Những chủ thể đƣợc đại diện sẽ có thể thông qua ngƣời đại diện theo pháp luật tham gia quan hệ hợp đồng bao gồm: Hộ gia đình (i), Tổ hợp tác (ii), Các pháp nhân kinh tế gồm công ty hợp danh, công ty TNHH, CTCP, Hợp tác xã (iii) và các tổ chức khác có năng lực pháp luật (iv).
Theo quy định tại BLDS 2005, đại diện theo pháp luật của các chủ thể kể trên có thể là các chủ thể khác nhau, tùy từng trƣờng hợp cụ thể, bao gồm:
(i) Chủ hộ gia đình đối với hộ gia đình; (ii) Tổ trưởng tổ hợp tác đối với tổ hợp tác;
(iii) Người đứng đầu pháp nhân theo quy định của điều lệ pháp nhân; (iv) Người đứng đầu tổ chức được quy định trong quyết định thành lập của tổ chức
Có thể phân tích để lần lƣợt làm rõ từng trƣờng hợp đã đƣợc liệt kê ở trên. (i) Đối với trƣờng hợp chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng là Hộ gia đình.
42
Theo quy định tại điều 106 BLDS 2005 thì Hộ gia đình là nhóm các thành viên trong gia đình có tài sản chung, cùng đóng góp công sức để hoạt động kinh tế chung trong sản xuất nông, lâm, ngƣ nghiệp hoặc một số lĩnh vực sản xuất, kinh doanh khác do pháp luật quy định. Nếu thỏa mãn các điều kiện luật định, hộ gia đình cũng có thể yêu cầu cơ quan nhà nƣớc đang ký kinh doanh và sau khi đƣợc cấp giấy phép kinh doanh, hộ gia đình xuất hiện trong các giao dịch thƣơng mại nói chung và quan hệ hợp đồng nói riêng với tƣ cách thƣơng nhân (nếu không đăng ký cũng có thể đƣợc xem nhƣ một thƣơng nhân thực tế và phải tuân thủ các nghĩa vụ của một thƣơng nhân). Tuy nhiên, cần nhấn mạnh trong quan hệ hợp đồng, các thành viên trong hộ gia đình không xuất hiện với tƣ cách thƣơng nhân mà hộ gia đình là thƣơng nhân. Theo đó, hộ gia đình sẽ tham gia quan hệ hợp đồng thông qua chủ hộ - ngƣời đại diện theo pháp luật của hộ gia đình. Chủ hộ ở đây có thể là cha, mẹ, hoặc một thành viên khác đã thành niên. Tuy nhiên, các trách nhiệm phát sinh từ hợp đồng do chủ hộ đại diện cho Hộ gia đình xác lập sẽ gắn liền với trách nhiệm liên đới vô hạn của tất cả các thành viên trong hộ gia đình.
(ii) Đối với trƣờng hợp chủ thể trong quan hệ hợp đồng là Tổ hợp tác. Tổ hợp tác là tổ chức đƣợc hình thành trên cơ sở hợp đồng hợp tác có chứng thực của Ủy ban nhân dân xã, phƣờng, thị trấn của từ ba cá nhân trở lên, cùng đóng góp tài sản, công sức để thực hiện những công việc nhất định, cùng hƣởng lợi và cùng chịu trách nhiệm là chủ thể trong các quan hệ dân sự.
Sau khi tiến hành các thủ tục đăng ký kinh doanh theo quy định pháp luật thƣơng mại, tổ hợp tác (không phải các thành viên tổ hợp tác) sẽ tham gia các quan hệ hợp đồng với tƣ cách thƣơng nhân. Tuy nhiên, nếu không đăng ký Tổ hợp tác cũng có thể đƣợc xem nhƣ một thƣơng nhân thực tế và phải tuân thủ các nghĩa vụ của một thƣơng nhân.
43
Theo quy định tại điều 113 BLDS thì đại diện theo pháp luật của tổ hợp tác trong các giao dịch dân sự nói chung và trong quan hệ hợp đồng nói riêng là Tổ trƣởng do các tổ viên cử ra. Trách nhiệm của các thành viên trong tổ hợp tác về các vấn đề phát sinh từ quan hệ hợp đồng là trách nhiệm liên đới vô hạn định.
(iii) Với trƣờng hợp chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng là các pháp nhân kinh tế gồm công ty hợp danh, công ty TNHH, CTCP, Hợp tác xã thì đại diện cho pháp nhân sẽ là ngƣời đứng đầu pháp nhân theo quy định của điều lệ pháp nhân.
