Chế độ pháp lý về bảo lãnh ngân hàng và thực tiễn áp dụng tại ngân hàng nông nghiệp và phát triển nông thôn Việt Nam Chi nhánh Tây Hà Nội

Chế độ pháp lý về bảo lãnh ngân hàng và thực tiễn áp dụng tại ngân hàng nông nghiệp và phát triển nông thôn Việt Nam Chi nhánh Tây Hà Nội

LỜI NÓI ĐẦU

Bảo lãnh là một trong những nghiệp vụ của ngân hàng thương mại hiện đại,đem lại cho ngân hàng nhiều lợi ích thiết thực, làm đa dạng hoá các sản phẩm dịchvụ của ngân hàng, làm tăng vị thế của ngân hàng, mở rộng quan hệ đại lý trên thịtrường quốc tế, thúc đẩy các giao dịch về vốn, các giao dịch kinh doanh không chỉ ởtrong lĩnh vực tín dụng mà cả trong lĩnh vực dự thầu, thực hiện hợp đồng, bảo đảmchất lượng sản phẩm… Đặc biệt sau khi Việt Nam trở thành thành viên chính thứccủa Tổ chức thương mại thế giới (WTO) đã có những thay đổi về cơ cấu và hoạtđộng của ngân hàng để phù hợp với những cam kết về dịch vụ ngân hàng của ViệtNam Đồng thời, quá trình thực hiện những cam kết đòi hỏi phải thay đổi nhữngquy định pháp luật thực định về lĩnh vực ngân hàng nói chung và bảo lãnh ngânhàng nói riêng phù hợp với cam kết và thông lệ quốc tế Trên thực tế, hoạt độngngân hàng có tác động nhanh và mạnh tới nền kinh tế, bất kỳ sự điều tiết nào tớiloại hình này ngay lập tức nền kinh tế sẽ có những biến động Trong điều kiện đó,để tránh những tác động tiêu cực, việc nghiên cứu một cách nghiêm túc, toàn diệnđồng thời vấn đề lý luận về bảo lãnh ngân hàng và thực trạng pháp luật về bảo lãnhngân hàng để thông qua đó hoàn thiện hệ thống pháp luật này là hết sức cần thiết và

cấp bách Do đó tác giả đã lựa chọn đề tài : “ Chế độ pháp lý về bảo lãnh ngânhàng và thực tiễn áp dụng tại NHNo & PTNT Việt Nam Chi nhánh Tây Hà Nội”làm chuyên đề tốt nghiệp

Kết cấu của chuyên đề gồm :

- Lời nói đầu.

- Chương I Chế độ pháp lý về bảo lãnh ngân hàng.

- Chương II Thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng tạiNHNo & PTNT Chi nhánh Tây Hà Nội.

- Chương III Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật về bảo lãnh ngânhàng.

- Kết luận.

CHƯƠNG I CHẾ ĐỘ PHÁP LÝ VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG

I Những vấn đề cơ bản về bảo lãnh ngân hàng.

1 Khái niện về bảo lãnh ngân hàng, đặc điểm và vai trò của hoạt động bảolãnh ngân hàng

1.1 Khái niệm về bảo lãnh ngân hàng.

Bảo lãnh là khái niện có từ rất xa xưa trong xã hội loài người, cho đến naybảo lãnh không những tồn tại mà còn phát triển phong phú bao trùm trên mọi lĩnhvực của đời sống kinh tế - chính trị - xã hội của mỗi quốc gia Vậy bảo lãnh là gì?

Trong xã hội phong kiến người ta đã biết đến khái niệm lý tưởng và nhữngngười có thế lực bảo lãnh cho tù nhân trong thời gian thi hành án, cha mẹ bảo lãnhcho con Sau đó bảo lãnh được phát triển sang lĩnh vực dân sự và nhiều lĩnh vựckhác của đời sống kinh tế xã hội Bảo lãnh được phân ra hai hình thức dựa vào tínhchất và đối tượng của bảo lãnh đó là : “ Bảo lãnh đối nhân” [1] và “ Bảo lãnh đốivật” [2] Cùng với lịch sử phát triển của đời sống kinh tế xã hội thuật ngữ bảo lãnhđược hiểu nhiều cách khác nhau như trong từ điển pháp luật của Mỹ thì : “ Bảo lãnhlà sự thoả thuận, mà theo đó người bảo lãnh chấp thuận nghĩa vụ nợ của bên nợ chỉkhi bên nợ không trả nợ; là việc bên bảo lãnh đảm bảo hoặc hứa thực hiện nghĩa vụcủa bên có nghĩa vụ trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện” [3] Theopháp luật dân sự Việt Nam thì : “ Bảo lãnh là việc người thứ 3 ( sau đây gọi là bênbảo lãnh) cam kết với bên có quyền ( sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiệnnghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ ( sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đếnthời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩavụ Các bên cũng có thể thoả thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụkhi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình” [4]

Từ nhữn quan điểm trên ta có thể rút ra : “bảo lãnh là thoả thuận giữa cácbên trong đó bên bảo lãnh sẽ thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ theo thoả thuận đối với

1[] Bảo lãnh đối nhân được áp dụng chủ yếu với các quan hệ phi tài sản như trong lĩnh vực hình sự, chế tàihành chính và các quan hệ phi tài sản trong dân sự.

2[] Bảo lãnh đối vật được áp dụng trong quan hệ hợp đồng kinh tế và dân sự có yếu tố tài sản.

3[ ]Trần Phương Minh, “ Bạn đã quan tâm đến bảo lãnh ngân hàng?”, http://phapche.vn/showthread.php?s=3a3cb5db149b295531d2a1cc65151494&t=82

4[]Điều 361 Bộ Luật Dân sự năm 2005.

bên nhận bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện khôngđúng nghĩa vụ theo thoả thuận”

Với định nghĩa trên thì ta thấy bảo lãnh có hai đặc tính cơ bản :

+ Bảo lãnh là sự thoả thuận của các bên trong đó các bên tham gia có thể là :bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh, và bên được bảo lãnh trong đó bắt buộc phải cóbên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh.

+ Trách nhiệm thực hiện nghĩa vụ trước tiên thuộc về bên được bảo lãnh.Bên bảo lãnh chỉ thực hiện nghĩa vụ của đó khi bên được bảo lãnh thực hiện khôngđúng nghĩa vụ hoặc không đầy đủ nghĩa vụ của mình, trừ trường hợp bên nhận bảolãnh và bên được bảo lãnh có thể bù trừ nghĩa vụ cho nhau.

Trên thực tế hình thức bảo lãnh rất đa dạng như : bảo lãnh của doanh nghiệpđối với hộ sản xuất vay vốn ngân hàng, bảo lãnh của Hội phụ nữ đối với hội viên,bảo lãnh xã hội khác…[5]v.v Riêng bảo lãnh ngân hàng chỉ xuất hiện khi tiền tệ rađời và nền kinh tế hàng hoá phát triển mạnh mẽ, khái niệm bảo lãnh ngân hàng chịutác động bởi những biến đổi về kinh tế xã hội, tập quán và pháp luật của quốc giatrong từng giai đoạn nhất định Theo quan điểm của các nhà kinh tế thì : “ Bảo lãnhngân hàng thường được quan niệm như là một nghiệp vụ kinh tế, bởi lẽ thông quanghiệp vụ bảo lãnh tổ chức tín dụng có thể giúp khách hàng thoả mãn nhu cầu vềvốn của mình trong kinh doanh Ở một số nước nghiệp vụ tín dụng cụ thể này đượcbiết đến với tên gọi là tín dụng bằng chữ ký, ở Việt Nam LCTCTD 1997 cũng thừanhận nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng là một trong các hình thức cấp tín dụng của cáctổ chức tín dụng”[6] Theo quan điểm của các nhà làm luật thì : “ Bảo lãnh ngânhàng là cam kết bằng văn bản của các tổ chức tín dụng với bên có quyền về việcthực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiệnđúng nghĩa vụ đã cam kết, khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tíndụng số tiền đã được trả thay” [7] Cũng theo quy định tại khoản 1 Điều 2 của Quychế bảo lãnh ngân hàng ban hành theo Quyết định số 26/2006/QĐ – NHNN ngày 26tháng 6 năm 2006 của Thống Đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam ( gọi tắt là Quy

chế bảo lãnh ) thì bảo lãnh ngân hàng được hiểu là : “ Cam kết bằng văn bản của tổchức tín dụng ( bên bảo lãnh) với bên có quyền về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính

5[ ]Ngô Quốc Kỳ, “Một số vấn đề pháp lý cơ bản về hoạt động của Ngân hàng”, NXB Chính trị Quốc Gia,1995, trang 67 – 77.

6[ ]Giáo trình Luật Ngân hàng Việt Nam, Trường Đại học Luật Hà Nội, NXB Công an nhân dân, 2007

7[]Giáo trình Luật Ngân hàng Việt Nam, Trường Đại học Luật Hà Nội, NXB Công an nhân dân, 2007

thay cho khách hàng ( bên được bảo lãnh) khi khách hàng khôn thực hiện hoặcthực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết đối với bên nhận bảo lãnh Khách hàngphải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức số tiền đã trả thay”

2 Đặc điểm, chức năng, vai trò và các nhân tố ảnh hưởng đến bảo lãnh ngânhàng.

2.1 Đặc điểm, chức năng của bảo lãnh ngân hàng.

2.1.1 Đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng.

Xét về bản chất, bảo lãnh ngân hàng là hình thức bảo đảm nghĩa vụ (giao dịchđảm bảo) mang tính phái sinh, tức khi ngân hàng thực hiện bảo lãnh thì các quan hệsau nảy sinh :

- Thứ nhất, quan hệ giữa ngân hàng với bên có quyền ( bên nhận bảo lãnh).- Thứ hai, quan hệ dịch vụ bảo lãnh giữa tổ chức tín dụng với khách hàng( bên có nghĩa vụ với bên nhận bảo lãnh) phát sinh do thoả thuận giữa các bên trongviệc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện thay cho khách hàng và nghĩa vụ hoàn trả củakhách hàng với tổ chức tín dụng độc lâp[8]

Với bản chất đó, bảo lãnh ngân hàng có các đặc điểm như : bảo lãnh ngânhàng là một giao dịch thương mại đặc thù; bảo lãnh ngân hàng là mối quan hệ nhiềubên ,mang tính phụ thuộc; bảo lãnh ngân hàng mang tính độc lập, ngoài ra cònnhiều đặc điểm khác Tác giả chỉ nêu lên một số đặc điểm nổi bật sau :

- Bảo lãnh ngân hàng là một giao dịch thương mại đặc thù : Một mặt, bảo

lãnh ngân hàng do tổ chức tín dụng ( chủ yếu là các ngân hàng ) thực hiện thực hiệncó tính chất chuyên nhiệp nhằm tìm kiếm lợi nhuận Mặt khác, khi thực hiện nghiệpvụ bảo lãnh, ngân hàng phải sử dụng đến chuyên môn nghiệp vụ ngân hàng nhằmđảm bảo an toàn cho nguồn vốn của mình bỏ ra khi chấp nhận vai trò người thựchiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng Hoạt động này cũng thường chụi sựchi phối của một số quy tắc pháp lý đặc thù chỉ áp dụng riêng cho quan hệ bảo lãnhcó tính chất chuyên nghiệp của các tổ chức tín dụng như quy tắc về thủ tục bảolãnh, phí bảo lãnh, giới hạn bảo lãnh, và các chế tài đối với các bên vi phạm cam kếttrong quan hệ bảo lãnh ngân hàng[9].

8[]Trần Phương Minh, “ Bạn đã quan tâm đến bảo lãnh ngân hàng?”, http://phapche.vn/showthread.php?s=3a3cb5db149b295531d2a1cc65151494&t=82

9[]Nguyễn Thị Phương, Chuyên đề tốt nghiệp : “ Chế độ pháp lý về bảo lãnh ngân hàng và thực tiễn áp dụngtại Chi nhánh Ngân hàng Nông nghiệp và Phát triển Nông thôn huyện Mộc Châu”, năm 2009

- Bảo lãnh là mối quan hệ của nhiều bên, phụ thuộc lẫn nhau : Để thiết lập

quan hệ bảo lãnh thì sự thoả thuậ giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh là điềukiện bắt buộc Bảo lãnh xét về biểu hiện bên ngoài thì bao gồm bên bảo lãnh, bênnhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh; nhưng về mặt pháp lý thì quan hệ bảo lãnh chỉđòi hỏi bắt buộc phải có hai bên là bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh Về mặtnguyên tắc thì các bên có các bên có thể ký kết hợp đồng bảo lãnh gồm 3 bên, làbên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh Tuy nhiên, do bên nhận bảolãnh và bên được bảo lãnh không phải là chủ thể thuộc cấu trúc chủ thể của hợpđồng bảo lãnh, nên họ không có các quyền và nghĩa vụ tương ứng như trong quanhệ giữa bên bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh Trong trường hợp bên nhận bảo lãnh vàbên nhận bảo lãnh thì tư cách của họ không phải là tư cách của các bên ký hợp đồngbảo lãnh, mà là tư cách của chủ thể quan hệ hợp đồng có nghĩa vụ của người bảolãnh được đảm bảo bằng biện pháp bảo lãnh.

