V ừa là nhà đầu tư + người quản lý
1.2.2.2.Đặc điểm pháp lý của Công ty hợp danh.
Thứ nhất, số lượng thành viên công ty tối thiểu là hai thành viên hợp danh cùng nhau kinh doanh dưới một tên chung, ngoài ra có thể có thành viên góp vốn. Điều đó có nghĩa CTHD phải có ít nhất hai người chịu trách nhiệm liên đới và vô hạn định đối với các khoản nợ của công ty. Ngoài thành viên hợp danh, còn có thể có thêm thành viên góp vốn (chỉ chịu trách nhiệm trong phần vốn đã góp vào công ty). Như vậy, trong CTHD, giữa thành viên hợp danh và thành viên góp vốn có sự khác nhau cơ bản.
35 Loại thành viên Đối tƣợng Chuyển nhƣợng phần vốn góp Trách nhiệm Quản lý Thành viên hợp danh - Bắt buộc phải có - Chỉ là cá nhân - Tối thiểu là 2 - Bị hạn chế - Chịu trách nhiệm liên đới và vô hạn
- Trực tiếp tham gia quản lý, điều hành - Bị hạn chế trong hoạt động kinh doanh khác Thành viên góp vốn - Có thể có hoặc không có - Là cá nhân hoặc tổ chức - Không hạn chế -Không hạn chế - Chịu trách nhiệm trong phạm vi vốn góp
- Không trực tiếp quản lý, điều hành
- Không bị hạn chế trong hoạt động kinh doanh khác
Bảng 1.1: So sánh sự giống và khác nhau giữa thành viên hợp danh và thành viên góp vốn
Luật doanh nghiệp 1999 và luật doanh nghiệp 2005 đều quy định CTHD có hai loại: CTHD chỉ có thành viên hợp danh (giống CTHD theo quy định của pháp luật một số nước trên thế giới) và CTHD vừa có thành viên hợp danh, vừa có thành viên góp vốn (giống CTHD hữu hạn theo quy định của pháp luật một số nước trên thế giới). Đây là quy định nhằm giản tiện cho Luật doanh nghiệp nhưng cho thấy vấn đề cần bàn thêm. Bởi lẽ, xét về bản chất, CTHD là sự liên kết giữa các thương nhân đơn lẻ để cùng kinh doanh dưới tên một hãng chung. Vì vậy, CTHD phải có từ hai thành viên trở lên, nếu không sẽ vẫn chỉ là những thương nhân đơn lẻ. Còn đối với CTHD hữu hạn thì chỉ cần có một thành viên hợp danh (thành viên nhận vốn) và một thành viên góp vốn là đủ. Ở Cộng hòa liên bang Đức, người ta có các quy định rõ ràng về CTHD và công ty hợp vốn. Ở Hoa Kỳ, người ta cũng phân định hợp danh ra làm hai loại là hợp danh thông thường và hợp danh hữu hạn. Họ quan niệm:
36
“CTHD hữu hạn bao gồm hai hay nhiều người, với ít nhất một thành viên hợp danh và một thành viên chịu trách nhiệm hữu hạn”[42]. Rõ ràng, CTHD thông thường và CTHD hữu hạn là hai hình thức công ty khác biệt. Quan niệm công CTHD bao gồm cả CTHD hữu hạn như Luật doanh nghiệp hiện nay là chưa thực sự phù hợp. Nên chăng nhà làm luật Việt Nam nên thiết kế quy chế pháp lý riêng cho CTHD và CTHD hữu hạn, có như vậy luật pháp mới thực sự đi vào đời sống xã hội.
Thứ hai, thành viên hợp danh phải là cá nhân có trình độ chuyên môn, chứng chỉ hành nghề và phải chịu trách nhiệm vô hạn bằng toàn bộ tài sản của mình về các nghĩa vụ của công ty. Thành viên hợp danh có quyền quản lý công ty, có quyền hoạt động nhân danh công ty. Việc lựa chọn thành viên hợp danh nếu không được cân nhắc một cách thận trọng thì sẽ dẫn đến việc chấp thuận những người kém năng lực sẽ đẩy tất cả các thành viên hợp danh còn lại phải chịu rủi ro cao.
