THỰC TRẠNG VỀ PHÁP LUẬT GÓP VỐN, MUA CỔ PHẦN CỦA NHÀ ĐẦU TƢ NƢỚC NGOÀI TRONG CÁC DOANH NGHIỆP VIỆT NAM
2.9.4.Một số nguyên nhân của các hạn chế, tồn tại trong hoạt động góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam
mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam
2.9.4.1. Từ phía cơ quan chức năng thực hiện hoạt động góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam
Thủ tục góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam không được các cơ quan chức năng, đặc biệt là các Sở Kế hoạch và Đầu tư áp dụng hoặc có áp dụng nhưng không thống nhất gây khó khăn cho việc góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài. Chẳng hạn, Nghị định số 102/2010/NĐ- CP ngày 01/10/2010 đã có hiệu lực được gần một năm, nhưng trên thực tế, quy định này vẫn chưa được áp dụng tại Sở Kế hoạch và Đầu tư Hà Nội và Thành phố Hồ Chí Minh là hai thành phố lớn tập trung phần lớn doanh nghiệp của cả nước. Hiện nay, đang diễn ra hai hướng giải quyết khác nhau đối với thủ tục góp vốn, mua cổ phần tại
hai Sở Kế hoạch và Đầu tư nêu trên. Tại Thành phố Hồ Chí Minh quy trình như sau: Sở Kế hoạch và Đầu tư Thành phố Hồ Chí Minh điều chỉnh thành viên/cổ đông trong Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp; Yêu cầu doanh nghiệp trong nước phải thực hiện thủ tục đăng ký đầu tư, khi đó nếu thuộc trường hợp được cấp Giấy chứng nhận đầu tư thì doanh nghiệp trong nước sẽ hoạt động theo 2 giấy phép là Giấy chứng nhận đầu tư và Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Còn tại Hà Nội, nếu Sở Kế hoạch và Đầu tư Thành phố Hà Nội phát hiện có yếu tố nước ngoài sẽ chuyển sang bộ phận đăng ký đầu tư (dù tỷ lệ sở hữu của nhà đầu tư nước ngoài là 1%), theo đó, doanh nghiệp
trong nước sẽ được cấp Giấy chứng nhận đầu tư thay cho Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp. Trong khi đó, theo quy định của pháp luật không phải mọi trường hợp góp vốn, mua cổ phần đều phải thực hiện thủ tục đầu tư.
Có thể nói, trong khoảng thời gian từ 2006 đến 2010, việc áp dụng thủ tục đối với việc góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài thiếu sự nhất quán và ổn định. Cách hiểu và áp dụng Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/09/2006 vẫn còn lúng túng, chẳng hạn, cách hiểu và áp dụng của cơ quan quản lý đầu tư và cơ quan đăng ký kinh doanh đối với quy định “Việc nhà đầu tư nước ngoài lần đầu đầu tư vào Việt Nam
phải có dự án đầu tư và làm thủ tục liên quan đến đầu tư” là khác nhau. Nhiều cơ quan
quản lý đầu tư hiểu rằng mọi hình thức đầu tư, bao gồm cả hình thức góp vốn, mua cổ phần đều phải có dự án đầu tư và làm thủ tục đăng ký, thẩm tra đầu tư. Quy định trên thực tế chỉ áp dụng cho thủ tục đầu tư gắn với việc thành lập tổ chức kinh tế. Còn các hình thức đầu tư khác (góp vốn, mua cổ phần, hợp đồng hợp tác kinh doanh...), nhà đầu tư nước ngoài vào Việt Nam cũng phải có dự án đầu tư nhưng không cần thiết phải cần đăng ký, thẩm tra đầu tư khi xin cấp phép bởi: do tính đặc thù của mỗi hình thức đầu tư mà sẽ có quy trình, cách thức thực hiện khác nhau nhưng vẫn phải có hồ sơ và kiểm tra. Do đó, mỗi cơ quan sẽ yêu cầu nhà đầu tư nước ngoài phải thực hiện những thủ tục khác nhau tùy theo cách hiểu của cơ quan đó. Một số cơ quan quản lý đầu tư địa phương lại tiếp tục từ chối thực hiện đăng ký dự án theo hình thức này nếu nhà đầu tư không có dự án đầu tư với lý do, chẳng hạn: phải chờ hướng dẫn của cơ quan cấp trên (là các Bộ) hoặc nhà đầu tư nước ngoài phải tiến hành thủ tục đầu tư để xem xét mục đích đầu tư, năng lực của nhà đầu tư. Vì thế, các Bộ phải ban hành nhiều công văn hướng dẫn nghiệp vụ trả lời theo yêu cầu của từng địa phương. Điều này dẫn đến hiện tượng nơi nào có hướng
dẫn thì dựa theo văn bản hướng dẫn đó, nơi nào không có thì dựa theo quy định của luật mà tùy cách hiểu của từng địa phương. Đây là những khó khăn mà nhà đầu tư nước ngoài đang gặp phải khiến cho tình hình hoạt động đầu tư theo hình thức này chưa là sức hút mạnh mẽ nhà đầu tư nước ngoài.