- Tính độc lập : Đây là đặc tính rất quan trọng của bảo lãnh ngân hàng Mặc

dù mục đích của bảo lãnh ngân hàng là bồi hoàn những thiệt hại từ việc không thựchiện hợp đồng hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của bên được bảo lãnh cho bênnhận bảo lãnh Tính độc lập thể hiện trong trách nhiệm thanh toán của ngân hàng,trách nhiệm này hoàn toàn độc lập với ngân hàng và người được bảo lãnh

Về tính độc lập của bảo lãnh, tại khoản b, điều 2 của “ Quy tắc thống nhất vềbảo lãnh theo yêu cầu - Ấn bản số 458 của Phòng thương mại Quốc tế ICC -1992”[10]có nêu : “ Về bản chất thì bảo lãnh là những giao dịch riêng biệt với các hợpđồng hoặc điều kiện dự thầu mà những điều kiện này có thể là cơ sở của bảo lãnh.Người bảo lãnh trên mọi phương diện không liên quan đến hoặc bị ràng buộc vàocác hợp đồng như thế hoặc các điều kiện dự thầu, dù cho trong bảo lãnh có thamchiếu đến chúng Trách nhiệm của người bảo lãnh là thanh toán những số tiền haysố tiền đã được quy định trong bảo lãnh khi xuất trình văn bản yêu cầu thanh toánvà những chứng từ khác thể hiện trên bền mặt của chúng hoàn toàn phù hợp vớiđiều kiện bảo lãnh” Từ quy định này ta có thể thấy, một khi bảo lãnh được ký kếtthì ngân hàng buộc phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh khi bên được bảo lãnh khôngthực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình, tuy nhiên khi có tranh

10[ ] Những Quy tắc thống nhất về bảo lãnh theo yêu cầu ( ấn bản số 458 của ICC ) là kết quả lao động củacác thành viên ICC Joint Working Party đại diện cho Uỷ ban thực hành quốc tế (Comissison on InternationalPractice), Uỷ ban Công nghệ và hoạt động ngân hàng (Comissison on banking Technique and Practice) vàcũng là kết quả làm việc của nhóm soạn thảo (Drafting Group).

chấp phát sinh giữa bên nhận bảo lãnh và bên được bảo lãnh về nghĩa vụ đó thìngân hàng không liên quan đến tranh chấp đó Tuy nhiên, bảo lãnh khác với thư tíndụng chứng từ (L/C) ở chỗ bảo lãnh mang chức năng đảm bảo, trả tiền theo yêu cầuđầu tiên, và có phạm vi nhất định còn thư tín dụng chứng từ mang chức năng thanhtoán, trả tiền khi người thụ hưởng xuất trình chứng từ phù hợp, thanh toán khi hoànthành nghĩa vụ.

2.1.2 Chức năng của bảo lãnh ngân hàng.

Thứ nhất, bảo lãnh là chức năng bảo đảm : Là chức năng quan trọng nhất

của bảo lãnh ngân hàng, cung cấp cho người thụ hưởng một sự đảm bảo chắc chắnvới quyền lợi của họ Theo đó thì người thụ hưởng sẽ được hưởng một khoản bồithường về tài chính nếu người được bảo lãnh vi phạm cam kết, từ đó hình thành nênsự đảm bảo chắc chắn cho người nhận bảo lãnh Chính sự đảm bảo này tạo ra sự tintưởng khiến cho các hợp đồng được ký kết một cách dễ dàng và thuận lợi Đây làđiểm khác biệt giữa bảo lãnh và tín dụng chứng từ.

Thứ hai, bảo lãnh là công cụ tài trợ vốn : Không chỉ là bảo đảm, bảo lãnh

còn là công cụ tài trợ cho người được bảo lãnh Thông qua bảo lãnh người được bảolãnh không phải xuất quỹ, được thu hồi vốn nhanh, được vay nợ hoặc được kéo dàithời gian thanh toán tiền hàng hóa, dịch vụ… Do vậy, mặc dù không trực tiếp cấpvốn như trong cho vay nhưng bảo lãnh ngân hàng giúp cho khách hàng được hưởngnhững thuận lợi về ngân quỹ như trong trường hợp cho vay.

Thứ ba, bảo lãnh mang chức năng đôn đốc hoàn thành hợp đồng : Bảo lãnh

cho phép người thụ hưởng có quyền yêu cầu thanh toán khi người được bảo lãnh viphạm hợp đồng cam kết trong suốt thời gian có hiệu lực của bảo lãnh và ngân hàngcó quyền đòi lại những khoản tiền này Do đó, ngân hàng luôn phải theo dõi kiểmtra giám sát và đôn đốc việc thực hiện hợp đồng của bên được bảo lãnh Mặt kháctrong trường hợp ngân hàng bảo lãnh phải thanh toán tiền bồi hoàn cho bên nhậnbảo lãnh thì bên được bảo lãnh cũng sẽ phải có trách nhiệm nợ và hoàn trả khoảnbồi hoàn đó cho ngân hàng bảo lãnh Vì về thực chất bảo lãnh là lấy tiền vi phạm trảcho người hưởng lợi

Người được bảo lãnh luôn bị một áp lực cho việc bồi hoàn bảo lãnh Nhưvậy, bảo lãnh có chức năng đôn đốc người được bảo lãnh thực hiện hoàn tất hợpđồng đã ký kết Điều này càng làm tăng thêm tính bảo đảm cho người thụ hưởng vàcó mối liên quan chặt chẽ giữa chức năng bảo đảm và chức năng đôn đốc hoàn

thành hợp đồng Mặc dù vậy, khi ký kết hợp đồng và thụ hưởng bảo lãnh, người thụhưởng vẫn mong muốn người được bảo lãnh thực hiện hợp đồng chứ không mongchờ ở khoản bồi hoàn tài chính từ bảo lãnh.

2.2 Vai trò và các nhân tố ảnh hưởng đến bảo lãnh ngân hàng.

2.2.1 Vai trò của bảo lãnh ngân hàng.

Hiện nay bảo lãnh đã phát triển rộng rãi trên hầu hết các lĩnh vực Bảo lãnhkhông chỉ hỗ trợ cho các hợp đồng thương mại mà cả giao dịch phi thương mại, tàichính Bảo lãnh không chỉ là một động lực tạo sự phát triển của ngân hàng mà còncó vài trò quan trọng đối với các doanh nghiệp Theo tiêu chí đăng ký vốn kinhđăng ký kinh doanh qui định tại Nghị định số 90/2001/NĐ – CP ngày 23 tháng 11năm 2001 của Chính Phủ về trợ giúp phát triển doanh nghiệp vừa và nhỏ thì sốlượng và tỷ lệ doanh nghiệp không chỉ có 91% các doanh nghiệp ngoài quốc doanh,20% doanh nghiệp Nhà nước và 30% doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài làdoanh nghiệp vừa và nhỏ[11] Do đó, bảo lãnh ngân hàng đối với các doanh nghiệpnày có ý nghĩa rất quan trọng nó tạo động lực để các doanh nghiệp này cạnh tranhvới các doanh nghiệp nước ngoài đồng thời tạo nền tảng để các doanh nghiệp vừavà nhỏ mở rộng sự hợp tác với các đối tác nước ngoài khác

Đối với doanh nghiệp, vai trò của bảo lãnh ngân hàng thể hiện : Thúc đẩycạnh tranh, mở rộng sản xuất Sở dĩ vậy do bắt nguồn chức năng của bảo lãnh ngânhàng, tạo điều kiện cho bên nhận bảo lãnh tìm kiến đối tác, tham gia ký kết và thựchiện hợp đồng không tốn nhiều thời gian và kinh phí , đồng thời hạn chế rủi do đếnvới bên nhận bảo lãnh Mặt khác đối với các doanh nghiệp khi được ngân hàng bảolãnh thì phải chụi một khoản phí bảo lãnh, đó là khoản chi phí của doanh nghiệp dođó đòi hỏi các doanh nghiệp phải có biệm pháp nâng cao hiệu quả sử dụng vốn mộtcách có hiệu quả, từ đó sẽ nâng cao hiệu quả hoạt động của doanh nghiệp, tăng khảnăng cạnh tranh của doanh nghiệp.

Đối với ngân hàng, vai trò bảo lãnh ngân hàng được thể hiện : trước hết bảolãnh ngân hàng đem lại lợi ích trực tiếp cho ngân hàng thông qua chi phí bảo lãnh,phí này đóng góp vào lợi nhuận của ngân hàng, nó chiếm tỷ trọng không nhỏ trongtổng phí dịch vụ của các ngân hàng hiện nay Ngoài ra, bảo lãnh ngân hàng gópphần không nhỏ trong việc mở rộng quan hệ của ngân hàng với khách hàng Bảolãnh ngân hàng cũng hỗ trợ các hình thức thanh toán khác của ngân hàng như thanh

11[] Bộ kế hoạch và đầu tư, Cục phát triển doanh nghiệp vừa và nhỏ : “ Báo cáo thường niên doanh nghiệpvừa và nhỏ Việt Nam”, 2008, trang 7 – 8.

toán quốc tế ( bảo lãnh hối phiếu, bảo lãnh L /C trả chậm ….).

2.2.2 Các nhân tố ảnh hưởng đến bảo lãnh ngân hàng.

Nhằm hạn chế được các hoạt động mang tính rủi do, bảo toàn vốn, nâng caothu nhập và lợi tức từ các hoạt động kinh doanh của NHTM nói chung và hoạt độngbảo lãnh ngân hàng nói riêng ta cần phải xác định được nhân tố ảnh hưởng đến bảolãnh ngân hàng Các nhân tố có thể được chia thành hai nhóm : nhóm nhân tố chủquan và nhóm nhân tố khách quan Tuỳ theo điều kiện cụ thể của từng ngân hàngmà hai nhóm nhân tố này có ảnh hưởng khác nhau đến hiệu quả hoạt động của cácngân hàng [12]

(1) Nhóm nhân tố chủ quan : đây chính là các nhân tố bên trong nội bộ củangân hàng như năng lực tài chính, ứng dụng tiến bộ công nghệ, trình độ và chấtlượng của lao động.v.v.

- Năng lực tài chính của ngân hàng là khả năng mở rộng nguồn vốn, tiềmlực về vốn của chủ sở hữu Kế tiếp là khả năng sinh lời của nguồn vốn vì nó thểhiện hiệu quả của nguồn vốn kinh doanh Cuối cùng là khả năng sinh lời và chốngđỡ rủi ro, tức khi món nợ xấu của ngân hàng tăng thì dự phòng rủi ro cũng phải tăngtheo để bù đắp rủi do điều này chứng tỏ năng lực tài chính bù đắp tài chính cho cáckhoản chi phí này được mở rộng.

- Khả năng ứng dụng tiến bộ khoa học công nghệ phản ánh năng lực côngnghệ thông tin của ngân hàng Năng lực công nghệ của ngân hàng thể hiện khả năngtrang bị công nghệ mới gồm thiết bị kỹ thuật và con người, tính liên kết công nghệcủa các ngân hàng và tính độc đáo công nghệ của mỗi ngân hàng.

- Trình độ và chất lượng của lao động : Nhân tố con người chính là yếu tốquyết định quan trọng đến sự thành bại trong bất kỳ hoạt động nào của ngân hàng.Việc sử dụng nhân lực có đạo đức nghề nghiệp, chuyên môn giỏi sẽ giúp cho ngânhàng tạo lập được những khách hàng chung thành, ngăn ngừa được những rủi ro cóthể xảy ra và đây cũng là nhân tố giúp ngân hàng giảm thiểu được chi phí hoạtđộng.

(2) Nhóm nhân tố khách quan : Đây là nhóm nhân tố bên ngoài có tác độngtrực tiếp hoặc gián tiếp đến hoạt động của ngân hàng, các nhân tố này có thể là :môi trường kinh tế, chính trị và xã hội; môi trường pháp lý.

12[ ]Nguyễn Việt Hùng, Luận án tiến sĩ kinh tế : “ Phân tích các nhân tố ảnh hưởng đến hiệu quả hoạt độngcủa các ngân hàng thương mại ở Việt Nam”, Trường ĐH Kinh tế Quốc Dân, Hà Nội 2008.

- Môi trường kinh tế, chính trị và xã hội : Đây là nhân tố có ảnh hưởngkhông nhỏ đến các hoạt động của ngân hàng, vì nếu môi trường kinh tế, chính trị vàxã hội ổn định nó sẽ là điều kiện làm cho quá trình sản xuất của nền kinh tế đượcdiễn ra bình thường, đảm bảo khả năng hấp thụ vốn và hoàn trả vốn của các doanhnghiệp do đó nó tạo điều kiện thuận lợi cho hoạt động của ngân hàng Ngược lại,khi môi trường kinh tế, chính trị và xã hội trở nên bất ổn định thì lại là nhân tố bấtlợi cho hoạt động của ngân hàng như : nhu cầu vay vốn giảm, nguy cơ nợ quá hạnvà nợ xấu tăng làm giảm hiệu quả hoạt động của ngân hàng.

- Môi trường pháp lý : Đây là nhân tố có vai trò hết sức quan trọng đối vớinền kinh tế nói chung và đối với hoạt động của ngân hàng nói riêng, nó là cơ sở tiềnđề để ngân hàng phát triển nhanh và bền vững Thực tiễn cho thấy, nếu hệ thốngpháp luật được xây dựng không đồng bộ, phù hợp với phát triển của nền kinh tế thìnó sẽ là rào cản cho quá trình phát triển nền kinh tế Mặt khác, nếu hệ thống phápluật hoàn chỉnh sẽ tạo nên môi trường pháp lý để giải quyết các tranh chấp khiếunại, nảy sinh trong hoạt động kinh tế xã hội từ đó đảm bảo được lợi ích chung củaxã hội nói chung và lợi ích của các ngân hàng nói riêng trong quá trình phát triểncủa nền kinh tế.

