HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT GÓP VỐN, MUA CỔ PHẦN CỦA NHÀ ĐẦU TƢ NƢỚC NGOÀI TRONG CÁC DOANH NGHIỆP VIỆT NAM
3.2.1. Một số giải pháp hoàn thiện các quy định về pháp luật góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam
phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam
3.2.1.1. Hoàn thiện quy định về định giá tài sản góp vốn, mua cổ phần
Nghị định số 102/2010/NĐ-CP ngày 01/10/2010 bổ sung quy định về “Góp vốn bằng sở hữu trí tuệ”. Tại Điều 5 Nghị định này quy định: Bộ Tài chính hướng dẫn việc định giá góp vốn bằng sở hữu trí tuệ. Nhưng cho đến thời điểm hiện nay, chưa có một văn bản hướng dẫn nào của Bộ Tài chính về vấn đề này. Bộ Tài chính đang lấy ý kiến Dự thảo thông tư hướng dẫn việc góp vốn và nhận góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng nhãn hiệu. Một yếu tố đóng vai trò quan trọng đối với sự thành công của một doanh nghiệp, đó chính là nhãn hiệu hàng hóa. Góp vốn bằng giá trị sử dụng nhãn hiệu là một giải pháp hiệu quả giúp các doanh nghiệp mới đến với thành công nhanh hơn. Tuy nhiên, hiện nay chưa có quy định rõ ràng về định giá nhãn hiệu và đặc biệt là về việc góp vốn bằng nhãn hiệu hàng hóa. Vì vậy, Bộ Tài chính cần ban hành những văn bản hướng dẫn chi tiết cho việc góp vốn bằng nhãn hiệu hàng hóa nhằm tránh việc trục lợi và tạo nên được một hành lang pháp lý thuận lợi hơn, qua đó có những căn cứ để đánh giá giá trị của nhãn hiệu. Mặt khác, một Thông tư hướng dẫn về phương pháp xác định giá trị tài sản vô hình nói chung, thương hiệu nói riêng cũng là điều cần thiết nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho nhà đầu tư thực hiện góp vốn, mua cổ phần bằng tài sản vô hình.
3.2.1.2. Hoàn thiện quy định về khái niệm nhà đầu tư nước ngoài
Khái niệm nhà đầu tư nước ngoài cần được quy định một cách thống nhất giữa các văn bản pháp luật với nhau. Đối với nhà đầu tư nước ngoài là tổ chức, cần thống nhất bổ sung thêm một số đối tượng được coi nhà nhà đầu tư nước ngoài như: Chi
nhánh của các Tổ chức thành lập và hoạt động theo pháp luật nước ngoài tại nước ngoài và tại Việt Nam; Tổ chức thành lập và hoạt động ở Việt Nam; Quỹ đầu tư, công ty đầu tư chứng khoán có tỷ lệ tham gia góp vốn của bên nước ngoài trên 49%; Các chi nhánh của tổ chức thành lập và hoạt động theo pháp luật Việt Nam có 100% vốn góp nước ngoài; Quỹ đầu tư thành lập và hoạt động theo pháp luật nước ngoài. Đây
cũng là những đối tượng có tiềm năng đầu tư lớn vào thị trường Việt Nam. Đối với nhà đầu tư nước ngoài là cá nhân, cần quy định thống nhất trong các văn bản pháp luật trường hợp “người gốc Việt Nam có quốc tịch nước ngoài” được xem là nhà đầu tư trong nước hay nhà đầu tư nước ngoài. Theo quan điểm của tác giả, nên thống nhất quy định như sau: Cá nhân nước ngoài là người có quốc tịch nước ngoài, cư trú tại nước
ngoài hoặc tại Việt Nam, bao gồm cả người gốc Việt Nam có quốc tịch nước ngoài”. 3.2.1.3. Hoàn thiện quy định về mức góp vốn, mua cổ phần
Thứ nhất, đối với những trường hợp loại trừ cho việc giới hạn phần vốn góp hoặc cổ phần đối với nhà đầu tư nước ngoài
Quyết định số 88/2009/QĐ-TTg ngày 18/06/2009 và Nghị định số 102/2010/NĐ- CP ngày 01/10/2010 đều đưa ra một số trường hợp loại trừ cho việc giới hạn phần vốn góp hoặc cổ phần đối với nhà đầu tư nước ngoài. Tuy nhiên, cần phải sửa đổi trường hợp loại trừ được quy định tại Điểm a Khoản 1 Điều 13 Nghị định số 102/2010/NĐ-CP ngày 01/10/2010, cụ thể thay “các công ty niêm yết” thành “các công ty đại chúng”: Tỷ
lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài tại các công ty đại chúng thực hiện theo quy định của pháp luật về chứng khoán. Việc sửa đổi như vậy sẽ tạo sự thống nhất giữa các văn
bản pháp luật khi cùng quy định một vấn đề, đồng thời tạo quy định rõ ràng đối với nhà đầu tư nước ngoài khi thực hiện đầu tư tại Việt Nam.