Các cơ quan nhà nước có thẩm quyền cũng áp dụng không thống nhất thủ tục đối với các ngành nghề của doanh nghiệp trong nước không được cam kết trong Biểu cam kết gia nhập WTO về dịch vụ của Việt Nam và cũng không được pháp luật chuyên ngành quy định. Việc cấp phép này hoàn toàn phụ thuộc vào quyết định của cơ quan nhà nước có thẩm quyền Việt Nam. Tại một số địa phương, cơ quan cấp Giấy đăng ký doanh nghiệp hoặc cấp Giấy chứng nhận đầu tư đã từ chối cấp phép vì lý do chờ có hướng dẫn, trong khi đó, một số địa phương khác thì yêu cầu việc cấp Giấy chứng nhận đầu tư phải thông qua hình thức thẩm tra đầu tư. Điều này gây ra sự trì trệ trong quá trình giải quyết thủ tục do trình độ nhận thức pháp luật không thống nhất của các cơ quan thực thi pháp luật.
Sự phối hợp thực hiê ̣n hoạt động góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài tại các cơ quan chức năng nh ư Phòng đăng ký kinh doanh, Phòng đầu tư nước ngoài thuộc Sở Kế hoạch và Đầu tư, Ủy ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương và Bộ Kế hoạch và Đầu tư , cũng như với các Bộ , ngành khác là chưa chặt chẽ , thống nhất. Chẳng hạn, nhà đầu tư nước ngoài muốn mua 10% cổ phần của một Công ty cổ phần đã nộp hồ sơ đến Phòng đăng ký kinh doanh thuộc Sở Kế hoạch và Đầu tư Thành phố Hà Nội, nhưng tại đây, họ trả lời là không tiếp nhận hồ sơ và phải nộp lên Phòng đầu tư nước ngoài mà không xem xét hồ sơ, dù trường hợp này theo quy định của pháp luật không phải thực hiện thủ tục đầu tư. Như vậy, giữa Phòng đăng ký kinh doanh và Phòng đầu tư nước ngoài không có sự phối hợp thống nhất để cùng giải quyết vấn đề mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài gây ra sự trì trệ trong thủ tục góp vốn, mua cổ phần.
Đối với lĩnh vực đầu tư gián tiếp, việc quản lý liên quan đến nhiều cơ quan quản lý Nhà nước như Bộ Tài chính (trực tiếp là Ủy ban chứng khoán Nhà nước), Bộ Kế
hoạch và Đầu tư (trực tiếp là Cục Đầu tư nước ngoài) và Ngân hàng Nhà nước. Tuy
sát đối với hoạt động đầu tư gián tiếp còn nhiều hạn chế. Nguyên nhân là hiện nay vẫn chưa có một cơ chế bảo đảm cho việc thực hiện pháp luật này.
Năng lực cán bộ quản lý, thẩm tra đầu tư còn hạn chế. Các chuyên viên, chuyên viên chính thuộc Phòng đăng ký kinh doanh và Phòng đầu tư nước ngoài không được thường xuyên đào tạo về chuyên môn, nghiệp vụ dẫn đến tình trạng xử lý hồ sơ chậm và kém hiệu quả. Công tác xúc tiến đầu tư ở các địa phương nhìn chung vẫn còn hạn chế, chưa được chú trọng triển khai ở hầu hết các địa phương trong phạm vi cả nước.
2.9.4.2. Còn nhiều bất cập trong quá trình thể chế xây dựng , ban hành quy đi ̣nh pháp luật về góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam
Các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền, người có thẩm quyền ban hành văn bản pháp luật góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam như Quốc hội, Chính phủ, Thủ tướng Chính phủ, Bộ Tài chính đã không nghiên cứu xem xét, nghiên cứu kỹ các quy định đã ban hành, chẳng hạn như quy định về khái niệm nhà đầu tư nước ngoài hay quy định về tài khoản góp vốn, mua cổ phần. Điều này dẫn đến các quy định khác nhau về trường hợp được coi là nhà đầu tư nước ngoài, về tài khoản góp vốn, mua cổ phần. Thậm chí, trong cùng một cơ quan Nhà nước có thẩm quyền ban hành văn bản pháp luật như Bộ Tài chính cũng có những quy định khác nhau về khái niệm nhà đầu tư nước ngoài như Quyết định số 121/2008/QĐ-BTC ngày 02/12/2008 vàThông tư của Bộ tài chính 131/TT-BTC ngày 06/09/2010. Vấn đề này đã được nêu tại tiểu mục 1.1.2 Mục 1.1 Chương 1 và Mục 2.4 Chương 2 Bản Luận văn này.
