mại hình thành trong tương lai
3.1.1.1. Quy định về hợp đồng góp vốn có phân chia nhà ở dưới hình thức ký hợp đồng mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai
Quy định về hợp đồng góp vốn có thỏa thuận việc phân chia nhà ở: Hợp đồng góp vốn trong trường hợp này được hiểu là các dạng hợp đồng mà chủ đầu tư dự án phát triển nhà ở thương mại ký kết với cá nhân, tổ chức trong đó có thỏa thuận bên góp vốn được phân chia nhà ở. Theo quy định tại điểm d, khoản 3, Điều 9 Nghị định số 71:
Nếu chủ đầu tư huy động vốn mà trong hợp đồng huy động vốn có thỏa thuận phân chia sản phẩm là nhà ở thì chủ đầu tư chỉ được phân chia tối đa cho các hình thức huy động vốn không quá
20% số lượng nhà ở trong mỗi dự án (tính trên tổng số lượng nhà ở thương mại của dự án cấp I hoặc dự án phát triển nhà ở độc lập không phải là dự án cấp II) không phải thông qua sàn giao dịch bất động sản, nhưng phải thông báo cho Sở Xây dựng nơi có dự án phát triển nhà ở để xác nhận theo quy định [15].
Theo quan điểm của Bộ Xây dựng, trong quá trình đầu tư kinh doanh bất động sản, các doanh nghiệp đều có nhu cầu được bố trí một tỷ lệ nhà ở nhất định trong mỗi dự án cho các cán bộ, công nhân viên của chính doanh nghiệp để những đối tượng này yên tâm công tác hoặc phân chia cho các đối tác tham gia góp vốn kinh doanh nhà ở để thuận lợi hơn trong việc huy động vốn. Quy định này là nhằm mục đích cho các đối tác cũng như cán bộ công nhân viên được phân chia nhà ở chứ không phải mua theo hình thức "phân phối" ở các sàn giao dịch bất động sản. Nếu theo lý giải trên đây của Bộ Xây dựng thì quy định này là cần thiết cho doanh nghiệp kinh doanh nhà ở. Tuy nhiên, sau gần một năm thực hiện quy định này, số lượng doanh nghiệp và người có nhu cầu sở hữu nhà đã thông báo tới Sở Xây dựng là rất ít. Lấy thủ đô Hà Nội là ví dụ điển hình, theo thống kê chính thức tại cổng thông tin điện tử của Sở Xây dựng thành phố Hà Nội (www.soxaydung.hanoi.gov.vn) cho đến ngày 15/8/2011 mới có duy nhất một doanh nghiệp thông báo tới Sở Xây dựng để xác nhận về việc huy động vốn có thỏa thuận phân chia nhà ở đó là Dự án Lancaster Hà Nội, 20 Núi Trúc, Ba Đình, Hà Nội do Công ty Cổ phần Tập đoàn Trung Thủy làm chủ đầu tư. Nếu làm phép tính so sánh giữa nhu cầu về chỗ ở, sự gia tăng về số lượng các dự án ở Hà Nội trong thời gian qua với số lượng doanh nghiệp đăng ký tới Sở Xây dựng về việc huy động vốn kèm theo quyền được phân chia nhà ở thì quả là quá chênh lệch. Điều này cho thấy, có lý do để quan ngại về tính cần thiết, sự phù hợp của quy định này với xã hội ở thời điểm hiện tại. Có lẽ, những người có trách nhiệm sẽ phải đặt câu hỏi là tại sao không có nhiều doanh nghiệp áp dụng hình thức huy động vốn có thỏa thuận phân chia nhà ở. Nếu các doanh nghiệp có áp dụng quy định này nhưng không
thông báo cho Sở Xây dựng thì đó là tín hiệu tốt cho quy định này nhưng lại không tốt khi xét dưới góc độ tuân thủ pháp luật và nó có hậu quả không tốt với thị trường bất động sản và là mầm mống của những tranh chấp. Ở chiều ngược lại, nếu các doanh nghiệp không áp dụng quy định này thì có thể kết luận ngay quy định này là không cần thiết. Theo nhận định của tác giả qua một số cuộc khảo sát cá nhân thì hầu hết chủ đầu tư không có ý định áp dụng hình thức huy động vốn có thỏa thuận phân chia sản phẩm là nhà ở với các lý do chủ yếu sau:
Thứ nhất, doanh nghiệp ngại tuân thủ theo thủ tục hành chính thông báo và chờ xác nhận của Sở Xây dựng;
Thứ hai, người góp vốn thường vẫn là những "nhà kinh doanh" nên họ không muốn điều chỉnh bởi quy định "người góp vốn để nhận nhà ở sẽ không được chuyển nhượng quyền này nếu như chưa ký hợp đồng mua bán nhà ở" và "người góp vốn để nhận nhà ở sẽ không được góp vốn để nhận nhà ở ở các dự án nhà ở khác" trong cùng địa bàn tỉnh, thành phố;
Thứ ba, không có sự khác biệt rõ nét về giá áp dụng đối với người góp vốn được phân chia nhà ở và giá giao dịch ngoài thị trường. Đôi khi họ vẫn phải chấp nhận thanh toán khoản tiền "chênh" ngay ở giai đoạn góp vốn vì vậy hình thức này chưa chắc đã có lợi hơn cho người có nhu cầu sở hữu nhà ở;
Thứ tư, việc giao dịch qua sàn bấy lâu nay vẫn chỉ coi là phương tiện để "hợp thức hóa" chứ không phải là giao dịch chính thống theo đúng nghĩa. Vì vậy, người mua nhà sẵn sàng thực hiện giao dịch với chủ đầu tư dưới nhiều hình thức khác nhau miễn là sau này đạt được mục đích là sở hữu nhà ở mà không cần phải thông báo hay đăng ký với Sở Xây dựng.
3.1.1.2. Quy định về việc doanh nghiệp kinh doanh nhà ở thương mại không được ưu tiên ký hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai cho cho người góp vốn
Tại Điều 9 của Nghị định số 71 cho phép doanh nghiệp huy động vốn bằng nhiều hình thức như vay vốn của các tổ chức tín dụng, các quỹ đầu tư
hoặc phát hành trái phiếu để huy động số vốn còn thiếu để đầu tư dự án. Tuy nhiên, Nghị định lại buộc: "Bên cho vay hoặc bên mua trái phiếu không được quyền ưu tiên mua hoặc ưu tiên đăng ký mua nhà ở" là quy định hoàn toàn không hợp lý. Qua thực tế triển khai huy động trái phiếu để thực hiện các dự án ta thấy rằng, người tham gia mua trái phiếu đều kỳ vọng vào việc được quyền ưu tiên mua căn hộ. Và chỉ khi được kèm với quyền ưu tiên này, việc huy động trái phiếu mới có hiệu quả. Bởi lẽ, nếu không kèm theo việc được hưởng quyền ưu tiên, rõ ràng việc đầu tư theo hình thức này là không thật sự hấp dẫn và an toàn. Lãi suất mà các doanh nghiệp trả cho nhà đầu tư không quá cao so với lãi suất ngân hàng, trong khi việc đầu tư này lại không có tính an toàn cao như gửi tiền vào ngân hàng. Ngay cả khi lãi suất có cao như lãi suất gửi Ngân hàng thì gần như chắc chắn nhà đầu tư cũng khó lòng chọn hình thức đầu tư vào doanh nghiệp kinh doanh bất động sản vì sẽ có rất nhiều nguồn đầu tư khác tỏ rõ sự ưu việt hơn là đầu tư để chờ hưởng lãi. Hơn nữa, khi đầu tư bằng hình thức này thật khó để nhà đầu tư biết được lợi nhuận thực của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản vì họ không được quyền tham gia vào bất kỳ khâu nào trong quản lý, điều hành doanh nghiệp kinh doanh nhà ở. Và việc sử dụng một số tiền lớn, trong một thời gian tương đối dài (vòng đời của một dự án nhà ở thương mại thường là vài năm) mà không sinh lời đáng kể là một việc làm không thật khôn ngoan.