3 Phân loại bảo lãnh ngân hàng.

Tuỳ theo tiêu chí khác nhau mà bảo lãnh ngân hàng được chia thành các loạikhác nhau

3.1 Theo phương thức phát hành có 3 loại:

- Bảo lãnh trực tiếp[13] : là hình thức ngân hàng trực tiếp thanh toán tiền bảo

lãnh cho người hưởng thụ mà không thông qua một trung gian nào, sau đó truy đòinợ từ người bảo lãnh sau đó truy đòi nợ từ người được bảo lãnh Việc phát hành thưbảo lãnh cho người thụ hưởng có thể thực hiện thông qua một ngân hàng trung giancó thể là ngân hàng đại lý hoặc ngân hàng phục vụ người thụ hưởng nhưng đều gọichung là ngân hàng thông báo.

- Bảo lãnh gián tiếp[14] : là hình thức bảo lãnh qua đó người yêu cầu bảo

lãnh không trực tiếp liên hệ với ngân hàng phát hành mà thông qua một ngân hàngtrung gian thông thường là ngân hàng phục vụ mình hoặc là một ngân hàng có điềukiện thuận lợi hơn trong việc giao dịch với ngân hàng phát hành.

13[] Lê Trung Thành, Giáo trình Nghiệp vụ Ngân hàng thương mại, Trường Đại học Đà Lạt, 2002, trang 142.

14[]Lê Trung Thành, Giáo trình Nghiệp vụ Ngân hàng thương mại, Trường Đại học Đà Lạt, 2002, trang 143.

- Đồng bảo lãnh[15] : là việc nhiều tổ chức tín dụng cùng bảo lãnh cho một

nghĩa vụ của khách hàng thông qua một tổ chức tín dụng đầu mối

3.2 Theo mục đích bảo lãnh.

Bảo lãnh vay vốn : Bảo lãnh vay vốn là cam kết của TCTD với bên nhận bảo

lãnh về việc sẽ trả nợ thay cho khách hàng trong trường hợp khách hàng không trảhoặc không trả đầy đủ, đúng hạn nợ vay đối với bên nhận bảo lãnh [16]

Bảo lãnh thanh toán : Bảo lãnh thanh toán là cam kết của TCTD với bên

nhận bảo lãnh về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ thanh toán thay cho khách hàng trongtrường hợp khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụthanh toán của mình khi đến hạn [17] Bảo lãnh thanh toán thường được sử dụngtrong các hợp đồng mua bán hàng hoá, dịch vụ trả chậm Thông thường, giá trị bảolãnh thanh toán bằng 100% giá trị hợp đồng

Bảo lãnh dự thầu : Bảo lãnh dự thầu là cam kết của của TCTD với bên mời

thầu, để bảo đảm nghĩa vụ tham gia dự thầu của khách hàng Trường hợp kháchhàng phải nộp phạt do vi phạm quy định đấu thầu mà không nộp hoặc không nộpđầy đủ tiền phạt cho bên mời thầu thì TCTD sẽ thực hiện thay [18]

Bảo lãnh thực hiện hợp đồng : Bảo lãnh thực hiện hợp đồng là cam kết của

TCTD với bên nhận bảo lãnh, bảo đảm việc thực hiện đúng và đầy đủ các nghĩa vụcủa khách hàng theo hợp đồng đã ký kết với bên nhận bảo lãnh Trường hợp kháchhàng vi phạm hợp đồng và phải bồi thường cho bên nhận bảo lãnh mà không thựchiện hoặc thực hiện không đầy đủ thì TCTD sẽ thực hiện thay[19].

Bảo lãnh đảm bảo chất lượng sản phẩm (bảo lãnh bảo hành) : Bảo lãnh

đảm bảo chất lượng sản phẩm là cam kết của của TCTD với bên nhận bảo lãnh, bảođảm việc khách hàng thực hiện đúng các thoả thuận về chất lượng của sản phẩmtheo hợp đồng đã ký kết với bên nhận bảo lãnh Trường hợp khách hàng vi phạmchất lượng sản phẩm và phải bồi thường cho bên nhận bảo lãnh mà không thực hiệnhoặc thực hiện không đầy đủ thì TCTD sẽ thực hiện thay[20].

15[]Lê Trung Thành, Giáo trình Nghiệp vụ Ngân hàng thương mại, Trường Đại học Đà Lạt, 2002, trang 144.

16[]Khoản 1 Điều 5 Quy chế bảo lãnh ngân hàng

17[] Khoản 2 Điều 5 Quy chế bảo lãnh ngân hàng

18[]: Khoản 3 Điều 5 Quy chế bảo lãnh ngân hàng

19[]: Khoản 4 Điều 5 Quy chế bảo lãnh ngân hàng

20[]: Khoản 5 Điều 5 Quy chế bảo lãnh ngân hàng

Bảo lãnh hoàn trả tiền ứng trước (bảo lãnh hoàn thanh toán) : Bảo lãnh

hoàn trả tiền ứng trước là cam kết của TCTD với bên nhận bảo lãnh về việc bảođảm nghĩa vụ hoàn trả tiền ứng trước của khách hàng theo hợp đồng đã ký kết vớibên nhận bảo lãnh Trường hợp khách hàng vi phạm hợp đồng và phải hoàn trả tiềnứng trước mà không hoàn trả hoặc hoàn trả không đầy đủ thì TCTD sẽ thực hiệnthay [21]

Bảo lãnh hải quan : Bảo lãnh nộp thuế là một loại bảo lãnh ngân hàng do tổ

chức tín dụng phát hành cho bên nhận bảo lãnh về việc bảo đảm nghĩa vụ nộp thuếcủa khách hàng với cơ quan hải quan có thẩm quyền Trường hợp khách hàngkhông tái xuất hàng hóa, không nộp thuế hoặc nộp thuế không đầy đủ, đúng hạn thìTCTD phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh

Bảo lãnh phát hành chứng khoán : Với loại bảo lãnh này ngân hàng hỗ trợ

cho các công ty, tổ chức phát hành chứng khoán và phân phối chứng khoán bằngviệc thỏa thuận mua chứng khoán để bán

II Chế độ pháp lý về bảo lãnh ngân hàng.

1 Quá trình hình thành và phát triển pháp luật về bảo lãnh ngân hàng.

1.1 Quá trình hình thành và phát triển pháp luật về bảo lãnh ngân hàng.

Nền kinh tế Việt Nam sau 20 năm đổi mới đã có chuyển biến đáng kể, môitrường pháp lý về đầu tư và thành lập doanh nghiệp đã thông thoáng, tạo điều kiện chocác thành phần kinh tế tích cực tham gia các loại hình doanh nghiệp và góp phần thúcđẩy kinh tế.

Lệnh số 38-LCT/HĐNN8 được Chủ tịch Hội đồng Nhà nước Nước Cộnghoà xã hội chủ nghĩa Việt Nam công bố ngày 24/5/1990 dưới hình thức Pháp lệnhngân hàng, hợp tác xã tín dụng và công ty tài chính là văn bản pháp lý cao nhất đầutiên của Nước Cộng hoà XHCN Việt Nam về tổ chức và hoạt động của các tổ chứctín dụng Theo pháp lệnh này thì thuật ngữ : “ Bảo lãnh ngân hàng” chưa được đềcập đến vì vậy những quy định về bảo lãnh ngân hàng còn thiếu do đó hoạt độngbảo lãnh ngân hàng ở thời kỳ này còn rất hạn chế Sau 4 năm sau Quyết định số196/QĐ – NH14 ngày 16 tháng 9 năm 1994 về việc ban hành “ Quy chế về nghiệpvụ bảo lãnh của ngân hàng” đã đánh dấu sự phát triển của nghiệp vụ bảo lãnh ngânhàng Tiếp theo đó là sự ra đời của Quyết định số 217/QĐ – NH1 của Thống Đốcngân hàng Nhà nước ngày 17 tháng 8 năm 1996 về việc ban hành quy chế thế chấp,

21[]: Khoản 6 Điều 5 Quy chế bảo lãnh ngân hàng

cầm cố tài sản và bảo lãnh bay vốn ngân hàng cũng góp phần tạo nên nền tảng pháplý cho hoạt động bảo lãnh ngân hàng trong thời kỳ này Đến năm 1997 thời kỳ diễnra cuộc khủng hoảng tài chính - tiền tệ các nước trong khu vực , việc đổ bể củanhiều TCTD và việc phá sản hàng loạt các doanh nghiệp lớn đã ảnh hưởng khôngnhỏ tới hoạt động của ngân hàng tại Việt Nam Các khuôn khổ pháp lý được quyđịnh tại Pháp lệnh ngân hàng trở nên không còn phù hợp và không bảo vệ đượcquyền lợi của các TCTD, có nhiều xung đột pháp lý giữa Pháp lệnh về ngân hàngvới các văn bản có liên quan như : Bộ luật dân sự năm 1995, Luật Công ty… Từthực tiễn đó, Luật các TCTD được xây dựng và được Quốc Hội thông qua ngày12/12/1997 có hiệu lực thi hành từ ngày 1/10/1998 Luật các TCTD ra đời đã đápứng được yêu cầu quản lý và định hướng cho hoạt động phát triển các TCTD trongthời kỳ dài và góp phần tạo sự ổn định về môi trường pháp lý cho hoạt động ngânhàng Lần đầu tiên thuật ngữ “ Bảo lãnh ngân hàng được đề cập” ( khoản 12 Điều20 Luật các TCTD) và những quy định về “ bảo lãnh ngân hàng” ( tại các Điều 58,Điều 59 Luật các TCTD) cũng được thừa nhận.

Trên cơ sở quy định của Luật các TCTD, Thống đốc NHNN đã ban hànhQuyết định số 283/2000/QĐ-NHNN14 ngày 25/8/2000 về việc ban hành Quy chếbảo lãnh ngân hàng Quyết định này được sửa đổi, bổ sung bởi Quyết định số386/2001/QĐ-NHNN ngày 11/4/2001 của Thống đốc NHNN về việc sửa đổi, bổsung một số điều trong Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết địnhsố 283/2000/QĐ-NHNN14 ngày 25/8/2000; Quyết định số 1348/2001/QĐ-NHNNngày 29/10/2001 của Thống đốc NHNN về việc sửa đổi một số quy định liên quanđến thu phí bảo lãnh của các tổ chức tín dụng; Quyết định số 112/2003/QĐ- NHNNngày 11/2/2003 của Thống đốc NHNN về việc sửa đổi bổ sung một số điều của Quychế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN14ngày 25/8/2000 của Thống đốc NHNN thay thế cho các văn bản trên là Quyết địnhsố 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/6/2006 của Thống đốc NHNN Từ đó đến nay, quychế đã được nhiều lần thay đổi bổ sung cho phù hợp với tình hình thực tế Hiện nay,các ngân hàng đều đang áp dụng Quy chế Bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theoQuyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/6/2006 của Thống đốc NHNN.

1.2 Các văn bản hiện hành liên quan đến hoạt động bảo lãnh ngân hàng.

Nguồn luật điều chỉnh các hoạt động của ngân hàng là các văn bản chứa cácquy phạm pháp luật về ngân hàng Cùng với quá trình phát triển của nền kinh tế của

đất nước và quá trình hội nhập kinh tế thế giới các văn bản hiện hành của Việt Namđiều chỉnh hoạt động bảo lãnh ngân hàng là rất nhiều do đó tác giả xin đưa kể ramột số văn bản điều chỉnh chung còn những văn bản như : Nghị định, Quyết địnhtác giả xin đưa vào phần danh mục tài liệu tham khảo

Một số đạo luật điều chỉnh hoạt động bảo lãnh ngân hàng là :(1) Bộ Luật Dân sự năm 2005.

(2) Bộ Luật Tố tụng Dân sự năm 2004.

(3) Luật các tổ chức tín dụng năm 1997 ( sửa đổi và bổ sung năm 2004).(4) Luật thương mại năm 2005.

(5) Luật xây dựng năm 2003.(6) Luật đấu thầu năm 2005.

(7) Luật đất đai năm 2003( sửa đổi và bổ sung n ăm 2009).(8) Luật Các công cụ chuyển nhượng năm 2005.

2 Các quy định cụ thể của pháp luật Việt Nam về bảo lãnh ngân hàng.

2.1 Chủ thể trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng.

Một quan hệ pháp luật được cấu thành bởi : chủ thể, nội dung và khách thể.Do đó nhằm bảo vệ lợi ích của nhà nước, của xã hội cũng như của mỗi cơ quan, tổchức và cá nhân trong quan hệ pháp luật đó ta cần phải xác định rõ những tổ chức,cá nhân nào được phép tham gia vào cá quan hệ pháp luật và những điều kiện cầnđể tham gia với tư cách là chủ thể quan hệ pháp luật Tổ chức, cá nhân nào thoảmãn được những điều kiện đó thì có thể trở thành chủ thể của quan hệ pháp luậtđó[22] Quan hệ pháp luật bảo lãnh ngân hàng cũng quy định những điều kiện cầnthiết để tổ chức, cá nhân có thể tham gia với tư cách là chủ thể Chủ thể trong quanhệ pháp luật bảo lãnh ngân hàng chủ yếu : Bên bảo lãnh, Bên nhận bảo lãnh, Bênđược bảo lãnh.

