Trong bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng nói chung và trong bồi thường thiệt hại nhà nước cho người bị oan sai nói riêng thì hai vấn đề xác định thiệt hại và mức bồi thường khi nghiên cứu cũng như trong áp dụng thực tiễn giải quyết các vụ việc cụ thể, chúng ta không thể tách biệt hai vấn để này. Bởi vì việc xác định thiệt hại là tiền đề xác định mức bồi thường cho người bị thiệt hại. Khi xác định một cách chính xác các thiệt hại, mức độ thiệt hại xảy ra trên thực tế sẽ đưa ra được một mức bồi thường phù hợp với các loại thiệt hại, đồng thời đưa ra một mức bồi thường thỏa đáng theo mức độ nghiêm trọng của thiệt hại. Thông thường đối với các loại thiệt hại về vật chất như thiệt hại về tài sản, về các chi phí, về thu nhập thực tế… thì việc xác định thiệt hại sẽ dễ dàng hơn vì có thể cân, đo, đong, đếm thậm chí ước đoán được mức độ thiệt hại tương đối chuẩn xác, từ đó có thể lượng hóa được mức bồi thường tương đương. Điều này phù hợp với quy luật "thiệt hại bao nhiêu thì bồi thường bấy nhiêu". Nhưng đối với những tổn thất về tinh thần thì việc lượng hóa thiệt hại này rất trừu tượng và không thể xác định được cụ thể. Chính vì vậy mức bồi thường cho phần thiệt hại về tinh thần chắc chắn sẽ không chuẩn xác như bồi thường thiệt hại về vật chất.
1.3. KHÁI NIỆM "OAN", "SAI" VÀ "NGƢỜI BỊ THIỆT HẠI"
Trong tố tụng hình sự thì thuật ngữ "oan", "sai" chưa có một quy định hay một sự giải thích chính thức về nội hàm của khái niệm oan và khái niệm sai mà chúng ta hiểu các khái niệm này thông qua mặt ngữ nghĩa và bản chất của việc oan, sai. Trước hết về mặt ngữ nghĩa theo Từ điển tiếng Việt từ
"oan" có nghĩa là:
Bị quy cho những tội mà bản thân không phạm, phải chịu sự trừng phạt mà bản thân không đáng phải chịu". Trong tố tụng hình sự một người được coi là bị oan khi bản thân họ là người vô tội nhưng các cơ quan tiến hành tố tụng, bằng các quyết định tố tụng đặc trưng của mình (quyết định khởi tố vụ án, khởi tố bị can, quyết định áp dụng các biện pháp ngăn chặn, kết luận điều tra và đề nghị truy tố, bản cáo trạng, quyết định đưa vụ án ra xét xử, bản án hoặc quyết định kết tội của tòa án…) khẳng định họ là người có tội, thực hiện các hành vi tố tụng, thậm chí áp dụng các biện pháp cưỡng chế tố tụng hoặc hình phạt đối với họ và do đó gây thiệt hại cho họ về mặt vật chất, thể chất hoặc tinh thần hay đồng thời cả ba loại thiệt hại đó ở mức độ nhất định. Ngoài ra "oan" còn được hiểu là trường hợp cơ quan tiến hành tố tụng áp dụng sai tội danh, sai khung hình phạt dẫn đến quyết định mức hình phạt nặng hơn so với mức hình phạt do điều luật quy định đối với hành vi phạm tội mà bị cáo, người bị kết án đã thực hiện trong thực tế [9].
Từ "sai" ở nghĩa thứ nhất và thứ ba được hiểu là "không phù hợp với cái hoặc điều có thật, mà có khác đi" và "không phù hợp với yêu cầu khách quan lẽ ra phải khác". Trong tố tụng hình sự việc giải quyết vụ án sai là trường hợp các cơ quan tiến hành tố tụng giải quyết vụ án được giao một cách không khách quan, trái với những quy định của pháp luật mà hậu quả pháp lý của nó không chỉ
"làm oan người vô tội" mà còn là "bỏ lọt tội phạm", "không làm oan người vô tội" được coi là hai mục đích mà quá trình tố tụng hình sự cần đạt tới và đòi hỏi cơ quan tiến hành tố tụng phải quan tâm ở cấp độ khác nhau. Như vậy việc làm oan người vô tội luôn là hệ quả của các hành vi trái (sai) pháp luật; còn "sai" được hiểu với nghĩa là tính chất của hoạt động hoặc tính chất của việc giải quyết vụ án [9].