Xét dưới góc độ quản lý nhà nước đối với thị trường bất động sản và với mục tiêu công khai hóa các giao dịch mua bán nhà ở, tạo điều kiện cho tất cả mọi người đều được phép mua bán một cách cạnh tranh lành mạnh trên thị trường bất động sản khi nhà ở được phép giao dịch thì quy định trên là có cách lý giải riêng. Tuy nhiên, xét một cách toàn diện, quy định này vẫn chưa phù hợp ở Việt Nam hiện nay vì: (1) Doanh nghiệp kinh doanh bất động sản đủ "khôn ngoan" để né tránh các quy định của pháp luật về huy động vốn mà vẫn đảm bảo cho khách hàng đủ niềm tin mà chuyển vốn cho họ; (2) Cơ chế giám sát hoạt động mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai qua
sàn giao dịch bất động sản rất yếu. Các chủ đầu tư luôn cảm thấy rất đơn giản để hợp thức hóa việc cam kết sẽ bán nhà cho khách hàng; (3) Kể từ khi có quy định này, thị trường bất động sản đã và đang tồn tại rất nhiều các "giao kèo ngầm" giữa các chủ đầu tư và khách hàng. Điều này tiềm ẩn rất nhiều rủi ro cho thị trường mà với năng lực và cơ chế quản lý của Nhà nước như hiện nay không thể kiểm soát được.
3.1.1.3. Quy định về chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở hình thành trong tương lai
- Đối với cá nhân, tổ chức không có chức năng kinh doanh bất động sản: Cá nhân hoặc doanh nghiệp không có chức năng kinh doanh bất động sản sau khi ký hợp đồng mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai thì chưa có quyền sở hữu đối với nhà ở đó mà chỉ có quyền ở hữu nhà ở trong tương lai nên họ chưa thể ký một hợp đồng mua bán để bán nhà ở đó mà phải ký "văn bản chuyển nhượng hợp đồng". Ta có thể thấy, đối tượng của hợp đồng mua bán nhà ở là nhà ở, đối tượng của hợp đồng mua bán hàng hóa là loại hàng hóa nhất định, đối tượng của hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất là quyền sử dụng đất. Vì vậy, theo suy luận, đối tượng của văn bản chuyển nhượng hợp đồng chính là bản hợp đồng. Về mặt chủ trương và ý nghĩa của quy định này thì dễ hiểu và có thể chấp nhận được. Tuy nhiên, xét về mặt ngôn ngữ pháp lý, tác giả cho rằng tên gọi của loại văn bản này là không phù hợp. Bởi lẽ, theo lô gic thông thường như nêu trên, đối tượng của văn bản chuyển nhượng hợp đồng phải là bản hợp đồng, là những trang giấy nên nó không phải là cái mà các bên hướng tới. Cái mà bên chuyển nhượng và bên nhận chuyển nhượng hướng đến chính là quyền và nghĩa vụ của bên mua nhà trong mối quan hệ giữa bên mua bán nhà ở với bên bán nhà ở. Bên cạnh đó, sử dụng từ ngữ "văn bản" trong cụm từ "văn bản chuyển nhượng hợp đồng" có thể chấp nhận được về mặt nội dung nhưng không phù hợp về mặt hình thức theo quy định về các hình thức giao dịch trong Bộ luật Dân sự Việt Nam.
- Đối với doanh nghiệp có chức năng kinh doanh bất động sản: Nghị định số 71 và Thông tư số 16 đã có hướng dẫn khá chi tiết về việc chuyển nhượng hợp đồng mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai của cá nhân và tổ chức không có chức năng kinh doanh bất động sản nhưng lại "quên" không quy định về quyền chuyển nhượng này đối với doanh nghiệp có chức năng kinh doanh bất động sản. Sau khi Nghị định số 71 và Thông tư số 16 có hiệu lực người ta mới biết doanh nghiệp có chức năng kinh doanh bất động sản (hay còn gọi là chủ đầu tư thứ cấp) sau khi ký hợp đồng mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai sẽ không thể bán được bán nhà ở này hoặc chuyển nhượng quyền mua nhà ở cho người khác dưới bất cứ hình thức nào nếu chưa nhận nhà và chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở đó. Cho đến nay, vấn đề này vẫn chưa được khắc phục bằng một quy định mới mà chỉ được "chắp vá" bằng những công văn đơn lẻ của Cục Quản lý nhà và thị trường bất động sản khi các doanh nghiệp kinh doanh nhà ở thương mại gửi đơn thư đến hỏi. Công văn số 77/BXD-QLN ngày 02/12/2010 của Cục Quản lý nhà và thị trường bất động sản cũng như một số công văn khác có nội dung tương tự xác định chủ đầu tư thứ cấp đã ký hợp đồng mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai với chủ đầu tư, chưa nhận bàn giao nhà và đã nộp hết tiền mua bán thì được chuyển nhượng hợp đồng mua bán dưới hình thức "hợp đồng chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ mua nhà ở" và việc chuyển nhượng phải được thực hiện qua sàn giao dịch bất động sản. Bất cập trong trường hợp này là ở chỗ vì sao trong cùng một vấn đề, có cùng một bản chất và ý nghĩa mà cá nhân thì lại dùng là "văn bản chuyển nhượng hợp đồng" còn doanh nghiệp thì dùng "hợp đồng chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ mua nhà ở"? Để được thực hiện quyền chuyển nhượng này thì chủ đầu tư thứ cấp phải đóng hết tiền cho chủ đầu tư. Điều này rõ ràng là không thể thực hiện được bởi lẽ bên mua có muốn thanh toán hết tiền để chuyển nhượng thì chủ đầu tư cũng không dám thu tiền bởi như phân tích ở phần trên đây, khi chưa bàn giao nhà cho bên mua thì bên bán cũng không
được phép thu vượt quá 70% giá trị mua bán của nhà ở. Phân tích này cho thấy, hướng dẫn bằng văn bản của Cục Quản lý nhà là không thể thực hiện được khi chủ đầu tư chưa xây dựng xong nhà ở.