Thực tế là một số loại dịch vụ (như tư vấn pháp lý, khám, chữa bệnh, thiết kế kiến trúc…) mà người tiêu dùng không thể kiểm tra được chất lượng của nó trước khi sử dụng nhưng lại có ảnh hưởng đến sức khỏe, tính mạng người tiêu dùng ngay khi sử dụng đã và đang phát triển nhanh chóng. Kinh nghiệm quốc tế cho thấy, pháp luật quy định hai điều kiện cơ bản để kinh doanh các loại dịch vụ đó: (i) cá nhân cung ứng các dịch vụ đó phải có trình độ chuyên môn tương ứng, và (ii) hình thức kinh doanh phải là doanh nghiệp tư nhân hay công ty hợp danh. Điều đó có nghĩa pháp luật đòi hỏi trách nhiệm cá nhân rất cao đối với người cung ứng các dịch vụ nói trên, buộc họ phải có ý thức trách nhiệm và sự cẩn trọng cao nhất trong việc đảm bảo chất lượng dịch vụ, qua đó bảo vệ người tiêu dùng. Điều kiện chuyên môn và uy tín nghề nghiệp của thành viên hợp danh được quy định như sau: Đối với công ty kinh doanh các ngành, nghề như: kinh doanh dịch vụ tư vấn pháp lý; kinh doanh dịch vụ khám chữa bệnh và kinh doanh dược phẩm; kinh doanh dịch vụ thú y và kinh doanh thuốc thú y; kinh doanh dịch vụ thiết kế công trình; kinh doanh dịch vụ kiểm toán; kinh doanh dịch vụ môi giới chứng khoán thì tất cả các thành viên hợp danh đều phải có chứng chỉ hành nghề. Đối với CTHD kinh doanh các ngành nghề khác thì thành viên hợp danh là người được đào tạo ngành nghề đó. Có thể
37
nói, mặc dù CTHD có thể được lựa chọn để kinh doanh trong tất cả các ngành, nghề mà pháp luật không cấm nhưng sẽ là loại hình doanh nghiệp đặc biệt phù hợp đối với việc kinh doanh các ngành, nghề trong đó trình độ chuyên môn và uy tín nghề nghiệp mới là yếu tố quyết định đối với kết quả hoạt động kinh doanh.
Luật doanh nghiệp 2005 quy định thành viên hợp danh chỉ có thể là cá nhân, có nghĩa pháp nhân không thể góp vốn thành lập CTHD. Về vấn đề này chúng ta thấy rằng: Pháp nhân chính là sự mô phỏng vị trí pháp lý của thể nhân. Nó có tên gọi, cơ sở, quốc tịch, ý chí, sản nghiệp, trách nhiệm, có nghĩa là nó có các quyền dân sự như thể nhân trừ một số quyền đặc trưng của thể nhân như về gia đình, chính trị…Trước pháp luật, thể nhân hay pháp nhân đều được gọi là người, và để phân biệt giữa chúng người ta gắn vào đó các tính từ. Sự phân biệt như vậy là cần thiết nhằm thiết lập đời sống pháp lý khác nhau cho chúng, song điều đó không làm cản trở tới việc tham gia vào các hoạt động kinh tế của pháp nhân. Mặt khác, khi nói đến trách nhiệm vô hạn định có nghĩa là phải chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình hiện có hoặc sẽ có trong tương lai. Cả thể nhân và pháp nhân đều có khả năng chịu trách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình đối với các khoản nợ của họ, khác chăng là pháp nhân khi đã bị thanh lý hết tài sản thì có thể không tồn tại nữa, còn thể nhân thì vẫn có cơ hội để làm ăn, có nghĩa là có thể có tài sản trong tương lai. Pháp nhân cũng có thể là thành viên của công ty đối nhân mà trách nhiệm vô hạn định của nó được tính toán trên cơ sở trách nhiệm của công ty là thành viên của công ty đối nhân này. Hơn thế nữa, như trên đã nói, bản chất thủa ban đầu của CTHD chính là sự liên kết giữa các thương gia thể nhân để cùng kinh doanh dưới tên một hãng chung. Tuy nhiên, ngày nay, khi đã cách xa cái thủa ban đầu đó hàng thiên niên kỷ, thì CTHD mang bản chất là sự liên kết giữa các thương nhân mà trong đó có cả thương gia thể nhân và thương gia pháp nhân [12]. Thương gia thể nhân được xác định bởi bản chất hành vi của họ, còn thương gia pháp nhân hay gọi chính xác hơn là các thương hội được xác định bởi hình thức của chúng. Tất cả điều đó cho thấy thành viên hợp danh hoàn toàn có thể là pháp nhân. Tham khảo pháp luật thương mại của Pháp, nhất là trong lĩnh vực tín dụng, bất động sản hay thương
38
mại quốc tế, ta thấy phần lớn CTHD do các thành viên là pháp nhân thành lập. Vậy, việc Luật doanh nghiệp 2005 cho rằng thành viên hợp danh của CTHD chỉ có thể là cá nhân vô hình chung đã làm hạn chế quyền tự do lựa chọn hình thức đầu tư của thương nhân.