Như vậy, "sai" "oan" là hai khái niệm hoàn toàn khác nhau, nhưng có mối liên hệ mật thiết với nhau. "Sai" được hiểu với ý nghĩa là tính chất của hoạt động hoặc chất lượng của việc giải quyết vụ án, còn "oan" chính là một trong những hệ quả của các hành vi sai (trái) pháp luật của người có thẩm quyền trong tố tụng hình sự. Gây oan cho một người là một hành vi hoặc một tập hợp hành vi của một hoặc nhiều chủ thể tố tụng hình sự mà các hướng điều tra, truy tố, xét xử của các cơ quan và cá nhân có thẩm quyền tố tụng hình sự không phù hợp với các quy định của pháp luật dẫn đến hậu quả thiệt hại về vật chất và tinh thần cho người vô tội. Về nguyên tắc, không phải hành vi sai pháp luật nào của người có thẩm quyền trong hoạt động tố tụng hình sự cũng dẫn đến làm oan cho người vô tội (ví dụ: đáng ra phải xử lý về hình sự nhưng lại xử lý về hành chính, đáng ra phải tuyên phạt tù nhưng lại cho bị cáo hưởng án treo), nhưng bất cứ một trường hợp bị oan nào cũng đều xuất phát từ những hành vi sai pháp luật của người tiến hành tố tụng hình sự.
Người bị thiệt hại là một bên chủ thể trong quan hệ bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng, đây cũng là một bên chủ thể chung trong quan hệ dân sự. Điều này có nghĩa là người bị thiệt hại khi tham gia vào quan hệ bồi thường thiệt hại ngoài hợp đồng trở thành bên bị gây những tổn hại về vật chất và tinh thần do hành vi trái pháp luật gây ra. Trong quan hệ dân sự về bồi thường thiệt hại nhà nước thì người bị gây thiệt hại là những người (tổ chức, cá nhân) bị hành vi trái pháp luật của Nhà nước (cơ quan nhà nước, người có thẩm
quyền) bằng những quyết định, hành vi của mình gây ra những tổn thất về mặt vật chất hay về mặt tinh thần.
Cả ba khái niệm trên đều xuất phát từ một hành vi trái pháp luật nào đó của các bên chủ thể khi tham gia vào các quan hệ pháp luật dân sự, hình sự, kinh tế, hành chính, thì hành án… dẫn tới làm sai, làm oan một vụ việc, một người nào đó. Từ hành vi trái pháp luật này dẫn tới những thiệt hại nhất định cho họ mà những thiệt hại này cần được khắc phục, bồi thường. Khái niệm "oan" được dùng trong quan hệ pháp luật hình sự, tố tụng hình sự, khái niệm "sai" trong hình sự thường xuất phát từ việc làm oan dẫn tới giải quyết vụ án sai trái. Và "sai" thường được sử dụng trong tất cả các quan hệ pháp luật. Còn khái niệm "người bị gây thiệt hại" là một khái niệm rộng, được sử dụng chung cho tất cả các quan hệ pháp luật, quan hệ xã hội. Trong đó ngay cả quan hệ pháp luật hình sự, trong bồi thường thiệt hại cho người bị oan trong hoạt động tố tụng hình sự hiện nay cũng được sử dụng thay thế cho khái niệm "oan".
Việc sử dụng khái niệm "người bị thiệt hại" trong quan hệ pháp luật bồi thường thiệt hại nhà nước nói chung và trong hoạt động tố tụng hình sự nói riêng là một bước trưởng thành từ mặt tư duy đến nhận thức về bản chất của thật ngữ pháp luật đối với chủ thể này của Nhà nước. Xét về bản chất việc nhất thể hóa thống nhất các đối tượng bị tổn thất khi tham gia vào các quan hệ xã hội, quan hệ pháp luật đã tạo ra một quy chế hợp lý trong giải quyết bồi thường thiệt hại nhà nước. Theo đó người bị gây thiệt hại trong các quan hệ pháp luật về bồi thường thiệt hại nhà nước bao gồm tất cả những người tham gia vào quan hệ pháp luật dân sự, hành chính, hình sự, thi hành án. Đặc biệt khái niệm này đã được thống nhất sử dụng trong Luật trách nhiệm bồi thường thiệt hại nhà nước năm 2009. Đối với người bị oan trong hoạt động tố tụng hình sự trước đây bây giờ cũng có thể gọi là người bị gây thiệt hại do người có thẩm quyền trong hoạt động tố tụng hình sự gây ra. Nhưng khái niệm người bị gây thiệt hại là một khái niệm rộng hơn khái niệm "oan" nên việc sử dụng đôi khi cần phải cân nhắc kỹ lưỡng và phải xét phù hợp với bản chất của sự việc.
Chương 2