THỰC TRẠNG VỀ PHÁP LUẬT GÓP VỐN, MUA CỔ PHẦN CỦA NHÀ ĐẦU TƢ NƢỚC NGOÀI TRONG CÁC DOANH NGHIỆP VIỆT NAM
2.7.1.Các quy định chung về thủ tục góp vốn, mua cổ phần
Trong quá trình thực hiện đầu tư theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, nhà đầu tư nước ngoài gặp không ít vướng mắc, do thủ tục phức tạp, vẫn chưa rõ ràng, cụ thể và chưa được hiểu một cách thống nhất giữa các địa phương.
2.7.1.1. Những thủ tục đầu tiên của việc góp vốn, mua cổ phần
Ngày 06/09/2010, Bộ Tài chính ban hành Thông tư số 131/2010/TT-BTC. Thông tư này hướng dẫn về việc góp vốn, mua cổ phần tại các doanh nghiệp Việt Nam, trừ hình thức mua cổ phần trong các công ty đại chúng niêm yết và công ty đại chúng chưa niêm yết, trong các doanh nghiệp Việt Nam kinh doanh một số lĩnh vực có quy định của pháp luật chuyên ngành hoặc có cam kết trong các điều ước quốc tế mà Việt Nam là thành viên và các hoạt động đầu tư trực tiếp theo Luật Doanh nghiệp năm 2005 như thành lập công ty 100% vốn nước ngoài, thành lập công ty liên doanh, đầu tư thực hiện thông qua việc sáp nhập, mua lại doanh nghiệp…, trường hợp mua cổ phần lần đầu của doanh nghiệp 100% vốn Nhà nước thực hiện cổ phần hoá.
Thứ nhất, về điều kiện tham gia góp vốn, mua cổ phần
các điều kiện sau:
Một là, mở tài khoản vốn đầu tư tại ngân hàng thương mại Việt Nam để thực
hiện các giao dịch mua bán cổ phần, chuyển nhượng vốn góp, …
Hai là, có các tài liệu khác như Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh; Bản sao
hợp lệ văn bản ủy quyền và bản sao giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của tổ chức đại diện tại Việt Nam (đối với trường hợp ủy quyền cho tổ chức đại diện tại Việt Nam); tài liệu liên quan đến người trực tiếp thực hiện giao dịch [6, Điều 5]. Ngoài những giấy tờ này, còn tùy trường hợp mà nhà đầu tư nước ngoài cần bổ sung hoặc thay thế bằng một số giấy tờ được quy định tại Điều 5 Thông tư số 131/2010/TT-BTC ngày 06/09/2010.
Đối với nhà đầu tư nước ngoài là cá nhân, nhà đầu tư nước ngoài phải đáp ứng
các điều kiện sau:
Một là, mở tài khoản vốn đầu tư tại ngân hàng thương mại Việt Nam để thực
hiện các giao dịch mua bán cổ phần, chuyển nhượng vốn góp, …
Hai là, có các tài liệu khác như lý lịch tư pháp (đã được chứng thực và hợp pháp hóa lãnh sự) và bản sao hợp lệ hộ chiếu còn giá trị; bản sao hợp lệ văn bản ủy
quyền và bản sao giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của tổ chức đại diện tại Việt Nam; tài liệu liên quan đến người trực tiếp thực hiện giao dịch (đối với trường hợp ủy
quyền cho đại diện tại Việt Nam).
Ngoài việc đảm bảo các điều kiện nêu trên, nhà đầu tư nước ngoài phải đảm bảo thực hiện đầy đủ các điều kiện sau:
Một là, các điều kiện áp dụng đối với nhà đầu tư nước ngoài khi góp vốn, mua
cổ phần trong doanh nghiệp Việt Nam kinh doanh trong lĩnh vực, ngành nghề kinh doanh có điều kiện; ngành, nghề kinh doanh phải có chứng chỉ hành nghề.
Hai là, các điều kiện khác (nếu có) quy định trong Điều lệ doanh nghiệp Việt
Nam mà nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần và bảo đảm không trái với quy định của pháp luật.
Thứ hai, về phương án huy động vốn, kết hợp/hoặc chuyển nhượng một phần vốn góp, bán cổ phần của doanh nghiệp Việt Nam liên quan đến nhà đầu tư nước ngoài
Đối với doanh nghiệp Việt Nam, để thực hiện thủ tục cho nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần thì phải có “phương án huy động vốn, kết hợp/hoặc chuyển
nhượng một phần vốn góp, bán cổ phần của doanh nghiệp Việt Nam liên quan đến nhà đầu tư nước ngoài” để trình cấp có thẩm quyền của doanh nghiệp phê duyệt [6, Điều 11, Điều 12]. Nội dung liên quan đến nhà đầu tư nước ngoài được quy định cụ thể tại Điều 12 Thông tư số 131/2010/TT-BTC ngày 06/09/2010.
