(i) Những tranh chấp thuộc phạm vi giải quyết của TTTM
Thỏa thuận trọng tài là cơ sở để trọng tài có thẩm quyền giải quyết vụ tranh chấp. Tuy nhiên, các bên chỉ được phép thỏa thuận chọn trọng tài đối với những lĩnh vực mà pháp luật quy định trọng tài được giải quyết. Đây là yếu tố quyết định hiệu lực của thỏa thuận trọng tài, trên cơ sở đó mới phát sinh tố tụng trọng tài khi có tranh chấp xảy ra.
Pháp lệnh TTTM năm 2003 quy định trọng tài có thẩm quyền giải quyết các tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại và hoạt động thương mại được định nghĩa theo cách liệt kê các hành vi thương mại cụ thể. Theo khoản 3 Điều 2 Pháp lệnh quy định:
Hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại của cá nhân, tổ chức kinh doanh bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ; phân phối; đại diện, đại lý thương mại; ký gửi; thuê, cho thuê, thuê mua; xây dựng; tư vấn; kỹ thuật; li xăng; đầu tư; tài chính, ngân hàng; bảo hiểm; thăm dị, khai thác; vận chuyển hàng hóa, hành khách bằng đường hàng khơng, đường biển, đường sắt, đường bộ và các hành vi thương mại khác theo quy định của pháp luật [39].
Theo quan điểm của tác giả thì việc quy định phạm vi loại việc theo hướng liệt kê là quy định "cứng", chưa thật sự phù hợp với với bản chất quyền lực của TTTM là "quyền lực đại diện", trên cơ sở sự thỏa thuận của các bên tranh chấp. Bởi lẽ việc liệt kê các hành vi thương mại không bao quát được hết các lĩnh vực mà ở đó có thể phát sinh tranh chấp trong thực tế, do vậy đã hạn chế quyền tự do định đoạt của các tổ chức, cá nhân kinh doanh. Điều đó khơng phù hợp với cơ chế mềm và tính đa dạng, linh hoạt của hoạt động kinh tế trong điều kiện của nền kinh tế thị trường và hội nhập quốc tế.
Trong khi đó, Luật thương mại năm 2005, tại Khoản 1 Điều 3 lại quy định "hoạt động thương mại là hoạt động nhằm mục đích sinh lợi, bao gồm mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác" [24]. Cùng sử dụng phương pháp liệt kê nhưng Luật thương mại 2005 lấy yếu tố "mục đích sinh lợi" nhằm phân biệt hoạt động thương mại và các hoạt động phi thương mại khác thì Pháp lệnh TTTM năm 2003 lại tiếp cận khái niệm hoạt động thương mại theo hướng liệt kê các hành vi thương mại cụ thể.
Với việc ban hành Luật TTTM năm 2010, bất cập trên trong quy định về phạm vi thẩm quyền của trọng tài theo Pháp lệnh đã được khắc phục. Theo đó, tại Điều 2 của Luật đã liệt kê 3 nhóm việc thuộc phạm vi thẩm quyền giải quyết tranh chấp của Trọng tài gồm:
1. Tranh chấp giữa các bên phát sinh từ hoạt động thương mại. 2. Tranh chấp phát sinh giữa các bên trong đó ít nhất một bên có hoạt động thương mại.
3. Tranh chấp khác giữa các bên mà pháp luật quy định được giải quyết bằng trọng tài [25].
Như vậy, phạm vi giải quyết tranh chấp của Trọng tài đã được mở rộng đáng kể, đây có thể coi là một bước tiến lớn của Luật so với Pháp lệnh. Nếu như Pháp lệnh đưa ra một khái niệm khác về hoạt động thương mại so
với Luật thương mại đang có hiệu lực bấy giờ là Luật thương mại 1997 (sau này là Luật thương mại 2005) dẫn đến tình trạng không thống nhất trong cách xác định phạm vi thẩm quyền của Trọng tài, gây khó khăn cho các trung tâm trọng tài trong quá trình thụ lý và giải quyết tranh chấp thì với sự ra đời của Luật TTTM năm 2010, khái niệm hoạt động thương mại đã được hiểu một cách thống nhất theo nội hàm khái niệm của Luật thương mại năm 2005. Theo Luật TTTM năm 2010, phạm vi giải quyết tranh chấp của trọng tài khơng chỉ bó hẹp trong các tranh chấp phát sinh từ hoạt động thương mại mà đã được mở rộng đối với các tranh chấp có liên quan đến một bên có hoạt động thương mại và các tranh chấp khác mà pháp luật quy định được giải quyết bằng trọng tài.
