hiện tại, tất yếu sẽ cần những quy định chi tiết và rõ ràng hơn về phần mềm máy tính. Vì vậy, về lâu dài, việc xây dựng một luật riêng về phần mềm máy tính vẫn là một giải pháp phù hợp hơn.
Có thể thấy, ở thời điểm hiện tại, so với phương án xây dựng một luật riêng về phần mềm máy tính, phương hướng ban hành các văn bản hướng dẫn quy định chi tiết áp dụng riêng cho phần mềm máy tính là phương án khả thi và phù hợp hơn. Việc ban hành các văn bản hướng dẫn sẽ vừa giúp tiết kiệm thời gian, công sức, tiền bạc, vừa giúp cho các quy định về bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ đối với phần mềm máy tính được rõ ràng, cụ thể hơn. Đồng thời, với hướng đi này, pháp luật Việt Nam còn có thể học hỏi, tiếp thu kinh nghiệm từ những văn bản hướng dẫn về phần mềm máy tính của các quốc gia trên thế giới nhất là những quốc gia có ngành công nghệ thông tin phát triển mạnh như Trung Quốc, Châu Âu,….
3.3. Kinh nghiệm từ pháp luật quốc tế để hoàn thiện pháp luật Việt
Nam về bảo hộ phần mềm máy tính
Trên cơ sở phân tích cơ cấu, nội dung các quy định về bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ đối với phần mềm máy tính theo pháp luật Quốc tế được đề cập ở Chương II như trên, để trở nên hoàn thiện hơn, pháp luật Việt Nam mà cụ thể là Luật Sở hữu trí tuệ có thể áp dụng một số kinh nghiệm từ pháp luật quốc tế như sau:
3.3.1. Bảo hộ phần mềm máy tính với tư cách sáng chế
Bảo hộ phần mềm máy tính với tư cách sáng chế là một hướng đi tuy không mới nhưng chưa phổ biến trên thế giới hiện tại. Hoa Kỳ là quốc gia tiên phong trong việc bảo hộ phần mềm máy tính với tư cách sáng chế và sau đó là Ấn Độ cùng một số ít quốc gia khác, trong khi đó đa số các quốc gia trên thế giới chỉ bảo hộ phần mềm máy tính theo chế định quyền tác giả đối với một tác phẩm văn học nghệ thuật. Đối tượng bảo hộ của quyền tác giả và đối tượng bảo hộ của sáng chế là khác nhau, điều này là rất rõ ràng trong pháp luật quốc tế cũng như pháp luật quốc tế cũng như pháp luật quốc gia của các nước trên thế giới. Vậy, để xem xét
việc có nên bảo hộ phần mềm máy tính như một sáng chế hay không chúng ta phải xem xét lại về khái niệm phần mềm máy tính.
Như phân tích ở Mục 1.1.1.2 nêu trên, đa số các khái niệm về phần mềm máy tính đều thống nhất ở điểm “phần mềm máy tính là tập hợp của các mã, lệnh lập trình giúp máy tính thực thi được một công việc cụ thể”. Ở góc độ này, việc bảo hộ phần mềm máy tính như một tác phẩm văn học là có cơ sở và rất khả thi. Tuy nhiên, phần mềm máy tính không đơn thuần chỉ là tập hợp của các mã, lệnh lập trình mà nó còn bao hàm cả cách sắp xếp các module giúp cho luồng dữ liệu được xử lí một cách hiệu quả hơn, nhờ đó phần mềm máy tính có những tính năng mới, độc đáo hơn so với những sản phẩm cùng loại. Vì vậy, phần mềm máy tính hoàn toàn có khả năng được cấp bằng sáng chế nếu nó thỏa mãn được tính mới và tính sáng tạo theo pháp luật của một số nước việc áp dụng nhiều chế định để bảo hộ phần mềm máy tính không phải là sự mâu thuẫn mà đó xuất phát từ đặc điểm của phần mềm máy tính, phần mềm máy tính là một lăng kính nhiều chiều mà khi nhìn vào mỗi chiều của nó chúng ta lại nhận thấy những điểm khác nhau. Đây được đánh giá sẽ là một xu hướng trong tương lai về bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ đối với phần mềm máy tính trên thế giới [40].