Thứ ba, về việc công bố thông tin
Đối với phương thức đấu giá, doanh nghiệp Việt Nam phải hoàn thành việc công bố thông tin tại doanh nghiệp, tại nơi tổ chức đấu giá và trên các phương tiện thông tin đại chúng chậm nhất 7 ngày trước khi tiến hành đấu giá bán cổ phần, nhận vốn góp của nhà đầu tư nước ngoài. Các nội dung chủ yếu cần công bố được quy định tại Điều 13 Thông tư số 131/2010/TT-BTC ngày 06/09/2010. Kết quả đấu giá phải được công bố công khai chậm nhất không quá 05 ngày làm việc kể từ ngày hoàn thành việc đấu giá.
Đối với phương thức thỏa thuận trực tiếp hoặc đấu thầu, cấp có thẩm quyền của doanh nghiệp phê duyệt phương án quyết định hình thức và nội dung công bố thông tin trước và sau khi có kết quả thỏa thuận trực tiếp hoặc đấu thầu, đảm bảo công khai, minh bạch theo quy định của pháp luật.
Thứ tư, về thực hiện góp vốn, mua cổ phần
Để thực hiện góp vốn, mua cổ phần, cấp có thẩm quyền của doanh nghiệp Việt Nam có thể lựa chọn phương thức đấu giá, đấu thầu hoặc thỏa thuận trực tiếp. Nhà đầu tư nước ngoài phải cung cấp tài liệu như đã nêu ở trên và một số tài liệu theo quy chế đấu giá, đấu thầu cho cơ quan tổ chức đấu giá, đấu thầu. Trong trường hợp đấu giá, giá chuyển nhượng phần vốn góp, giá bán cổ phần cho nhà đầu tư nước ngoài là giá đấu thành công quy định tại Quy chế bán đấu giá. Đối với nhà đầu tư chiến lược là giá đấu thành công bình quân hoặc giá khác với giá đấu thành công bình quân do cấp có thẩm quyền phê duyệt phương án quyết định, nhưng không được thấp hơn giá trị sổ sách của phần vốn góp, cổ phần tại thời điểm phê duyệt phương án. Trong trường hợp đấu thầu, giá chuyển nhượng phần vốn góp, giá bán cổ phần cho nhà đầu tư nước ngoài (bao gồm cả nhà đầu tư chiến lược) là giá trúng thầu quy định tại Quy chế đấu thầu.
Theo phương thức thoả thuận trực tiếp, sau khi cấp có thẩm quyền của doanh nghiệp phê duyệt phương án, nhà đầu tư nước ngoài cung cấp các tài liệu nêu trên và
hồ sơ tài liệu khác có liên quan cho doanh nghiệp Việt Nam nhận vốn góp, bán cổ phần. Hai bên sẽ đàm phán để thống nhất và hoàn tất các thủ tục góp vốn, mua cổ phần. Giá chuyển nhượng phần vốn góp, giá bán cổ phần cho nhà đầu tư nước ngoài (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
(bao gồm cả nhà đầu tư chiến lược) là giá do cấp có thẩm quyền của doanh nghiệp phê
duyệt phương án quyết định, nhưng không được thấp hơn giá thị trường tại thời điểm bán; hoặc giá trị sổ sách của phần vốn góp, cổ phần tại thời điểm phê duyệt phương án trong trường hợp không có giá thị trường.
Riêng trường hợp nhà đầu tư nước ngoài mua lại phần vốn góp của thành viên góp vốn, cổ phần của cổ đông, thì thực hiện bằng phương thức thỏa thuận với bên chuyển nhượng, nhưng giá bán không được thấp hơn giá bán cho nhà đầu tư trong nước ở cùng thời điểm.
Thứ năm, về trách nhiệm của nhà đầu tư nước ngoài và doanh nghiệp Việt Nam sau khi hoàn thành góp vốn, mua cổ phần
Trường hợp việc góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài có liên quan đến chuyển đổi hình thức sở hữu và loại hình của doanh nghiệp Việt Nam nhận vốn góp, bán cổ phần; liên quan đến cấp, điều chỉnh hoặc thay đổi Giấy chứng nhận đầu tư, Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh: nhà đầu tư nước ngoài và doanh nghiệp Việt Nam nhận vốn góp, bán cổ phần phải thực hiện theo đúng quy định của pháp luật về chuyển đổi hình thức sở hữu và loại hình doanh nghiệp; về thủ tục chứng nhận đầu tư và chứng nhận đăng ký kinh doanh; về nghĩa vụ thuế và các quy định khác có liên quan.