Cũng theo quy định này thì việc mua bán nhà ở trước đây phải thực hiện giao dịch qua sàn giao dịch bất động sản thì nay việc chuyển nhượng hợp đồng cũng phải thực hiện qua sàn giao dịch bất động sản. Đúng là những quy định này không được diễn giải một cách có hệ thống, rất khó giải thích và khó để thực hiện trên thực tế.
Ở một khía cạnh khác, khi thủ tục cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở cho người mua nhà ở thời điểm sau bàn giao nhà sẽ gặp rất nhiều khó khăn vì công văn hướng dẫn của Cục quản lý Nhà không phải là văn bản quy phạm pháp luật, không phải là cơ sở pháp lý và không có giá trị bắt buộc các cơ quan chuyên môn khác phải tuân theo. Vì vậy, kể cả trong trường hợp các bên thực hiện đúng hướng dẫn, không vi phạm pháp luật thuế… thì cũng rất khó để cơ quan nhà nước cấp giấy chứng nhận quyền sở hữu nhà ở cho bên mua nhà ở.
Bên cạnh đó, bất cập này còn thể hiện ở chỗ nó làm hạn chế đi rất nhiều tính thanh khoản của thị trường bất động sản, sự ồn ào và nhộn nhịp của thị trường nhà ở thương mại. Bởi lẽ, các nhà đầu tư thứ cấp được xem là đội ngũ cơ động hơn cả trong việc đánh giá thị trường, "khuấy động" thị trường nhà ở. Quy định này của Nhà nước được xem là nguyên nhân của mọi nguyên nhân sẽ khai tử các đơn vị vốn chỉ kinh doanh nhà ở thương mại với vai trò là chủ đầu tư thứ phát. Phải chăng các nhà làm luật đã quá nghĩ cho việc tạo cơ hội sở hữu nhà cho người có thu nhập thấp mà không lưu ý rằng việc điều hòa thị trường nhà ở thương mại hình thành trong tương lai mới là vấn đề quan trọng.
3.1.1.4. Sự thiếu tính thống nhất về điều kiện bán nhà ở thương mại
hình thành trong tương lại giữa Luật về nhà ở và Luật kinh doanh bất động sản
Theo Luật nhà ở năm 2005 thì một trong những điều kiện để chủ đầu tư bán nhà ở hình thành trong tương lai là chủ đầu tư phải hoàn thành phần
móng nhà (Quy định tại khoản 1, Điều 39). Trong khi đó, Luật Kinh doanh Bất động sản quy định Chủ đầu tư dự án kinh doanh bất động sản và khách hàng được thỏa thuận trong hợp đồng về việc mua bán nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai theo hình thức ứng tiền trước và phải bảo đảm nguyên tắc là "việc ứng tiền trước được thực hiện nhiều lần, lần đầu chỉ được thực hiện khi chủ đầu tư đã xây dựng cơ sở hạ tầng phục vụ cho bất động sản theo nội dung, tiến độ của dự án đã được phê duyệt..." (Quy định tại khoản 1, Điều 14). Và Nghị định số 153/2007/NĐ-CP ngày 15/10/2007 của