Chế độ pháp lý về bảo lãnh ngân hàng của các tổ chức tín dụng việt nam

- Dưới góc độ pháp lý: hiện nay chưa có định nghĩa thống nhất về bảo lãnh, pháp luật của nhiều nước chỉ đưa ra định cụ thể về từng loại hình bảo lãnh hoặc quy định gián tiếp về bảo lãnh

TRẦN THỊ VIỆT HÀ

CH Ế ĐỘ PHÁ P LÝ V Ề BẢO LÃNH NGÂN HÀNG CỦA CÁC TỔ CHỨ C TÍN DỤNG VIỆT NAM

Chuyên ngành: Luật kinh tế

M ã số: 60380107

LUẬN VĂN TH ẠC SĨ LUẬ T H ỌC

NGƯỜI HƯỚN G DẪN KHOA HỌC: TS TRƯƠN G THỊ KIM DUNG

HÀ NỘI - 2013

Để hoàn thành luận văn này tôi xin chân thành g ửi lời cảm ơn đến quý thầy cô trong khoa pháp lu ật Kinh tế và khoa Sau đại học trường Đại học Luật

Hà Nội đã quan tâm giúp đỡ chỉ bảo tận tình, tận tâm truyền đạt những kiến thức và kinh nghiệm quý báu trong su ốt trong quá trình học tập vừa qua

Tôi xin gửi lời cảm ơn sâu sắc nhất đến TS Trương Thị Kim Dung đã

trực tiếp hướng dẫn, định hướng, quan tâm giúp đ ỡ tận tình và tạo mọi điều kiện thuận lợi nhất cho tôi trong quá trình th ực hiện luận văn

Tôi cũng xin được gửi lời cảm ơn đến gia đình, bạn bè đã quan tâm, động viên, tạo điều kiện để tôi có thể hoàn thành được luận văn tốt nghiệp này

M ặc dù đã rất cố gắng trong quá trình th ực hiện nhưng luận văn không thể tránh khỏi những thiếu sót Tác giả mong nhận được sự góp ý của quý thầy cô và bạn bè

Cộng hòa Xã hội chủ nghĩa Việt Nam

số 33/2005/QH11 ngày 14 tháng 6 năm 2005

Thông tư 28/TT-NHNN Thông tư số 28/2012/TT-NHNN của

NHN N Việt Nam ban hàng ngày 3/10/2012 quy định về bảo lãnh ngân hàng của các tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài

Danh mục các từ viết tắt

Chương 1: CƠ SỞ LÝ LUẬN VÀ CƠ SỞ PHÁP LÝ VỀ BẢO LÃNH

NGÂN HÀNG CỦA CÁC T Ổ CHỨ C TÍN DỤNG VIỆT NAM 5

1.1 Cơ sở lý luận của hoạt động bảo lãnh ngân hàng 5

1.1.1 Khái niệm, đặc điểm của hoạt động bảo lãnh ngân hàng 5

1.1.2 Phân loại bảo lãnh ngân hàng 14

1.1.3 Chức năng và vai trò của bảo lãnh ngân hàng 19

1.2 Cơ sở pháp lý về bảo lãnh ngân hàng của các tổ chức tín dụng Việt Nam 23

1.2.1 Khái niệm pháp luật bảo lãnh ngân hàng 23

1.2.2 Vai trò của pháp luật đối với hoạt động bảo lãnh ngân hàng 24

1.2.3 Nguồn luật điều chỉnh hoạt động bảo lãnh ngân hàng của Việt Nam 25

Chương 2: NỘI DUNG BẢO LÃNH NGÂN HÀNG CỦA CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG VIỆT NAM THEO PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH 30

