Như đã phân tích ở trên, quy định như hiện nay về vi phạm cơ bản trong Luật Thương mại đã ẩn chứa những bất cập cả trong chính bản thân quy định lẫn trong thực tiễn áp dụng. Sự thiếu rõ ràng của quy định về “thiệt hại”, “mức độ thiệt hại”, “mục đích của việc giao kết hợp đồng” và mức độ không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng đến thiếu quy định cho phép các bên có thể sửa chữa, khắc phục vi phạm cơ bản đã khiến khái niệm “vi phạm cơ bản” trong Luật Thương mại “thiếu sức sống” trong thực tiễn.
Từ phân tích những bất cập trong quy định và thực tiễn áp dụng quy định về vi phạm cơ bản hợp đồng, trên cơ sở tham khảo quy định và thực tiễn vận dụng của tòa án, trọng tài một số quốc gia thành viên Công ước Viên trong việc xác định các yếu tố cấu thành vi phạm cơ bản hợp đồng cũng như bất cập của Công ước Viên về quy định này, người viết đề xuất sửa đổi, bổ sung quy định về vi phạm cơ bản trong Luật thương mại như sau:
(i) Không cần thiết phải quy định yếu tố “thiệt hại” trong quy định về vi phạm cơ bản tại Khoản 13 Điều 3
Từ nghiên cứu thực tiễn vận dụng quy định về vi phạm cơ bản theo Công ước Viên của tòa án, trọng tài của một số quốc gia thành viên Công ước và phân tích bất
cập của việc quy định “thiệt hại” là yếu tố bắt buộc để xác định tính cơ bản của vi phạm hợp đồng, người viết cho rằng, yếu tố “thiệt hại” trong khái niệm về vi phạm cơ bản phải được hiểu là không cần có thiệt hại giống như trường hợp giải quyết vấn đề bồi thường thiệt hại. Cần phải hiểu “thiệt hại” này theo hướng, đó là những gì không thuận lợi, tức là ảnh hưởng đến quyền và lợi ích hợp pháp của bên bị vi phạm. Chỉ nên coi những vi phạm có ảnh hưởng lớn tới lợi ích hợp pháp của bên bị vi phạm mới là cơ bản [19, tr.153]. Vì vậy, không nhất thiết phải đặt thuật ngữ này trong khái niệm về vi phạm cơ bản hợp đồng.
(ii) Thay cụm từ “mục đích của việc giao kết hợp đồng” bằng “lợi ích kỳ vọng từ hợp đồng”và xác định mức độ ảnh hưởng của vi phạm hợp đồng tới “lợi ích kỳ vọng từ hợp đồng” bằng cụm từ “tước đi đáng kể”
Người viết kiến nghị vẫn quy định căn cứ chung để xác định một hành vi vi phạm hợp đồng có là cơ bản hay không. Tuy nhiên, người viết không sử dụng cụm từ “mục đích của việc giao kết hợp đồng” mà sử dụng trực tiếp quy định về “lợi ích kỳ vọng từ hợp đồng” bởi lẽ:
(1) Kết quả nghiên cứu về thực tiễn áp dụng quy định về vi phạm cơ bản của tòa án, trọng tài của một số quốc gia thành viên Công ước Viên cho thấy, tòa án, trọng tài xác định “những gì bên bị vi phạm có quyền kỳ vọng từ hợp đồng” chính là lợi ích kinh tế, là lợi nhuận bởi hơn hết giao dịch mua bán hàng hóa của các bên đều nhằm sinh lợi. Việc sử dụng “mục đích của việc giao kết hợp đồng” càng dễ làm tăng thêm “cảm tính” của tòa án, trọng tài trong xác định mục đích trong khi đó thay vì tìm kiếm “mục đích của việc giao kết hợp đồng” của bên bị vi phạm thì có thể trực tiếp xác định mức độ ảnh hưởng của vi phạm tới lợi ích mà bên bị vi phạm kỳ vọng có được từ hợp đồng, vì đó mà họ giao kết hợp đồng.