2.1.1 Bên bảo lãnh.

Bên bảo lãnh trong nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng là các tổ chức tín dụng cóđủ điều kiện theo quy định Các tổ chức tín dụng này bao gồm ngân hàng thươngmại quốc doanh, ngân hàng thương mại cổ phần, ngân hàng liên doanh, một số tổchức tín dụng khác được ngân hàng Nhà nước cho phép thực hiện nghiệp vụ bảolãnh đối với khách hàng Theo đó để ngân hàng có thể thực hiện nghiệp vụ bảo lãnhthì ngân hàng cần phải đáp ứng những điều kiện sau :

22[ ]Giáo trình, Lý luận Nhà nước và Pháp luật, Trường ĐH Luật Hà Nội, NXB Tư Pháp năm 2006.

- Được NHNN cho phép thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh đối với khách hàng( thường được ghi rõ trong giấy phép thành lập và hoạt động của tổ chức tín dụngdo NHNN cấp).

- Có đăng ký kinh doanh nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng và nghiệp vụ nàyphải được ghi rõ trong giấy đăng ký kinh doanh đã được cấp.

2.1.2 Bên nhận bảo lãnh.

Bên nhận bảo lãnh trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng được hiểu là những người cóquyền thụ hưởng một món nợ do người được bảo lãnh thanh toán từ một nghĩa vụ trong cáchợp đồng hoặc các nghĩa vụ thanh toán ngoài hợp đồng.

Về nguyên tắc, khi tham gia hợp đồng bảo lãnh với các tổ chức tín dụng (bên bảolãnh), bên nhận bảo lãnh phải thoả mãn một số điều kiện nhất định Đó là:

- Có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự Điều kiện này do phápluật quy định như một nguyên tắc chung trong pháp luật hợp đồng, không chỉ ápdụng riêng cho hợp đồng bảo lãnh.

- Có giấy tờ, tài liệu hay bằng chứng khác chứng minh quyền chủ nợ trong mộtnghĩa vụ cần đựơc bảo đảm Điều kiện này thường do các tổ chức tín dụng – bên bảo lãnhđưa ra để bảo đảm quyền lợi của mình trong hợp đồng bảo lãnh Trên thực tế, điều kiệnnày khó có thể được bên nhận bảo lãnh đáp ứng Vì họ thường không giao kết hợpđồng với khách hàng khi khách hàng chưa có sự bảo lãnh chắc chắn của một ngânhàng uy tín.

2.1.3 Bên được bảo lãnh.

Cá nhân, tổ chức muốn được TCTD đồng ý bảo lãnh nghĩa vụ tài sản cho mình đốivới bên có quyền thì phải thoả mãn những điều kiện chủ yếu sau :

- Có đầy đủ năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự theo quy định củapháp luật.

Việc xác định đúng các điều kiện của một tổ chức, cá nhân trong quan hệ bảo lãnhngân hàng có ý nghĩa hết sức quan trọng trong việc bảo vệ quyền lợi và nghĩa vụ của cácbên tham gia Trong các điều kiện đó thì điều kiện về năng lực pháp luật dân sự và nănglực hành vi dân sự là yếu tố có tính quyết định đến việc thực hiện hoạt động cho vay Bởilẽ, theo quy định của Bộ luật dân sự năm 2005 thì người mất năng lực hành vi dân sự khithực hiện giao dịch thì phải do người đại diện theo pháp luật xác lập và thực hiện[23] Dođó nếu không kiểm tra kỹ tiêu chí này thì sẽ dẫn đến rủi ro cho các bên tham gia quan hệbảo lãnh ngân hàng Theo quy định của pháp luật hiện hành thì cá nhân sinh ra ở ViệtNam, tổ chức được thành lập tại Việt Nam thì năng lực pháp luật và năng lực hành vi dânsự sẽ được xác định theo pháp luật Việt Nam Như vậy, cá nhân nước ngoài, hoặc phápnhân nước ngoài sẽ được xác định theo hệ thống pháp luật nào? Nếu như có xung đột giữaluật Việt Nam và luật nước ngoài được căn cứ để xác định năng lực pháp luật và năng lựchành vi dân sự sẽ được giải quyết như thế nào?

Theo các Điều 760, 761,762,763 và 764 của Bộ Luật Dân sự năm 2005 , nếu trongquan hệ bảo lãnh ngân hàng có cá nhân là người nước ngoài tham gia với tư cách là bênđược bảo lãnh thì việc xác định năng lực pháp luật sẽ tương đương hoặc bằng với côngdân của nước sở tại còn năng lực hành vi dân sự của người nước ngoài đó sẽ áp dụng theopháp luật của người nước ngoài đó là công dân Nếu trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng cópháp nhân nước ngoài tham với tư cách là bên được bảo lãnh thì việc xác định năng lựcchủ thể trở nên khó khăn hơn Do pháp luật của có nước có những quy định khác nhau vềnăng lực pháp luật của pháp nhân ( có nước quy định năng lực pháp luật của pháp nhânđược tính từ khi pháp nhân được thành lập, có nước quy định năng lực pháp luật của phápnhân được tính khi pháp nhân đăng ký kinh doanh; có nước cho phép pháp nhân đượckinh doanh trong một số lĩnh vực ngành nghề nhưng có nước lại không cho phép kinhdoanh trong lĩnh vực đó) vì vậy đã làm nảy sinh hiện tượng xung đột pháp luật về năng lựcchủ thể của pháp nhân trong quan hệ từ đó gây khó khăn cho ngân hàng trong việc xácđịnh tính đầy đủ năng lực pháp luật dân sự của pháp nhân nước ngoài Việc giải quyết vấnđề xung đột này chủ yếu được dựa theo nguyên tắc áp dụng luật của nước mà pháp nhânmang quốc tịch trong đó việc xác định quốc tịch của pháp nhân lại tuỳ theo quy định củatừng nước Ví dụ trong hệ thông luật Châu Âu lực địa ( Pháp, Bồ đào Nha, Tây ba Nha …)thì pháp nhân mang quốc tịch của một nước khi có trụ sở chính đặt trên lãnh thổ của nướcđó, còn trong hệ thống pháp luật Anh - Mỹ thì xác định quốc tịch theo nơi đăng ký của

23[] Khoản 2 Điều 22 Bộ Luật dân sự năm 2005.

pháp nhân Theo pháp luật Việt Nam tại Điều 765 Bộ Luật Dân sự năm 2005 thì việc giảiquyết xung đột pháp luật như sau :

- Năng lực pháp luật dân sự được xác định theo pháp luật của nước mà pháp nhânnước ngoài đó mang quốc tịch ( pháp nhân mang quốc tịch của nước nào thì năng lực phápluật của nó được xác định theo pháp luật của nước đó) Tuy nhiên trên thực tế thì việc xácđịnh dựa trên tiêu chí này sẽ gây ra khó khăn trong việc xác định luật áp dụng chẳng hạn,Ví dụ, Công ty A được đăng ký thành lập trên lãnh thổ của Pháp nhưng lại đặt trụsở điều hành trên lãnh thổ của Anh, như vậy theo pháp luật của Pháp, công ty A cóquốc tịch của Anh, còn theo Pháp luật của Anh thì công ty A lại có quốc tịch củaPháp Công ty A ký kết hợp đồng bảo lãnh thực hiện hợp đồng với ngân hàng C tạiViệt Nam, như xuất phát từ quy phạm xung đột, luật áp dụng luật của quốc giangười bán, vậy trong trường hợp này, luật của quốc gia nào sẽ được áp dụng để xácđịnh tư cách pháp nhân của công ty A, luật của Pháp hay luật của Anh.

- Trong trường hợp pháp nhân nước ngoài xác lập các giao dịch dân sự tạiViệt thì năng lực pháp luật dân sự của nó được xác định theo pháp luật Việt Nam.Chẳng hạn, pháp nhân mang quốc tịch của nước ngoài nhưng đặt văn phòng đạidiện tại Việt Nam, trong quá trình giao dịch dân sự với các cá nhân, tổ chức ViệtNam thì khả năng hưởng cá quyền và nghĩa vụ của văn phòng đại diện đó sẽ đượcxác định theo pháp luật Việt Nam.

2.2 Cam kết bảo lãnh.

2.2.1 Hợp đồng bảo lãnh

Hợp đồng bảo lãnh là thoả thuận bằng văn bản giữa TCTD và bên nhận bảolãnh hoặc giữa TCTD, bên nhận bảo lãnh, khách hàng và các bên liên quan (nếucó) về việc TCTD sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi kháchhàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhậnbảo lãnh.

2.2.2 Hợp đồng cấp bảo lãnh

Hợp đồng cấp bảo lãnh là văn bản thoả thuận giữa tổ chức tín dụng vớikhách hàng và các bên có liên quan (nếu có) về quyền và nghĩa vụ của các bêntrong việc thực hiện bảo lãnh của tổ chức tín dụng cho khách hàng ơ [24]

24[]: Khoản 3 Điều 2 Quy chế bảo lãnh ngân hàng

Hợp đồng cấp bảo lãnh có thể được sửa đổi, bổ sung hoặc huỷ bỏ nếu cácbên liên quan thoả thuận Nội dung hợp đồng cấp bảo lãnh bao gồm: [25]

- Tên, địa chỉ của bên bảo lãnh, khách hàng và thời gian ký hợp đồng;- Số tiền, thời hạn bảo lãnh và phí bảo lãnh

- Mục đích bảo lãnh;

- Điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh;

- Hình thức bảo đảm cho nghĩa vụ của khách hàng đối với tổ chức tín dụngbảo lãnh, giá trị tài sản làm đảm bảo;

- Quyền và nghĩa vụ của các bên;

- Quy định về hoàn trả của khách hàng sau khi tổ chức tín dụng thực hiệnnghĩa vụ bảo lãnh;

- Quy định về giải quyết tranh chấp phát sinh;- Chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ của các bên;- Những thoả thuận khác.

2.3 Phạm vi bảo lãnh

Theo quy định tại Điều 363 Bộ Luật Dân sự 2005, phạm vi bảo lãnh có thể làmột phần hoặc toàn bộ nghĩa vụ Nếu không có thoả thuận gì khác thì người bảolãnh phải bảo lãnh cả tiền lãi trên nợ gốc trong phạm vi bảo lãnh đồng thời phải bảolãnh cả khoản tiền phạt cũng như tiền bồi thường thiệt hại Như vậy, phạm vi bảolãnh gồm bao nhiêu phần so với tổng giá trị của nghĩa vụ chính tuỳ thuộc vào sựcam kết, xác định của người bảo lãnh.

Bên bảo lãnh có thể cam kết bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ các nghĩa vụsau đây: [26]

- Nghĩa vụ trả nợ gốc, lãi vay và các chi phí khác có liên quan đến khoảncho vay;

- Nghĩa vụ thanh toán tiền mua vật tư, hàng hóa, máy móc, thiết bị và cáckhoản chi phí để khách hàng thực hiện các dự án hoặc phương án đầu tư, phương ánsản xuất, kinh doanh hoặc dịch vụ đời sống;

- Nghĩa vụ thanh toán các khoản thuế, các nghĩa vụ tài chính khác đối vớinhà nước;

- Nghĩa vụ của khách hàng khi tham gia dự thầu;

25[]: Điều 10 Quy chế bảo lãnh ngân hàng

26[]: Điều 6 Quy chế bảo lãnh ngân hàng

- Nghĩa vụ của khách hàng khi tham gia quan hệ hợp đồng với bên nhận bảolãnh, như thực hiện hợp đồng, bảo đảm chất lượng sản phẩm, nhận và hoàn trả tiềnứng trước;

- Các nghĩa vụ hợp pháp khác do các bên thỏa thuận cam kết trong các hợpđồng liên quan.

Ngoài ra, các tổ chức tín dụng còn bị giới hạn trị giá hợp đồng bảo lãnh theoquy định sau: [27]

- Tổng số dư bảo lãnh của tổ chức tín dụng cho một khách hàng không đượcvượt quá 15% (mười lăm phần trăm) vốn tự có của tổ chức tín dụng Trường hợp tổchức tín dụng phải trả thay cho khách hàng dẫn đến tổng dư nợ cho vay và dư nợ dotrả thay vượt quá 15% vốn tự có của tổ chức tín dụng thì tổ chức tín dụng phảingừng ngay việc cho vay và bảo lãnh mới đối với khách hàng đó, đồng thời thu hồinợ để đảm bảo tổng mức dư nợ cho vay đối với một khách hàng theo quy định.

- Tổng số dư bảo lãnh cho một khách hàng của Chi nhánh Ngân hàng nướcngoài không được vượt quá 15% vốn tự có của Ngân hàng nước ngoài.

- Tổ chức tín dụng xác định tổng mức bảo lãnh phù hợp với khả năng tàichính của mình, bảo đảm thực hiện theo quy định hiện hành của Ngân hàng Nhànước về các tỷ lệ đảm bảo an toàn trong hoạt động của tổ chức tín dụng.

Nếu khách hàng có yêu cầu bảo lãnh vượt quá 15% vốn tự có của tổ chức tíndụng thì tổ chức tín dụng cùng với các tổ chức tín dụng khác thực hiện việc bảolãnh theo hình thức đồng bảo lãnh, tức là nhiều tổ chức tín dụng cùng bảo lãnh chomột nghĩa vụ của khách hàng.

