bằng giấy tờ có giá tại tổ chức tín dụng
2.1.1. Các điều kiện khi tổ chức tín dụng nhận giấy tờ có giá làm tài sản bảo đảm tiền vay sản bảo đảm tiền vay
2.1.1.1. Điều kiện về chủ thể - bên bảo đảm
Giao dịch bảo đảm tiền vay bằng GTCG cũng được xác lập như các giao dịch dân sự khác. Vì vậy, một trong những điều kiện để giao dịch bảo đảm có hiệu lực là "người tham gia giao dịch phải có năng lực hành vi dân sự
và hoàn toàn tự nguyện" [19, Khoản a, c Điều 122]. Khi xác lập giao dịch bảo
đảm, TCTD luôn quan tâm đến việc người xác lập giao dịch với mình là bên bảo đảm có thỏa mãn điều kiện để tham gia giao dịch hay không, cụ thể là có đầy đủ năng lực pháp luật, năng lực hành vi dân sự hay không. Nếu bên bảo đảm không thỏa mãn điều kiện này thì giao dịch bảo đảm sẽ bị vô hiệu toàn
bộ, điều này đồng nghĩa với việc giao dịch bảo đảm xem như không được xác lập và vì thế nghĩa vụ trả nợ tiền vay của bên vay sẽ trở thành không có bảo đảm.
Ngoài ra, do đặc thù trong hoạt động cho vay của TCTD, để đảm bảo tính minh bạch trong hoạt động cho vay, Luật Các TCTD quy định một số chủ thể không thể trở thành bên bảo đảm trong mối quan hệ với bên nhận bảo đảm là TCTD. Vì vậy, một trong những điều kiện khác đặt ra đối với bên bảo đảm là tổ chức/cá nhân đó không thuộc trường hợp mà Luật Các TCTD không cho phép làm bên bảo đảm cho bên vay vốn tại TCTD. Các đối tượng này được quy định cụ thể tại Điều 126 Luật Các TCTD gồm:
Thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Hội đồng thành viên, thành viên Ban kiểm soát, Tổng giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng giám đốc (Phó giám đốc) và các chức danh tương đương của tổ chức tín dụng; pháp nhân là cổ đông có người đại diện phần vốn góp là thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Ban kiểm soát của tổ chức tín dụnglà công ty cổ phần, pháp nhân là thành viên góp vốn, chủ sở hữu của tổ chức tín dụng là công ty trách nhiệm hữu hạn; cha, mẹ, vợ, chồng, con của thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Hội đồng thành viên, thành viên Ban kiểm soát, Tổng giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng giám đốc (Phó giám đốc) và các chức danh tương đương của tổ chức tín dụng [25, Điều 126].
Mặt khác, nếu bên vay chính là một trong những người được liệt kê trên đây thì TCTD không được bảo đảm dưới bất kỳ hình thức nào để TCTD khác cấp tín dụng cho họ.
Trong bảo đảm tiền vay bằng GTCG, bên bảo đảm dùng GTCG thuộc sở hữu của mình để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ trả nợ tiền vay của bên vay, có thể chính là bên vay hoặc là bên thứ ba bất kỳ. Vì vậy, một điều kiện quan trọng nữa đặt ra đối với bên bảo đảm đó là bên bảo đảm phải là chủ sở
hữu hợp pháp GTCG hoặc là người được ủy quyền theo quy định của pháp luật thay mặt chủ sở hữu định đoạt GTCG.
Trên thực tế, các TCTD khi nhận tài sản bảo đảm là GTCG đều đặt ra các điều kiện như trên đối với bên bảo đảm. Các điều kiện thường là: thứ nhất, bên bảo đảm bằng GTCG phải có đầy đủ năng lực pháp luật, năng lực hành vi dân sự; thứ hai, bên bảo đảm phải là chủ sở hữu hợp pháp hoặc người được ủy quyền hợp lệ theo quy định của pháp luật thay mặt chủ sở hữu định đoạt GTCG; thứ ba, bên bảo đảm không thuộc trường hợp pháp luật cấm hoặc hạn chế đứng ra bảo đảm cho chủ thể khác. Nếu bên bảo đảm không phải là chủ sở hữu GTCG hoặc là đồng chủ sở hữu GTCG thì bên bảo đảm phải có Giấy ủy quyền của chủ sở hữu hoặc đồng chủ sở hữu GTCG được công chứng/chứng thực đồng ý cho bên bảo đảm dùng GTCG làm tài sản bảo đảm tại TCTD.
Để xác định bên bảo đảm có phải là chủ sở hữu hợp pháp GTCG đem bảo đảm hay không phải căn cứ vào các quy định của pháp luật cụ thể.
