5. Kết cấu của luận án
4.2.3. Tiếp tục hoàn thiện Luật Phá sản trên cơ sở kế thừa những ưu điểm
và khắc phục một số hạn chế của Luật Phá sản năm 2004.
Thứ nhất, về dấu hiệu xác định doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản.
Trước khi Luật Phá sản năm 2014 được Quốc hội thông qua, Tòa án nhân dân Tối cao với tư cách là cơ quan chủ trì soạn thảo Luật Phá sản 2004 sửa đổi đã trình Ủy ban thường vụ Quốc hội xem xét dự thảo 3 (ngày 25/10/2013). Theo đó, dấu hiệu này được dự kiến là: “Doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản khi có khoản nợ không có bảo đảm hoặc được bảo đảm một phần đã đến hạn không có tranh chấp và chủ nợ đã có yêu cầu thanh toán nhưng doanh nghiệp hợp tác xã không thanh toán khoản nợ đến hạn đó”.
Theo chúng tôi, tiêu chí này của dự thảo chẳng khác gì với quy định cũ (Luật Phá sản 2004) về mặt bản chất, có chăng chỉ là câu chữ và cách trình bày. Phương án này vẫn mang đậm chất định tính, cần phải lượng hóa rõ ràng hơn. Vì rằng, mất khả năng thanh toán nợ đến hạn tại một thời điểm nhất thời nào đó không đồng nghĩa với việc doanh nghiệp đó đã lâm vào tình trạng phá sản. Có rất nhiều luồng quan điểm về vấn đề này, có ý kiến cho rằng cần xác định rõ thời hạn mất khả năng thanh toán, thậm chí nên định lượng cụ thể về khoản nợ quá hạn vì điều này sẽ tạo cơ sở thuận lợi cho các chủ nợ trong việc nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản cũng như tòa án trong việc ra quyết định mở thủ tục phá sản [60]. Hơn nữa, với căn cứ rõ ràng như vậy sẽ tránh được tình trạng các chủ nợ lạm dụng nộp đơn yêu cầu phá sản doanh nghiệp, thay vì thực hiện các thủ tục đòi nợ dân sự thông thường, khi mà khoản nợ không lớn và doanh nghiệp chưa có đủ thời gian xử lý. Điều này, cũng hạn chế được hiện tượng đơn yêu cầu nhiều nhưng tòa án chẳng mở được thủ tục phá sản bao nhiêu. Cụ thể hơn có quan điểm còn đưa ra phương án “đóng khung” luôn, với khoản nợ từ 200 triệu trở lên và thời hạn không có khả năng thanh toán tối thiểu là ba tháng [64] thì mới bị coi là lâm vào tình trạng phá sản. Chúng tôi cho rằng, việc quy định một số lượng tiền nợ quá hạn nhất định để làm tiêu chí xác định doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản cũng là phương án hay và đã có nhiều quốc gia quy định như vậy [85]. Tuy nhiên, vẫn có vấn đề cần phải bàn, đó là; quy mô, ngành nghề, lĩnh vực hoạt động, vốn điều lệ… tiềm lực tài chính của các doanh nghiệp khác nhau là không như nhau. Do vậy, nếu cơ quan soạn thảo tiếp thu ý kiến này thì nên cân nhắc đến phương án linh hoạt hơn. Cụ thể, thay vì quy định một số lượng nợ quá hạn chung làm tiêu chí xác định lâm vào tình trạng phá sản cho tất cả các doanh nghiệp, nên tính đến một tỷ lệ nợ nhất định trên vốn điều lệ, hoặc tổng giá trị tài sản của doanh nghiệp mắc nợ.