Thứ hai, về mức vốn cổ phần trong các ngành nghề của doanh nghiệp trong nước không được cam kết trong Biểu cam kết gia nhập WTO về dịch vụ của Việt Nam và cũng không được pháp luật chuyên ngành quy định
Đối với những ngành dịch vụ không xuất hiện trong Biểu cam kết, tỷ lệ tham gia góp vốn, mua cổ phần nên tiếp cận theo hướng quy định thật rõ một khu vực hạn chế vốn đầu tư gián tiếp của nước ngoài tùy theo độ nhạy cảm của từng ngành. Chẳng hạn, tỷ lệ tham gia vốn cổ phần sẽ là 0% với những ngành thật nhạy cảm như phát thanh, truyền hình, xuất bản. Còn với những ngành ít nhạy cảm hơn như in ấn, cảng biển, phân phối dược phẩm, phân phối xăng dầu ... có thể cho phép nước ngoài được tham gia vốn ở mức độ nhất định (tuy nhiên có lưu ý đến thực tế là Việt Nam đã cho phép họ được mua cổ phần của các công ty niêm yết trên sàn). Ngoài khu
vực hạn chế này, có thể cho phép nhà đầu tư nước ngoài được mua cổ phần ở mức không hạn chế.
Đối với tỷ lệ tham gia góp vốn của nhà đầu tư nước ngoài được cam kết ở mức khác nhau cho các ngành khác nhau trong Biểu cam kết cụ thể về dịch vụ: Nếu một doanh nghiệp hoạt động đồng thời trong 3-4 ngành thì tỷ lệ tham gia vốn của nhà đầu tư nước ngoài trong doanh nghiệp đó thì nên được quy định là: sẽ lấy mức hạn chế cao nhất.
Thứ ba, về mức góp vốn, mua cổ phần đối với doanh nghiệp kinh doanh nhiều ngành nghề có những điều kiện hạn chế khác nhau
Trường hợp doanh nghiê ̣p Viê ̣t Nam bán cổ phần hoă ̣c cho nhà đầu tư nước ngoài góp vốn mà có nhiều ngành nghề với những điều kiện hạn chế khác nhau về hình thức đầu tư , sản phẩm, quy mô , số lượng và tỷ lệ góp vốn ... thì sẽ áp dụng tất cả các điều kiện và trong cùng loại hạn chế thì sẽ lấy mức hạn chế cao nhất. Các nhà làm luật cũng cần quan tâm vấn đề này nhằm tháo gỡ vướng mắc cho các nhà đầu tư nước ngoài khi thực hiện góp vốn, mua cổ phần trong doanh nghiệp Việt Nam.
Thứ tư, về mức mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam trên thị trường chứng khoán Việt Nam
Hiện nay, các nhà đầu tư nước ngoài trên thị trường chứng khoán Việt Nam đang chịu những rào cản về tỷ lệ vốn sở hữu. Theo ý kiến của tác giả, cần xem xét xóa bỏ các hạn chế chung về vốn, ví dụ, giới hạn tỷ lệ 49% vốn nước ngoài đối với công ty cổ phần đại chúng. Tuy nhiên, không phủ nhận rằng việc hạn chế tỷ lệ vốn đầu tư nước ngoài là cần thiết đối với một số ngành nghề cụ thể như: ngân hàng, viễn thông, hàng
không, bất động sản…nhằm đảm bảo an ninh tài chính đồng thời bảo vệ quyền lợi chính đáng của những nhà đầu tư trong nước. Do đó, Việt Nam cần xác định rõ danh mục các lĩnh vực hạn chế tỷ lệ vốn sở hữu bằng một văn bản pháp quy thống nhất tạo cơ sở pháp lý và thuận tiện cho việc tìm hiểu từ nhà đầu tư nước ngoài. Nhiều quốc gia chỉ có một danh sách khá hạn chế các lĩnh vực hạn chế đầu tư để đảm bảo khuyến khích đầu tư gián tiếp nước ngoài.
