điệp được thể hiện ở một trong các hành vi sau đây:
1. Hoạt động tình báo, phá hoại hoặc gây cơ sở để hoạt động tình báo, phá hoại chống nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam.
Hoạt động tình báo được hiểu là việc tiến hành thu thập những tin tức, tài liệu thuộc bí mật Nhà nước hoặc những tin tức, tài liệu khác không thuộc bí mật nhà nước nhưng nhằm sử dụng để gây thiệt hại cho Nhà nước Cộng hoà XHCN Việt Nam. Hoạt động tình báo là hành vi rất phổ biến và mang tính chất đặc trưng của tội gián điệp. Để tiến hành hoạt động tình báo, người phạm tội bằng mọi phương thức, thủ đoạn khác nhau như dụ dỗ, mua chuộc, moi tin, lấy cắp, vẽ sơ đồ, quay phim, chụp ảnh, khai thác sách báo công khai, phỏng vấn, sử dụng các phương tiện kỹ thuật mang tính chất nghiệp vụ bí mật … để
thu thập tình báo từ các viên chức Nhà nước hoặc từ báo chí, đài phát thanh, truyền hình …
Khái niệm về tài liệu thuộc bí mật Nhà nước được quy định trong Pháp lệnh bảo vệ bí mật Nhà nước ngày 28/10/19991.
Ngoài hoạt động tình báo, phá hoại cũng là loại hành vi mang tính phổ biến của tội gián điệp. Hoạt động phá hoại được quy định trong tội gián điệp có thể là những hành vi làm cho các công trình, phương tiện, tài sản lâm vào tình trạng mất hẳn giá trị sử dụng hoặc mất một phần giá trị sử dụng của nó, và cũng có thể là phá hoại các chính sách kinh tế - xã hội của nhà nước hoặc cản trở việc thực hiện chính sách đoàn kết, chính sách tôn giáo … Hoạt động phá hoại được thực hiện dưới các hình thức như tuyên truyền, xuyên tạc chế độ, kích động tâm lý, phao tin bịa đặt gây hoang mang trong nhân dân.
2. Gây cơ sở để hoạt động tình báo, phá hoại theo sự chỉ đạo của nước ngoài; hoạt động thám báo, chỉ điểm, chứa chấp, dẫn đường hoặc thực hiện hành vi khác giúp người nước ngoài hoạt động tình báo, phá hoại.
Gây cơ sở để hoạt động tình báo, phá hoại theo sự chỉ đạo của nước ngoài thể hiện ở hành vi dụ dỗ, rủ rê, mua chuộc người khác giúp đỡ, che giấu hoạt động tình báo, phá hoại. Loại hành vi này được thực hiện dưới sự chỉ đạo, giao nhiệm vụ của nước ngoài (cá nhân, tổ chức tình báo hay cơ quan khác). Đây là hành vi của người được nước ngoài giao nhiệm vụ gây cơ sở để thu thập tin tức tình báo hoặc để tiến hành hoạt động phá hoại. Cũng có thể nước ngoài chỉ giao nhiệm vụ thu thập tin tức tình báo và phá hoại, không giao nhiệm vụ gây cơ sở để phục vụ cho hoạt động tình báo, phá hoại. Nói chung, gây cơ sở là những hoạt động nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho các hoạt động tình báo, phá hoại.
Ví dụ: trong vụ án TN 25 Cammili, sỹ quan tình báo Pháp đã tuyển dụng Nguyễn Công Chính, Nguyễn Văn Điều, Nguyễn Đăng Nhiên, Nguyễn Công Năm vào mạng lưới gián điệp. Năm và đồng bọn thu thập tin tức về bố phòng quân sự, kho tàng, giao thông và tình hình di cư vào Nam … gửi cho Cammili. Cammili còn giao cho Năm kế hoạch đặt mìn phá nhà máy gạch chịu lửa Giếng đáy, Hải Phòng. Chúng ta đã bắt gọn nhóm gián điệp này [11, tr 107].
Hoạt động thám báo, thường xảy ra ở những vùng biên giới, hải đảo, kẻ phạm tội thường hoạt động dưới hình thức "con thoi". Hoạt động thám báo là những hành vi vừa mang tính chất thu thập tin tức tình báo quân sự phục vụ âm mưu chống phá của nước ngoài đối với Việt Nam trên một địa bàn nhất định, vừa mang tính chất biệt kích vũ trang xâm nhập vào nội địa phục kích, tập kích, bắt cóc, bắn giết cán bộ, bộ đội, phá hoại.