2.1 Chủ thể trong các giao dịch bảo lãnh ngân hàng 30

2.1.1 Bên bảo lãnh 30

2.1.2 Bên được bảo lãnh 31

2.1.3 Bên nhận bảo lãnh 33

2.2 Phạm vi, giới hạn bảo lãnh ngân hàng 34

2.3 Hình thức của các giao dịch bảo lãnh ngân hàng 37

2.4 Nội dung của các giao dịch bảo lãnh 38

2.5.2 Quyền và nghĩa vụ của khách hàng đư ợc bảo lãnh 42

2.5.3 Quyền và nghĩa vụ của bên nhận bảo lãnh 42

2.6 Thẩm quyền ký kết và trình tự thủ tục trong giao dịch bảo lãnh 43

2.6.1 Thẩm quyền ký kết 43

2.6.2 Trình tự thủ tục bảo lãnh ngân hàng 44

2.7 Thời hạn bảo lãnh và chấm dứt bảo 47

2.7.1 Thời hạn bảo lãnh 47

2.7.2 Chấm dứt bảo lãnh 47

Chương 3: MỘT SỐ GIẢI PHÁP NÂNG CAO HIỆU Q UẢ ÁP DỤNG PHÁP LU ẬT VỀ BẢ O LÃ NH NGÂ N H ÀNG CỦ A CÁ C T Ổ CHỨ C TÍN DỤN G VIỆT NA M 50

3.1 Tình hình áp dụng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam hiện nay 50

3.1.1 Những kết quả đạt được 50

3.1.2 M ột số vướng mắc, hạn chế trong việc áp dụng pháp luật lãnh ngân hàng hiện nay 52

3.2 M ột số giải pháp khắc phục hạn chế và góp phần nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật bề bảo lãnh ngân hàng trong giai đo ạn hiện nay 57

3.2.1 Giải pháp từ phía Nhà nước 58

3.2.2 Giải pháp từ phía các tổ chức tín dụng 63

KẾT LUẬN 66

DAN H M Ụ C TÀI LIỆU THAM KH ẢO 67

LỜ I NÓ I ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

N hững năm gần đây, sự chuyển biến tích cực của môi trường kinh tế- xã hội nước ta đã tạo điều kiện thuận lợi cho các hoạt động ngân hàng ngày càng phát triển Cùng vớ i đó, từ khi V iệt N am chính thức trở th ành thành v iên của Tổ chức Th ương mại Thế g iới (W TO ), bên cạnh các cơ hội trong v iệc mở rộng hoạt động và đẩy mạnh hợp tác quốc tế, các ngân hàng trong nước cũng đứng trước những thách thức rất lớn đòi hỏi phải vượt qua để có thể đứng vững, phát triển Bảo lãnh ng ân hàng là m ột trong những hoạt động tín dụng truy ền thống, được sử dụng rộng rãi trên thế giới từ cuối những năm 70 của thế kỷ trước Đây

là một nghiệp vụ đem lại cho ngân h àng nhiều lợ i ích th iết th ực, làm đ a dạng các sản phẩm dịch vụ của ngân hàng, làm tăng vị thế của ngân hàng, m ở rộng qu an

hệ đại lý trên thị trường quốc tế, thúc đẩy các giao dịch về vốn, các giao dịch kinh doanh không ch ỉ ở trong lĩnh vực tín dụng mà cả trong lĩnh vực dự thầu, thực hiện hợp đồng, bảo đảm chất lượng sản phẩm

Tại V iệt N am, bảo lãnh ngân h àng được thực hiện từ những năm 90 của th ế

kỷ 20 và để điều ch ỉnh nghiệp vụ bảo lãnh củ a TCTD , tạo môi trường pháp lý thuận lợi cho hoạt động này phát triển và hoạt động tốt, N hà nước ta đã xây dựng một hành lang pháp lý về b ảo lãnh ngân h àng tương đố i hoàn thiện Q uyết đ ịnh

số 196/Q Đ -N H 14 ngày 16/04/1994 về quy chế bảo lãnh ngân hàng củ a các

N H TM và Q uyết định số 23/Q Đ -N H 14 ngày 21/02/1994 về quy chế bảo lãnh v à tái bảo lãnh vay vốn nước ngoài đã đặt nền móng cho hệ thống pháp luật về bảo lãnh ngân hàng Tiếp theo đó là các Q uyết định số 283/Q Đ -N H N N 14 ngày 25/8/2000, Q uyết định số 386/2001 /Q Đ -N H N N ngày 11/4/2001; Q uyết định số 112/2003/QĐ-NHNN ngày 11/02/2003; Quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/6/2006 Đặc biệt, ngày 03 tháng 10 năm 2012 thống đốc NHNN ban hành Thông tư số 28/2012/TT-NHNN của NHNN Việt Nam quy định về bảo lãnh ngân hàng của các tổ chức tín dụng, chi nhánh ng ân hàng nước ngo ài đã thể hiện

chế định bảo lãnh ngân hàng ngày càng được hoàn thiện

Sự ra đời của văn bản pháp luật mới cùng với đó là thực tiễn bối cảnh hiện nay khi tình h ình kinh tế thế giới cũng như của V iệt N am có nhiều diễn biến phức tạp, kéo theo đó là hoạt động của các TCTD cũng gặp nhiều khó khăn đã khiến cho việc nghiên cứu toàn diện, nghiêm túc đồng thời vấn đề lý luận về bảo lãnh ngân hàng là hết sức cần thiết và cấp bách Do đó tác giả đã lựa chọn đề tài