Thứ ba, thành viên góp vốn không cần phải có trình độ chuyên môn, chứng chỉ hành nghề nhưng phải góp vốn vào công ty và chịu trách nhiệm hữu hạn trong phạm vi vốn góp về các nghĩa vụ của công ty.
Thứ tư, trong CTHD, việc thay đổi thành viên hợp danh là rất khó khăn. Chỉ cần một trong số các thành viên hợp danh chết, mất năng lực hành vi dân sự, hay có sự bất đồng giữa các thành viên hợp danh thì công ty có thể bị giải thể.
Thứ năm, CTHD không được phát hành cổ phiếu, trái phiếu trong quá trình huy động vốn.
Thứ sáu, CTHD có tư cách pháp nhân kể từ ngày được cấp giấy chứng nhận đăng ký kinh doanh.
Luật doanh nghiệp 1999 với vẻn vẹn 4 điều khoản sơ sài về CTHD, đã không dám khẳng định loại hình CTHD là có tư cách pháp nhân. Điều này gây ảnh hưởng tới việc áp dụng pháp luật cho các giao dịch của các loại hình công ty này vì Bộ luật dân sự, Luật thương mại đều xác định cá nhân, pháp nhân, hộ gia đình, tổ hợp tác là các chủ thể của luật dân sự và luật thương mại, còn Pháp lệnh hợp đồng kinh tế chỉ áp dụng cho các giao dịch của cá nhân và pháp nhân có đăng ký kinh doanh, trong khi các CTHD tham gia các giao dịch nhân danh công ty chứ không nhân danh cá nhân. Những quy định hiện hành về CTHD tập trung trong Luật Doanh nghiệp năm 2005. Theo đó, CTHD có dấu hiệu pháp lý mang tính đặc thù: Có tư cách pháp nhân. Đây là điểm khác biệt so với những quy định trước đây cũng như là điểm khác biệt lớn nếu so sánh với pháp luật các nước trên thế giới, bởi CTHD ở các nước nói chung không có tư cách pháp nhân. Một số luật gia Việt Nam cho tới bây giờ vẫn chưa đồng tình với việc Luật doanh nghiệp 2005 quan niệm CTHD có tư cách pháp nhân. Theo họ, không nên công nhận tư cách pháp nhân của công ty bởi hai lý do chính như sau:
39
(i), việc thừa nhận tư cách pháp nhân mâu thuẫn với Bộ luật Dân sự. Một tổ chức được công nhận là pháp nhân khi hội đủ bốn điều kiện: được thành lập hợp pháp; có cơ cấu tổ chức chặt chẽ; có tài sản độc lập; có tài sản độc lập với cá nhân, tổ chức khác và tự chịu trách nhiệm bằng tài sản đó; nhân danh mình tham gia các quan hệ một cách độc lập;
(ii), hầu hết các nước trên thế giới đều quy định công ty hợp danh không có tư cách pháp nhân.