Việc bảo hộ phần mềm máy tính với tư cách sáng chế tuy không được quy định rõ ràng trong các điều ước quốc tế đa phương như Hiệp định TRIPs, Công ước WCT nhưng những điều ước này không cấm pháp luật của các quốc gia thành viên cho phép bảo hộ phần mềm máy tính với tư cách sáng chế. Điều 27 Hiệp định TRIPs quy định: “Patent phải được cấp cho bất kỳ sáng chế nào, dù là sản phẩm hay quy trình, thuộc mọi lĩnh vực công nghệ, với điều kiện sáng chế đó phải mới, có tính sáng tạo và có khả năng áp dụng công nghiệp”. Như vậy, việc các quốc gia tham gia Hiệp định TRIPs như Hoa Kỳ, Ấn Độ bảo hộ phần mềm máy tính với tư cách sáng chế là hoàn toàn phù hợp và việc pháp luật Việt Nam cũng bảo hộ phần mềm máy tính với tư cách sáng chế trong tương lai là hoàn toàn có cơ sở pháp lý.
Ở Việt Nam, có một số bài viết khoa học cũng đã nghiên cứu về vấn đề bảo hộ phần mềm máy tính với tư cách sáng chế của mộ số tác giả như Tiến sỹ Trần Văn Hải, trường Đại học Khoa học xã hội và nhân văn, Đại học Quốc gia Hà Nội, trong các bài viết của mình, việc bảo hộ phần mềm máy tính với tư cách sáng chế đã được phân tích kỹ lưỡng và đi đến kết luận về mặt học thuật: “có thể nói bất kỳ một chương trình máy tính nếu là giải pháp kỹ thuật, liên quan đến việc tạo ra một sản phẩm hoặc một quy trình mà đáp ứng đủ các tiêu chí tính mới, trình độ sáng tạo và khả năng áp dụng công nghiệp thì đều có thể được cấp patent” [31] trên thực tế, việc vừa bảo hộ phần mềm máy tính với tư cách tác phẩm văn học vừa bảo hộ với tư cách sáng chế ở Việt Nam nếu không được xem xét kỹ lưỡng, sẽ dẫn đến những mâu thuẫn rất lớn về: điều kiện bảo hộ (tác phẩm văn học được bảo hộ tự động với điều kiện là có tính sáng tạo và tính nguyên gốc trong khi muốn bảo hộ sáng chế phải đăng ký và phải có tính sáng tạo và tính hữu ích) và thời hạn bảo hộ (tác phẩm văn học được bảo hộ suốt cuộc đời tác giả và một thời gian sau khi tác giả chết trong khi sáng chế chỉ được bảo hộ trong một khoảng thời gian nhất định). Vì vậy, giải pháp khả thi nhất để kết hợp hài hòa những quy định về quyền tác giả đối với tác phẩm văn học và sáng chế đó là chỉ bảo hộ những nội dung của phần mềm máy tính thỏa mãn được điều kiện để bảo hộ với tư cách sáng chế. Theo đó, những mã, lệnh lập trình của phần mềm máy tính sẽ được bảo hộ tự động, lâu dài trong khi những thiết kế, cách sắp sếp module phải được đăng ký, giải trình với cơ quan nhà nước để được bảo hộ trong một thời gian nhất định. Thực tế bảo hộ phần mềm máy tính ở Hoa Kỳ cho thấy, không phải toàn bộ phần mềm máy tính được bảo hộ mà chỉ có những tính năng mới, sáng tạo thỏa mãn những điều kiện theo quy định của pháp luật Hoa Kỳ mới được cấp bằng sáng chế ví dụ : bằng sáng chế số EP 2,058,868 - cách xem/cuộn thư viện ảnh; EP 2098948 - nhận biết các thao tác của người dùng để kích hoạt cảm ứng đa điểm; EP 1,964,022 - Phương thức mở khóa máy bằng cách kéo hình ảnh trên màn hình cảm ứng,...[47].
Pháp luật Việt Nam hiện hành mà cụ thể là Luật Sở hữu trí tuệ mặc dù chưa có quy định trực tiếp về việc bảo hộ phần mềm máy tính với tư cách sáng chế, tuy nhiên một số văn bản hướng dẫn đang dần định hướng đến việc này, tại điều 5.8.2.5 Quy chế thẩm định đơn đăng ký sáng chế của Cục Sở hữu trí tuệ quy định:
“Mặc dù chương trình máy tính thuộc danh mục các đối tượng không bảo hộ với danh nghĩa sáng chế nhưng nếu đối tượng bảo hộ yêu cầu có đặc tính kỹ thuật, nhằm giải quyết một vấn đề kỹ thuật bằng một phương tiện kỹ thuật để tạo ra một hiệu quả kỹ thuật thì nó có thể bảo hộ với danh nghĩa sáng chế.