Những người thực hiện các hành vi chứa chấp, dẫn đường, chỉ điểm hoặc thực hiện các hành vi khác giúp nước ngoài hoạt động tình báo, phá hoại cũng bị coi là phạm tội gián điệp. Biểu hiện của các hành vi này cụ thể là, chỉ điểm là việc dùng ám hiệu để báo hoặc để báo cho người nước ngoài biết nơi cần thu thập tình báo, phá hoại, đánh chiếm hay bắn giết cán bộ; chứa chấp dẫn đường hoặc thực hiện những hành vi khác giúp người nước ngoài hoạt động tình báo, phá hoại, đánh chiếm hay bắn giết cán bộ; chứa chấp, dẫn đường hoặc thực hiện những hành vi khác giúp người nước ngoài hoạt động tình báo phá hoại là hành vi của những người Việt Nam tạo điều kiện cần thiết cho người nước ngoài hoạt động tình báo, có thể là che chở, nuôi dưỡng dẫn đường, mua sắm và vận chuyển phương tiện. Để cấu thành tội gián điệp, thì khi thực hiện những hành vi này, người phạm tội phải nhận thức rõ là giúp người nước ngoài hoạt động tình báo, hoạt động phá hoại. Nói chung, đây là
loại hành vi giúp sức về tinh thần hay vật chất cho người nước ngoài hoạt động tình báo, phá hoại.
3. Cung cấp hoặc thu thập nhằm cung cấp bí mật Nhà nước cho nước ngoài; thu thập, cung cấp tin tức, tài liệu khác nhằm mục đích để nước ngoài sử dụng chống nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam.
Cung cấp bí mật Nhà nước cho nước ngoài là hành vi của người đang nắm giữ bí mật Nhà nước do chức trách nhiệm vụ được giao hoặc do bắt được, nhặt được, thậm chí đánh cắp được, chuyển giao bí mật đó cho nước ngoài. Ví dụ, Đinh Văn Bản là Trưởng phòng tình báo Công an của tỉnh, mặc dù Cục an toàn nước ngoài không đọc lệnh bắt, không ép buộc nhưng Đinh Văn Bản đã khai báo cung cấp nhiều bí mật Nhà nước thuộc lực lượng Công an nhân dân. Khi bị phát hiện, Đinh Văn Bản thú nhận là đã khai báo cho Cục an toàn nước ngoài về lai lịch gia đình và bản thân, xác định mình là Trưởng phòng tình báo Công an tỉnh, khai báo tên tuổi, địa chỉ những người là cở sở ngoại biên do phòng PB 11 Công an tỉnh hiện quản lý sử dụng; khai báo về tổ chức Công an tỉnh, tên tuổi, địa chỉ, chức vụ của các lãnh đạo Công an tỉnh, cán bộ giữ các chức Trưởng – Phó phòng và lãnh đạo Công an một số huyện… Khai báo nhiệm vụ của từng người, từng tổ công tác trong Phòng do Bản làm Trưởng phòng và còn khai về con người, nhiệm vụ cơ bản và tổ chức của Tổng cục nghiệp vụ của Bộ Công an.
Thu thập nhằm cung cấp bí mật Nhà nước cho nước ngoài là hành vi của người chưa nắm giữ bí mật Nhà nước nhưng có ý thức cung cấp cho nước ngoài nên đã tiến hành thu thập. Hành vi thu thập bí mật Nhà nước với ý thức nhằm cung cấp cho nước ngoài mới cấu thành tội gián điệp. Nếu người thu thập bí mật Nhà nước không có ý thức cung cấp cho nước ngoài, thì có thể cấu thành tội chiếm đoạt, mua bán tài liệu bí mật nhà nước.
Ngoài ra, việc cung cấp những tài liệu khác tuy không thuộc bí mật Nhà nước với mục đích để nước ngoài sử dụng chống nước Cộng hoà XHCN Việt Nam cũng bị coi phạm tội gián điệp. Những tài liệu không thuộc bí mật Nhà nước có thể là tài liệu, tin tức về tình hình kinh tế, xã hội … và chỉ bị coi phạm tội gián điệp nếu người cung cấp tài liệu không thuộc bí mật nhà nước cho nước ngoài có ý thức mong muốn nước ngoài sử dụng chống Việt Nam hoặc khi cung cấp tài liệu cho nước ngoài, người đó nhận thức được rằng nước ngoài sẽ sử dụng các tài liệu do mình cung cấp gây thiệt hại cho nước Cộng hoà XHCN Việt Nam.