3.2.1.4. Hoàn thiện quy định về thủ tục góp vốn, mua cổ phần
Thứ nhất, về thủ tục doanh nghiệp trong nước chuyển nhượng 100% vốn góp, cổ phần cho nhà đầu tư nước ngoài
Cần phải xem xét lại trường hợp doanh nghiệp trong nước chuyển nhượng 100% vốn góp, cổ phần cho nhà đầu tư nước ngoài bởi trên thực tế vẫn đang có nhiều hướng giải quyết là:
Một là, xem doanh nghiệp trong nước là chủ đầu tư của dự án đầu tư, theo đó sẽ
cấp Giấy chứng nhận đầu tư song song với Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp;
Hai là, xem nhà đầu tư nước ngoài là chủ đầu tư của dự án đầu tư, theo đó cấp
Giấy chứng nhận đầu tư thay thế cho Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Như vậy, trường hợp này nên quy định yêu cầu nhà đầu tư nước ngoài phải làm thủ tục đầu tư theo quy định tại Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/09/2006 để tránh nhà đầu tư nước ngoài lách luật (thành lập công ty trong nước sau đó mua vốn góp, cổ phần). Mặt khác, việc xử lý Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh mà doanh nghiệp đã được cấp nếu theo thủ tục đăng ký đầu tư cũng phải được quy định cụ thể. Liệu cơ quan cấp Giấy chứng nhận đầu tư có được quyền thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh do cơ quan đăng ký kinh doanh cấp hay không hay chính cơ quan đăng ký kinh doanh thu hồi?
Thứ hai, về thủ tục đăng ký thay đổi thành viên trong công ty TNHH
Cần phải quy định rõ hơn nữa trường hợp “Nhà đầu tư nước ngoài mua lại phần vốn góp trong công ty TNHH thì việc đăng ký thay đổi thành viên trong trường hợp công ty đã được cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh được thực hiện tại cơ quan đăng ký kinh doanh có thẩm quyền” [9, Khoản 2 Điều 13] bởi hiện nay việc áp dụng quy định này còn vướng mắc như sau: Trường hợp tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài trên 49% vốn Điều lệ của công ty, nhiều cơ quan đăng ký kinh doanh từ chối giải quyết do không đủ thẩm quyền khiến nhà đầu tư nước ngoài gặp nhiều khó khăn.
Thứ ba, về ban hành Nghị định mới thay thế Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/09/2006
Chính phủ cần đẩy nhanh việc lấy ý kiến Dự thảo Nghị định mới thay thế Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/09/2006 và đưa Nghị định mới vào thực thi nhằm tháo gỡ vướng mắc thủ tục góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp trong nước nhằm thực hiện một cách triệt để và nhất quán trong phạm vi toàn quốc. Đối với quy định “Việc nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam phải có dự án
đầu tư và làm thủ tục liên quan đến đầu tư” cần phải được giải thích một cách cụ thể trong
Nghị định mới. Quy định này phải được hiểu và áp dụng theo hướng “chỉ áp dụng cho thủ tục đầu tư gắn với việc thành lập tổ chức kinh tế, còn không áp dụng với các hình thức đầu tư khác” (góp vốn, mua cổ phần, hợp đồng hợp tác kinh doanh...).
Thứ tư, về thủ tục góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các ngân hàng thương mại Việt Nam
Thông tư số 07/2007/TT-NHNN ngày 29/11/2007 cần sửa đổi Khoản 5.9 Điều 5 quy định về Hồ sơ đề nghị bán cổ phần cho nhà đầu tư nước ngoài từ cổ đông của ngân hàng thương mại Việt Nam theo hướng bỏ “văn bản thỏa thuận về việc mua bán cổ phần giữa ngân hàng thương mại Việt Nam và nhà đầu tư nước ngoài chưa phải là cổ đông của ngân hàng”. Bởi, thực tế trường hợp này ngân hàng không phải là bên
bán/chuyển nhượng cổ phần cho nhà đầu tư nước ngoài nên ngân hàng không thể có văn bản thỏa thuận về việc mua bán cổ phần với nhà đầu tư nước ngoài chưa phải là cổ đông. Do đó, quy định như trên thực tế là không hợp lý. Nếu vẫn giữ nguyên quy định này sẽ xảy ra trường hợp cổ đông muốn bán/chuyển nhượng cổ phần của ngân hàng đã đầy đủ hồ sơ theo Khoản 5.9 Điều 5 Thông tư số 07/2007/TT-NHNN ngày 29/11/2007 nhưng vẫn phải chờ thêm một văn bản thỏa thuận nêu trên từ ngân hàng thương mại có cổ đông này, từ đó, dẫn đến thủ tục mua bán/chuyển nhượng cổ phần gây rắc rối và tốn thời gian cho nhà đầu tư nước ngoài.
