Hiện nay, khái niệm về hình ảnh tổng thể thương mại chưa được ghi nhận chính thức trong một văn bản pháp luật của quốc gia nào, mà đối tượng này xuất hiện trong thực tế quá trình xét xử tại nhiều toà án của các nước trên thế giới, đặc biệt là các nước theo hệ thống Common Law. Sau đó, hình ảnh tổng thể thương mại cũng được rất nhiều các bài nghiên cứu đề cập tới55.
Khái niệm hình ảnh tổng thể thương mại được xuất hiện lần đầu tiên tại Hoa Kỳ trong quá trình thực thi pháp luật. Trong án lệ Qualitex56, Toà phúc thẩm liên bang CAFC đã đưa ra quan điểm: có thể áp dụng Luật Nhãn hiệu (Đạo luật Lanham) để bảo hộ cho bất kì dấu hiệu nào (the universe of things) đáp ứng điều kiện bảo hộ cơ bản của nhãn hiệu là có tính phân biệt hàng hoá, dịch vụ của các chủ thể kinh doanh khác nhau. Đây là “cách hiểu rộng nhất” và cũng đã được Toà án Tối cao Hoa Kỳ chấp nhận. Quan điểm này đã được thống nhất áp dụng trong cả quá trình đăng ký, đánh giá phạm vi bảo hộ và xác định hành vi xâm phạm… đối với hình ảnh tổng thể thương mại.
Điểm 1202.02 Quy chế xét nghiệm đơn của Văn phòng sáng chế và nhãn hiệu Hoa Kỳ (USPTO) xác định: hình ảnh tổng thể thương mại nằm trong khái niệm về biểu tượng (symbol) và thiết bị (device) quy định tại Điều 43 (a) (1) Đạo luật Lanham57:“Bất kỳ người nào có liên quan đến hàng hóa hoặc dịch vụ trong thương
55 Scott C. Sandberg (2009), ‘Trade dress: what does it mean?’, Franchise Law Journal, Summer, 10- 16.
56 Án lệ Qualitex Co. V. Jacobson Products 514 U. S (1995): liên quan đến nộp đơn xin bảo hộ màu đơn sắc (màu vàng xanh) là nhãn hiệu.
57 Điều 43 (a) (1) Đạo luật Lanham (15 U.S.C. § 1125(a) (1)): “Any person who, on or in connection with any goods or services, or any container for goods, uses in commerce any word, term, name, symbol, or device, or any combination thereof, or any false designation of origin, false or misleading description of fact, or false or misleading representation of fact, which…
mại sử dụng bất kỳ từ, thuật ngữ, tên, biểu tượng hoặcthiết bị, hoặc sự kết hợp của các yếu tố trên, gây chỉ định sai về nguồn gốc, mô tả sai hoặc sai về đại diện… sẽ phải chịu trách nhiệm trong một vụ kiện dân sự bởi bất kỳ ai tin rằng mình đang hoặc
có khả năng bị thiệt hại bởi hành động đó”. Hiểu thế nào là biểu tượng và thiết bị
cấu thành hình ảnh tổng thể thương mại? Nội dung này được nhiều nghiên cứu giải thích rõ thông qua những án lệ cụ thể58 (nội dung các án lệ này sẽ được trình bày trong Chương 3 của Luận án).
Trong nghiên cứu của Abbott & Lanza (1994) cho rằng hình ảnh tổng thể thương mại là cách thức mới mà doanh nghiệp tìm kiếm những dấu hiệu mang tính phân biệt sản phẩm của mình so với đối thủ, nhằm tạo ấn tượng với khách hàng hơn so với nhãn hiệu hoặc tên thương mại. Họ đưa ra định nghĩa: “Hình ảnh tổng thể thương mại là tổng thể hình ảnh hay hình ảnh tổng thể của một sản phẩm. Hình ảnh tổng thể thương mại có thể đơn giản như bao bì sản phẩm, hoặc phức tạp như cách trang trí và bố trí tổng thể của một nhà hàng, thậm chí còn có thể là cách thức phục vụ của một nhà hàng… Hình ảnh tổng thể thương mại có thể bao gồm hoặc không
bao gồm sản phẩm của chính nó”59.
Tác giả Shpetner (1998) lại đưa ra định nghĩa: “Hình ảnh tổng thể thương mại là một đối tượng thuộc về nhãn hiệu - đề cập đến một hình thức tổng thể của sản phẩm hoặc dịch vụ và được trình bày cho người tiêu dùng. Bao gồm các khía cạnh như: kích thước, hình dạng, màu sắc, đồ họa, bao bì, nhãn, kỹ thuật quảng cáo, bố cục nhà hàng, thư mẫu, thiết bị thiết kế của sân chơi, đồ dùng gia đình…”60.
…shall be liable in a civil action by any person who believes that he or she is or is likely to be damaged by such act”.
58 Án lệ Two Pesos. Inc. V. Taco Cabana: tranh chấp liên quan đến cách trang trí một cửa hàng theo phong cách lễ hội Mexico; Án lệ Wal-Mart Stores, Inc. V. Samara Bros., Inc.: tranh chấp liên quan đến thiết kế trang phục trẻ em; Án lệ TrafFix Sevices, Inc. V. Marketing Displays, Inc.: tranh chấp liên quan đến cách thiết kế một biển báo giao thông.