Rõ ràng, CTHD cũng có tên gọi, trụ sở. quốc tịch, sản nghiệp, ý chí và trách nhiệm. Điều đó cho thấy không thể quan niệm nó là một cái gì đó khác hơn pháp nhân [12]. Tư cách pháp nhân cho phép công ty có sản nghiệp riêng, sản nghiệp xã hội, phân biệt với sản nghiệp cá nhân của các thành viên của nó và có đặc trưng riêng với tên gọi, cư sở (trụ sở), quốc tịch và năng lực pháp lý đầy đủ. Còn các thành viên của nó xét về mặt pháp lý là những người bảo lãnh liên đới cho các hoạt động của công ty. Pháp nhân không phải sự tạo lập của nhà làm luật mà là một thực tế phải được thừa nhận. Pháp nhân cần phải có các quy tắc về đời sống pháp lý, về sự điều hành và phải được công nhận về danh tính, quốc tịch, cư sở. Quả đúng như vậy, việc thừa nhận tư cách pháp nhân của CTHD xuất phát từ đòi hỏi của thực tiễn. Nhiều văn bản pháp luật Việt Nam quy định là tổ chức tham gia vào một ngành nghề nào đó phải có tư cách pháp nhân. Vì vậy, việc thừa nhận tư cách pháp nhân của CTHD cho phép các công ty này được quyền tham gia những ngành nghề đó (theo Nghị quyết của Hội đồng Bộ trưởng số 166-HĐBT ngày 15-12-1984 về quản lý xây dựng cơ bản, "các cơ quan Nhà nước, các đoàn thể không có tư cách pháp nhân thiết kế không được nhận thiết kế". Yêu cầu tư cách pháp nhân được nhắc lại trong Nghị định số 52/1999/NĐ-CP ngày 08 tháng 7 năm 1999 và Quy chế quản lý đầu tư và xây dựng: "Nhà thầu tham dự đấu thầu xây lắp phải có tư cách pháp nhân". Tương tự, theo Thông tư của Bộ Xây dựng số 01/BXD-CSXD ngày 15 tháng 4 năm 1997, "tổ chức tư vấn, thiết kế thực hiện công trình của dự án đầu tư phải có tư cách pháp nhân”). Mặt khác, nếu chúng ta không thừa nhận tư cách pháp nhân, để đảm bảo cho loại hình doanh nghiệp này được tham gia tố tụng hay giao dịch với
40
người thứ ba, chúng ta sẽ phải thiết lập một số khái niệm pháp luật hay kỹ thuật pháp lý khác. Công việc này không đơn giản và sẽ phức tạp hơn việc thừa nhận tư cách pháp nhân của CTHD.
Tất cả những điều trên để khẳng định việc thừa nhận tư cách pháp nhân của CTHD là cần thiết. Tuy nhiên, vấn đề nào cũng có hai mặt của nó, bởi nếu xét từ góc độ lợi ích của thành viên hợp danh, thì sự tồn tại của tư cách pháp nhân của CTHD và chế độ chịu trách nhiệm vô hạn không mang lại lợi ích lớn. Ở một chừng mực nào đó, nó còn là sự cản trở. Câu chuyện này chúng ta sẽ đề cập tới ở phần sau. Có thể nói, CTHD là loại hình doanh nghiệp nằm giữa DNTN và công ty trách nhiệm hữu hạn. CTHD giống DNTN ở chỗ chủ sở hữu doanh nghiệp và thành viên hợp danh đều phải chịu trách nhiệm vô hạn bằng toàn bộ tài sản của mình đối với các khoản nợ và các nghĩa vụ tài sản khác của doanh nghiệp. Điểm khác nhau cơ bản ở đây là DNTN do một cá nhân làm chủ sở hữu, còn CTHD thì phải có ít nhất hai thành viên hợp danh (là cá nhân) làm chủ sở hữu, ngoài ra còn có thể có thành viên góp vốn. Sự giống nhau ở mức độ nhất định giữa CTHD và công ty trách nhiệm hữu hạn hai thành viên trở lên là các thành viên dựa vào sự tin cậy lẫn nhau để thành lập công ty. Tuy nhiên, trong CTHD các thành viên hợp danh phải tuyệt đối tin tưởng lẫn nhau, còn công ty trách nhiệm hữu hạn có từ hai thành viên trở lên thì các thành viên thường phải quen và hiểu biết lẫn nhau.