Về vấn đề mở rộng thẩm quyền giải quyết tranh chấp của trọng tài, trong quá trình xây dựng Luật TTTM có hai loại ý kiến khác nhau về phạm vi thẩm quyền của trọng tài.
Nhóm ý kiến thứ nhất cho rằng, cần mở rộng thẩm quyền của trọng tài cho tất cả các tranh chấp liên quan đến quyền và và lợi ích của các bên phát sinh từ nghĩa vụ hợp đồng hoặc nghĩa vụ ngoài hợp đồng giữa các chủ thể dân sự, không phân biệt tranh chấp dân sự và tranh chấp thương mại. Đại diện cho quan điểm trên là ý kiến của GS.TSKH Đào Trí Úc:
Cần mở rộng thẩm quyền của Trọng tài phù hợp với tính chất của các quan hệ kinh tế xã hội hiện nay trong bối cảnh Việt Nam là nền kinh tế thị trường hồn chỉnh. Theo đó ngồi thẩm quyền giải quyết tranh chấp thương mại, Luật cần mở rộng các lĩnh vực dân sự, lao động theo yêu cầu của các bên và các bên tranh chấp không chỉ là tổ chức, cá nhân kinh doanh. Với tính chất là hình thức tài phán tư, trọng tài cần được tạo điều kiện để có thể giải quyết tất cả các tranh chấp tư, bao gồm cả các tranh chấp hợp đồng, trừ những quan hệ liên quan đến lợi ích cơng và trật tự cơng [37]. Nhóm ý kiến thứ hai đề xuất giới hạn phạm vi bao gồm các hoạt động thương mại theo quy định của Luật thương mại 2005 có mở rộng thêm các
trường hợp liên quan đến một bên có hoạt động thương mại, cũng như những trường hợp không phát sinh từ hoạt động thương mại nhưng được các luật khác điều chỉnh. Đại diện cho quan điểm này, PGS.TS Nguyễn Trung Tín cho rằng chưa nên mở rộng phạm vi xét xử của trọng tài. Quan điểm này dựa trên những lập luận sau:
Thứ nhất: Khái niệm "hoạt động thương mại" theo quy định của Luật
thương mại 2005 có phạm vi tương đối rộng, đã khắc phục được hạn chế về phạm vi thẩm quyền quy định trong Pháp lệnh TTTM năm 2003.
Thứ hai: Ở nước ta, phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài
chưa phổ biến và chưa được nhiều người biết đến. Thực tiễn qua hơn 6 năm thi hành pháp lệnh này chỉ có 07 trung tâm trọng tài được thành lập trong đó có 3 trung tâm từ khi thành lập đến nay chưa giải quyết được vụ việc nào, số vụ việc được giải quyết bằng trọng tài mới có 280 vụ. Khả năng và uy tín chuyên môn của một số Trọng tài viên chưa đáp ứng được yêu cầu.
Thứ ba: Theo Luật Mẫu về TTTM quốc tế của Ủy ban Liên hiệp quốc
về Luật thương mại quốc tế thì phạm vi điều chỉnh cũng chủ yếu được áp dụng trong lĩnh vực thương mại quốc tế.