Dẫn chiếu đến các quy định trong Luật doanh nghiệp 2005 và các văn bản luật chuyên ngành liên quan để xác định ngƣời đại diện theo pháp luật của các pháp nhân kể trên sẽ đại diện pháp nhân tham gia vào các quan hệ hợp đồng. Theo đó, ngƣời đại diện theo pháp luật sẽ là những cá nhân có năng lực hành vi dân sự, không thuộc đối tƣợng bị pháp luật cấm, là ngƣời có khả năng chuyên môn, kinh nghiệm trong quản lý kinh doanh hoặc trong ngành nghề kinh doanh chủ yếu và có đủ điều kiện riêng với từng trƣờng hợp pháp nhân khác nhau. Cụ thể với mỗi loại hình pháp nhân, ngƣời đại diện theo pháp luật của pháp nhân sẽ là:
- Đại diện theo pháp luật của công ty TNHH hai thành viên trở lên đƣợc quy định rõ tại điều lệ công ty và chỉ có thể một trong hai chủ thể sau: Hoặc Chủ tịch hội đồng thành viên, hoặc Tổng giám đốc (Giám đốc) công ty. Ngƣời đại diện theo đó có thể là thành viên góp vốn hoặc không là thành viên góp vốn của công ty. Thành viên công ty là Tổng giám đốc (Giám đốc) phải sở hữu ít nhất 10% vốn điều lệ công ty hoặc một tỷ lệ khác (tối thiểu là 10%) theo quy định tại điều lệ công ty. Nếu là ngƣời khác thì phải có trình độ chuyên môn hoặc kinh nghiệm thực tế trong quản trị kinh doanh hoặc trong ngành, nghề kinh doanh chính của công ty.
44
Đối với công ty con của công ty có phần vốn góp của Nhà nƣớc chiếm trên 50% vốn điều lệ, Giám đốc (Tổng giám đốc) của công ty con không đƣợc là vợ hoặc chồng, cha, cha nuôi, mẹ, mẹ nuôi, con, con nuôi hoặc anh, chị, em ruột của ngƣời quản lý công ty mẹ và ngƣời đại diện phần vốn nhà nƣớc tại công ty con đó.
Riêng công ty trách nhiệm hữu hạn có hai thành viên, nếu có thành viên là cá nhân làm ngƣời đại diện theo pháp luật của công ty bị tạm giữ, tạm giam, trốn khỏi nơi cƣ trú, bị mất hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự hoặc bị Tòa án tƣớc quyền hành nghề vì phạm các tội buôn lậu, làm hàng giả, kinh doanh trái phép, trốn thuế, lừa dối khách hàng và các tội khác theo quy định của pháp luật thì thành viên còn lại đƣơng nhiên làm ngƣời đại diện theo pháp luật của công ty cho đến khi có quyết định mới của Hội đồng thành viên.
- Đại diện theo pháp luật của Cty TNHH một thành viên theo quy định tại điều lệ công ty chỉ có thể hoặc là Chủ tịch Hội đồng thành viên (Chủ tịch công ty) hoặc Tổng giám đốc (Giám đốc) công ty. Chủ tịch Hội đồng thành viên hoặc Chủ tịch công ty có thể là chủ sở hữu công ty hoặc là ngƣời đại diện theo ủy quyền của chủ sở hữu. Nếu là ngƣời đại diện do chủ sở hữu ủy quyền thì Chủ tịch công ty, Chủ tịch Hội đồng thành viên thực hiện các quyền và nghĩa vụ của chủ sở hữu công ty thông qua nội dung ủy quyền.
Trƣờng hợp chủ sở hữu công ty là cơ quan nhà nƣớc hoặc doanh nghiệp có trên 50% sở hữu nhà nƣớc, Giám đốc (Tổng giám đốc) không đƣợc là vợ hoặc chồng, cha, cha nuôi, mẹ, mẹ nuôi, con, con nuôi hoặc anh, chị, em ruột của ngƣời đứng đầu, cấp phó của ngƣời đứng đầu cơ quan nhà nƣớc và ngƣời đại diện phần vốn nhà nƣớc tại công ty đó.
- Đại diện theo pháp luật của Công ty Cổ phần đƣợc quy định tại điều lệ công ty, chỉ có thể hoặc là Chủ tịch hội đồng quản trị hoặc là Tổng giám
45
đốc (Giám đốc) công ty. Chủ tịch Hội đồng quản trị đƣợc bầu bởi Đại hội đồng cổ đông hoặc Hội đồng quản trị. Giám đốc (TGĐ) là cá nhân sở hữu ít nhất 5% số cổ phần phổ thông hoặc ngƣời khác thì phải có trình độ chuyên môn hoặc kinh nghiệm thực tế trong quản trị kinh doanh hoặc trong ngành, nghề kinh doanh chính của công ty.
