5. Kết cấu của luận án
3.2. Về thực tiễn thi hành một số quy định của Luật Phá sản năm 2004
3.2.1. Tiêu chí để xác định doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản
Theo quy định tại Điều 3 Luật Phá sản năm 2004 thì: “Doanh nghiệp,
hợp tác xã không có khả năng thanh toán được các khoản nợ đến hạn khi các chủ nợ có yêu cầu thì coi là đã lâm vào tình trạng phá sản”. Tuy nhiên, quy
định này cũng có những cách hiểu khác nhau, gây tranh cãi và mâu thuẫn với nhau, khiến cho rất khó xác định chính xác và thống nhất thời điểm doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản.
Chiếu theo quy định này thì một doanh nghiệp, hợp tác xã bị coi là lâm vào tình trạng phá sản khi có đầy đủ các dấu hiệu sau đây:
Thứ nhất, doanh nghiệp bị mất khả năng thanh toán các khoản nợ đến
hạn. Đây là dấu hiệu mà pháp luật về phá sản của hầu hết các quốc gia trên thế giới đều đề cập. Khả năng thanh toán của doanh nghiệp là yếu tố vô cùng quan trọng trong hoạt động kinh doanh của mình. Khi doanh nghiệp, hợp tác xã không còn khả năng thanh toán, cũng có thể hiểu là họ không còn khả năng thực hiện các hoạt động kinh doanh nên việc bị coi là lâm vào tình trạng phá sản là điều tất yếu.
- Cách hiểu thứ nhất cho rằng, không có khả năng thanh toán là điều kiện bắt buộc và khi nộp đơn người nộp đơn phải chứng minh được doanh nghiệp không còn khả năng thanh toán, không còn tài sản, không có nguồn tài chính cần thiết đủ để thanh toán các khoản nợ.
- Theo cách hiểu thứ hai thì, doanh nghiệp bị coi là lâm vào tình trạng phá sản khi không thanh toán khoản nợ đến hạn vì bất kỳ lý do gì. Do vậy, nếu doanh nghiệp không thanh toán các khoản nợ đến hạn khi chủ nợ có yêu cầu thì chủ nợ có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản. Nếu cho rằng doanh nghiệp mình chưa lâm vào tình trạng phá sản thì doanh nghiệp phải chứng minh những lý do chưa thanh toán các khoản nợ đến hạn.
Hai cách hiểu theo hai dấu hiệu khác nhau. Cách hiểu thứ nhất theo dấu hiệu nội dung: phải có đủ cơ sở chứng minh doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản. Cách hiểu thứ hai theo dấu hiệu hình thức doanh nghiệp không thanh toán các khoản nợ vì bất kể lý do gì và nghĩa vụ chứng minh thuộc về chính doanh nghiệp mắc nợ. Cũng xuất phát từ những dấu hiệu xác định doanh nghiệp bị lâm vào tình trạng phá sản mà Luật phá sản của một số nước có đưa ra khái niệm “mất khả năng thanh toán tạm thời” (hay còn gọi là mất khả năng thanh toán tương đối) và “mất khả năng thanh toán vĩnh viễn” (hay mất khả năng thanh toán tuyệt đối). Rất tiếc pháp luật phá sản ở nước ta chưa có khái niệm này.
- Mất khả năng thanh toán tạm thời là tình trạng tổng toàn bộ tài sản có của doanh nghiệp mắc nợ lớn hơn tổng số nợ phải trả của doanh nghiệp mắc nợ, nhưng tại một thời điểm xác định doanh nghiệp mắc nợ không có ngay các khoản tiền để trả cho các chủ nợ khi họ yêu cầu.
- Mất khả năng thanh toán vĩnh viễn là tổng toàn bộ tài sản có của doanh nghiệp mắc nợ không đủ để thanh toán các khoản nợ của doanh nghiệp, hợp tác xã mắc nợ [83, Tr23].
Thứ hai, doanh nghiệp bị chủ nợ yêu cầu thanh toán, dấu hiệu thứ hai
này, Luật Phá sản 2004 muốn khẳng định một cách rõ ràng rằng mặc dù tại một thời điểm nhất định nào đó, có thể doanh nghiệp đã mất khả năng thanh toán nợ đến hạn (tổng giá trị tài sản còn lại của doanh nghiệp nhỏ hơn tổng nợ đến hạn). Nhưng nếu chưa bị chủ nợ truy đòi thì cũng chưa bị coi là đã lâm vào tình trạng phá sản, bởi biết đâu về mặt lý thuyết sẽ có chủ nợ hoặc một số chủ nợ chưa có ý định đòi nợ hoặc họ sẽ từ bỏ quyền đòi nợ. Do vậy để đầy đủ và chặt chẽ, luật quy định rõ phải không có khả năng thanh toán nợ đến hạn, được coi là điều kiện cần và điều kiện đủ phải là: khi chủ nợ có yêu cầu.
Như vậy, dấu hiệu để xác định một doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản đã được quy định tại Luật Phá sản 2004 khác với Luật Phá sản doanh
nghiệp năm 1993: Theo Điều 2 Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993 và Khoản 1 Điều 3 Nghị định 189/CP (Hướng dẫn thi hành Luật Phá sản doanh nghiệp năm 1993) thì dấu hiệu để xác định doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản là:
Thứ nhất, kinh doanh thua lỗ trong hai năm liên tiếp đến mức không
trả được các khoản nợ đến hạn, không trả đủ lương cho người lao động theo thỏa ước lao động tập thể và theo hợp đồng lao động trong ba tháng liên tiếp;
Thứ hai, đã áp dụng các biện pháp tài chính cần thiết mà vẫn mất khả
năng thanh toán nợ đến hạn.