…….
Trong trường hợp chương trình máy tính có khả năng được bảo hộ với danh nghĩa sáng chế như nêu trên, thì trong yêu cầu bảo hộ, các đối tượng có tên được thể hiện bằng cụm từ như “chương trình máy tính”, “phần mềm máy tính”, “sản phẩm chương trình/phần mềm máy tính”, hoặc “tín hiệu mang chương trình”, và các cụm từ tương đương khác là không được chấp nhận” , đồng thời, chương trình máy tính có thể được cấp bằng sáng chế khi nó gắn với một cấu trúc vật lý. Như vậy, hiện tại, ở một mức độ nào đó, phần mềm máy tính cũng có thể được xem là một sáng chế và trong tương lai, việc ban hành những quy định cho phép bảo hộ phần mềm máy tính với tư cách sáng chế là hoàn toàn có cơ sở, phù hợp với pháp luật quốc tế và thực tiễn bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ ở Việt Nam hiện tại.
3.3.2. Bổ sung, làm rõ các quy định về bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ đối với phần mềm máy tính
Qua phân tích pháp luật của các quốc gia trên thế giới, có thể thấy rất nhiều những quy định độc đáo và thiết thực mà pháp luật Việt Nam chưa có hoặc chưa quy định rõ ràng và pháp luật Việt Nam có thể quy định bổ sung, bao gồm:
- Quy định cụ thể về tác giả của phần mềm máy tính trong các trường hợp khác nhau: Trên cơ sở Điều 201 Luật Quyền tác giả Hoa Kỳ, Điều 2 Chỉ thị 2009/24/EC pháp luật Việt Nam có thể bổ sung trường hợp
tạo ra tác phẩm do thuê mướn, theo đó trong trường hợp người lao động tạo ra tác phẩm theo hợp đồng lao động thì tác phẩm đó thuộc quyền sở hữu của chủ sử dụng lao động trừ khi hợp đồng lao động có quy định khác.
- Quy định về các ngoại lệ của quyền tác giả đối với phần mềm máy tính: Trên cơ sở Điều 107, 117 Luật Quyền tác giả Hoa Kỳ, Điều 5 Chỉ thị 2009/24/EC, pháp luật Việt Nam có thể bổ sung một số ngoại lệ về quyền tác giả đối với phần mềm máy tính như quyền sao chép mà không cần đến sự đồng ý của tác giả hoặc chủ sở hữu phần mềm máy tính nếu việc sao chép đó nhằm mục đích lưu trữ trong thư viện hoặc vì mục đích dự phòng.
- Bổ sung thêm một số quyền của tác giả đối với phần mềm máy
tính, quyền của chủ sở hữu hợp pháp phần mềm máy tính: trên cơ sở
Điều 21, Điều 14 Luật Quyền tác giả Ấn Độ, Điều 6 Chỉ thị 2009/24/EC, pháp luật Việt Nam có thể bổ sung một số quyền sau:
+ Quyền từ bỏ: tác giả, chủ sở hữu tác phẩm có thể từ bỏ quyền tác giả đối với tác phẩm của mình;
+ Quyền tạo ra bản dịch: Đây là quy định chi tiết hơn của quyền tạo ra tác phẩm phái sinh, theo đó tác giả, chủ sở hữu tác phẩm có quyền dịch tác phẩm của mình sang các ngôn ngữ khác.
+ Quyền dịch ngược: Đây là quyền dành cho người sử dụng hợp pháp phần mềm máy tính, theo đó, người sử dụng hợp pháp phần mềm máy tính có quyền dịch ngược phần mềm máy tính để xác định cấu trúc, mã, lệnh lập trình của phần mềm máy tính và thay đổi các cấu trúc, mã, lệnh lập trình này để tăng hiệu quả hoạt động của phần mềm máy tính mà không phụ thuộc vào sự chấp thuận của tác giả, chủ sở hữu phần mềm máy tính.