2.4 Nội dung bảo lãnh

Nội dung của bảo lãnh gồm: [28]

- Tên, địa chỉ của tổ chức tín dụng, khách hàng, bên nhận bảo lãnh;- Ngày phát hành bảo lãnh và số tiền phát hành;

- Hình thức và điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh;- Thời hạn bảo lãnh;

- Quyền và nghĩa vụ của các bên;- Giải quyết tranh chấp phát sinh;

- Chuyển nhượng quyền, nghĩa vụ của các bên;

27[]: Điều 7 Quy chế bảo lãnh ngân hàng

28[]: Khoản 2 Điều 11 Quy chế bảo lãnh ngân hàng

Thứ nhất, Tiêu chí về mặt hình thức : Xác định người đại diện đó được chỉ

định bằng phương thức và bằng chứng nào: pháp luật? Điều lệ của pháp nhân haybằng văn bản uỷ quyền hợp lệ khác Nếu như xác định theo tiêu chí này ta có thểcăn cứ vào : Điều lệ của pháp nhân ngân hàng đã được chuẩn uy; Quyết định bổnhiệm; Giấy uỷ quyền hoặc hợp đồng uỷ quyền; văn bản công nhận nhiệm vụ chocá nhân là cán bộ quản lý, nhân viên của ngân hàng; các văn bản khác thể hiện ý chíđích thực của pháp nhân ngân hàng trong việc lựa chọn người đại diện cho mình.

Thứ hai, Tiêu chí về nội dung : Xác định xem người đại diện nhân danh ai

khi tiến hành giao dịch với người thứ ba : nhân danh pháp nhân ngân hàng hay nhândanh chính họ.

2.6 Thực hiện bảo lãnh ngân hàng.

lãnh không ghi cụ thể thời điểm chấm dứt bảo lãnh thì thời điểm chấm dứt bảo lãnhđược xác định tại thời điểm nghĩa vụ bảo lãnh chấm dứt.

Nghĩa vụ bảo lãnh của tổ chức tín dụng chấm dứt trong các trường hợp sau: [30]- Khách hàng đã thực hiện đầy đủ nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh;- Tổ chức tín dụng đã thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh theo cam kết bảo lãnh;- Việc bảo lãnh được huỷ bỏ hoặc thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác;- Thời hạn của bảo lãnh đã hết;

- Bên nhận bảo lãnh đồng ý miễn thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh cho bên bảolãnh hoặc nghĩa vụ bảo lãnh chấm dứt theo quy định của pháp luật;

- Theo thoả thuận của các bên.

Quy chế bảo lãnh ngân hàng cũng quy định rõ ràng các trường hợp đượcmiễn nghĩa vụ bảo lãnh tại Điều 19 như sau: Trong trường hợp bên nhận bảo lãnhmiễn việc thực hiện nghĩa vụ cho bên bảo lãnh thì bên được bảo lãnh vẫn phải thựchiện nghĩa vụ đối với bên nhận bảo lãnh, trừ trường hợp có thoả thuận hoặc phápluật có quy định phải liên đới thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh.

Trong trường hợp một trong số các tổ chức tín dụng cùng bảo lãnh liên đớicho một nghĩa vụ của khách hàng được miễn việc thực hiện phần nghĩa vụ bảo lãnhcủa mình thì những tổ chức tín dụng khác vẫn phải thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh củahọ.

2.6.2 Các biệm pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng bảo lãnh.

- Tổ chức tín dụng và khách hàng thoả thuận áp dụng hoặc không áp dụngcác biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ của khách hàng đối với tổ chức tín dụng bảolãnh.

- Các biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ của khách hàng đối với tổ chức tíndụng bảo lãnh bao gồm: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, bảo lãnh của bên thứ ba,ký quỹ và các biện pháp bảo đảm khác theo quy định của pháp luật.

2.6.3 Phí bảo lãnh.

Điều 16 Quy chế bảo lãnh ngân hàng quy định về phí bảo lãnh như sau:- Bên bảo lãnh thoả thuận mức phí bảo lãnh đối với khách hàng, phù hợp vớichi phí của tổ chức tín dụng và mức độ rủi ro của nghiệp vụ này

30[]: Điều 20 Quy chế bảo lãnh ngân hàng

- Trong trường hợp có bảo lãnh đối ứng, xác nhận bảo lãnh, mức phí bảolãnh do các bên thoả thuận, trên cơ sở mức phí bảo lãnh được khách hành chấp nhậnthanh toán

- Các bên tham gia đồng bảo lãnh thoả thuận mức phí bảo lãnh mỗi bên đượchưởng, trên cơ sở thoả thuận về tỷ lệ tham gia đồng bảo lãnh của từng bên và mứcphí bảo lãnh thu được của khách hàng.

- Trường hợp tổ chức tín dụng bảo lãnh cho một nghĩa vụ mà nhiều kháchhàng cùng tham gia thực hiện thì tổ chức tín dụng thoả thuận với từng khách hàngvề mức phí phải trả, trên cơ sở nghĩa vụ tương ứng của mỗi khách hàng trong hợpđồng liên đới trách nhiệm giữa các khách hàng

2.7 Giải quyết tranh chấp trong hợp đồng bảo lãnh và các thức xử lý.

2.7.1 Giải quyết tranh chấp bằng thương lượng.

Tự thương lượng là cách thức thường được áp dụng để giải quyết mâu thuẫn.Theo quy định của pháp luật, để giải quyết tranh chấp hợp đồng tín dụng, các bêncó quyền tự thương lượng, hoà giải với nhau về các xung đột, bất đồng trên tinhthần bình đẳng, thiện chí, hợp tác và cùng có lợi Quy định này nhằm tôn trọngquyền tự định đoạt của các bên và giúp cho các bên tránh được những chi phí khôngcần thiết do phải theo kiện trước toà

Kết quả của quá trình này này có thể là mâu thuẫn được giải quyết hoặckhông được giải quyết, thậm chí mâu thuẫn giữa các bên ngày càng trầm trọng hơn,dẫn đến quan hệ hợp đồng có thể được tiếp tục hoặc không thể tiếp tục được nữa.Mặc dù vậy, khi các bên cùng thiện chí và cùng mong muốn giữ quan hệ kinhdoanh lâu dài, cuộc thương lượng sẽ dễ dàng đạt kết quả Vì thế vụ tranh chấp sẽđược giải quyết dứt điểm bằng sự xác định rõ ràng phần quyền, nghĩa vụ tài sản củamỗi bên Hơn thế nữa, do sự thống nhất ý chí cao giữa các bên cho nên nhữngquyền và nghĩa vụ này được thực hiện dễ dàng, đầy đủ và làm cơ sở để giải quyếtdứt điểm vụ tranh chấp

2.7.2 Giải quyết tranh chấp bằng hoà giải.

Hòa giải là một trong các phương thức giải quyết tranh chấp ngoài tố tụng,bởi vì nó được thực hiện ngoài hoạt động của các cơ quan xét xử do chính Nhànước lập ra là các tòa án Đây là hình thức giải quyết tranh chấp có sự tham gia củabên thứ ba độc lập do hai bên cùng chấp nhận hoặc chỉ định, hòa giải viên này đóngvai trò trung gian để hỗ trợ cho các bên nhằm tìm kiếm những giải pháp thích hợp

cho việc giải quyết xung đột Những người hòa giải phải độc lập, không bị lệ thuộcbất kỳ ai ngoài nguyên tắc khách quan và công bằng bởi vì nhiệm vụ của họ là đạtđược sự hòa giải giữa các bên Những đề xuất của hòa giải viên là kết quả của quátrình trao đổi ý kiến với các bên và từng bên, có thể được đưa ra ở bất kỳ giai đoạnnào của quá trình hòa giải

Hòa giải có tính chất tự nguyện của các bên, thể hiện từ khi lựa chọn phươngthức tới việc tiến hành phương thức, cuối cùng là thừa nhận kết quả của nó Hòagiải cũng mang tính chất ôn hòa thể hiện trong quá trình hòa giải các bên không coinhau như là các bên tranh chấp quyền lợi với mình mà coi nhau như là những ngườicó cùng chí hướng để tìm ra sự thật nhằm bảo vệ lợi ích chính đáng của cả hai bênvà quyết định của người hòa giải không có ý nghĩa bắt buộc với các bên mà nó chỉcó ý nghĩa khi các bên chấp nhận một cách tự nguyện.

2.7.3 Giải quyết tranh chấp bằng trọng tài.

Trọng tài thương mại được thành lập để giải quyết các tranh chấp thươngmại Tuy nhiên, tranh chấp thương mại chỉ có thể thuộc thẩm quyền của trọng tàithương mại nếu như các bên có tranh chấp có thỏa thuận trọng tài Theo PLTTTM2003, phạm vi giải quyết các hoạt động liên quan đến thương mại của trọng tàiđược quy định tại Khoản 2 Điều 3 Theo đó muốn giải quyết tranh chấp bằng trọngtài thì các bên phải có thỏa thuận, thỏa thuận này có thể trước hoặc sau khi xảy ratranh chấp nhưng phải trước khi gửi hồ sơ lên trọng tài Thỏa thuận trọng tài đó cóthể là thỏa thuận trong hợp đồng hoặc có thể bằng một văn bản riêng biệt Các bêncó thể tự thỏa thuận với nhau lựa chọn bất kỳ tổ chức trọng tài nào để giải quyếttranh chấp Với tư cách là một tổ chức phi chính phủ thì trọng tài thương mại khôngcó cơ quan cấp trên nên phán quyết của trọng tài có giá trị chung thẩm Phán quyếtcủa trọng tài có hiệu lực kể từ ngày được công bố và nó không bị kháng cáo haykháng nghị theo thủ tục phúc thẩm như bản án sơ thẩm của tòa án và cũng không cóthủ tục giám đốc thẩm, tái thẩm Nếu quyết định của trọng tài không bị tòa án hủybỏ theo đơn yêu cầu của một trong các bên thì nó sẽ được thi hành, như vậy, quyếtđịnh trọng tài có thể được cưỡng chế thi hành nếu như quyết định này là hợp pháp.Mặt khác, phương thức giải quyết tranh chấp bằng trọng tài thương mại còn có mộtsố ưu điểm so với các phương thức giải quyết tranh chấp khác như tòa án, thươnglượng hay hòa giải thẻ hiện việc giải quyết tranh chấp đảm bảo bí mật thương mại

cho các bên, tiết kiệm nhờ thủ tục tố tụng đơn giản, ngắn gọn, tốc độ giải quyếttranh chấp nhanh.

2.7.4 Giải quyết tranh chấp bằng toà án.

Tranh chấp về giao dịch bảo lãnh ngân hàng có thể được giải quyết tại tòa ántheo quy định của Bộ Luật Tố tụng dân sự năm 2004 Toà án có thẩm quyền giảiquyết theo thủ tục tố tụng dân sự đối với những tranh chấp phát sinh từ hợp đồngbảo lãnh mà các bên có thoả thuận về việc yêu cầu toà án giải quyết Ngoài ra, nếucác bên không thoả thuận trong hợp đồng cơ quan nào sẽ giải quyết tranh chấp thìvề nguyên tắc thẩm quyền giải quyết tranh chấp thuộc về toà án.

CHƯƠNG II THỰC TIỄN ÁP DỤNG PHÁP LUẬT VỀ BẢOLÃNH NGÂN HÀNG TẠI NHNo & PTNT CHI NHÁNH TÂY

HÀ NỘI

I Tổng quan về sự hình thành và phát triển NHNo & PTNT Việt Nam ChiNhánh Tây Hà Nội.

1 Lịch sử hình thành và phát triển NHNo & PTNT Việt Nam.

Trong giai đoạn từ năm1988 đến năm 1990 Ngân hàng Nông nghiệp và pháttriển nông thôn Việt Nam có tên là Ngân hàng phát triển Nông nghiệp Việt Nam cótrụ sở tại số 7, Lê Lai, Hoàn Kiếm Hà Nội theo Nghị Định số 53/HĐBT của Hộiđồng Bộ Trưởng (hiện nay là Chính Phủ) ngày 26 tháng 3 năm 1988 về việc thànhlập các ngân hàng chuyên doanh Ngân hàng phát triển Nông nghiệp được thành lậptrên cơ sở một số cục, Vụ Ngân hàng Nhà nước trung ương, các chi nhánh trựcthuộc được tách từ các ngân hàng Nhà nước chi nhánh tỉnh thành phố và tiếp nhậntoàn bộ mạng lưới, con người, bộ máy, cơ sở vật chất của các ngân hàng nhà nướcchi nhánh huyện, thị.

Giai đoạn từ năm 1990 đến năm 1996 theo Quyết định số 400/CT ngày 14tháng 11 năm 1990 của Chủ tịch Hội Đồng Bộ trưởng (hiện nay là Thủ tướngChính Phủ) về việc thành lập Ngân hàng Nông nghiệp Việt Nam thay thế cho Ngânhàng Phát triển Nông Nghiệp Việt Nam với mục đích hoạt động là ngân hàng đanăng, hoạt động chủ yếu trên lĩnh vực nông nghiệp, nông thôn, là một pháp nhân,hạch toán kinh tế độc lập, tự chủ, tự chụi trách nhiệm về hoạt động của mình trướcpháp luật Ngân hàng Nông nghiệp Việt Nam có trụ sở chính tại số 4, Phạm Ngọcthạch, Đống Đa, Hà Nội Từ năm 1992 Ngân hàng Nông nghiệp mở ra hoạt độngkinh doanh đối ngoại gồm cả cho vay ngoại tệ và thanh toán quốc tế, đồng thời làNgân hàng thương mại đầu tiên thực hiện dự án của các tổ chức quốc tế.

