mọi hành vi sau đó của các bên”[162, tr.26].
Từ những phân tích trên có thể rút ra một số nhận xét sau:
(1)Yếu tố “khả năng tiên liệu” hậu quả của hành vi vi phạm hợp đồng của bên vi phạm trao cho bên vi phạm quyền chứng minh bản thân anh ta không tiên liệu được hậu quả của hành vi vi phạm lại đáng kể đến mức tước đi của bên bị vi phạm những gì anh ta có quyền kỳ vọng từ hợp đồng.
Bất cứ bên nào vi phạm hợp đồng mà ảnh hưởng nghiêm trọng đến hợp đồng thì khó thừa nhận rằng anh ta tiên liệu được sự nghiêm trọng của hành vi vi phạm của mình và sẽ tranh cãi rằng, anh ta không may đã không tiên liệu được tổn hại đến mức tước đi đáng kể những gì bên bị vi phạm có quyền kỳ vọng từ hợp đồng. Không có khả năng tiên liệu phụ thuộc vào kiến thức về những tính tiết có liên quan của bên vi phạm. Nhưng kiến thức về những tình tiết đó có thể không hoàn toàn đầy đủ vì những lý do khác nhau. Dù là lý do gì, dù là ai thì anh ta có thể khẳng định một cách đơn giản rằng anh ta không biết, không tiên liệu được. Tất nhiên, chỉ khẳng định không là không đủ mà phải có chứng cứ. Nhưng rõ ràng, không phải dễ dàng để đưa ra chứng cứ có sức thuyết phục cho quan điểm mang đậm tính chủ quan về vấn đề này. Hơn nữa, thậm chí chứng cứ thuyết phục thì đánh giá đậm tính chủ quan khó thỏa mãn những quy luật khách quan của thương mại quốc tế. Chính vì vậy, cần đánh giá khách quan bằng việc bên vi phạm muốn viện dẫn không có khả năng tiên liệu phải chứng minh thêm rằng “một người có lý trí ở vào địa vị và hoàn cảnh tương tự” cũng không thể tiên liệu được hậu quả là những gì bên bị vi phạm kỳ vọng từ hợp đồng bị tước đi đáng kể.
Khi xem xét một cách khách quan, bên vi phạm được xem là có khả năng tiên liệu hậu quả của hành vi vi phạm hợp đồng nếu anh ta được xác định là có thể biết và phải biết hậu quả của hành vi vi phạm đó. Tuy nhiên, điều gì sẽ xảy ra nếu bên vi phạm có kiến thức, chuyên môn đặc biệt và vì thế cho nên có thể tiên liệu hơn là thương nhân có kiến thức trung bình? Riêng từ “và” đã có thể kết luận rằng những kiến thức/chuyên môn đặc biệt đó không thể được xem xét, cho phép bên vi phạm thoát khỏi việc phát hiện ra hành vi vi phạm cơ bản hợp đồng bằng việc ẩn mình sau mẫu người có lý trí ở vào địa vị và hoàn cảnh tương tự anh ta [132].
(2) Yếu tố “khả năng tiên liệu” yêu cầu bên vi phạm không tiên liệu được và người có lý trí ở vào địa vị và hoàn cảnh tương tự anh ta cũng không thể tiên liệu được mức độ nghiêm trọng của tổn hại đáng kể mà bên bị vi phạm phải gánh chịu. Các quan điểm đều thống nhất rằng hậu quả của hành vi vi phạm hợp đồng, tức là tổn hại đến mức tước đi đáng kể những gì bên kia có quyền kỳ vọng từ hợp đồng phải được tiên liệu bởi bên vi phạm [85, tr.119; 124; 142] và nghĩa vụ chứng minh buộc bên vi phạm phải chỉ ra rằng anh ta không thể tiên liệu được tổn hại đó nhằm loại trừ việc anh ta phải chịu trách nhiệm phát sinh do vi phạm cơ bản hợp đồng [142, tr.181; 124, tr.279]. Tuy nhiên, khả năng tiên liệu được xem xét vào thời điểm nào vẫn là vấn đề gây nhiều tranh cãi. Sở dĩ như vậy là do lịch sử soạn thảo Điều 25 và Bình luận của Ban Thư ký đã cho thấy rằng vấn đề thời điểm xác định khả năng tiên liệu đã cố tình bị bỏ ngỏ [135]. Tại cuộc họp lần thứ 30, Vương quốc Anh đề xuất thêm vào Điều 25 là “trừ khi tại thời điểm hợp đồng được ký kết, bên vi phạm không tiên liệu được và không thể tiên liệu được hậu quả đó”. Tuy nhiên, đề xuất này đã bị chỉ trích mạnh mẽ từ Na Uy, Phần Lan và Hungary khi họ cho rằng “thông tin cung cấp sau khi ký kết hợp đồng có thể làm thay đổi tình huống liên quan cả tổn hại đáng kể và sự tiên liệu”[135]. Do đó, Vương Quốc Anh đã rút đề xuất của mình [136]. Cuối cùng, Ủy ban đã đưa ra quyết định “Sau khi cân nhắc kỹ lưỡng, Ủy ban không xem xét sự cần thiết phải quy định rõ thời điểm nào bên vi phạm tiên liệu được hoặc có thể tiên liệu được hậu quả của hành vi vi phạm”[161, tr.25-64], “khi có tranh chấp phát sinh, thời