2.7.1.2. Thủ tục liên quan đến cấp, điều chỉnh hoặc thay đổi Giấy chứng nhận đầu tư, Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh
Sau khi nhà đầu tư nước ngoài và doanh nghiệp Việt Nam nhận vốn góp, bán cổ phần thì họ có trách nhiệm thực hiện các thủ tục về chuyển đổi hình thức sở hữu và loại hình doanh nghiệp (nếu có); về thủ tục chứng nhận đầu tư và chứng nhận đăng ký kinh doanh. Tuy nhiên, thủ tục cụ thể được thực hiện như nào thì rất rắc rối và phức tạp.
Trước khi có Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/09/2006, Luật Đầu tư năm 2005 cũng không quy định cụ thể trường hợp góp vốn, mua cổ phần phải thực hiện như thế nào. Để áp dụng thủ tục góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài, các cơ quan cấp phép đầu tư lấy lý do dựa vào quy định chung là thủ tục đầu tư gồm đăng ký và
thẩm tra để thực hiện.
Ngày 22/09/2006, Chính phủ ban hành Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/09/2006, trong đó tại Điều 56 đã quy định thủ tục đầu tư trực tiếp theo hình thức góp vốn, mua cổ phần như sau:
Thứ nhất, trường hợp nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần của doanh nghiệp
Việt Nam thì doanh nghiệp đó làm thủ tục đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật về doanh nghiệp.
Thứ hai, trường hợp nhà đầu tư mua cổ phần của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài đang hoạt động tại Việt Nam thì thực hiện thủ tục điều chỉnh dự án đầu tư theo quy định tại các Điều 51 và 52 Nghị định này.
Thứ ba, trường hợp nhà đầu tư góp vốn để đầu tư thì phải làm thủ tục đầu tư theo quy định của pháp luật về đầu tư.
Đối chiếu với quy định trên, có thể thấy một số bất hợp lý.
Điểm bất hợp lý thứ nhất, theo trường hợp thứ nhất vừa nêu trên thì chỉ có
trường hợp mua cổ phần mới phải tiến hành đăng ký kinh doanh. Quy định còn bất hợp lý bởi không chỉ trong trường hợp mua cổ phần mà kể cả góp vốn thì khi có sự thay đổi về thành viên, doanh nghiệp đó cũng phải tiến hành thủ tục này. Với cách quy định này, cũng có thể hiểu, việc mua cổ phần không phải tuân thủ quy trình của Luật Đầu tư năm 2005 về đăng kí và thẩm định.
Điểm bất hợp lý thứ hai, quy định tại Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày
22/09/2006 chia việc góp vốn và mua cổ phần thành hai trường hợp có phương thức xử lí khác nhau mà không có một căn cứ gì thật sự rõ ràng, căn cứ vào Luật Đầu tư năm 2005 thì đây đều là các hình thức đầu tư trực tiếp nhưng tại sao trường hợp mua cổ phần lại thực hiện thủ tục đăng ký kinh doanh theo pháp luật Doanh nghiệp, còn trường hợp góp vốn lại phải làm thủ tục đầu tư theo pháp luật Đầu tư. Mặt khác, Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/09/2006 đưa ra một khái niệm “góp vốn để đầu tư” khá mới so với các quy định của Luật Đầu tư năm 2005. Như vậy, phải hiểu khái niệm “góp vốn
để đầu tư” như thế nào là đúng?
“Việc góp vốn, mua cổ phần để tham gia quản lí hoạt động đầu tư” là một hình thức đầu tư trực tiếp. Điều 56 Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/09/2006 quy
định về “thủ tục đầu tư trực tiếp theo hình thức góp vốn, mua cổ phần, sáp nhập, mua
lại doanh nghiệp”. Như vậy, chỉ những hoạt động góp vốn, mua cổ phần thuộc hình
thức đầu tư trực tiếp mới chịu sự ràng buộc bởi những quy định về thủ tục của pháp luật đầu tư, còn các hình thức đầu tư gián tiếp không chịu sự điều chỉnh của các quy trình thủ tục này. Hơn nữa, xét về mặt thực tế, mua bán cổ phần, cổ phiếu trên thị trường chứng khoán thì không thể yêu cầu mỗi nhà đầu tư phải có dự án xin chứng nhận đầu tư trước khi thực hiện.