59 J. Abbott, & Lanza, J. (1994), ‘Trade dress: Legal interpretations of what constitutes distinctive appearance’. The Cornell hotel and restaurant administration quarterly, 35(1), 54.
60 Michele A. Shpetner (1998), ‘Determining a proper test for inherent distinctiveness in trade dress’.
Đối với tác giả Johnson (2011), bên cạnh việc đồng ý với các nhà nghiên cứu trước về tính tổng thể bên ngoài của sản phẩm, ông còn bổ sung thêm: “Hình ảnh tổng thể thương mại thể hiện sự sắp xếp các đặc điểm nhận dạng hoặc nét trang trí có liên quan đến một sản phẩm, dù là bao bì hay hình thức khác, nó liên hệ với nguồn gốc của sản phẩm, có thể phân biệt được với sản phẩm khác và thúc đẩy việc bán hàng”61.
Trong thực tiễn áp dụng pháp luật của Australia, thuật ngữ “trade dress” ít được dùng phổ biến. Thuật ngữ này thường được sử dụng để chỉ một sản phẩm được giới thiệu để bán, bao gồm: hình dạng, kích thước, màu sắc của hộp chứa hoặc bao bì, thiết kế của nhãn và ở một mức độ nào đó, còn là thiết kế của bản thân sản phẩm62. Hình ảnh tổng thể thương mại cũng có thể bao gồm các phong cách kinh doanh sáng tạo, đặc biệt là cho nhà hàng, cửa hàng bán lẻ, hoặc một định dạng kinh doanh. Nói cách khác, hình ảnh tổng thể thương mại được hiểu là toàn bộ hình ảnh trực quan được trình bày bởi một nhà sản xuất, kinh doanh với khách hàng. Có thể thấy, đối tượng được bảo hộ là hình ảnh tổng thể thương mại theo pháp luật của Australia hẹp hơn so với pháp luật Hoa Kỳ, cụ thể chỉ là những dấu hiệu nhìn thấy bằng mắt thường. Trong một số trường hợp gần đây, Tòa án Liên bang Australia còn dùng từ "gestalt" (tiếng Đức) để nói đến hình ảnh tổng thể của một thương hiệu. Bao gồm: không chỉ là tên, màu sắc, tính chất vật lý và bao bì, mà còn liên quan đến các yếu tố xây dựng thương hiệu, hoặc được sử dụng để tạo liên kết, như quảng cáo và kênh bán hàng63. Luật Canada có thể hiểu hình ảnh tổng thể thương mại dựa theo quy định về sự khác biệt bên ngoài (distinguishing guise)64. Bao gồm: “hình dạng ba chiều, bao bì
sản phẩm, phương thức đóng gói hàng hóa, âm thanh, mùi hương, hương vị, kết cấu,
61 Brett Ira Johnson (2011), ‘Trade dress functionality: A doctrine in need of clarification’. Campbell Law Rivew, 34, 125.
62 Shanahan (2003), Australian Law of Trade Marks and Passing Off, 3rd Edition.
63 Trevor Stevens (2003), ‘The Protection of Trade Dress and Color Marks in Australia’. Trademark Rep., 93, 1382-1413.
64 Canadian Intellectual Property Office (2018), A guide to trademarks, truy cập ngày 10/06/2019 từ
hay bất kỳ dấu hiệu nào”65 thể hiện hàng hóa được tạo ra từ một cá nhân hay doanh nghiệp cụ thể.
Hiểu một cách khái quát, hình ảnh tổng thể thương mại có thể xác định là “sự
nhìn và cảm nhận” (the look and feel) của một hàng hoá hoặc dịch vụ. Ban đầu, hình
ảnh tổng thể thương mại được dùng để chỉ cách thức một sản phẩm được thể hiện (dressed up) trên thị trường trước người tiêu dùng như thế nào, ví dụ như nhãn mác, cách thức đóng gói…66. Sau đó, được mở rộng dần ra là “toàn bộ hình ảnh và toàn bộ diện mạo của một sản phẩm có các tính năng như kích thước, hình dạng, màu sắc,
hoặc kết cấu đồ hoạ, hay kỹ thuật bán hàng cụ thể”67tạo nên vẻ bề ngoài của hàng
hoá trong mắt người tiêu dùng.
Có thể thấy, chưa có một khái niệm thống nhất thế nào là hình ảnh tổng thể thương mại, đây là một khái niệm khá rộng. Theo quan điểm của tác giả có thể đưa ra một khái niệm như sau: “Hình ảnh tổng thể thương mại là tổng thể những dấu hiệu bên ngoài của sản phẩm, như: màu sắc, kí tự, đồ hoạ, hình dáng, bao bì… tạo thành sự phân biệt, được dùng để xác định nguồn gốc của sản phẩm, dịch vụ nhằm thương
mại hoá trên thị trường”. Khi đánh giá một hình ảnh tổng thể thương mại cần phải
xem xét trong bối cảnh tổng thể các yếu tố cấu thành hình ảnh tổng thể thương mại, chứ không thể xem xét từng dấu hiệu đơn lẻ. Hình ảnh tổng thể thương mại thường được quy định tại một số nước, nhất là những nước có hệ thống pháp luật Common Law. Một số nước khác, trong đó có Việt Nam thì lại không có quy định về hình ảnh tổng thể thương mại trong văn bản pháp luật hay trong thực tiễn thi hành pháp luật.