(2) Pháp luật thực định Việt Nam đã có quy định về mục đích của giao dịch dân tại Điều 123 Bộ luật dân sự, theo đó mục đích của giao dịch dân sự là lợi ích hợp pháp mà các bên mong muốn đạt được khi xác lập giao dịch đó. Theo Điều 1 Bộ luật dân sự, các loại hợp đồng dân sự, lao động, kinh doanh thương mại đều được coi là hợp đồng dân sự theo nghĩa rộng và được điều chỉnh chung bởi Bộ luật dân sự. Vì vậy, việc sử dụng “mục đích của việc giao kết hợp đồng” tạo thêm một bước trung gian để dẫn chiếu đến quy định về mục đích của giao dịch dân sự là khá phức tạp, đặc biệt khi
phải xác định lợi ích nào là hợp pháp, lợi ích nào là bất hợp pháp mà các bên mong muốn đạt được từ việc xác lập và thực hiện giao dịch thương mại.
Về kỹ thuật lập pháp, người viết khuyến nghị quy định trực tiếp định nghĩa về vi phạm cơ bản bằng việc sử dụng “lợi ích kỳ vọng từ hợp đồng”. Nguyên tắc chung không phải lúc nào cũng có thể hoàn toàn thay thế được cho các quy định cụ thể. Từ nguyên tắc chung đến điều khoản cụ thể là một khoảng cách, từ nguyên tắc chung đến thực tiễn áp dụng pháp luật còn là khoảng cách xa hơn. Nhất là trong bối cảnh Việt Nam, khi “thói quen dẫn chiếu” còn được coi trọng [42, tr.21] và khi thẩm phán không phải là chủ thể có quyền sáng tạo, thậm chí không có quyền giải thích pháp luật (vì theo Hiến pháp Việt Nam, quyền này chỉ thuộc Ủy ban Thường vụ Quốc hội). Theo quy định tại khoản 2 Điều 5 Luật Ban hành văn bản quy phạm pháp luật năm 2008, thì “văn bản quy phạm pháp luật phải quy định trực tiếp nội dung cần điều chỉnh, không quy định chung chung…”.
(3) Thực tế sử dụng từ mục đích dễ gây khó khăn, trừu tượng trong việc xác định nội hàm của nó. Mục đích của hợp đồng bao gồm nhiều loại: mục đích chung của loại hợp đồng, mục đích riêng của từng nhóm hợp đồng hoặc mục đích cụ thể của từng hợp đồng riêng lẻ. Mục đích chung của loại hợp đồng được sử dụng để phân biệt giữa các loại hợp đồng được điều chỉnh bởi các ngành luật khác nhau (dân sự, kinh doanh, thương mại…). Mục đích riêng của từng hợp đồng riêng lẻ thể hiện giới hạn cụ thể của cam kết giữa các bên về phạm vi thực hiện hợp đồng. Ví dụ: hợp đồng vay tiền để sản xuất, kinh doanh hoặc để tiêu dùng…Mục đích của hợp đồng không chỉ thể hiện những mục tiêu, mong muốn cụ thể của các bên muốn đạt được khi giao kết hợp đồng mà còn là mong muốn thực hiện hợp đồng theo mục đích đó.
(4) Điều quan trọng tạo nên vi phạm cơ bản, làm cho vi phạm cơ bản khác với các vi phạm hợp đồng khác là mức độ ảnh hưởng của hành vi vi phạm đối với kỳ vọng của bên bị vi phạm từ hợp đồng, đến mục đích của việc giao kết hợp đồng. Vì vậy, không nên quy định như hiện tại “làm cho bên bị thiệt hại không đạt được mục đích của việc giao kết hợp đồng” vì sự khó khăn trong việc xác định mức độ không đạt được mục đích (một phần hay toàn bộ) của việc giao kết hợp đồng, từ đó dẫn đến “tính đa dạng” trong các vụ việc có cùng tính chất, nội dung như nhau nhưng kết quả khác nhau khi được giải quyết với tòa án, trọng tài khác nhau. Điều này ảnh hưởng mạnh mẽ tới việc áp dụng thống nhất pháp luật của tòa án, trọng tài. Quy định về vi phạm cơ
bản cần chỉ rõ tác động của hành vi vi phạm phải đến mức “tước đi đáng kể lợi ích kỳ