Đối với GTCG là CCCN như hối phiếu đòi nợ, hối phiếu nhận nợ việc xác định chủ sở hữu chúng thực hiện theo quy định của Luật CCCCN. Theo đó, người thụ hưởng là người sở hữu CCCN với tư cách của một trong những người sau đây: "người được nhận thanh toán số tiền ghi trên công cụ chuyển
nhượng theo chỉ định của người ký phát, người phát hành; người nhận chuyển nhượng công cụ chuyển nhượng theo các hình thức chuyển nhượng quy định tại Luật Các công cụ chuyển nhượng; người cầm giữ công cụ chuyển nhượng có ghi trả cho người cầm giữ" [21, Khoản 8 Điều 4, Điều 36].
Đối với các loại GTCG khác, căn cứ vào các quy định pháp luật có liên quan như Luật Doanh nghiệp, Luật Chứng khoán, Quy chế phát hành GTCG, … các TCTD xác định chủ sở hữu hợp pháp của GTCG căn cứ vào tính chất ghi danh của GTCG. Theo đó, với GTCG ghi danh, chủ sở hữu GTCG chính là chủ thể được ghi tên trên GTCG đó. Với các loại GTCG vô
danh, thì người đang nắm giữ GTCG được công nhận là chủ sở hữu GTCG đó. Cách xác định này sẽ chính xác và phù hợp nếu bên bảo đảm là cá nhân không trong thời kỳ hôn nhân hoặc bên bảo đảm là tổ chức. Trường hợp, bên bảo đảm là cá nhân đã lập gia đình đang trong tình trạng hôn nhân, thì GTCG được coi là tài sản chung của bên bảo đảm với vợ/chồng của họ hay chỉ là tài sản riêng của người đó. Tổ chức tín dụng sẽ xác định ai là chủ sở hữu hợp pháp GTCG, ai là bên bảo đảm? Nếu chỉ căn cứ vào tên của người được ghi trên GTCG, hoặc chỉ căn cứ vào việc ai đang nắm giữ GTCG để khẳng định người đó là chủ sở hữu GTCG sẽ đúng hay sai?
Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000 đã quy định rằng tài sản chung của vợ chồng gồm tài sản do vợ, chồng tạo ra, thu nhập lao động, hoạt động sản xuất kinh doanh và những thu nhập hợp pháp khác của vợ chồng trong thời kỳ hôn nhân; tài sản mà vợ chồng được thừa kế chung hoặc được tặng cho chung và những tài sản khác mà vợ chồng thỏa thuận là tài sản chung
(Điều 27). Nên, đối với những người đã lập gia đình, thì GTCG có thể là tài sản chung của vợ chồng, cho dù GTCG đó chỉ do vợ hoặc chồng mua trong thời kỳ hôn nhân.
Trong khi, các văn bản pháp luật về GTCG chỉ quan tâm đến người mua GTCG là ai (cá nhân hay tổ chức) và người nào trực tiếp thực hiện thủ tục mua hoặc nhận chuyển nhượng GTCG thì người đó chính là người được ghi tên sở hữu trên GTCG hoặc được trao GTCG để nắm giữ. Đối với GTCG ghi danh thì trên GTCG sẽ "ghi rõ tên tổ chức, số giấy phép thành lập hoặc giấy phép đăng ký kinh doanh, địa chỉ của tổ chức mua giấy tờ có giá (nếu là tổ chức); tên, số chứng minh nhân dân hoặc hộ chiếu, địa chỉ của người mua giấy tờ có giá (nếu là cá nhân)" [12, Khoản 1 Điều 8].
Hiện các TCTD vẫn có hai luồng quan điểm khác nhau. Nhiều TCTD cho rằng GTCG là sở hữu riêng của người được ghi tên trên GTCG hoặc là người cầm giữ nó tùy thuộc vào GTCG thuộc loại ghi danh hay vô danh. Vì
vậy, người đứng tên GTCG hoặc người cầm giữ GTCG chính là người có quyền duy nhất trong việc định đoạt GTCG đó và người đó chính là bên bảo đảm.
Một số TCTD khác lại cho rằng, GTCG có thể là tài sản chung của vợ chồng. Cho nên, TCTD yêu cầu bên bảo đảm phải có văn bản xác nhận tình trạng hôn nhân (đã kết hôn hay chưa kết hôn) của Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi người đó thường trú, đang sinh sống hoặc cơ quan nơi công tác. Nếu bên bảo đảm chưa kết hôn, TCTD sẽ mặc nhiên công nhận GTCG thuộc sở hữu riêng của họ. Trường hợp bên bảo đảm đã lập gia đình và đang trong tình trạng hôn nhân, thì bên bảo đảm phải tự chứng minh quyền sở hữu của mình đối với GTCG, nếu không chứng minh được GTCG là tài sản riêng, thì GTCG đó được TCTD xác định là tài sản chung của vợ chồng vì TCTD cho rằng họ không có chức năng, cũng không có nghĩa vụ xác định GTCG đó thuộc sở hữu của ai. Các yêu cầu trên đây của TCTD là phù hợp với quy định hiện hành của Luật Hôn nhân và gia đình năm 2000 cũng như đảm bảo được tính chặt chẽ, an toàn trong hoạt động cho vay cầm cố GTCG của TCTD. Tuy nhiên, trong thực tế, chính yêu cầu này trong nhiều trường hợp lại tạo ra "rào cản" gây khó khăn cho bên bảo đảm khi mà thủ tục xác nhận tình trạng hôn nhân không phải lúc nào cũng thực hiện được thuận lợi.