Giai đoạn năm 1996 đến nay : Ngày 15 tháng 11 năm 1996 được Thủ tướnguỷ quyền, Thống đốc Ngân hàng nhà nước ký Quyết định số 280/QĐ-NHNN đổitên Ngân hàng Nông nghiệp Việt Nam thành Ngân hàng Nông nghiệp và Phát triểnNông thôn Việt Nam Ngân hàng Nông nghiệp và Phát triển Nông thôn Việt Namlà doanh nghiệp Nhà nước đặc biệt thực hiện hoạt động ngân hàng và các hoạt động

kinh doanh khác có liên quan vì mục tiêu lợi nhuận, góp phần thực hiện các mụctiêu của Nhà nước, hoạt động theo Luật các tổ chức tín dụng và chụi sự quản lýtrực tiếp của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam Lĩnh vực hoạt động chủ yếu củaNgân hàng Nông nghiệp và Phát triển Nông thôn Việt Nam chủ yếu vẫn là nôngnghiệp, nông thôn, nông dân Ngân hàng Nông nghiệp và Phát triển Nông thôn cótrụ sở tại số 2 - Láng Hạ- Ba Đình- Hà Nội với vốn điều lệ là 2270 tỷ Việt Namđồng Tính đến quý III năm 2009 tổng tài sản của Ngân hàng đạt gần 483 ngàn tỷViệt Nam đồng, vốn điều lệ đạt 11.650.544.059.414 VND, vốn tự có của Ngânhàng 11.847.364.387.985 VND, lợi nhuận tăng 2,76 lần so với đầu năm[31].

Theo Quyết định số 67/QĐ –TTg ngày 30 tháng 3 năm 1999 của Thủ tướngChính phủ về một số chính sách tín dụng phục vụ cho phát triển nông nghiệp, nôngthôn Do đó hoạt động tín dụng của ngân hàng được phát triển , đối tượng cho vayđa dạng, hồ sơ thủ tục vay vốn đơn giản, mạng lưới Chi nhánh, Văn phòng giaodịch mở rộn tới cấp xã.

Năm 2008 là năm ghi dấu chặng đường 20 năm xây dựng và trưởng thành củaNgân hàng Nông nghiệp và Phát triển Nông thôn Việt Nam và cũng là năm có tínhquyết định trong tiến trình hội nhập kinh tế quốc tế theo chủ trương của Đảng,Chính phủ Trong chiến lược phát triển của mình, Ngân hàng Nông nghiệp và Pháttriển Nông thôn Việt Nam sẽ trở thành một Tập đoàn tài chính đa nghành, đa sởhữu, hoạt động đa lĩnh vực Theo đó, toàn hệ thống xác định những mục tiêu lớnphải ưu tiên, đó là: Tiếp tục giữ vai trò chủ đạo, chủ lực trên thị trường tài chínhnông thôn, luôn là người bạn đồng hành thủy chung tin cậy cuả 10 triệu hộ gia đình;xúc tiến cổ phần hóa các công ty trực thuộc, tiến tới cổ phần hóa Ngân hàng Nôngnghiệp và Phát triển Nông thôn Việt Nam theo định hướng và lộ trình thích hợp,đẩy mạnh tái cơ cấu ngân hàng, giải quyết triệt để vấn đề nợ xấu, đạt hệ số an toànvốn theo tiêu chuẩn quốc tế, phát triển hệ thống công nghệ thông tin, đa dạng hóasản phẩm , nâng cao chất lượng dịch vụ, chuẩn bị nguồn nhân lực chất lượng cao,đảm bảo các lợi ích của người lao động và phát triển thương hiệu - văn hóa củaNgân hàng Nông nghiệp và Phát triển Nông thôn Việt Nam Phạm vi , quy mô hoạtđộng của Ngân hàng Nông nghiệp và Phát triển Nông thôn Việt Nam được mở

nhất Quý III năm 2009

rộng nhanh chóng với việc ra đời nhiều công ty trực thuộc hoạt động kinh doanh đadạng, có lãi Tính đến năm 2008 có các công ty[32] :

-Công ty cho thuê tài chính I.-Công ty cho thuê tài chính II.-Công ty TNHH chứng khoán.

-Công ty In thương mại dịch vụ Ngân hàng.

-Công ty vàng bạc, đá quý thành phố Hồ Chí Minh.-Công ty kinh doanh mĩ nghệ Vàng bạc đá quý.-Công ty du lich thương mại.

-Công ty kinh doanh lương thực và Đầu tư phát triển.

2 Giới thiệu về NHNo & PTNT Việt Nam Chi Nhánh Tây Hà Nội.

2.1 Lịch sử hình thành.

Trên cơ sở tại Điều 2.3 Quy định về mạng lưới hoạt động của Ngân hàngthương mại ban hành theo Quyết định số 13/2008/QĐ – NHNN ngày 29 tháng 4năm 2008 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước thì tại Điều 17 Điều lệ về tổ chức vàhoạt động của Ngân hàng Nông nghiệp và Phát triển Nông thôn Việt Nam ban hànhtheo Quyết định số117/2002/QĐ/HĐQT-NHNo của Hội đồng quản trị Ngân hàngNông nghiệp Việt Nam quy định hệ thống tổ chức của Ngân hàng Nông nghiệp vàPhát triển Nông thôn bao gồm :

Chi nhánh Ngân hàng Nông nghiệp và Phát triển Nông thôn Tây Hà Nội làchi nhánh cấp 1 trực thuộc Ngân hàng Nông nghiệp và Phát triển Nông thôn Việt

trưởng thành, trang 36 -37.

Nam, được thành lập và chính thức đi vào hoạt động theo Quyết định số126/QĐ/HĐQT-TCCB từ ngày 05/06/2003 của Chủ tịch Hội đồng quản trị Ngânhàng Nông nghiệp và Phát triển Nông thôn Việt Nam Từ khi thành lập chi nhánhđã sớm ổn định về tổ chức, mạng lưới mở rộng hoạt động kinh doanh, đến nay đãtriển khai nhiều điểm giao dịch tại các tụ điểm dân cư, thương mại trên toàn địa bànThành Phố Hoạt động của chi nhánh ngày càng mở rộng và đạt kết quả cao Sau 7năm hoạt động hiện tại Ngân hàng Nông nghiệp và Phát triển nông thôn chi nhánhTây Hà Nội có một mạng lưới hoạt động gồm 4 chi nhánh cấp 2 và 8 phòng giaodịch tại phía Tây Hà Nội Với số lượng các bộ công nhân viên chức trong toàn chinhánh là 206 cán bộ với độ tuổi trung bình là 34 trong đó có 106 người có trình độđại học và trên đại học[33].

Chi nhánh thực hiện chương trình giao dịch bán lẻ, hệ thống các trangbị hiện đại: Máy vi tính, máy ATM và các sản phẩm dịch vụ Ngân hàng đadạng thoả mãn được nhiều yêu cầu của thành phần kinh tế sự đa dạng củakhách hàng Là đơn vị kinh doanh có hiệu quả, hệ số lương vượt so với mứckhoán của Ngân hàng Nông nhiệp và Phát triển Nông Thôn Việt Nam đề ra.

* Địa chỉ liên hệ : Trụ sở chính: 115 Nguyễn Lương Bằng, phường NamĐồng, Q Đống Đa, TP Hà Nội

ĐT: 04.5332243; FX: 04- 5332242; SWIFT CODE :VBAAVNVX421.Website: www.agibanktayhanoi.com.vn

2.2 Cơ cấu tổ chức.

2.2.1 Bộ máy tổ chức.

Thêo Điều 20 Điều lệ về tổ chức và hoạt động của Ngân hàng Nông nghiệpvà Phát triển Nông thôn Việt Nam ban hành kèm theo Quyết định số 117/2002/QĐ/HĐQT – NHNo thì cơ cấu tổ chức của chi nhánh cấp 1, chi nhánh cấp 2, chi nhánhcấp 3 bao gồm :

1 Giám đốc.

2 Các Phó giám đốc.3 Trưởng Phòng Kế toán.

33[]TS.Nguyễn Hữu Huấn, Bài phát biểu : “Báo cáo tổng kết kinh doanh năm 2009 ”,tại Chi Nhánh Tây Hà Nội, ngày 31/12/2009 Và Nguyễn Việt Anh, Chuyên đề tốtnghiệp : “ Thực trạng và giải pháp nhằm hạn chế rủi do tín dụng tại Ngân hàng Nôngnghiệp và Phát triển Nông Thôn Tây Hà Nội”, tại ĐH Ngoại Thương, năm 2008 trang 3;

4 Các phòng chuyên môn, nghiệp vụ.5 Phòng Giao dịch, Quỹ tiết kiệm.6 Tổ kiểm tra, kiểm toán nội bộ.

Theo đó NHNo & PTNT Việt Nam Chi nhánh Tây Hà Nội cũng gồm : giámđốc, hai phó giám đốc, phòng hành chính nhân sự, phòng kế hoạch kinh doanh,phòng kế toán - ngân quỹ, phòng thanh toán quốc tế, tổ kiểm tra - kiểm toán nội bộ,các phòng giao dịch trực thuộc chi nhánh Theo đó ta có sơ đồ sau :

Sơ đồ 1 Sơ đồ tổ chức của Ngân hàng Nông nghiệp và Phát triển Nông thôn chinhánh Tây Hà Nội [ 34]

2.2.2 Chức năng, nhiệm vụ của Chi Nhánh Tây Hà Nội và các phòng ban trựcthuộc Chi Nhánh.

a.Chức năng và nhiệm vụ của chi nhánh

Căn cứ vào Quyết định số 126/QĐ/HĐQT-TCCB từ ngày 05/06/2003 củaChủ tịch Hội đồng quản trị Ngân hàng Nông nghiệp và Phát triển Nông thôn ViệtNam thì chức năng, nhiệm vụ chủ yếu của chi nhánh Tây Hà Nội như sau :

- Huy động vốn bằng đồng Việt Nam và Ngoại tệ với nhiều hình thức: Mởtài khoản tiền gửi thanh toán, tiền gửi Tiết kiệm, Kỳ phiếu, Trái phiếu

- Đầu tư vốn Tín dụng bằng đồng Việt Nam và Ngoại tệ đối với các thànhphần kinh tế.

- Làm đại lý và dịch vụ uỷ thác cho các tổ chức Tài chính, Tín dụng và cánhân trong và ngoài nước như tiếp nhận và triển khai các dự án, dịch vụ giải ngâncho các dự án, thanh toán thẻ Tín dụng, séc du lịch vv…

Ngân hàng Nông nghiệp và Phát triển Nông thôn”, trang 31 - 45.

Giám đốc Chi nhánhKiểm tra giám sát tín dụng độc lập chi nhánh

Phòng hành chính nhân sự

Phòng kế hoạch kinh doanh

Phòng kế toán, ngân quỹ

Phòng thanhtoán quốc tế

Phòng kiểmtra nội bộ

Phòng giao dịch

- Thực hiện thanh toán bằng đồng Việt Nam và Ngoại tệ như : Chuyển tiềnđiện tử trong nước, thanh toán Quốc tế qua mạng SWIFTCODE : VBAAVNVX421.

- Chi trả, mua bán Ngoại tệ, chiết khấu cho vay cầm cố chứng từ có giá.- Bảo lãnh bằng đồng Việt Nam và Ngoại tệ dưới nhiều hình thức khác nhautrong và ngoài nước

- Thực hiện các dịch vụ khác.

b Chức năng nhiệm vụ của các phòng ban chức năng.[35]

- Phòng Hành chính – Nhân sự: Tham mưu cho Ban Giám đốc về: Chiến

lược phát triển nguồn nhân lực, lao động tiền lương, thi đua khen thưởng, quyhoạch, bổ nhiệm cán bộ Trực tiếp triển khai thực hiện các nghiệp vụ về Tổ chứccán bộ, lao động, tiền lương, thi đua, khen thưởng, công tác hậu cần trong Chinhánh đồng thời có nhiệm vụ tư vấn Pháp luật trong việc thực thi các nhiệm vụ vềký kết Hợp đồng, tham gia tố tụng để giải quyết các vấn đề có liên quan đến conngười và tài sản của Chi nhánh theo sự uỷ quyền của Giám đốc

- Phòng Kế hoạch – Kinh doanh:Tham mưu cho Ban Giám đốc về: Chiến

lược, Kế hoạch phát triển Kinh doanh, nghiên cứu áp dụng các sản phẩm dịch vụNgân hàng tại Chi nhánh Đây là phòng Trực tiếp quản lý và tổ chức thực hiện cácnghiệp vụ về Kế hoạch, huy động vốn, cấp tín dụng đối với khách hàng.

- Phòng Kế toán – Ngân quỹ: giup việc cho Ban Giám đốc về: Quản lý, Tài

chính, Kế toán, Ngân quỹ trong Chi nhánh Trực tiếp triển khai thực hiện các nghiệpvụ về Tài chính, Kế toán, Ngân qũy để quản lý và kiểm soát nguồn vốn và sử dụngvốn, quản lý Tài sản, Vật tư, thu nhập, chi phí xác định kết quả hoạt động của Chinhánh NHNo&PTNT Tây Hà Nội Trực tiếp quản lý và triển khai công tác tin họctrong toàn Chi nhánh.

- Phòng Thanh toán Quốc tế: Tham mưu cho Ban Giám đốc về chiến lượcphát triển, theo dõi, quản lý và tổ chức thực hiện các sản phẩm, dịch vụ : Kinhdoanh Ngoại tệ, Thanh toán Quốc tế, cho vay tài trợ xuất, nhập khẩu tại Chi nhánh.