Sau khi có Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/09/2006, mặc dù quy định góp vốn, mua cổ phần đã được viện dẫn trong một phần riêng biệt của Nghị định này
(Chương V, Mục IV. Quy định khác đối với dự án có vốn đầu tư nước ngoài) nhưng tình
hình cấp phép cho cho nhà đầu tư góp vốn, mua bán cổ phần cũng không tiến triển nhiều. Một số cơ quan quản lý đầu tư địa phương lại tiếp tục từ chối thực hiện đăng ký dự án theo hình thức này nếu nhà đầu tư không có dự án đầu tư với lý do, chẳng hạn: phải chờ hướng dẫn của cơ quan cấp trên (là các Bộ) hoặc nhà đầu tư nước ngoài phải tiến hành thủ tục đầu tư để xem xét mục đích đầu tư và năng lực của nhà đầu tư, đầu tư có đảm bảo điều kiện tiếp cận thị trường hay không?
Để giải quyết được những khó khăn về thủ tục, thẩm quyền và tạo thuận lợi cho nhà đầu tư nước ngoài và cho chính cơ quan cấp phép, ngày 08/07/2010, Bộ Kế hoạch và Đầu tư đã có Công văn số 4646/BKH-ĐTNN gửi Sở Kế hoạch và Đầu tư thành phố Hồ Chí Minh “quy định việc góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong
các doanh nghiệp Việt Nam”. Theo đó, doanh nghiệp Việt Nam có nhà đầu tư nước
ngoài đầu tư theo hình thức này phải làm thủ tục đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật về Doanh nghiệp. Trường hợp nhà đầu tư nước ngoài góp vốn theo hình thức mua lại toàn bộ số vốn điều lệ của chủ sở hữu trong công ty TNHH một thành viên để trở thành chủ sở hữu mới của công ty TNHH một thành viên, các doanh nghiệp phải thực hiện thủ tục đầu tư để được cấp Giấy chứng nhận đầu tư theo Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/09/2006. Cơ quan đăng ký kinh doanh chịu trách nhiệm kiểm tra điều kiện (tỷ lệ góp vốn, mua cổ phần, lĩnh vực hành nghề) tham gia góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài theo quy định của pháp luật hiện hành (thay cho thủ tục đăng ký hoặc thẩm tra đầu tư). (adsbygoogle = window.adsbygoogle || []).push({});
quyết những vướng mắc về thủ tục hành chính tại TP.Hồ Chí Minh trong quá trình chờ đợi sửa đổi Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/09/2006 và Nghị định số 139/2006/NĐ-CP ngày 05/09/2007. Bởi trước đây, một số cơ quan cấp phép đầu tư
(chủ yếu ở các thành phố lớn) thường yêu cầu nhà đầu tư phải có dự án và lập thủ tục
đầu tư xin cấp phép tương tự như trường hợp thành lập doanh nghiệp tại Việt Nam. Theo đó, nhà đầu tư buộc phải lập dự án thực hiện theo thủ tục đăng ký hoặc thẩm tra đầu tư theo quy định. Chính điều này đã làm cho nhà đầu tư nước ngoài lúng túng trong chuyện áp dụng quy định nào cho các trường hợp góp vốn, mua cổ phần trong các doanh nghiệp Việt Nam. Trong khi đó, Khoản 1, Điều 56 Nghị định số 108/2006/NĐ- CP ngày 22/09/2006 quy định trường hợp trên chỉ phải làm thủ tục đăng ký doanh nghiệp. Thực tế, Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/09/2006 đã có quy định này nhưng việc triển khai áp dụng vẫn chưa hiệu quả, chưa thống nhất làm ảnh hưởng xấu đến môi trường đầu tư và quyền lợi nhà đầu tư nước ngoài.
Với việc tháo gỡ vướng mắc trên, nhà đầu tư nước ngoài có cơ hội lựa chọn hợp lý khi muốn đầu tư dưới hình này thay cho hình thức đầu tư thành lập doanh nghiệp tùy theo mục tiêu và định hướng của nhà đầu tư. Chỉ mang tính hướng dẫn tham khảo nhưng Công văn số 4646/BKH-ĐTNN ngày 08/07/2010 đã cho thấy rằng các cơ quan chức năng đã kịp thời giải quyết khó khăn vướng mắc của nhà đầu tư nước ngoài để tạo môi trường đầu tư tốt hơn.
Để giải quyết khó khăn, các bộ phải ban hành nhiều công văn hướng dẫn nghiệp vụ. Nhưng các văn bản chỉ đạo này lại trả lời theo yêu cầu của từng địa phương. Vì vậy, trong thực tế đã xảy ra hiện tượng là nơi nào có hướng dẫn thì dựa