5. Bố cục của đề tài
3.2.1. Bất cập liên quan đến quyền yêu cầu áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời
Thứ nhất, Theo quy định tại Điều 99 Bộ luật Tố tụng dân sự, đƣơng sự chỉ có quyền yêu cầu Tòa án áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời nếu họ khởi kiện vụ án. Trong thực tế tranh chấp kinh doanh thƣơng mại thì có nhiều trƣờng hợp đƣơng sự chỉ muốn yêu cầu Tòa án áp dụng ngay một biện pháp cần thiết để bảo toàn tài sản, để bảo vệ quyền và lợi ích của mình mà không muốn khởi kiện bởi họ không có tranh chấp hoặc có tranh chấp
nhƣng tranh chấp đó đã đƣợc giải quyết sau khi Tòa án áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời cần. Với quy định nhƣ hiện nay trong Bộ luật Tố tụng dân sự thì vô hình chung đã buộc đƣơng sự phải khởi kiện vụ án ngay cả khi họ không muốn.
Thứ hai, theo quy định tại khoản 3 Điều 117 Bộ luật Tố tụng dân sự thì đối với trƣờng hợp yêu cầu áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời quy định tại khoản 2 Điều 99 của Bộ luật này thì sau khi nhận đƣợc đơn yêu cầu cùng với đơn khởi kiện và chứng cứ kèm theo, Chánh án Tòa án chỉ định ngay một Thẩm phán thụ lý để giải quyết đơn yêu cầu. Trong thời hạn 48 giờ kể từ thời điểm nhận đƣợc đơn yêu cầu, Thẩm phán phải xem xét và ra quyết định áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời, nếu không chấp nhận đơn yêu cầu, thì Thẩm phán phải thông báo bằng văn bản và nêu rõ lý do cho ngƣời yêu cầu biết. Nhƣ vậy, trong thời hạn 48 giờ để Thẩm phán xem xét quyết định có áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời hay không, có lẽ là quá dài không đáp ứng đƣợc tính khẩn cấp. Đặc biệt là đối với các yêu cầu về việc áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời; kê biên tài sản đang tranh chấp; cấm thay đổi hiện trạng tài sản đang tranh chấp; phong tỏa tài khoản thì đƣơng sự có khả năng bị áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời này chỉ cần một thời gian rất ngắn để rút tiền hoặc tẩu tán tài sản. Sự chậm trễ trong việc ra quyết định áp dụng các biện pháp tạo điều kiện cho đƣơng sự tẩu tán tài sản, lẫn tránh nghĩa vụ thi hành án, đồng nghĩa với bản án chỉ có ý nghĩa trên giấy, mà không có ý nghĩa trên thực tế, vì bị đơn không còn tài sản để thi hành án. Mặt khác, khoản 3 Điều 117 của Bộ luật này không quy định rõ ràng là trong trƣờng hợp thật sự khẩn cấp Tòa án có thể áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời vào các ngày lễ hoặc ngày nghỉ hay không? Nhƣ vậy, về mặt chủ quan hay khách quan, thì đƣơng sự vẫn có điều kiện về mặt thời gian để tẩu tán tài sản, vì theo luật công chứng và theo quy định của một số tổ chức tín dụng, không nhất thiết là phải ngừng hoạt động vào những ngày nghĩ lễ.
3.2.2. Bất cập liên quan đến biện pháp bảo đảm thi hành án
Theo quy định tại Điều 120 Bộ luật Tố tụng dân sự thì ngƣời yêu cầu Tòa án áp dụng một trong các biện pháp khẩn cấp tạm thời quy định tại các khoản 6, 7, 8,10 và 11 Điều 102 của Bộ luật này phải gửi một khoản tiền, kim khí quý, đá quý hoặc giấy tờ có giá do Tòa án ấn định nhƣng phải tƣơng đƣơng với nghĩa vụ tài sản mà ngƣời có nghĩa vụ phải thực hiện. Cụ thể hơn, theo hƣớng dẫn tại Mục 8 Nghị Quyết 02/2005/NQ- HĐTP ngày 27/4/2005 của Hội đồng thẩm phán Tòa án nhân dân tối cao hƣớng dẫn thi hành một số quy định tại chƣơng VIII “các biện pháp khẩn cấp tạm thời” của Bộ luật Tố tụng dân sự thì nghĩa vụ tài sản là nghĩa vụ phải bồi thƣờng thiệt hại thực tế có thể xảy ra cho ngƣời bị áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời hoặc ngƣời thứ ba để bảo vệ lợi ích của
ngƣời bị áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời và ngăn ngừa sự lạm dụng quyền yêu cầu áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời từ phía ngƣời có quyền yêu cầu theo tôi là hƣớng