- Tổ kiểm tra, Kiểm toán Nội bộ: Tổ Kiểm tra Kiểm toán nội là bộ phận

chuyên trách, hoạt động độc lập với các Phòng nghiệp vụ khác, giúp Giám đốc điềuhành đúng Pháp luật mọi nghiệp vụ Ngân hàng; Hạn chế rủi ro trong kinh doanh,

doanh nghiệp ngoài quốc doanh tại Ngân hàng Nông nghiệp và Phát triển Nông Thôn Tây

đảm bảo an toàn tài sản, đảm bảo tính chuẩn xác của số liệu hạch toán Trực tiếptriển khai tác nghiệp các nghiệp vụ về Kiểm tra Kiểm toán Đây là phòng có Nhiệmvụ: giám sát việc chấp hành Pháp luật, chấp hành các quy định của NHNo&PTNTViệt Nam; Trực tiếp Kiểm tra các hoạt động nghiệp vụ trên tất cả các lĩnh vực củaNHNo&PTNT Chi nhánh Tây Hà Nội.

- Phòng giao dịch : Theo quyết định số 640/QĐ/HĐQT-TCCB ngày 23

tháng 5 năm 2008 của Hội đồng quản trị Ngân hàng Nông nghiệp và Phát triển nôngthôn Việt Nam về việc ban hành Quy chế Tổ chức và hoạt động của Phòng giaodịch thuộc Sở giao dịch, Chi nhánh Ngân hàng Nông nghiệp và Phát triển Nôngthôn Việt Nam thì chức năng, nhiệm vụ chủ yếu của phòng giao dịch :

- Tiếp thị tìm hiểu giới thiệu khách hàng cho Sở, Chi nhánh trực tiếp quản lý.- Trực tiếp thực hiện một số giao dịch với khách hàng bao gồm : huy độngvốn, cho vay, giải ngân, thu nợ, thu lãi theo các hợp đồng tín dụng đã được phêduyệt, chi trả kiều hối và một số các dịch vụ thanh toán do Giám đốc Sở, Chi nhánhtrực tiếp quản lý giao theo quy định của Ngân hàng Nông nghiệp.

- Chịu sự điều hành của Giám đốc về mọi hoạt động trong lĩnh vực đượcgiao, được Giám uỷ quyền quản lý con người, mọi tài sản được giao tại Phòng,nhận và thực hiện các chỉ tiêu Kế hoạch khoán tài chính do Giám đốc giao, thựchiện chế độ hạch toán báo sổ, chấp hành đúng qui trình tác nghiệp về các chuyên đềchuyên môn nghiệp vụ.

- Phát hành và chiết khấu giấy tờ có giá do Ngân hàng Nông nghiệp, Sở vàChi nhánh loại 1, 2 trực tiếp quản lý uỷ quyền phát hành.

- Hướng dẫn khách hàng xây dựng dự án, phương án vay vốn.

- Đảm bảo an toàn quỹ tiền mặt, các loại chứng từ có giá, thẻ phiếu trắng, cáchồ sơ lưu về khách hàng và quản lý tốt tài sản trang thiết bị làm việc.

- Thực hiện các nhiệm vụ khác do Giám đốc sở, Chi nhánh giao v.v

II Tình hình hoạt động của Chi Nhánh Tây Hà Nội trong những năm gần đây.1 Kết quả hoạt động kinh doanh của NHNo & PTNT Việt Nam Chi NhánhTây Hà nội.

1.1 Công tác huy động vốn.

Công tác huy động vốn của Ngân hàng có tính quyết định trên hai phươngdiện:

- Quy mô nguồn vốn huy động quyết định quy mô tín dụng và quy mô cácdịch vụ khác.

- Hiệu quả, chất lượng của nguồn vốn huy động sẽ quyết định chi phí đầuvào và mức doanh lời của Ngân hàng.

Điều đó thể hiện cơ cấu của nguồn vốn hợp lý, phù hợp với cơ cấu sử dụngvốn, tỷ trọng các loại nguồn vốn đặc biệt là tiền gửi tổ chức kinh tế, tiền gửi thanhtoán.

Bảng 1 Tình hình huy động vốn của các năm 2005 – 2009.

Nguồn : Báo cáo tổng kết kinh doanh các năm 2005 -2009 của Chi nhánh.

Năm 2007 chứng kiến sự tăng trưởng vượt bậc trong công tác huy động vốncủa ngân hàng với số khách hàng gửi tiền tăng hơn gấp đôi năm 2006 từ 10.037 lên23.692 khách hàng và tổng nguồn vốn huy động đạt 3540 tỷ đồng, bằng 118% sovới kế hoạch 2007 và tăng 789 tỷ đồng so với 31/12/2006, bằng 128,7% năm 2006.Đến năm 2009, tuy diễn ra khủng hoản kinh tế, công tác huy động vốn trở nên khókhăn, nhưng mức tăng trưởng nguồn vốn huy động vẫn tăng 5 % so với năm 2008,đạt 112% so với kế hoạch năm 2009 và tăng 228.6 tỷ đồng so với năm 2008, bằng105% năm 2008 Sở dĩ năm 2007 đạt được kết quả cao như vậy là do, Ngân hàngđã thực hiện tốt các đợt chỉ đạo huy động vốn của trung ương và Ngân hàng Nôngnghiệp và Phát triển Nông thôn Việt Nam : như tiết kiệm dự thưởng bằng vàng, tiếtkiệm trung và dài hạn trả lãi trước Đồng thời chi nhánh kết hợp mở rộng mạnglưới tại những khu đô thị mới có dân cư đông đúc… với mở rộng các dịch vụ tiềngửi như các hình thức thanh toán chuyển tiền điện tử, kết nối với khách hàng, dịchvụ thẻ với chất lượng được nâng cao.

1.2 Các hoạt động dịch vụ kinh doanh khác.

Tín dụng vẫn là hoạt động kinh doanh chủ yếu mà NHNo & PTNT Việt NamChi nhánh Tây Hà Nội hướng tới nhưng bên cạnh đó để đáp ứng được nhu cầu ngàycàng đa dạng của khách hàng thì Ngân hàng cũng mở rộng và phát triển nhiều dịch

vụ khác như: Thanh toán, bảo lãnh, dịch vụ chuyển tiền nhanh - Westion Union,kiều hối, giữ hộ tài sản, quyền chọn, dịch vụ "rút tiền tự động" - ATM chính vìvậy doanh thu của Ngân hàng ngày càng tăng lên Năm 2006, chi nhánh bắt đầutriển khai dịch vụ ATM, đến nay đã có kết quả khả quan với lượng khách hàng ngàycàng tăng.

Nguồn: Báo cáo kết quả kinh doanh các năm 2005 -2009 của Chi Nhánh.

Tuy hoạt động dịch vụ tài ngân hàng có hướng tăng trưởng và năm 2009 đạtđược kết quả rất khả quan với mức tăng 104,5% so với năm 2008 nhưng với tỷtrọng thu dịch vụ/ tổng thu ở mức hơn 1% là một con số khiêm tốn Ở các nước pháttriển tỷ lệ thu từ các hoạt động dịch vụ có khi lên tới 70-80% Tỷ lệ thu từ dịch vụcao chính là yếu tố cơ bản giúp Ngân hàng hạn chế rủi ro trong hoạt động kinhdoanh của mình đồng thời nâng cao hiệu quả hoạt động, tạo sức cạnh tranh choNgân hàng Phát triển hoạt động dịch vụ là định hướng quan trọng đối với các Ngânhàng thương mại nước ta nói chung và hệ thống NHNo & PTNT Việt Nam nóiriêng trong đó có NHNo & PTNT Chi nhánh Tây Hà Nội.

1.3 Phương hướng phát triển của Chi nhánh trong năm 2010.

Trên cơ sở đánh giá tình hình thực hiện năm 2009, căn cứ định hướng, mụctiêu, giải pháp của NHNo & PTNT Việt Nam và tình hình thực tế , chi nhánh NHNo& PTNT Chi nhánh Tây Hà Nội đề ra mục tiêu, nhiệm vụ hoạt động kinh doanhnăm 2010 như sau:

a, Mục tiêu tổng quát :

- Giữ vững và phát huy vai trò chủ đạo trong thu hút tài chính nhàn rỗi trongthị trường tài chính tiền tệ phù hợp với định hướng phát triển của Ngân hàng Nôngnghiệp và Phát triển Nông thôn Việt Nam.

- Thực hiện tích cực các giải pháp theo chỉ đạo của cấp trên, góp phần ngănchặn suy giảm kinh tế và thúc đẩy tăng trưởng bền vững.

- Tiếp tục duy trì tốc độ tăng trưởng ở mức hợp lý, đảm bảo cân đối an toàn

và khả năng sinh lời.

- Đáp ứng vốn cho nhu cầu chuyển dịch cơ cấu sản xuất nông nghiệp, nôngdân, nông thôn theo chủ trương “ Tam nông” của Đảng và Chính phủ.

- Tập trung đầu tư, đào tạo nguồn nhân lực, đổi mới công nghệ ngân hàngtheo hướng hiện đại hoá, đủ năng lực cạnh tranh và hội nhập Tiếp tục mở rộng vànâng cao chất lượng dịch vụ ngân hàng để tăng cường nguồn thu dịch vụ ngoài tíndụng.

b, Các chỉ tiêu cụ thể.

Dư nợ trung – dài hạn /Tổng dư nợ Nhỏ hơn hoặc bằng 40%

- Điều chỉnh cơ cấu đầu tư.

- Phát triển đa dạng các sản phẩm, dịch vụ tiện ích liên ngân hàng, tiên tiếnđể tăng nhanh nguồn thu ngoài tín dụng.

- Phát triển mạnh công nghệ ngân hàng theo hướng hiện đại hoá, đảm bảotính an toàn và bảo mật.

2 Thực tiễn áp dụng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng tại NHNo & PTNT ViệtNam Chi nhánh Tây Hà Nội.

2.1 Các hình thức bảo lãnh tại ngân hàng.

Bảo lãnh là một nghiệp vụ mới tại Việt Nam các quy định về nghiệp vụ đượcban hành và sửa đổi, nhiều lần Đánh dấu là sự ra đời Quyết định số 283/2000/QĐ-NHNN 14, Quyết định này đã thay thế một loạt các văn bản pháp quy khác như QĐsố 23/QĐ - NH14 ngày 21/2/1994 về việc "Ban hành qui chế bảo lãnh và tái bảolãnh vay vốn nước ngoài", QĐ số 196/QĐ-NH14 ngày 16/9/1994 về việc "Ban hànhquy chế về nghiệp vụ bảo lãnh của các Ngân hàng" Trên cơ sở đó để các chi nhánh

trong hệ thống NHNo & PTNT Việt Nam thực hiện một cách thống nhất và có hiệuquả, Ngân hàng Nông nghiệp Việt Nam đã ban hành các văn bản hướng dẫn thựchiện như : ,Quyết định số 09/QĐ-HĐQT-05 ngày 18 tháng 01 năm 2001 quyết địnhvề ban hành hướng dẫn thực hiện quy chế bảo lãnh ngân hàng trong hệ thống Ngânhàng Nông nghiệp và Phát triển Nông thôn, Quyết định số 398/QĐ /HĐQT-TDngày 02 tháng 5 năm 2007 quy định về “ bảo lãnh ngân hàng trong hệ thống Ngânhàng Nông nghiệp và Phát triển Nông thôn Việt Nam”; Quyết định số 1300/QĐ-HĐQT –TDHo ngày 03 tháng12 năm 2007 của Hội đồng quản trị NHNo & PTNTViệt Nam quy định về “ Thực hiện các biệm pháp bảo đảm tiền vay trong hệ thốngNHNo & PTNT Việt Nam”; Văn bản số 3894/NHNo-TDHo ngày 23/9/2008 về việchướng dẫn quy trình sử lý tài sản bảo đảm, Công văn số 6067/NHNo –TDDN vềviệc sửa đổi bổ sung hướng dẫn thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh cho doanh nghiệp vayvốn của NHTM theo Quyết định số 14/2009/QD-TTg Căn cứ vào các văn bản nêutrên thì NHNo & PTNTChi nhánh Tây Hà Nội thực hiện các loại bảo lãnh :

1) Bảo lãnh vay vốn

+Bảo lãnh vay vốn trong nước+Bảo lãnh vay vốn nước ngoài 2) Bảo lãnh thanh toán

a Các doanh nghiệp đang hoạt động kinh doanh hợp pháp tại Việt Nam:Doanh nghiệp nhà nước.

Công ty cổ phần.Công ty TNHH.

Công ty hợp danh.

Doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài tại Việt Nam.

Doanh nghiệp của các tổ chức chính trị, tổ chức chính trị - xã hội.Doanh nghiệp tư nhân, hộ kinh doanh cá thể.

b Các tổ chức tín dụng được thành lập và hoạt động theo LCTCTD

c Các tổ chức kinh tế nước ngoài tham gia các hợp đồng hợp tác liên doanhvà tham gia đấu thầu các dự án đầu tư tại Việt Nam hoặc vay vốn để thực hiện cácdự án đầu tư tại Việt Nam

2.3 Điều kiện bảo lãnh.

Theo Điều 8 quy định bảo lãnh ngân hàng ban hành theo Quyết định398/QĐ-HĐQT-TD ngày 02 tháng 5 năm 2007 thì NHNo & PTNT Việt Nam xemxét và quyết định bảo lãnh khi khách hàng có đủ các điều kiện sau:

Có đầy đủ năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự theo quy địnhcủa pháp luật.

Có trụ sở làm việc hợp pháp (đổi với pháp nhân, công ty hợp danh, doanhnghiệp tư nhân) hoặc hộ khẩu thường trú (đối với hộ kinh doanh cá thể) cùng địabàn tỉnh, thành phố nơi chi nhánh NHNo & PTNT Việt Nam đóng trụ sở Cáctrường hợp khác phải được sự đồng ý của Tổng giám đốc NHNo & PTNT ViệtNam bằng văn bản.

Có dự án đầu tư hoặc phương án kinh doanh phù hợp với các quy định củapháp luật Việt Nam và có hiệu quả khả thi đề nghị bảo lãnh.