Yếu tố nước ngoài quy định tại Điều 80 của BLHS năm 1999 theo Công văn số 783 ngày 16/7/2002 của Uỷ ban pháp luật của Quốc Hội phải được hiểu theo nghĩa rộng bao gồm cả cá nhân người Việt Nam, tổ chức người Việt Nam phản động lưu vong ở nước ngoài.
Tội gián điệp là tội phạm có cấu thành hình thức. Tuỳ từng loại hành vi được quy định tại khoản 1 Điều 80 của BLHS có thời điểm hoàn thành khác nhau. Và để xác định giai đoạn hoàn thành của từng loại hành vi này, cần căn cứ vào các trường hợp sau:
Trường hợp 1: Đối với loại hành vi hoạt động tình báo, phá hoại hoặc gây cơ sở để hoạt động tình báo, phá hoại chống nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam, tội phạm được coi là hoàn thành khi người phạm tội nhận nhiệm vụ của cơ quan tình báo nước ngoài xâm nhập vào Việt Nam, không kể họ đã tiến hành hoạt động tình báo, phá hoại hay chưa.
Trường hợp 2: Đối với loại hành vi gây cơ sở để hoạt động tình báo, phá hoại theo sự chỉ đạo của nước ngoài; hoạt động thám báo, chỉ điểm, chứa chấp, dẫn đường hoặc thực hiện hành vi khác giúp người nước ngoài hoạt động tình báo, phá hoại của tội gián điệp được coi là hoàn thành từ thời điểm
nhận nhiệm vụ của nước ngoài, không kể đã gây được cơ sở hay đã thực hiện chỉ điểm, chứa chấp, dẫn đường giúp người nước ngoài, không kể đã gây được cơ sở hay đã thực hiện chỉ điểm, chứa chấp, dẫn đường, giúp người nước ngoài hoạt động tình báo, hoạt động phá hoại chưa.
Trường hợp 3: đối với loại hành vi cung cấp bí mật cho nước ngoài và hành vi cung cấp tin tức, tài liệu khác nhằm mục đích để nước ngoài sử dụng chống nước Cộng hoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam, tội phạm hoàn thành khi thực hiện hành vi cung cấp, không kể nước ngoài đã nhận được tài liệu chưa hoặc đã sử dụng tài liệu đó gây thiệt hại cho Việt Nam chưa.
Trường hợp 4: đối với hành vi thu thập nhằm cung cấp bí mật Nhà nước cho nước ngoài, tội phạm hoàn thành ngay từ khi người phạm tội có hành vi thu thập bí mật Nhà nước.
Nghiên cứu mặt khách quan tội gián điệp thấy rằng, do tội phạm này có cấu thành hình thức, luật hình sự không quy định hậu quả nguy hiểm cho xã hội là một dấu hiệu của cấu thành tội phạm, nên hậu quả nguy hiểm cho xã hội không phải là dấu hiệu định tội và cũng không phải là căn cứ xác định tội phạm hoàn thành. Tuy nhiên, tính chất và mức độ của thiệt hại cụ thể của hành vi phạm tội gián điệp đã gây ra cho xã hội có ý nghĩa quan trọng khi quyết định hình phạt. Hậu quả của tội gián điệp thể hiện ở chỗ, hành vi nguy hiểm cho xã hội đã tác động làm thay đổi trạng thái bình thường của đối tượng tác động của tội phạm, sự thay đổi này nhà làm luật không quy định trong nội dung cấu thành tội gián điệp.
Một số điểm cần lưu ý về hành vi khách quan của tội gián điệp:
Thứ nhất, về mặt khách quan của tội gián điệp của tội phản bội Tổ quốc có những điểm “tương đồng” và hiện đang gây tranh luận nhiều.
Theo PSG, TS Kiều Đình Thụ cho rằng: nếu quan niệm phản bội Tổ quốc là hành vi của công dân Việt Nam câu kết với nước ngoài để chống lại Tổ quốc Việt Nam XHCN, thì những hành vi của công dân Việt Nam theo sự chỉ đạo của nước ngoài gây cơ sở hoạt động tình báo, phá hoại hoặc hoạt động tình báo, phá hoại chống nước Cộng hoà XHCN Việt Nam cần xác định là tội phản bội Tổ quốc. Cấu thành tội phản bội Tổ quốc cần được mở rộng dựa trên hai dấu hiệu cơ bản: một là công dân Việt Nam; hai là hành vi liên hệ với nước ngoài chống lại Tổ quốc. Việc này dẫn đến phải sửa đổi nội dung điều luật quy định tội gián điệp theo hướng tội gián điệp gồm những hành vi hoạt động điều tra tình báo chống Việt Nam của người nước ngoài, người không có quốc tịch [39; tr 102].