Đối với công ty con của công ty có phần vốn góp, cổ phần của Nhà nƣớc chiếm trên 50% vốn điều lệ, ngoài các tiêu chuẩn và điều kiện quy định tại các điểm a và b khoản này, Giám đốc (Tổng giám đốc) của công ty con không đƣợc là vợ hoặc chồng, cha, cha nuôi, mẹ, mẹ nuôi, con, con nuôi hoặc anh, chị, em ruột của ngƣời quản lý công ty mẹ và ngƣời đại diện phần vốn nhà nƣớc tại công ty con đó.
- Đại diện theo pháp luật của công ty hợp danh: Theo quy định tại khoản 1 điều 137 Luật Doanh Nghiệp thì tất cả các thành viên hợp danh của công ty hợp danh đều có quyền là ngƣời đại diện theo pháp luật của công ty. Theo đó, các thành viên hợp danh của công ty hợp danh có quyền nhân danh công ty điều hành hoạt động, thực hiện các giao dịch, đàm phán, kí kết hợp đồng, thỏa thuận hoặc giao ƣớc các điều kiện mà thành viên hợp danh đó cho là có lợi nhất cho công ty, vì lợi ích công ty. Có hai điểm hạn chế cần lƣu ý đối với ngƣời đại diện theo pháp luật của công ty hợp danh (tức các thành viên hợp danh) là:
+ Thành viên hợp danh của công ty hợp danh bị hạn chế kinh doanh ngành nghề kinh doanh của công ty hợp danh đó. Theo đó, thành viên hợp danh không được nhân danh mình hoặc chủ thể khác thực hiện kinh doanh cùng ngành nghề kinh doanh của công ty để tư lợi cá nhân hoặc phục vụ lợi ích riêng của chủ thể khác.
46
+ Mọi hạn chế đối với thành viên hợp danh trong thực hiện công việc kinh doanh hàng ngày của công ty không phát sinh hiệu lực với bên thứ ba trừ trường hợp bên thứ ba đó biết được về sự hạn chế đó.
Cũng cần phải chú ý thêm, ngƣời đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp phải cƣ trú ở Việt Nam; trƣờng hợp vắng mặt ở Việt Nam trên 30 ngày thì phải ủy quyền bằng văn bản cho ngƣời khác để thực hiện quyền và nhiệm vụ của ngƣời đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp.
Trƣờng hợp hết thời hạn ủy quyền mà ngƣời đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp chƣa trở lại Việt Nam và không có ủy quyền khác thì thực hiện theo quy định sau đây:
- Ngƣời đƣợc ủy quyền vẫn tiếp tục thực hiện các quyền và nghĩa vụ của ngƣời đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp tƣ nhân trong phạm vi đã đƣợc ủy quyền cho đến khi ngƣời đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp trở lại làm việc tại doanh nghiệp;
- Ngƣời đƣợc ủy quyền vẫn tiếp tục thực hiện các quyền và nghĩa vụ của ngƣời đại diện theo pháp luật của công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần, công ty hợp danh trong phạm vi đã đƣợc ủy quyền cho đến khi ngƣời đại diện theo pháp luật của công ty trở lại làm việc tại công ty hoặc cho đến khi Hội đồng thành viên, chủ sở hữu công ty, Hội đồng quản trị, Hội đồng thành viên công ty hợp danh quyết định cử ngƣời khác làm ngƣời đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp.
Trƣờng hợp vắng mặt tại Việt Nam quá 30 ngày mà không ủy quyền cho ngƣời khác thực hiện các quyền và nhiệm vụ của ngƣời đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp thì Hội đồng thành viên, chủ sở hữu công ty, Hội đồng quản trị, Hội đồng thành viên công ty hợp danh cử ngƣời khác làm đại diện theo pháp luật của công ty.
47
Ngoài ra, cũng cần phải nói thêm, với doanh nghiệp có vốn đầu tƣ nƣớc ngoài thành lập theo Luật doanh nghiệp 2005 và Luật đầu tƣ 2005 thì xác định ngƣời đại diện theo pháp luật phù hợp với quy định về loại hình công ty mà họ đăng ký thành lập nhƣ: Công ty TNHH, Công ty cổ phần, Công ty hợp danh,….
- Chủ nhiệm hợp tác xã hoặc Trƣởng ban quản trị hợp tác xã theo điều lệ hợp tác xã
(iv) Với trƣờng hợp chủ thể tham gia quan hệ hợp đồng là các tổ chức có năng lực pháp luật
Các tổ chức khác (không là pháp nhân) có năng lực pháp luật rất đa dạng. Ví dụ nhƣ các cơ quan nhà nƣớc, các tổ chức chính trị, xã hội,… Lúc này, theo quy định pháp luật Việt Nam, các tổ chức này sẽ tham gia quan hệ hợp đồng thông quan ngƣời đại diện theo pháp luật. Đó là ngƣời đứng đầu tổ chức đƣợc quy định trong văn bản thành lập tổ chức hoặc các quyết định có hiệu lực của cơ quan Nhà nƣớc có thẩm quyền.