Về vấn đề này, theo quan điểm của chúng tôi nên dung hòa giữa các phương án đã phân tích. Mấu chốt của câu chuyện này là số lượng khoản nợ
và thời gian quá hạn. Đối với số lượng khoản nợ, có lẽ chưa phù hợp với Việt Nam nếu đưa vào làm tiêu chí xác định doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản, vì các quy định khác của pháp luật về chề độ tài chính, kế toán, định giá tài sản, công bố thông tin… chưa thực sự hoàn thiện. Do vậy, việc xác định đúng giá trị doanh nghiệp tại một thời điểm nhất định làm cơ sở xác định tỷ lệ nợ của con nợ để nộp đơn ra Tòa yêu cầu mở thủ tục phá sản là rất khó cho các chủ nợ cũng như các chủ thể có quyền nộp đơn khác. Để phù hợp với thực tiễn nên cân nhắc đến phương án quy định thêm thời gian cho khoản nợ quá
hạn. Cụ thể, phương án tác giả gợi ý sửa đổi là: “Doanh nghiệp, HTX không
có khả năng thanh toán được các khoản nợ đến hạn trong thời gian ba tháng, kể từ khi chủ nợ có yêu cầu thì bị coi là lâm vào tình trạng phá sản”. Như
vậy, với thời gian chậm nợ ba tháng thì doanh nghiệp bị xác định là đã lâm vào tình trạng phá sản và lúc này phát sinh quyền và nghĩa vụ nộp đơn yêu cầu của các chủ thể có liên quan. Ba tháng theo chúng tôi là khoảng thời gian vừa phải và hợp lý để cho doanh nghiệp mắc nợ thu xếp việc trả nợ hoặc có những phương án dàn xếp, thương lượng khả thi để chủ nợ chấp nhận được nếu doanh nghiệp chưa thực sự không còn khả năng thanh toán, tránh được tình trạng quyền nộp đơn phát sinh quá sớm (ngay sau khi truy đòi mà không được thanh toán) như quy định ở Luật Phá sản năm 2004, dễ gây tình trạng lạm dụng quyền nộp đơn khi mà doanh nghiệp mới ở dạng kẹt vốn tạm thời như đã phân tích.
Hiện tại, Luật Phá sản năm 2014 đã hoàn thiện nội dung này theo hướng thay khái niệm “doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản” bằng khái niệm “doanh nghiệp mất khả năng thanh toán”. Theo khoản 1 Điều 4 Luật Phá sản năm 2014 thì: “Doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán là doanh nghiệp, hợp tác xã không thực hiện nghĩa vụ thanh toán khoản nợ trong thời hạn 3 tháng kể từ ngày đến hạn thanh toán”. Điểm mới cơ bản ở quy định này so với Luật Phá sản năm 2004 không phải việc sử dụng khái niệm “mất khả năng thanh toán” hay “lâm vào tình trạng phá sản” mà ở chỗ Luật Phá sản
năm 2014 đã quy định thời gian cho khoản nợ quá hạn là 03 tháng thay vì ngay lập tức “khi chủ nợ có yêu cầu” như Luật Phá sản năm 2004. Chúng tôi tán thành với việc sửa đổi này. Tuy nhiên, để chặt chẽ hơn quy định này nên bổ sung thêm cụm từ “không có khả năng thực hiện nghĩa vụ thanh toán”. Bởi vì, không thanh toán và không có khả năng thanh toán là hai việc khác nhau. Không có khả năng thanh toán là khi doanh nghiệp thực sự bi đát về tài chính, việc thanh toán công nợ lúc này là bất khả thi và doanh nghiệp chính thức bị xác định là mất khả năng thanh toán. Trong khi vẫn có tình huống nếu một doanh nghiệp nào đó không thanh toán một khoản nợ nào đó tại một thời điểm thậm chí một khoảng thời gian nhất định nào đó chưa hẳn là doanh nghiệp đó đã mất hoàn toàn khả năng thanh toán. Chẳng hạn vì một lý do nào đó khoản nợ đang có tranh chấp vì liên quan đến nghĩa vụ bảo hành, bảo trì của bên có quyền được nhận thanh toán mà các bên chưa thống nhất được phương án xử lý nên doanh nghiệp mắc nợ chưa thực hiện nghĩa vụ thanh toán chứ không phải không có khả năng thanh toán. Như vậy trong trường hợp này không thể coi doanh nghiệp mắc nợ đã mất khả năng thanh toán. Chính vì vậy, theo chúng tôi, để đảm bảo tính chặt chẽ và hợp lý khoản 1 Điều 4 Luật Phá sản năm 2014 nên tiếp tục được hoàn thiện theo hướng “doanh nghiệp, hợp tác xã mất khả năng thanh toán là doanh nghiệp, hợp tác xã không thực hiện nghĩa vụ thanh toán khoản nợ trong thời hạn 03 tháng kể từ ngày đến hạn thanh toán”.