Việc góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong doanh nghiệp 100% vốn trong nước không thuộc diện quản lý chuyên ngành tại Việt Nam đã được quy định tưởng như rõ ràng trong một số văn bản pháp luật như Luật Đầu tư năm 2005, Nghị định số 139/2007/NĐ-CP ngày 05/09/2007 nay là Nghị định số 102/2010/NĐ-CP ngày 01/10/2010 và Quyết định số 88/2009/QĐ-TTG ngày 18/06/2009. Ngoài ra, vấn đề này sẽ tiếp tục được quy định trong Nghị định thay thế Nghị định số 108/2006/NĐ-CP ngày 22/09/2006 hướng dẫn thi hành Luật Đầu tư. Nhưng thực tế, thủ tục lại vòng quanh đến mức không khả thi. Hiện chưa có văn bản thể hiện rõ thủ tục cụ thể của trường hợp nhà đầu tư nước ngoài góp vốn, mua cổ phần trong doanh nghiệp trong nước.
Trong bối cảnh Việt Nam ngày càng hội nhập sâu vào cộng đồng quốc tế và đang xây dựng, hoàn thiện nhà nước pháp quyền, những thông lệ và tập quán quốc tế cần được áp dụng đối với hoạt động của các doanh nghiệp, bao gồm cả ngân hàng thương mại Việt Nam. Tuy nhiên, các cơ quan chức năng chưa khẩn trương rà soát đồng bộ các văn bản quy phạm pháp luật có liên quan để sửa đổi, bổ sung văn bản thuộc thẩm quyền ban hành của mình hoặc kiến nghị cơ quan cấp trên sửa đổi, bổ sung hoặc ban hành văn bản quy phạm pháp luật mới cho phù hợp với thực tế, pháp luật của các nước thành viên WTO và thông lệ, tập quán quốc tế. Chẳng hạn, dự thảo Nghị định thay thế Nghị định số 108/NĐ-CP ngày 22/09/2006 đã được đưa ra ngày 06/01/2010. Dự thảo tiếp tục được đưa ra ngày 08/08/2011 để lấy ý kiến. Như vậy, đã hơn 1 năm, Nghị định mới thay thế Nghị định số 108/NĐ-CP ngày 22/09/2006 chưa được ban hành và có hiệu lực pháp luật để khắc phục các bất cập về thủ tục góp vốn, mua cổ phần của nhà đầu tư nước ngoài trong các doanh nghiệp Việt Nam.
Hiện nay, các quy định pháp luật nhằm đảm bảo có hiệu quả những quy định pháp luật trực tiếp liên quan đến địa vị pháp lý của nhà đầu tư nước ngoài và giao dịch đầu tư gián tiếp còn thiếu. Do đó, cần sớm ban hành Quy chế phối hợp quản lý hoạt động đầu tư gián tiếp giữa các cơ quan như Ủy ban chứng khoán Nhà nước trực thuộc Bộ Tài chính với Cục Đầu tư nước ngoài trực thuộc Bộ Kế hoạch và Đầu tư và Ngân hàng Nhà nước. Quy chế phối hợp quản lý này phải có các quy định nhằm xây dựng cơ chế công khai thông tin, các loại thông tin và định kỳ công khai để tạo thuận lợi cho việc hoạch định chính sách cũng như đưa ra các quyết định đầu tư của nhà đầu tư nước ngoài.
2.9.4.3. Vấn đề cải cách thủ tục hành chính chưa thực hiện một cách triệt để
Cho đến nay, thủ tục hành chính vẫn là một trong những vấn đề “nhức nhối” của nhiều cơ quan ban ngành. Đây cũng là một trong những nguyên nhân gây ra tình trạng nhà đầu tư nước ngoài được cấp Giấy chứng nhận đầu tư, cũng như cấp Giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh hết sức khó khăn. Vấn đề thủ tục hành chính của nhiều địa phương, đặc biệt là Hà Nội còn tình trạng “một cửa, nhiều khóa”.
Các bộ, ngành, các cơ quan cấp phép đầu tư, các cơ quan đăng ký kinh doanh cũng như các Uỷ ban nhân dân tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương ở các địa phương chưa xây dựng được một hệ thống thông tin đầy đủ, thường xuyên cập nhật những
chính sách mới nhất để cho nhà đầu tư nước ngoài biết bất cứ lúc nào họ cần. Trong nhiều trường hợp hợp, chủ đầu tư phải tìm thông tin rất khó khăn. “Kết quả điều tra cho thấy, để có các văn bản quy phạm pháp luật phục vụ cho kinh doanh, có tới 57,89% doanh nghiệp được hỏi xác nhận đã phải sử dụng mối quan hệ cá nhân thân quen mới lấy được, chứ không phải do chính quyền công khai cung cấp” [51]. Như vậy, những văn bản pháp quy liên quan đến việc kinh doanh của nhà đầu tư nước ngoài nhằm vận dụng đúng pháp luật lại không được công khai, hỗ trợ từ chính quyền địa phương gây phiền hà cho nhà đầu tư nước ngoài.