Đồng tình với quan điểm này, một số đồng chí trong Uỷ ban pháp luật của Quốc hội cũng cho rằng: người phạm tội gián điệp chỉ là người nước ngoài, còn nếu công dân Việt Nam câu kết với nước ngoài mà có những hành vi như gây cơ sở để hoạt động tình báo, cung cấp hoặc thu thập nhằm cung cấp bí mật nhà nước cho tổ chức, cá nhân nước ngoài, cung cấp tin tức, tài liệu không thuộc bí mật nhà nước cho tổ chức, cá nhân nước ngoài sử dụng để chống lại Nhà nước Cộng hoà XHCN Việt Nam thì được coi là phạm tội phản bội Tổ quốc hoặc nếu hành vi có tính chất, mức độ nguy hiểm cho xã hội thấp thì quy định vào tội danh Cố ý làm lộ bí mật Nhà nước [45].
Loại ý kiến khác không tán thành quan điểm trên, đề nghị nên giữ nguyên quy định của BLHS hiện hành về tội gián điệp và tội phản bội Tổ quốc, cho rằng quy định như vậy vừa phù hợp với nhận thức của nhiều người trong xã hội về chủ thể của hai tội phạm này, vừa phản ánh thực tiễn đấu tranh chống gián điệp ở nước ta trong thời gian qua. Theo đó thì tội gián điệp và tội phản bội Tổ quốc giống nhau ở đặc điểm có yếu tố nước ngoài nhưng trong tội
phản bội Tổ quốc đòi hỏi có sự câu kết chặt chẽ giữa công dân Việt Nam với nước ngoài. Còn, tội gián điệp, nếu là công dân Việt Nam chỉ làm theo sự chỉ đạo của nước ngoài chứ không có sự câu kết chặt chẽ. Cả hai tội đều có mục đích giống nhau là nhằm “chống chính quyền nhân dân”, nhưng trong tội phản bội Tổ quốc sự mong muốn của người phạm tội là lật đổ chính quyền nhân dân, làm thay đổi chế độ chính trị đất nước, còn trong tội gián điệp, người phạm tội chỉ nhằm làm suy yếu chính quyền nhân dân.
Nhìn chung, tội gián điệp và tội phản bội Tổ quốc có sự “tương đồng”. Nói là “tương đồng” bởi hành vi phản bội tổ quốc và hành vi gián điệp đều xâm hại đến an ninh đối ngoại, liên quan đến nhân tố nước ngoài. Việc phân biệt tội phản bội Tổ quốc và tội gián điệp bằng cách giải thích thuật ngữ “câu kết” là khả năng liên hệ chặt chẽ cộng với khả năng gây nguy hiểm lớn cũng chưa thật có sức thuyết phục. Tuy nhiên cần phải lưu ý rằng khi thực hiện hành vi phản bội Tổ quốc, người phạm tội đã xâm hại đến các quan hệ xã hội cơ bản, bao trùm thuộc bản chất của một chế độ xã hội.
Thứ hai, điều luật quy định về tội gián điệp mô tả quá nhiều hành vi và
cố gắng cụ thể hoá các hành vi nhưng lại xuất hiện những bất hợp lý khi áp dụng điều luật để giải quyết những vấn đề do công tác xét xử đặt ra. Cấu thành tội gián điệp có nội dung rộng, trùng lặp với một số tội xâm phạm ANQG khác, nhưng lại thiếu nội dung quan trọng vì vậy không thể hiện được đặc trưng nổi bật và phổ biến của tội gián điệp là điều tra thu thập tình báo. Hành vi phá hoại là dấu hiệu khách quan của tội phá hoại cơ sở vật chất kỹ thuật của nước Cộng hoà XHCN Việt Nam (Điều 85). Như vậy mô hình pháp lý của tội gián điệp như trên thì cấu thành tội gián điệp bao gồm cả cấu thành tội phá hoại cơ sở vật chất kỹ thuật của nước Cộng hoà XHCN Việt Nam. Để giải quyết bất hợp lý trên, cần giới hạn cấu thành tội gián điệp ở hành vi điều tra
tình báo. Những hành vi hoạt động tình báo theo chỉ đạo của nước ngoài do công dân Việt Nam thực hiện, hay thu thập tin tức bí mật hay thu thập, cung cấp tin tức, tài liệu khác để chuyển giao cho nước ngoài sử dụng nhằm chống nước Cộng hoà XHCN Việt Nam dù chưa có sự chỉ đạo của nước ngoài, cần chuyển thành nội dung cấu thành tội phản bội Tổ quốc.