Thứ hai, về các chủ thể có quyền và nghĩa vụ nộp đơn
Đối với chủ nợ, trước hết chúng tôi hoàn toàn đồng ý với quan điểm của Cơ quan soạn thảo trước khi Luật Phá sản năm 2014 được thông qua là tất cả các chủ nợ đều có quyền nộp đơn, không có sự phân biệt giữa chủ nợ có bảo đảm với các chủ nợ không có bảo đảm và chủ nợ có bảo đảm một phần như quy định hiện hành. Luật Phá sản năm 2004 không cho phép chủ nợ có bảo đảm nộp đơn là chưa thực sự hợp lý, lập luận khi xây dựng văn bản này
mà cơ quan soạn thảo đưa ra là, chủ nợ có bảo đảm thì khoản nợ của họ đã được bảo đảm bằng những tài sản nhất định thông qua cầm cố, thế chấp… Do vậy, khoản nợ đó được mặc định là sẽ an toàn, không có rủi ro cho các chủ nợ này, việc doanh nghiệp có bị phá sản hay không thì lợi ích của họ vẫn được bảo đảm. Vì vậy, pháp luật không cần phải bảo vệ họ thông qua việc trao quyền yêu cầu. Tuy nhiên, trên thực tế thì không phải lúc nào chủ nợ có bảo đảm cũng được thanh toán và thanh toán hết khoản nợ từ tài sản mà họ nhận bảo đảm, quy định này là không hợp lý. Giải quyết phá sản là một thủ tục đòi nợ đặc biệt. Việc không cho chủ nợ có bảo đảm nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản như quy định tại Luật Phá sản năm 2004 và hiện nay là Luật Phá sản năm 2014 là làm mất đi quyền lựa chọn phương thức đòi nợ hiệu quả này.
Về điều kiện nộp đơn: Luật Phá sản 2004 cho phép chủ nợ (trừ chủ nợ có bảo đảm) nộp đơn ngay sau khi truy đòi khoản nợ đến hạn mà không được doanh nghiệp thanh toán. Quy định này là chưa thực sự hợp lý, không đưa ra khoảng thời gian nhất định để doanh nghiệp thu xếp thanh toán nợ với chủ nợ yêu cầu dễ dẫn đến tình trạng nộp đơn yêu cầu tùy tiện, ảnh hưởng tới hoạt động kinh doanh bình thường của doanh nghiệp. Nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho doanh nghiệp có khoảng thời gian nhất định để thu xếp và thanh toán nợ, đồng thời cũng là căn cứ để Tòa án xem xét người nộp đơn có quyền yêu cầu hay không, nên có quy định cụ thể về thời gian quá hạn đối với khoản nợ làm điều kiện nộp đơn cho chủ nợ. Thời gian chậm thanh toán có thể đưa ra cùng mức cho tất cả các doanh nghiệp, cũng có thể phân thành nhiều thời hạn khác nhau cho các doanh nghiệp khác nhau theo tiêu chí về tổng vốn đầu tư, số lượng lao động, ngành nghề kinh doanh… hoặc theo tiêu chí quy mô: nhỏ, vừa, lớn… Theo chúng tôi Luật sửa đổi nên quy định theo hướng cụ thể sau: “Sau ba tháng kể từ ngày gửi giấy đòi nợ đến hạn mà không được doanh nghiệp thanh toán thì chủ nợ có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp đó”. Khoảng thời gian ba tháng theo chúng tôi là phù hợp để chủ nợ và doanh nghiệp tiến hành việc đàm phán, thương lượng và về
phía doanh nghiệp khoảng thời gian này cũng được coi là hợp lý để doanh nghiệp mắc nợ thu xếp việc trả nợ. Nếu sau thời hạn đó mà doanh nghiệp vẫn không thanh toán thì mặc nhiên được suy đoán là doanh nghiệp đã mất khả năng thanh toán và lâm vào tình trạng phá sản, khi đó quyền nộp đơn của chủ nợ mặc nhiên phát sinh.
Hiện tại, Luật Phá sản năm 2014 đã cơ bản hoàn thiện theo hướng này. Tuy nhiên, vẫn chưa khắc phục được hạn chế của Luật Phá sản năm 2004, đó là không thừa nhận quyền nộp đơn của chủ nợ có bảo đảm. Khoản 1 Điều 5 Luật Phá sản năm 2014 quy định :”Chủ nợ không có bảo đảm, chủ nợ có bảo đảm một phần có quyền nộp đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản khi hết thời hạn 03 tháng kể từ ngày khoản nợ đến hạn mà doanh nghiệp, hợp tác xã không thực hiện nghĩa vụ thanh toán”. Về vấn đề này chúng tôi nghĩ Luật Phá sản năm 2014 cần tiếp tục hoàn thiện theo hướng cho phép chủ nợ có bảo đảm có quyền nộp đơn yêu cầu Tòa án mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp mắc nợ khi doanh nghiệp đó mất khả năng thanh toán. Qua đó tạo ra sự bình đẳng giữa các chủ nợ khi họ tham gia vào việc đòi nợ thông qua vụ phá sản. Lý do cụ thể đã được phân tích ở phần trên.