“Chế độ pháp lý về bảo lãnh ngân hàng của các Tổ chức tín dụng ở Việt

N am ” làm luận văn tốt ngh iệp th ạc sỹ lu ật học của mình với mong muốn ho àn

thiện hệ thống pháp luật về bảo lãnh ngân hàng cũng như nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật trong linh vực này

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

N ghiên cứu và tìm hiểu các quy đ ịnh về ngh iệp vụ bảo lãnh ng ân hàng ở các tổ ch ức tín dụng V iệt N am dướ i góc độ lý luận v à th ực tiễn không phải là một vấn đ ề mới mẻ Thời gian qu a đã có nhiều công trình nghiên c ứu được công

N ội, H à N ội, năm 2004

- Tạ Th ị H ồng A n, Pháp luật về ho ạt động bảo lãnh ng ân hàng ở V iệt

N am, K hóa luận tốt nghiệp, Trường Đ ại học Luật H à N ội, H à N ội, năm 2007

- N guyễn Thị Thu H ường, Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng của các tổ chức tín dụng, thực trạng và kiến nghị, K hóa luận tốt nghiệp, Trường Đ ại học Luật H à N ội, N ăm 2009

Đồng thời cũng có nhiều bài viết đăng trên các phương tiện thông tin đại chúng Tuy vậy, do tình hình hiện nay có nh iều thay đổ i, nền k inh tế có nhiều biến động, nhiều chính sách pháp luật thay đổi đặc biệt là việc ban hành quy định mới đó là Thông tư số 28/2012/TT-NHNN quy định về bảo lãnh Ngân hàng

đã tác động không nhỏ đến việc thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh của TCTD Việt

N am hiện n ay V ì vậy, thiết ngh ĩ, cần có một công trình nghiên cứu về pháp luật bảo lãnh ngân hàng ở các Tổ chức tín dụng V iệt N am cả về lý luận và thực tiễn

3 Phạm vi, nội dung nghiên cứu đề tài

Trong thực tế, tùy vào gó c độ xem xét m à ngườ i ta có th ể nghiên cứu b ảo lãnh ngân hàng dười góc độ kinh tế hay pháp lý hay dưới góc độ quản lý nhà nước đối với bảo lãnh ngân hàng Đây là một vấn đề khá rộng và phức tạp Bởi vậy trong khuôn khổ một bản luận văn thạc sĩ, Luận văn không thể đề cập đến tất

cả các kh ía cạnh củ a bảo lãnh ngân hàng ở các TCTD V iệt N am từ trướ c đến nay, mà chỉ tập trung ngh iên cứu một số vấn đề lý lu ận cơ bản về b ảo lãnh ng ân hàng, các nội dung cơ bản của ph áp lu ật về b ảo lãnh ng ân hàng của tổ chức tín dụng ở V iệt N am từ khi có Luật các Tổ chức tín dụng số 47/2010 /Q H 12 ban hành ngày 16/06/2010 và Thông tư số 28/2012/TT-NHNN quy định về bảo lãnh

N gân hàng có hiệu lực thi hành kể từ ngày 2/12/2012 Trên cơ sở đánh giá những thuận lợ i khó khăn, vướng mắc trong việc th ực thi ph áp luật về b ảo lãnh ng ân hàng đồng thời có xem xét đến kinh nghiệm của một số quốc gia trên th ế giới về vấn đề này, Luận văn đưa ra một số đề xuất giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả

áp dụng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng trong giai đo ạn hiện nay

4 M ục đích, nhiệm vụ nghiên cứu đề tài

Luận văn có mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu là:

- Làm rõ những vấn đề lý luận cơ bản về bảo lãnh ngân hàng cũng như

cơ sở pháp lý về bảo lãnh ngân hàng

- N ghiên cứu, phân tích nộ i dung bảo lãnh ng ân hàng theo pháp lu ật hiện hành của V iệt N am

- Đánh giá thực tiễn áp dụng các quy định về bảo lãnh ngân hàng ở các TCTD V iệt N am, chỉ ra những k ết quả đạt được cũng như những vướng m ắc, khó khăn trong việc áp dụng các quy định pháp luật hiện hành về bảo lãnh ngân hàng của V iệt N am

- Từ thực tiễn áp dụng pháp lu ật đề xuất một số kiến nghị nh ằm đảm bảo cho việc áp dụng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở các TCTD V iệt N am

5 Phương pháp luận và phương pháp nghiên cứu

Phương pháp luận của luận văn là phương pháp luận nghiên cứu khoa học duy vật biện chứng và duy vật lịch sử của chủ nghĩa M ác- Lê nin và h ệ thống quan điểm, lý luận của Đảng Cộng sản Việt Nam, tư tưởng Hồ Chí Minh về xây dựng nhà nước pháp quyền xã hội chủ nghĩa

Cùng với việc sử dụ ng phương pháp luận chung nh ất củ a phép b iện ch ứng duy vật, đề tài đ ược th ực hiện b ằng việc sử dụng kết hợp các phương ph áp nghiên cứu chuyên ng ành luật như ph ương pháp mô tả, phân tích, so sánh, tổng hợp, chứng minh, thống kê, lịch sử

Phương pháp phân tích, so sánh được sử dụng chủ yếu để đánh giá, nhận xét về các quy đ ịnh pháp lu ật v ề bảo lãnh ngân hàng Phương pháp th ống kê, phương pháp lịch sử để đánh giá sự phát triển và những hạn chế cần khắc phục của pháp luật hiện hành

6 N hững kết quả nghiên cứu mới của luận văn

Trên cơ sở kế thừa những thành tựu, kết quả nghiên cứu của các công trình khoa học đã được công bố, luận văn có một số đóng góp mới chủ yếu:

- H ệ thống hóa cơ sở lý luận về dịch vụ bảo lãnh ngân hàng ở các tổ chức tín dụng

- Phân tích các quy định pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở các tổ chức tín dụng ở nước ta hiện nay

- Đề xuất một số kiến nghị nhằm đảm bảo nâng cao việc thực hiện pháp luật về bảo lãnh ngân hàng của các tổ chức tín dụng

7 Kết cấu của luận văn

N goài mục lục, phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu th am khảo, nội dung của luận văn gồm ba chương:

- Chương I: Cơ sở lý luận và cơ sở pháp lý về bảo lãnh ngân hàng của các tổ chức tín dụng V iệt N am

- Chương II: Nội dung bảo lãnh ngân hàng của các Tổ chức tín dụng Việt

N am theo pháp luật hiện hành

- Chương III: M ột số giải pháp nâng cao hiệu quả áp dụng pháp luật về bảo lãnh ngân hàng của các tổ chức tín dụng V iệt N am

Chương 1

CƠ SỞ LÝ LUẬN VÀ CƠ SỞ PHÁP LÝ VỀ BẢO LÃNH NGÂN HÀNG

CỦA CÁC TỔ CHỨC TÍN DỤNG VIỆT NAM 1.1 Cơ sở lý luận của hoạt động bảo lãnh ngân hàng

1.1.1 Khái niệm, đặc điểm của hoạt động bảo lãnh ngân hàng

a Khái niệm bảo lãnh ngân hàng

Bảo lãnh là khái niệm tồn tại từ rất xa xưa trong xã hội loài người Bảo lãnh có nguồn gốc từ thời kỳ trung cổ H y Lạp Trải qua thời gian, do nhu cầu sử dụng cam kết bảo lãnh ngày càng tăng nên các qu ốc gia Tây Âu và H oa K ỳ tìm cách phát triển loại hình giao dịch này trên cơ sở điều chỉnh chúng bằng công cụ pháp luật Cho đến nay bảo lãnh không những còn tồn tại mà đang rất phát triển, bao trùm lên mọi lĩnh vực đời sống kinh tế xã hội, từ những lĩnh vực nhỏ của đời sống như bảo lãnh thân nhân cư trú đến những lĩnh vực lớn như bảo lãnh cho một quốc gia về kinh tế Theo thời gian, bảo lãnh không chỉ bó hẹp trong phạm vi một quốc gia mà còn phát triển vượt qua biên giới quốc gia, trở thành một hoạt động mang tính quốc tế V ậy bảo lãnh là gì?