Đổi với bảo lãnh hối phiểu, lệnh phiếu, khách hàng phải đảm bảo các điềukiện theo quy định của pháp luật về thương phiếu.

Đối với bảo lãnh vay vốn nước ngoài, khách hàng phải thực hiện đúng cácquy định của pháp luật về thương phiếu.

Đối với bảo lãnh vay vốn nước ngoài, khách hàng phải thực hiện đúng cácquy định của pháp luật về quản lý vay và trả nợ nước ngoài.

Theo các điều kiện trên thì khách hàng đảm bảo các điều kiện chủ yếu 1, 2, 3có thể được ngân hàng xem xét và quyết định bảo lãnh Đối với các trường hợp thựchiện yêu cầu bảo lãnh theo ủy quyền :

- Đối với các công ty cổ phần, công ty TNHH 2 thành viên trở lên, công tyhợp danh v.v thì ngân hàng yêu cầu cần phải có biên bản chấp nhận ủy quyền củađại cổ đông

- Đối với cá nhân tùy từng trường hợp và mức độ tín nhiệm của ngân hàngđối với cá nhân có yêu cầu bảo lãnh ủy quyền cho người khác thực hiện bảo lãnhngân hàng có những yêu cầu cụ thể Tuy nhiên các yêu cầu đối với người được ủyquyền như : có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự đủ thì người được ủyquyền phải đáp ứng được Việc ủy quyền giữa người ủy quyền và người được ủyquyền phải được làm bằng văn bản và nêu rõ phạm vi ủy quyền Khi tiếp nhậntrường hợp ủy quyền đối với cá nhân thì các nhân viên tại ngân hường thường yêucầu người được ủy quyền xuất trình những chứng cứ ( như chứng minh thư, văn bảnủy quyền) đảm bảo cho việc ủy quyền là chính xác, sự hợp pháp của giao dịch.Những trường hợp bị từ chối bảo lãnh gồm:

i)Phương án kinh doanh không khả thi, dẫn đến có nguy cơ cao ngân hàngphải thanh toán thay.

ii)Hàng hoá hoặc dịch vụ cung cấp không phù hợp với pháp luật và các quyđịnh của chính phủ Việt Nam và Ngân hàng Nhà nước Việt Nam.

iii)Tài sản đảm bảo không đủ giá trị hoặc tính pháp lý để đảm bảo cho khoảnbảo lãnh

Tài sản đảm bảo không đủ giá trị ở đây được hiểu là giá trị tài sản của chủthể yêu cầu bảo lãnh tại thời điểm ký kết hợp đồng bảo lãnh nhỏ hơn tổng giá trịyêu cầu bảo lãnh Tài sản đảm bảo không đủ tính pháp lý để đảm bảo cho khoản bảolãnh được hiểu là các tài sản phải đáp ứng đủ các điều kiện sau :

+ Thuộc quyền sở hữu, quyền quản lý, sử dụng của khách hàng : tức khách

hang phải xuất trình được Giấy chứng nhận sở hữu, quyền quản lý tài sản Trongtrường hợp thế chấp quyền sử dụng đất thì khách hàng phải xuất trình được Giấychứng nhận quyền sử dụng đất.

+ Thuộc loại tài sản được phép giao dịch : tức là các loại tài sản mà pháp

luật cho phép hoặc không cấm mua bán, tặng cho, chuyển đổi, chuyển nhượng, cầmcố, thế chấp, bảo lãnh.

+ Không tranh chấp tại thời điểm ký kết hợp đồng đảm bảo : tức loại tài sản

mà khách hàng dùng làm tài sản đảm bảo cho ngân hàng tại thời điểm ký kết hợpđồng không trong tình trạng tranh chấp giữa các bên Để đảm bảo cho điều kiện nàythì chi nhánh[36] ngân hàng thường yêu cầu khách hàng làm bản cam kết bằng vănbản về việc tài sản không có tranh chấp về quyền sở hữu hoặc quyền sử dụng, quảnlý tài sản đó và chụi trách nhiệm trước pháp luật với những cam kết của mình.

+ Phải mua bảo hiểm nếu pháp luật có quy định : Đối với các tài sản mà

pháp luật có yêu cầu mua bảo hiểm thì trong quá trình hoạt động của mình chinhánh thường yêu cầu khách hàng xuất trình Hợp đồng mua bảo hiểm trong thờihạn bảo lãnh Đồng thời để đảm bảo an toàn vốn, chi nhánh yêu cầu khách hàngchuyển tên người hưởng thụ trong Hợp đồng bảo hiểm là NHNo trong trườn hợp córủi do hoặc buộc khách hàng cam kết bằng văn bản về việc chuyển toàn bộ số tiềnđược đền bù theo Hợp đồng bảo hiểm để thanh toán nợ gốc, lãi, và các chi phíkhách tại NHNo

Tuy nhiên trên thực tế hoạt động bảo lãnh tại chi nhánh, nhiều trường hợpkhách hàng có yêu cầu bảo lãnh không đáp ứng được những yêu cầu mà NHNo đưara Đặc biệt là các Doanh nghiệp tư nhân, hộ gia đình do có nguồn vốn đầu tư ích,do đó giá trị tài sản đảm bảo thực hiện bảo lãnh thường không đáp ứng được Trongmột số trường hợp cá biệt nhằm đạt được mục đích vay vốn của mình, khách hàngđã dấu những thông tin về tranh chấp tài sản thuộc quyền sở hữu, sử dụng định đoạtcủa mình đã làm văn bản cam kết tài sản không có tranh chấp sau thời gian giảingân, chi nhánh phát hiện tài sản đảm bảo cho nghiệp vụ của mình đã có tranh chấptrước khi ký Hợp đồng đảm bảo do đó dẫn đến rủi do về tài sản cũng như về mặtpháp lý cho chi nhánh.

36[ ] Chi nhánh ở đây được hiểu là Chi nhánh Ngân hàng Nông Nghiệp và Phát triển Nông Thôn chinhánh Tây Hà Nội

2.4 Tài sản đảm bảo cho bảo lãnh.

Tài sản đảm bảo cho bảo lãnh được quy định tại Điều 22 Quy định bảo lãnhngân hàng ban hành kèm theo Quyết định 398/QĐ-HĐQT-TD ngày 02 tháng 5 năm2007 của NHNo & PTNT Việt Nam thì các hình thức bảo đảm cho bảo lãnh baogồm ký quỹ, cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, bảo lãnh của bên thứ ba và các biệnpháp bảo đảm khác theo quy định của pháp luật và hướng dẫn của NHNo & PTNTViệt Nam.

Các tài sản dùng cho bảo lãnh thường là các tài sản là động sản và bất độngsản, tuy nhiên các tài sản này phải đảm bảo không thuộc vào các loại tài sản bị từchối bảo lãnh.Theo quy định tại các văn bản của NHNo & PTNT Việt Nam thì cáctài sản được dùng trong bảo lãnh là các tài sản như : máy móc, thiết bị, phương tiệnvận tải, nguyên liệu, nhiên liệu, hàng tiêu dùng, kim khí, đá quý và các vật có giá trịkhác; Các quyền tài sản, quyền tài sản phát sinh từ quyền sở hữu công nghiệp,quyền đòi nợi, quyền nhận bảo hiểm; Tài sản hình thành trong tương lai sau thờiđiểm ký kết giao dịch cầm cố như hoa lợi, lợi tức, tài sản hình thành từ vốn vay; nhàở, công trình xây dựng gắn liền với đất, kể cả các công trình gắn liền với nhà ở,công trình xây dựng và các tài sản khách gắn liền với đất v.v

Trên thực tế hoạt động tại chi nhánh thì các tài sản thường chấp nhận đảmbảo nghiệp vụ bảo lãnh thường là các loại tài sản phổ biến như : kim loại quý, đáquý, đồ dùng gia dụng; các loại phương tiện vận tài mà khách hàng có quyền sởhữu Còn các loại tài sản khác như : quyền tài sản phái sinh từ quyền sở hữu côngnghiệp, quyền đòi nợ ít thấy được chấp nhận Đặc biệt là tài sản hình thành trongtương lai, chi nhánh rất thận trọng khi chấp nhận loại tài sản này dùng làm tài sảnđảm bảo cho nghiệp vụ bảo lãnh vì tính chất đặc biệt của loại tài sản này Tính chấtđặc biệt của loại tài sản hình thành trong tương lai thể hiện ở tính đặc thù của quyềnsở hữu đối với tài sản hình thành trong tương lai[37 ]:

37[ ] LS Đỗ Hông Thái, “Tài sản hình thành trong tương lai là đối tượng dùng để đảm bảo nghĩa vụ dân sự” Tạp chí Ngân Hàng số 7/2006.

- Thứ nhất : tại thời điểm xem xét người chủ sở hữu của tài sản hình thànhtrong tương lai chưa hoàn toàn xác lập quyền sở hữu đầy đủ cho mình nhưng vìtrong tương lai gần người ấy sẽ xác lập được quan hệ sở hữu đối với tài sản ấy.

- Thứ hai : đối tượng của quan hệ sở hữu thì tại thời điểm đang được xemxét tài sản chưa hình thành “ vật chất – sản phẩm để trở thành đối tượng xác lậpquan hệ đầy đủ.

- Thứ ba, về tính chất thì tại thời điểm hiện tại quyền sở hữu của người đốivới tài sản hình thành trong tương lai thực chất là một loại quyền tài sản phát sinh từhợp đồng với chủ sở hữu hoặc theo quy định pháp luật Do quyền sở hữu của chủthể đang xem xét chưa xác lập tại thời điểm hiện hữu nên người chủ trong tương laikhông thể có đầy đủ mọi quyền của chủ sở hữu mà chỉ có một số quyền như : dùngtài sản để đảm bảo nghĩa vụ dân sự, nhận tài sản để xác lập quan hệ sở hữu sau khihoàn thành các nghĩa vụ , chế ước quyền đối với chủ sở hữu và người thứ ba.

Với tính chất trên tài sản hình thành trong tương lai được pháp luật côngnhận là đối tượng của giao dịch đảm bảo Những văn bản pháp luật tuy đã có nhữngquy định về việc giao dịch đảm bảo bằng tài sản hình thành trong tương lai tuynhiên vẫn chưa đưa ra được một hệ thống đầy đủ các quy định riêng áp dụng choloại tài sản đặc thù này Có nhiều văn bản khác nhau đề cập đến tài sản hình thànhtrong tương lai nhưng vẫn chưa nhất quán nên đã gây ra các cách hiểu khác nhaudẫn đến việc xác định tài sản hình thành trong tương lai khác nhau Mặt khác côngtác định giá tài sản hình thành trong tương lai cũng gây nên những khó khăn nhấtđịnh cho cán bộ tín dụng Do đó khi tiếp nhận tài sản đảm bảo là tài sản hình hìnhtrong tương lai thì chi nhánh thường thận trọng, xem xét kỹ lưỡng hơn đối với cáctài sản khác nhằm hạn chế những rủi do không đáng có.

2.5 Quy trình nghiệp vụ bảo lãnh tại ngân hàng.

Quy trình nghiệp vụ bảo lãnh tại chi nhánh được thực hiện theo Quyết định398/QĐ-HĐQT-TD ngày 02 tháng 5 năm 2007 của NHNo&PTNT Việt Nam theođó thì quy trình bảp lãnh được tóm tắt bằng sơ đồ sau :

Sơ đồ 2 Sơ đồ nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng.

Bước 1 Tiếp nhận hồ sơ bảo lãnh: Doanh nghiệp, hộ gia đình, cá nhân, hợp

tác xã có yêu cầu bảo lãnh phải làm hồ sơ bảo lãnh theo mẫu của ngân hàng Hồ sơbảo lãnh tín dụng bao gồm : hồ sơ pháp lý, hồ sơ khoản bảo lãnh ( gồm : giấy đềnghị bảo lãnh, các giấy tờ có liên quan đến nghĩa vụ bảo lãnh), hồ sơ đảm bảo chokhoản bảo lãnh.

Bước 2 Thẩm định hồ sơ bảo lãnh : Cán bộ tín dụng phải kiểm tra hồ sơ và

mục đích xin bảo lãnh, phân tích thẩm định khách hàng và phương án sản xuất kinhdoanh được đề nghị bảo lãnh cùng biện pháp bảo đảm cho khoản bảo lãnh Sau đólập báo cáo thẩm định bảo lãnh đề nghị Trưởng phòng tín dụng phê duyệt Trưởngphòng tín dụng kiểm tra lại và chịu trách nhiệm trước Giám đốc về tính đầy đủ vàhợp pháp của toàn bộ hồ sơ khách hàng, tính trung thực và chính xác của báo cáothẩm định do cán bộ tín dụng trình, ghi rõ ý kiển của mình về việc đồng ý haykhông đồng ý với đề xuất của cán bộ tín dụng để trình Giám đốc Trường hợp cầnthiết thì có thể trực tiếp thẩm định lại đề nghị bảo lãnh.

Bước 3 Trình Giám đốc xem xét hồ sơ và báo cáo thẩm định của phòng tín

dụng để quyết định duyệt, duyệt có điều kiện hay từ chối bảo lãnh Nếu là trườngHồ sơ đề nghị bảo lãnh.

Thẩm định Trình

TrìnhGiám đốc chi nhánhNơi phát hành bảo lãnh

Ký hợp đồng bảo lãnh

Phát hành bảo lãnhĐồng ý nếu thuộc thẩm quyền

Từ chối phát hành bảo lãnh

Không đủ

Không đồng ýđiều kiện