Đối với người lao động trong doanh nghiệp, chúng tôi cho rằng nên coi và quy định quyền nộp đơn của họ giống như đối với chủ nợ không có bảo đảm. Vì về bản chất của người lao động khi doanh nghiệp không trả được lương cho họ thì mặc nhiên họ trở thành chủ nợ của doanh nghiệp, do đó họ cũng là chủ nợ và theo chúng tôi cũng nên quy định khi doanh nghiệp nợ lương đến một thời hạn nhất định (cũng có thể là ba tháng) thì bất kỳ người lao động nào bị nợ lương đều có quyền nộp đơn mà không cần phải thông qua bất kỳ chủ thể đại diện nào như quy định hiện nay. Luật Phá sản năm 2004 cho phép người lao động nộp đơn. Tuy nhiên, phải thông qua công đoàn hoặc đại diện người lao động. Trong khi công đoàn ở Việt Nam hiện nay là một thiết chế chưa đủ mạnh, vì vậy khó để bảo vệ được người lao động trong doanh nghiệp khi cần (đặc biệt là khối doanh nghiệp có vốn đầu tư nước
ngoài). Còn đối với đại diện người lao động trong trường hợp không có công đoàn thì cơ chế và thủ tục cắt cử rất nhiêu khê, với vị thế của mình người lao động khó mà thực hiện được. Hơn nữa Luật Phá sản năm 2004 cho phép người lao động nộp đơn ngay sau khi có nợ lương nhưng lại kèm theo điều kiện “và nhận thấy doanh nghiệp lâm vào tình trạng phá sản” (Khoản 1, Điều 14, Luật Phá sản 2004). Theo chúng tôi quy định này không thực tế bởi hai lẽ: thứ nhất, về mặt tâm lý và ứng xử, có lẽ chẳng có người lao động nào lại nộp đơn yêu cầu tòa án mở thủ tục phá sản đối với doanh nghiệp mà mình làm việc ngay khi họ chậm tháng lương, thậm chí tuần lương đầu tiên cho dù có nhận thấy doanh nghiệp đó lâm vào tình trạng phá sản. Thứ hai, quyền này chỉ phát sinh khi người lao động nhận thấy doanh nghiệp đã lâm vào tình trạng phá sản, điểm này chưa thực sự hợp lý. Bởi lẽ, quản trị doanh nghiệp là quyền của lãnh đạo doanh nghiệp đó, với vị thế và khả năng của mình (người làm thuê) rất khó, thậm chí là không thể sớm “nhận thấy”.
Hiện nay Luật Phá sản năm 2014 đã sửa đổi nội dung này theo hướng đã phân tích trên. Nội dung này được coi là ưu điểm mới nổi bật và toàn diện của Luật Phá sản năm 2014, thông qua việc đơn giản hóa thủ tục để người lao động dễ dàng hơn với việc tiếp cận quyền nộp đơn. Qua đó họ có thể đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của mình thông qua thủ tục phá sản. Một quy định hoàn toàn hợp lý.
Đối với các chủ thể có quyền nộp đơn khác (thành viên Hợp danh trong công ty Hợp danh, Cổ đông trong công ty Cổ phần) cũng cần phải xác định điều kiện cụ thể tương ứng cho từng đối tượng. Đặc biệt là đối với các doanh nghiệp kinh doanh trong lĩnh vực bảo hiểm, chứng khoán, tín dụng ngân hàng…
Đặc biệt, đối với nhóm chủ thể được Luật xác định có nghĩa vụ nộp đơn thì ngoài việc phải quy định rõ căn cứ, điều kiện để họ nộp đơn còn phải gắn trách nhiệm rõ ràng thông qua các chế tài cụ thể và đủ mạnh để đảm bảo
các quy định của Luật khi có hiệu lực sẽ được thực hiện một cách nghiêm minh.
Thứ ba, về vấn đề thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản.
Về thời hạn ra quyết định mở hoặc không mở thủ tục phá sản Luật Phá sản năm 2004 quy định 30 ngày kể từ ngày Tòa án thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản. Hiện tại Luật Phá sản năm 2014 đã giữ nguyên thời hạn này. Khoản 1 Điều 42 Luật Phá sản 2014 quy định :”Trong thời hạn 30 ngày kể từ ngày thụ lý đơn yêu cầu mở thủ tục phá sản Thẩm phán phải ra quyết định mở hoặc không mở thủ tục phá sản”.