Trình trạng "đa quan điểm" giữa các TCTD trong vấn đề xác minh chủ sở hữu GTCG nhận làm tài sản bảo đảm như đã nêu trên đây xuất phát từ việc pháp luật về GTCG và pháp luật về hôn nhân gia đình chưa rõ ràng, chưa thống nhất trong việc xác định quyền sở hữu GTCG. Thiết nghĩ, tình trạng này chỉ được "giải quyết" khi các nhà làm luật "tháo gỡ" được nút thắt giữa pháp luật về GTCG với pháp luật về hôn nhân gia đình trong việc ấn định nguyên tắc xác định quyền sở hữu GTCG của cá nhân trong thời kỳ hôn nhân.
2.1.1.2. Điều kiện về giấy tờ có giá làm tài sản bảo đảm
Trong bảo đảm tiền vay bằng GTCG tại TCTD, các TCTD luôn phải đưa ra hướng dẫn cho cán bộ, nhân viên của tổ chức mình nhận diện và
xác định GTCG là gì, phải thỏa mãn điều kiện gì, cách thức kiểm tra, thẩm định GTCG.
Thứ nhất, khi nhận tài sản bảo đảm, các TCTD luôn phải xác định
chính xác tài sản nhận bảo đảm là GTCG. Vì nếu không phải là GTCG thì điều kiện của tài sản bảo đảm đó sẽ khác và trình tự thủ tục nhận bảo đảm cũng khác. Chính vì vậy, trong các quy định nội bộ về nhận tài sản bảo đảm là GTCG của mình, các TCTD hướng dẫn nhận diện GTCG như sau:
Theo quy định nghiệp vụ về cho vay cầm cố GTCG của Ngân hàng Thương mại cổ phần (TMCP) Quân đội (MB Bank) thì:
Giấy tờ có giá theo quy định này bao gồm tín phiếu kho bạc, trái phiếu kho bạc, trái phiếu đầu tư, công trái do Chính phủ hoặc các cơ quan nhà nước được Chính phủ ủy quyền phát hành, sổ tiết kiệm, chứng chỉ tiền gửi, kỳ phiếu, trái phiếu do các tổ chức tín dụng phát hành [13, khoản 1, Điều 3].
Hay trong quy định về sản phẩm cho vay cầm cố GTCG tại Ngân hàng thương mại cổ phẩn Xăng dầu Petrolimex (PG Bank) thì "giấy tờ có giá
là trái phiếu Chính phủ, tín phiếu kho bạc, chứng chỉ tiền gửi, trái phiếu, kỳ phiếu, sổ tiết kiệm, tài khoản tiền gửi có kỳ hạn do PG Bank và các TCTD khác phát hành" [14, khoản 2, Điều 3]. Tại quy định về cho vay cầm cố GTCG của Ngân hàng Nông nghiệp và phát triển nông thôn Việt Nam (Agribank) cũng có quy định tương tự theo đó:
Giấy tờ có giá được cầm cố là giấy tờ có giá được phát hành hợp pháp, được phép chuyển nhượng bao gồm sổ tiết kiệm, kỳ phiếu do các ngân hàng thương mại phát hành, tín phiếu kho bạc, trái phiếu kho bạc, công trái, cổ phiếu, trái phiếu, chứng chỉ quỹ do các doanh nghiệp phát hành[6].
Theo các quy định nội bộ của một số TCTD trên đây có thể thấy, các TCTD đều đang xác định GTCG nhận cầm cố theo hướng liệt kê kể tên
GTCG gồm những loại nào, trong đó chứng chỉ tiền gửi, sổ tiết kiệm cũng được xem là một loại GTCG nhận cầm cố. Theo số liệu sao kê tài sản bảo đảm quy đổi trong toàn hệ thống PG Bank trong năm 2011 (số liệu tính đến ngày 30 tháng 9 năm 2011) tại Báo cáo thống kê tình hình nhận tài sản bảo đảm trong toàn hệ thống ngân hàng PG Bank cho thấy, loại GTCG mà PG Bank nhận làm tài sản cầm cố chủ yếu là sổ tiết kiệm, các giấy tờ có giá khác chỉ là cổ phiếu, trái phiếu, kỳ phiếu do TCTD phát hành. Sổ tiết kiệm được nhập liệu và hạch toán vào mục GTCG, trị giá sổ tiết kiệm nhận cầm cố chiếm tỷ lệ 80% so với tổng giá trị các GTCG nhận cầm cố.