Qua thực tiễn áp dụng Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 cho thấy, điều kiện xác định tình trạng phá sản doanh nghiệp như trên là rất phức tạp, gây nhiều khó khăn cho việc mở thủ tục phá sản. Có thể nhận thấy, những doanh nghiệp thua lỗ trong hai năm liên tiếp thì trong thời gian đó họ đã phải huy động mọi khả năng; áp dụng các biện pháp tài chính cần thiết để phục hồi hoạt động kinh doanh; vì vậy mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp ở thời điểm này là quá muộn, khả năng quyền và lợi ích của các bên liên quan được bảo vệ trong trường hợp này là rất thấp. Rõ ràng, khi các doanh nghiệp ở vào tình trạng được mô tả trong Luật Phá sản doanh nghiệp 1993 và Nghị định hướng dẫn thi hành là lúc mà tình trạng tài chính của doanh nghiệp đã ở vào giai đoạn rất xấu, tài sản của doanh nghiệp còn rất ít, thậm chí không đủ để trang trải các chi phí cho thủ tục phá sản. Với tình trạng đó thì việc mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp hầu như chỉ là để thanh lý chứ không phải là để phục hồi doanh nghiệp, trong khi pháp luật về phá sản của đa số các quốc gia ngày càng quan tâm và chú trọng hơn đến thủ tục phục hồi hoạt động kinh doanh và đương nhiên Việt Nam cũng không nằm ngoài thông lệ đó [20].
Qua phân tích trên, chúng ta có thể thấy rằng so với các quy định trước đây thì căn cứ để xác định doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản trong Luật Phá sản đơn giản hơn, dễ xác định hơn (về mặt lý thuyết). Các chủ nợ sẽ
có nhiều cơ hội thực hiện quyền nộp đơn yêu cầu của mình hơn so với trước đây. Các quy định hiện nay không đưa ra căn cứ để xác định sự thua lỗ, không có căn cứ thời gian, nguyên nhân của tình trạng thua lỗ, cũng như mức độ thua lỗ - tức là có thể xác định được doanh nghiệp, hợp tác xã lâm vào tình trạng phá sản sớm hơn. Tất cả những điều đó sẽ góp phần vào việc tạo khả năng phục hồi hoạt động sản xuất kinh doanh của doanh nghiệp. Việc xác định sớm dấu hiệu lâm vào tình trạng phá sản của doanh nghiệp, hợp tác xã có ý nghĩa rất quan trọng bởi nếu tình trạng này được xác định muộn thì các chế định phá sản sẽ rất khó thành công, cho dù là thủ tục phục hồi hay thủ tục thanh toán.
Tuy nhiên, quy định này mang tính chất định tính nhiều hơn, đôi khi không phản ánh chính xác tình trạng tài chính của doanh nghiệp bị coi là lâm vào tình trạng phá sản. Như thế nào là không thanh toán được các khoản nợ khi chủ nợ yêu cầu? không thanh toán được hay chưa thanh toán được? thời gian không thanh toán được là bao lâu? Khoản nợ không thanh toán được cụ thể là bao nhiêu? Hoặc có tỷ lệ bao nhiêu so với quy mô hoạt động; vốn liếng và tiềm năng của doanh nghiệp mắc nợ?. Dấu hiệu này nếu không được làm rõ về nội hàm sẽ dễ dẫn tới tình trạng cạnh tranh không lành mạnh giữa các doanh nghiệp khi họ “lạm dụng” quy định này để nộp đơn nhằm hạ uy tín, gây ảnh hưởng tới thương hiệu của các đối thủ, trong khi khoản nợ là không đáng kế so với thực lực tài chính của doanh nghiệp bị kiện. Thay vì khởi kiện đòi nợ theo thủ tục tố tụng dân sự thông thường thì chủ nợ lại nộp đơn yêu cầu tuyên bố phá sản đối với doanh nghiệp chậm thanh toán. (Một ví dụ thực tế để minh chứng cho tình huống này, theo quy định hiện hành vốn pháp định của các Ngân hàng thương mại là 3.000 tỷ VND, nếu một Ngân hàng thương mại nào đó ký hợp đồng xây dựng chi nhánh hoặc phòng giao dịch và vì một lý do nào đó (ngoài việc mất khả năng thanh toán) như: có sự chưa thống nhất các vấn đề về chất lượng; về bảo trì;… nên đã chưa thực hiện việc thanh toán cho một hoặc một số hạng mục nào đó với giá trị rất nhỏ, chỉ vài trăm thậm
chí vài chục triệu VND mặc dù đã đến hạn phải thanh toán. Thay vì đối tác có thể khởi kiện vụ tranh chấp theo thủ tục tố tụng kinh doanh, thương mại thì họ lại đệ đơn ra Tòa yêu cầu mở thủ tục phá sản, vì theo quy định của Luật Phá sản 2004 quyền nộp đơn yêu cầu của họ đã phát sinh.
Về nguyên tắc khi có đơn yêu cầu hợp pháp thì Tòa án phải thụ lý. Song, việc thụ lý đơn yêu cầu trong những trường hợp này sẽ làm mất thời gian của Tòa án. Tòa án sẽ phải trả lại đơn yêu cầu nếu “doanh nghiệp chứng minh được mình không lâm vào tình trạng phá sản” (Khoản 5, Điều 24 Luật Phá sản 2004). Vấn đề này dễ dàng nhận thấy thông qua con số thống kê về tỷ lệ giữa đơn yêu cầu với số lượng vụ việc được tòa án mở thủ tục phá sản trong thời gian qua (236 quyết định mở thủ tục phá sản/620 đơn yêu cầu).