Theo từ điển tiếng Việt bảo lãnh được hiểu theo hai nghĩa: Thứ nhất,Bảo lãnh

là bảo đảm cho người khác thực hiện một nghĩa vụ và chịu trách nhiệm nếu người

đó không thực hiện nữa Thứ hai, Bảo lãnh là việc dùng tư cách uy tín của mình để

đảm bảo cho hoạt động tư cách của người khác

Như vậy dưới góc độ kinh tế xã hội, bảo lãnh chính là việc một người đứng ra bảo đảm về việc thực hiện nghĩa vụ của người khác trong trường hợp người có nghĩa vụ không thực hiện được thì người bảo lãnh phải chịu trách nhiệm cho việc không thực hiện đó

Dưới góc độ pháp lý, nhìn chung khái niệm bảo lãnh theo quy định của các

nước khá tương đồng Pháp luật Mỹ quy định “Bảo lãnh là việc bên bảo lãnh bảo đảm hoặc hứa thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ” Pháp luật Pháp quy định “Người nhận bảo lãnh m ột nghĩa vụ thực hiện nghĩa vụ đó đối với người có quyền nếu chính người có

nghĩa vụ không thi hành” Theo pháp luật Trung Quốc bảo lãnh được hiểu là hành

vi mà căn cứ vảo thỏa thuận giữa bảo lãnh và chủ nợ người bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ trả nợ hoặc chịu trách nhiệm nếu con nợ không trả được nợ [19, Tr.4] Theo pháp luật V iệt N am, bảo lãnh được xem là một trong những biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự bao gồm có: cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, đặt cọc, ký cược, ký quỹ, bảo lãnh, tín chấp Điều 361 Bộ luật dân sự V iệt Nam 2005

đã định nghĩa: “Bảo lãnh là việc ngư ời thứ ba (say đây g ọi là bên bảo lãnh) c am kết với bên có quyền (sau đây g ọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn m à bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa v ụ Các bên cũng

có thể thoả thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa v ụ khi bên được bảo lãnh không có k hả năng thực hiện nghĩa vụ c ủa mình”

Trong dân sự hay thương mại, những cam kết bảo lãnh như vậy có thể được xác lập và thực hiện một cách không chuyên bởi các tổ chức, cá nhân hoặc có tính chất chuyên nghiệp bởi các tổ chức kinh tế đặc biệt như TCTD- và các hành vi này được gọi là bảo lãnh ngân hàng V ậy Bảo lãnh ngân hàng được hiểu như thể nào?

N hiều tài liệu dẫn chứng trong giao dịch thương mại, bảo lãnh ngân hàng xuất hiện vào những năm 60 của thế kỷ XX , tại các nước Tây Âu và Hoa Kỳ Tuy nhiên, phải đến những năm 70 thương m ại mậu dịch quốc tế ngày càng phát triển đã làm gia tăng nhu cầu đa dạng hóa và hợp pháp hóa công cụ tài trợ và bảo đảm quốc tế

có tính linh hoạt, được tin tưởng, phù hợp với tập quán quốc tế và không trái với luật pháp quốc gia, ngoài phương thức tín dụng chứng từ truyền thống Bảo lãnh ngân hàng đáp ứng được các yêu cầu này và được sử dụng ngày càng phổ biến Có thể thấy bảo lãnh ngân hàng đã đáp ứng được nhu cầu phát triển của nền kinh tế tại các quốc gia, các khu vực và trên thế giới Q uy mô và doanh thu phí bảo lãnh của mỗi ngân hàng thể hiện uy tín trong nước cũng như quốc tế của ngân hàng đó đối với ngân hàng đối tác, đối với khách hàng và ngay cả với chính phủ

H iện nay trong khoa học pháp lý không tồn tại định nghĩa thống nhất chung về bảo lãnh ngân hàng N hìn chung có th ể xem xét bảo lãnh dưới hai góc độ