Mặc dù, xét về bản chất pháp lý sổ/thẻ tiết kiệm hay chứng chỉ tiền gửi không phải là GTCG mà chỉ là "chứng chỉ xác nhận quyền sở hữu của chủ sở hữu hoặc đồng chủ sở hữu tiền gửi về khoản tiền đã gửi tại tổ chức nhận tiền gửi tiết kiệm " [10, Khoản 7 Điều 6], nhưng hầu như các TCTD đều
cho rằng chứng chỉ tiền gửi, sổ tiết kiệm là GTCG nên các TCTD đều xác lập giao dịch và nhận cầm cố chính sổ tiết kiệm, chứng chỉ tiền gửi như nhận cầm cố GTCG. Tức là, bên cầm cố thực hiện chuyển giao sổ tiết kiệm, chứng chỉ tiền gửi cho TCTD nắm giữ với tư cách là tài sản cầm cố, trong khi chính số tiền gửi được ghi trong sổ tiết kiệm, chứng chỉ tiền gửi đang gửi tại tổ chức nhận tiền gửi mới là tài sản cần chuyển giao. Vì vậy, nếu chiểu theo đúng quy định về xử lý tài sản cầm cố tại BLDS năm 2005 và Nghị định số 163 thì khi bên vay không thực hiện đúng nghĩa vụ trả nợ, TCTD chỉ được quyền xử lý tài sản cầm cố chính là sổ tiết kiệm, chứng chỉ tiền gửi chứ không phải xử lý số tiền gửi tại tổ chức nhận tiền gửi. Tuy nhiên, trên thực tế thì TCTD lại xử lý số tiền gửi tại tổ chức nhận tiền gửi bằng cách yêu cầu tổ chức nhận tiền gửi tự động trích chuyển số tiền gửi cho TCTD nhận bảo đảm và như vậy có thể thấy rằng trong trường hợp này TCTD đã thực hiện không phù hợp với quy định pháp luật về xử lý tài sản cầm cố.
Sở dĩ có sự nhầm lẫn trong việc xác định loại GTCG nhận làm tài sản bảo đảm như vừa phân tích trên đây là do pháp luật hiện hành về GTCG và
bảo đảm tiền vay bằng GTCG chưa đồng bộ, chưa có quy định thống nhất về khái niệm và các khía cạnh pháp lý liên quan đến GTCG nên rất khó xác định chính xác loại GTCG có thể dùng làm tài sản bảo đảm.
Thứ hai, tổ chức tín dụng chỉ nhận những GTCG thỏa mãn các điều kiện theo quy định của pháp luật và theo quy định của TCTD đã đặt ra làm tài sản bảo đảm.
Pháp luật hiện hành về GTCG và giao dịch bảo đảm (BLDS năm 2005, Nghị định số 163, Quy chế phát hành GTCG, Luật CCCCN, …) quy định cho phép người sở hữu GTCG được dùng GTCG làm tài sản bảo đảm nghĩa vụ dân sự, đồng thời cũng đặt ra các điều kiện để GTCG được "tham gia" vào các giao dịch dân sự.
Tại Quy chế phát hành GTCG quy định, GTCG do TCTD phát hành được dùng làm tài sản cầm cố tại TCTD nếu tổ chức tín dụng đó chấp thuận (khoản 1 Điều 15). Luật CCCCN cũng quy định hối phiếu đòi nợ, hối phiếu nhận nợ, séc được dùng làm tài sản cầm cố (Điều 36, Điều 57).
Bộ luật Dân sự năm 2005 ghi nhận theo hướng liệt kê các GTCG được dùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự tại Điều 321 gồm trái phiếu, cổ phiếu, kỳ phiếu và GTCG khác. Nhưng tuyệt nhiên, Bộ luật này không có bất kỳ điều khoản nào quy định điều kiện để GTCG được dùng làm tài sản bảo đảm là gì, mặc dù, tại các Điều 320 và Điều 322 của Bộ luật lại quy định rất cụ thể các điều kiện để một tài sản là vật, là quyền tài sản được dùng làm tài sản bảo đảm, và trước đây tại Điều 327 BLDS năm 1995 cũng đã quy định chỉ có giấy tờ trị giá được bằng tiền, được phép giao dịch mới được dùng làm tài sản bảo đảm.
Đến Nghị định số 163, loại GTCG được dùng làm tài sản bảo đảm được quy định cụ thể hơn bao gồm cổ phiếu, trái phiếu, hối phiếu, kỳ phiếu,