Trên thực tế, xâm phạm từ những dấu hiệu trùng hoặc tương tự có khả năng gây nhầm lẫn (gọi chung là các dấu hiệu có khả năng gây nhầm lẫn) chiếm đa số trong các vụ vi phạm quyền bảo hộ đối với hình ảnh tổng thể thương mại nói riêng và các dấu hiệu được bảo hộ khác nói chung.
TrongBộ luật Lanham của Hoa Kỳ có quy định: “khả năng gây nhầm lẫn được hiểu rằng, bất kì người nào cho rằng các dấu hiệu đang xem xét có cùng nguồn gốc, hoặc được hỗ trợ hay được chấp nhận của chủ sở hữu dấu hiệu cho phép sử dụng hợp pháp trên hàng hoá, dịch vụ”175.
Theo Welkowitz (1999), dấu hiệu có khả năng gây nhầm lẫn được hiểu là, người tiêu dùng nhìn thấy dấu hiệu của người thứ hai sử dụng và giả định rằng đây là nguồn của người sử dụng đầu tiên. Còn Connell (2011) thì cho rằng, các dấu hiệu có khả năng gây nhầm lẫn khi "giả định rằng một sản phẩm hoặc dịch vụ được liên kết với một nguồn khác với nguồn thực tế của nó do sự tương đồng giữa hai dấu hiệu hoặc phương thức tiếp thị”.
Còn trong pháp luật Việt Nam, dấu hiệu gây nhầm lẫn được hiểu là những chỉ dẫn thương mại “gây nhầm lẫn về chủ thể kinh doanh, hoạt động kinh doanh, nguồn
gốc thương mại của hàng hoá, dịch vụ”. Chỉ dẫn thương mại được hiểu là: “các dấu
hiệu, thông tin nhằm hướng dẫn thương mại hàng hoá, dịch vụ, bao gồm nhãn hiệu, tên thương mại, biểu tượng kinh doanh, khẩu hiệu kinh doanh, chỉ dẫn địa lý, kiểu
dáng bao bì của hàng hoá, nhãn hàng hoá”176. Cụ thể là những chỉ dẫn thương mại
này: “chứa các dấu hiệu (yếu tố cấu thành, cách trình bày, cách kết hợp giữa các yếu tố, màu sắc, ấn tượng tổng quan đối với người tiêu dùng) trùng hoặc tương tự gây nhầm lẫn với chỉ dẫn thương mại tương ứng của chủ thể quyền yêu cầu xử lý hành vi
cạnh tranh không lành mạnh được sử dụng cho hàng hóa, dịch vụ trùng hoặc tương
175 Điều 43 (a) (1) (A) – Bộ luật Lanham (15 U.S.C. § 1125) “...is likely to cause confusion, or to cause mistake, or to deceive as to the affiliation, connection, or association of such person with another person, or as to the origin, sponsorship, or approval of his or her goods, services, or commercial activities by another person…”
tự. Việc sử dụng chỉ dẫn nêu trên nhằm mục đích gây nhầm lẫn cho người tiêu dùng về chủ thể kinh doanh, hoạt động kinh doanh, nguồn gốc thương mại của hàng hóa, dịch vụ, xuất xứ địa lý, cách sản xuất, tính năng, chất lượng, số lượng hoặc đặc điểm khác của hàng hóa, dịch vụ, hoặc về điều kiện cung cấp hàng hóa, dịch vụ”177.
Với cách hiểu này thì chỉ dẫn thương mại khá tương đồng với khái niệm về hình ảnh tổng thể thương mại, cũng tạo ra một “ấn tượng tổng quan” với người tiêu dùng nhằm gây nhầm lẫn cho người tiêu dùng về chủ thể kinh doanh hay nguồn gốc thương mại của hàng hoá, dịch vụ… Nhưng các yếu tố cấu thành chỉ dẫn thương mại thì lại hạn chế, không bao hàm hết dấu hiệu cấu thành hình ảnh tổng thể thương mại, cụ thể là chỉ dẫn thương mại chưa đề cập đến: cách bài trí nội thất nhà hàng178; cách thức cung cấp dịch vụ, trang trí biển hiệu cửa hàng và thiết kế giao diệc website… Ví dụ như cách trang trí của cửa hàng Lotteria, mặc dù là yếu tố đóng vai trò quan trọng trong các hợp đồng nhượng quyền thương mại, nhằm giúp khách hàng nhận diện nguồn gốc của dịch vụ ăn uống nhưng trong Giấy đăng ký bảo hộ nhãn hiệu 4-2016- 37862, chỉ liệt kê đối tượng bảo hộ là dấu hiệu chữ “LOTTERIA”. Có ý kiến cho rằng, thiết kế cửa hàng có thể được bảo hộ theo quy định về quyền tác giả, tuy nhiên thời hạn bảo hộ của đối tượng này là có giới hạn. Nếu hết thời hạn bảo hộ, thiết kế cửa hàng có thể thuộc về công chúng không? Có thể bị sao chép bởi các chủ thể kinh doanh khác không? Cho nên, vẫn có những dấu hiệu cấu thành hình ảnh tổng thể thương mại có thể không được bảo hộ khi kinh doanh tại Việt Nam.
Như vậy, dấu hiệu có khả năng gây nhầm lẫn là những dấu hiệu được sử dụng trên hàng hoá, dịch vụ, khi người tiêu dùng nhìn thấy các dấu hiệu này sẽ cho rằng
177 Điều 11 Thông tư 37/2011/TT-BKHCN ngày 27/12/2011 hướng dẫn thi hành một số điều của Nghị định số 97/2010/NĐ-CP ngày 21/9/2010 của Chính Phủ quy đinh xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực sở hữu công nghiệp.
178 Tại Hoa Kỳ, một số thiết kế cửa hàng đã được công nhận bảo hộ theo cơ chế của hình ảnh tổng thể thương mại và chủ thể được hưởng các quyền tương đương với nhãn hiệu. Như thiết kế của nhà hàng Two Pesos được trang trí theo phong cách lễ hội Mexico No. 34H 7850, cửa hàng bán lẻ của Apple (GCNĐKNHNo. 4.277.914).
(hiểu lầm) hàng hoá, dịch vụ có cùng nguồn gốc hoặc có liên kết với một dấu hiệu đã được bảo hộ trước đó.