- Quy định cụ thể về một số vấn đề chưa rõ ràng liên quan đến việc bảo hộ quyền sở hữu trí tuệ đối với phần mềm máy tính như:
phần mềm máy tính phái sinh, phần mềm máy tính dùng thử, khái niệm, các quyền đối với phần mềm máy tính phái sinh, phần mềm máy tính dùng thử, các hành vi vi phạm quyền tác giả đối với phần mềm máy tính phái sinh, phần mềm máy tính dùng thử,…
3.3.3. Thống nhất hai thuật ngữ “phần mềm máy tính” và “chương trình máy tính”
Mặc dù qua thời gian, cùng với sự tiến bộ của khoa học máy tính lẫn khoa học pháp lý, khái niệm “phần mềm máy tính” hay “phần mềm” ngày càng hoàn thiện, tuy nhiên có một thực tế không thể phủ nhận đó là không chỉ pháp luật Việt Nam và pháp luật của rất nhiều nước trên thế giới trong đó có cả Hoa Kỳ, Ấn Độ và Châu Âu đề đang tồn tại song song hai thuật ngữ “phần mềm máy tính” (computer software) và “chương trình máy tính”(computer program). Hai thuật ngữ này được sử dụng như nhau và chưa có sự thống nhất một cách rõ ràng, cụ thể.
Có thể thấy, pháp luật nhất là pháp luật về sở hữu trí tuệ có thể phát triển rất nhanh nhưng ngành công nghệ thông tin nói chung trong đó có công nghiệp phần mềm đang phát triển như vũ bão và pháp luật không thể theo kịp. Trên thực tế phần mềm máy tính đã không còn hoàn toàn gắn liền với máy tính như các định nghĩa “chương trình máy tính” đã nêu ở trên. Steve Jobs-CEO huyền thoại của hãng máy tính Apple từng nhận định:
“Thế giới đang bước vào giai đoạn hậu PC”[21,Trg.320], điều đó có nghĩa là những chiếc máy tính cá nhân (Personal Computer) sẽ dần dần bị thay thế bởi những thiết bị nhỏ gọn, di dộng hơn. Giờ đây, chúng ta không còn xa lạ gì với những thiết bị di động như điện thoại thông minh (smartphone), máy tính bảng (tablet), máy ảnh kỹ thuật số (digital camera),... chúng có khả năng thay thế vai trò của máy tính trong cuộc sống của con người. Sự phát triển bùng nổ của những thiết bị di động như điện thoại di động, máy tính bảng, đã khiến chúng có cấu tạo và sức mạnh không kém máy tính [xem hình 1 phụ lục] và nhờ đó các thiết bị di động có thể chạy được cả những phần mềm máy tính như Windows, Linux, mặt khác, cũng đã có những phần mềm được viết riêng cho những thiết bị di dộng và đã được khai thác thương mại hết sức thành công như hệ điều hành iOS của Apple, hệ điều hành Android cho điện thoại, máy tính bảng, đồng hồ, tivi,... Vậy phần mềm trên các thiết bị di động có được xem là phần mềm máy tính không và có được bảo hộ không? Ở đây, theo quan điểm cá nhân và phù
hợp với xu thế chung của thế giới, những phần mềm trên các thiết bị di động cũng nên được xem là phần mềm máy tính và được bảo hộ như phần mềm máy tính vì:
- Thứ nhất, các thiết bị di động chạy những phần mềm này có cấu tạo phần cứng gần giống như một chiếc máy tính, chúng cũng có bộ vi xử lí (CPU), bo mạch chủ (Mainboard), bộ nhớ đệm (RAM), bộ nhớ chỉ đọc (ROM), thậm chí, sức mạnh phần cứng của những thiết bị di động hiện nay còn cao hơn cả đa số máy tính cách đây vài năm. Nhờ phần cứng mạnh mẽ, chúng hoàn toàn có thể chạy các phần mềm máy tính. Chính vì vậy, người ta đã không còn xem các thiết bị di động là những công cụ liên lạc, giải trí đơn thuần nữa mà đã sử dụng những thuật ngữ khác như điện thoại thông minh (smartphone), máy tính bảng (tablet);
- Thứ hai, các lập trình viên không thể dùng chính các thiết bị di động để lập trình phần mềm cho bản thân nó được mà phải dùng đến máy tính. Để làm được điều đó, máy tính cần những công cụ lập trình phần mềm riêng, ví dụ Android SDK, Xcode. Qua những phần mềm này, các phần mềm trên thiết bị di động được lập trình và chạy thử trên máy tính trước khi cài vào thiết bị. Như vậy, phần mềm di động vẫn thỏa mãn yếu tố“gắn vào một phương tiện mà máy tính đọc được, có khả năng làm cho máy tính thực hiện được một công việc hoặc đạt được một kết quả cụ thể” như Luật Sở hữu trí tuệ đã định nghĩa.
- Thứ ba, phần mềm cho các thiết bị di dộng cũng có thể điều khiển