Tác giả cũng đồng quan điểm với nhóm ý kiến thứ hai này bởi lý do vấn đề mở rộng thẩm quyền là nhu cầu thiết yếu đặt ra đối với việc ban hành Luật TTTM trong bối cảnh hội nhập quốc tế sâu rộng hiện nay, mặt khác Luật TTTM còn giữ một sứ mạng quan trọng tạo nên sự thống nhất trong cách hiểu và áp dụng khái niệm "hoạt động thương mại" trong thực tiễn giải quyết tranh chấp khi mà khái niệm này đang còn được hiểu và áp dụng theo nhiều cách khác nhau trong các văn bản khác nhau của pháp luật thực định. Tuy nhiên, vấn đề quan trọng nhất đối với một dự Luật TTTM sắp ban hành là hiệu quả hiện thực hóa vào đời sống của cộng đồng doanh nghiệp và các tổ chức, cá nhân khác, nếu chúng ta mở rộng tối đa thẩm quyền của trọng tài theo tiêu chí đây là hình thức tài phán tư, cần được tạo điều kiện để giải
quyết tất cả các tranh chấp tư thì với điều kiện hiện nay, các trung tâm trọng tài có thực hiện được khơng hay dẫn đến tình trạng chúng ta "trao" mà họ không dám "nhận" và Luật TTTM cũng chỉ là văn bản có hiệu lực trên giấy mà khơng có tính khả thi trong thực tế. Bởi vậy mà việc mở rộng thẩm quyền giải quyết tranh chấp của TTTM phải học hỏi kinh nghiệm quốc tế sao cho pháp luật Việt Nam trở nên tương thích nhưng đồng thời cũng phải phù hợp với bối cảnh kinh tế và thực tiễn giải quyết tranh chấp bằng phương thức trọng tài tại Việt Nam.
(ii) Các bên phát sinh tranh chấp thuộc phạm vi chủ thể được giải quyết tranh chấp bằng TTTM
Tại Điều 2 Pháp lệnh quy định "Trọng tài là phương thức giải quyết tranh chấp phát sinh trong hoạt động thương mại được các bên thỏa thuận và được tiến hành theo trình tự, thủ tục tố tụng do Pháp lệnh này quy định" [39].
Theo quy định trên, thuật ngữ "các bên" sẽ có nội hàm rất rộng, các bên có thể là cá nhân hoặc tổ chức. Tuy nhiên, ngay tại Khoản 3 Điều 2 của Pháp lệnh lại quy định "hoạt động thương mại là việc thực hiện một hoặc nhiều hành vi thương mại của cá nhân, tổ chức kinh doanh…" [39], mặt khác Nghị định số 25/2004/NĐ-CP của Chính phủ quy định chi tiết thi hành một số điều của Pháp lệnh cũng giới hạn phạm vi chủ thể chỉ bao gồm cá nhân, tổ chức kinh doanh. Như vậy, trong khi tinh thần của Pháp lệnh thì "mở" nhưng văn bản hướng dẫn thi hành tuy có hiệu lực thấp hơn lại đưa ra quy định "đóng". Điều này khiến cho các trung tâm trọng tài đã phải từ chối rất nhiều vụ tranh chấp do chủ thể ký thỏa thuận trọng tài không phải là tổ chức, cá nhân kinh doanh.
Với việc ra đời của Luật TTTM năm 2010 thì bất cập trên đã được khắc phục theo đó, bất kỳ một tổ chức, cá nhân bất kỳ đều có thể thỏa thuận lựa chọn trọng tài để giải quyết tranh chấp miễn là lĩnh vực tranh chấp phát sinh thuộc phạm vi điều chỉnh của Luật.
(iii) Thỏa thuận trọng tài - Căn cứ quan trọng để xác định thẩm quyền của trọng tài
Nếu điều kiện cần để các tranh chấp thuộc thẩm quyền giải quyết của trọng tài là phạm vi tranh chấp thuộc thẩm quyền của trọng tài và chủ thể tranh chấp được phép thỏa thuận giải quyết bằng trọng tài thì điều kiện đủ là giữa các bên tồn tại một thỏa thuận trọng tài có hiệu lực pháp luật. Bởi vậy mà thỏa thuận trọng tài là vấn đề then chốt và có vai trị quyết định đối với việc áp dụng trọng tài như một phương thức giải quyết tranh chấp.
Pháp luật thực định ghi nhận các vấn đề về thỏa thuận trọng tài với những nội dung chính sau:
Thứ nhất, pháp luật ghi nhận khái niệm về thỏa thuận trọng tài. Theo
đó Khoản 2 Điều 2 Pháp lệnh TTTM năm 2003 định nghĩa "thỏa thuận trọng tài là thỏa thuận giữa các bên cam kết giải quyết bằng trọng tài các vụ tranh chấp có thể phát sinh hoặc đã phát sinh trong hoạt động thương mại" [39]. Với Luật TTTM năm 2010 cũng đưa ra một khái niệm tương tự về thỏa thuận trọng tài như Pháp lệnh. Theo đó tại khoản 2 Điều 3 Luật quy định "thỏa thuận trọng tài là thỏa thuận giữa các bên về việc giải quyết bằng trọng tài tranh chấp có thể phát sinh hoặc đã phát sinh" [25], tuy nhiên Luật đã khắc phục được bất cập của Pháp lệnh khi quy định khơng hạn chế phạm vi chủ thể có thể thỏa thuận giải quyết tranh chấp bằng trọng tài. Theo đó, điều kiện tiên quyết để tranh chấp được giải quyết bằng trọng tài là sự tồn tài của một thỏa thuận trọng tài. Do vậy, khi có người khởi kiện yêu cầu tòa án giải quyết vụ tranh chấp thì tịa án u cầu người khởi kiện cho biết trước hoặc sau khi xảy ra tranh chấp các bên có thỏa thuận trọng tài hay khơng.