Thứ năm, thủ tục đối với các ngành nghề của doanh nghiệp trong nước không được cam kết trong Biểu cam kết gia nhập WTO về dịch vụ của Việt Nam và cũng không được pháp luật chuyên ngành quy định
Đối với trường hợp này, nhiều cơ quan cấp phép giải quyết theo hướng “Cam kết WTO không có quy định tức là không mở cửa” hoặc ban hành công văn hỏi tất cả
các bộ ngành liên quan trước khi phản hồi cho doanh nghiệp gây ra sự trì trệ trong quá trình giải quyết thủ tục. Theo quan điểm của tác giả, đối với những dịch vụ không nằm trong Biểu cam kết và pháp luật chuyên ngành không có quy định hạn chế thì cơ quan cấp phép giải quyết hồ sơ mà không cần phải hỏi ý kiến của bất kỳ cơ quan nào để đẩy nhanh được tiến độ cũng như tránh được sự nhũng nhiễu. Đây là một vấn đề đã gây rất nhiều phiền toái cho doanh nghiệp trong thời gian qua.
Thứ sáu, thủ tục mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp 100% vốn Nhà nước
Chính phủ cần ban hành Nghị định bổ sung quy định trong Nghị định số 59/2011/NĐ-CP ngày 18/07/2011 với mục đích bổ sung các quy định về những thủ tục cần thiết mà nhà đầu tư nước ngoài phải thực hiện để tiến hành mua cổ phần trong doanh nghiệp 100% vốn Nhà nước. Chẳng hạn, đối với nhà đầu tư nước ngoài là tổ chức thì phải có các tài liệu gửi cho doanh nghiệp 100% vốn Nhà nước thực hiện bán cổ phần như: Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh; hoặc Bản sao hợp lệ Giấy phép thành lập và hoạt động hoặc tài liệu tương đương do cơ quan quản lý có thẩm quyền tại nước tổ chức đó thành lập hoặc đăng ký kinh doanh cấp; hoặc Giấy đăng ký thuế của cơ quan thuế nơi tổ chức đó thành lập hoặc đăng ký kinh doanh; hoặc Giấy phép thành lập chi nhánh tại Việt Nam (nếu có chi nhánh tại Việt Nam); hoặc Giấy chứng nhận đầu tư (đối với tổ chức thành lập và hoạt động ở Việt Nam có tỷ lệ tham gia góp vốn
của bên nước ngoài trên 49% vốn điều lệ); Bản sao hợp lệ văn bản ủy quyền và bản
sao giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của tổ chức đại diện tại Việt Nam (đối với trường hợp ủy quyền cho tổ chức đại diện tại Việt Nam); tài liệu liên quan đến người
trực tiếp thực hiện giao dịch…Đối với nhà đầu tư nước ngoài là cá nhân, nhà đầu tư nước ngoài phải có các tài liệu như lý lịch tư pháp (đã được chứng thực và hợp pháp hóa lãnh sự) và bản sao hợp lệ hộ chiếu còn giá trị; bản sao hợp lệ văn bản ủy quyền và
bản sao Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh của tổ chức đại diện tại Việt Nam; tài liệu liên quan đến người trực tiếp thực hiện giao dịch (đối với trường hợp ủy quyền cho
đại diện tại Việt Nam). Mặt khác, doanh nghiệp 100% vốn Nhà nước cũng có quyền
yêu cầu nhà đầu tư nước ngoài bổ sung giấy tờ cần thiết đối với trường hợp kinh doanh trong lĩnh vực, ngành nghề kinh doanh có điều kiện; ngành, nghề kinh doanh phải có chứng chỉ hành nghề.
3.2.1.5. Hoàn thiện một số quy định về góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong ngân hàng thương mại Việt Nam
Chính phủ cần phải ban hành một Nghị định mới thay thế Nghị định số 69/2007/NĐ-CP ngày 20/4/2007. Hiện nay, Ngân hàng Nhà nước đã trình lên Chính phủ
Dự thảo lần 3 Nghị định “về nhà đầu tư nước ngoài mua cổ phần của tổ chức tín dụng Việt Nam”. Nghị định mới này được ban hành dựa trên những căn cứ sau:
Một là, việc sửa đổi, bổ sung phải căn cứ sự chỉ đạo của Thủ tướng Chính phủ
Tại Công văn số 65/VPCP-TH ngày 17/01/2011 của Văn phòng Chính phủ về việc gửi Báo cáo kiểm điểm chỉ đạo, điều hành, tình hình thực hiện Quy chế làm việc năm 2010 và Chương trình công năm 2011 của Chính phủ,Thủ tướng Chính phủ giao