Thứ hai, pháp luật thừa nhận cả hai dạng thức tồn tại của thỏa thuận
trọng tài là điều khoản trọng tài trong hợp đồng hoặc là một thỏa thuận riêng.
Luật TTTM năm 2010 quy định thỏa thuận trọng tài phải được xác lập dưới hình thức văn bản, tuy nhiên khái niệm "văn bản" đã được mở rộng rất nhiều, tiệm cận gần hơn với Luật Mẫu và luật trọng tài các nước. Theo đó, tại khoản 2 Điều 16 quy định: thỏa thuận trọng tài phải được xác lập dưới dạng văn bản. Các hình thức thỏa thuận sau đây cũng được coi là xác lập dưới dạng văn bản:
a) Thỏa thuận được xác lập qua trao đổi giữa các bên bằng telegram, fax, telex, thư điện tử và các hình thức khác theo quy định của pháp luật;
b) Thỏa thuận được xác lập thông qua trao đổi thông tin bằng văn bản giữa các bên;
c) Thỏa thuận được luật sư, công chứng viên hoặc tổ chức có thẩm quyền ghi chép lại bằng văn bản theo yêu cầu của các bên;
d) Trong giao dịch các bên có dẫn chiếu đến một văn bản có thể hiện thỏa thuận trọng tài như hợp đồng, chứng từ, điều lệ công ty và những tài liệu tương tự khác;
e) Qua trao đổi về đơn kiện và bản tự bảo vệ mà trong đó thể hiện sự tồn tại của thỏa thuận do một bên đưa ra và bên kia không phủ nhận.
Thứ tư, điều khoản trọng tài tồn tại độc lập với hợp đồng. Việc thay
đổi, gia hạn, hủy bỏ hợp đồng, sự vô hiệu của hợp đồng không ảnh hưởng đến hiệu lực của điều khoản trọng tài. Trong trường hợp vụ tranh chấp đã có thỏa thuận trọng tài nếu một bên khởi kiện tại tịa án thì tịa án phải từ chối thụ lý, trừ trường hợp thỏa thuận trọng tài vô hiệu.
Thứ năm, pháp luật ghi nhận các trường hợp dẫn đến sự vô hiệu của thỏa
thuận trọng tài bao gồm: (1) Tranh chấp phát sinh không thuộc hoạt động thương mại được quy định tại khoản 3 Điều 2 của Pháp lệnh này. (2) Người ký thỏa thuận trọng tài khơng có thẩm quyền ký kết theo quy định của pháp luật. (3) Một bên ký kết thỏa thuận trọng tài khơng có năng lực hành vi dân sự đầy đủ. (4) Thỏa
thuận trọng tài không quy định hoặc quy định không rõ đối tượng tranh chấp, tổ chức trọng tài có thẩm quyền giải quyết vụ tranh chấp mà sau đó các bên khơng có thỏa thuận bổ sung. (5)Thỏa thuận trọng tài không được lập theo quy định tại Điều 9 của Pháp lệnh này. (6) Bên ký kết thỏa thuận trọng tài bị lừa dối, bị đe dọa và có yêu cầu tuyên bố thỏa thuận trọng tài vô hiệu.
Luật TTTM năm 2010 cũng đưa ra 6 trường hợp dẫn đến thỏa thuận trọng tài vô hiệu nhưng đã loại bỏ trường hợp thỏa thuận trọng tài vô hiệu do không quy định hoặc quy định không rõ đối tượng tranh chấp, tổ chức trọng tài có thẩm quyền giải quyết vụ tranh chấp mà sau đó các bên khơng có thỏa thuận bổ sung.