- Dưới góc độ kinh tế: bảo lãnh ngân hàng được coi như một nghiệp vụ cấp

tín dụng vì trong hợp đồng bảo lãnh TCTD cam kết chắc chắn sẽ trả nợ thay cho khách hàng trong trường hợp người này không tự thực hiện được nghĩa vụ của mình Bảo lãnh ngân hàng được xem như là một loại hình tín dụng đặc biệt bởi nhờ

có nó mà một cá nhân hay m ột doanh nghiệp không phải bỏ ra một khỏan tiền vốn (hoặc không phải đi vay) để đặt cọc nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của mình trong giao kết dân sự với đối tác

- Dưới góc độ pháp lý: hiện nay chưa có định nghĩa thống nhất về bảo lãnh,

pháp luật của nhiều nước chỉ đưa ra định cụ thể về từng loại hình bảo lãnh hoặc quy định gián tiếp về bảo lãnh ngân hàng, như:

Theo công ước Liên hiệp quốc về Bảo lãnh độc lập và Tín dụng dự phòng

(Công ước UN CITRA L) thì :” m ột cam kết là m ột trách nhiệm độc lập, theo thông

lệ quốc tế gọi là một bảo lãnh độc lập hoặc là một thư tín dụng dự phòng, của m ột ngân hàng hay tổ chức hoặc người khác ("người bảo lãnh/phát hành') để thanh toán cho người nhận bảo lãnh/hưởng lợi một số tiền nhất định hoặc có thể xác định được khi được yêu cầu hoặc yêu cầu có kèm theo chứng từ khác, theo đúng các Điều khoản và các Điều kiện về chứng từ của cam kết, cho biết, hoặc từ đó có thể suy đoán, rằng phải thực hiện thanh toán vì việc không thực hiện một nghĩa vụ, hoặc vì m ột sự cố khác, hoặc để trả tiền vay hay được ứng trước, hoặc vì bất kỳ trái

vụ nào đến hạn mà người được bảo lãnh/xin m ở thư tín dụng hoặc m ột người khác

có cam kết”[4]

Theo quy tắc thống nh ất về bảo lãnh theo yêu cầu (U RD G -ICC 458) của

phòng thương mại quốc tế ICC thì “ một bảo lãnh theo yêu cầu (dưới đây có tên gọi “Bảo lãnh”) nghĩa là bất cứ sự Bảo lãnh, Cam kết hoặc Ð ảm bảo thanh toán nào khác dù được gọi và mô tả như thế nào, được một ngân hàng, một công ty bảo hiểm hoặc m ột cơ quan hay m ột người nào khác (dưới đây được gọi là

“Người được bảo lãnh”) viết ra để thanh toán một số tiền khi xuất trình bản yêu cầu thanh toán và các chứng từ khác có thể quy định trong Bảo lãnh phù hợp với các Điều khoản và Điều kiện bảo lãnh đó”.[27]

Theo pháp luật V iệt N am bảo lãnh ngân hàng được h iểu là “hình thức cấp tín dụng, theo đó bên bảo lãnh cam kết bằng văn bản với bên nhận bảo lãnh sẽ thực

hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh; bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh theo thỏa thuận”

[14]

V ới định nghĩa này th ì ta th ấy b ảo lãnh ngân hàng vừa thể hiện là mộ t biện pháp bảo đảm nghĩa vụ dân sự bở i trong b ảo lãnh ngân hàng, tồn tại cam kết bằng văn b ản giữa TCTD (bên bảo lãnh) v à bên có quy ền (người nhận b ảo lãnh)

về việc người bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ tài sản thay cho khách hàng (ngườ i được bảo lãnh) khi người này không thực hiện nghĩa vụ với bên có quyền; đồng thời vừa thể hiện bảo lãnh ngân hàng là m ộ t nghiệp vụ cấp tín dụng của ngân hàng bởi khách hàng- người được bảo lãnh phải nhận nợ với TCTD và phải hoàn trả cho TCTD số tiền đã được trả thay

b Đ ặc điểm của hoạt động bảo lãnh ngân hàng

Như đã phân tích ở trên, bảo lãnh ngân hàng có bản chất là một biện pháp đảm bảo thực hiện nghĩa vụ dân sự nên nó mang các đặc điểm chung của hoạt động bảo lãnh, đó là:

- Bảo lãnh ngân hàng là biện pháp bảo đảm mang tính chất đối nhân theo đó Bên có quyền (bên nhận bảo lãnh) được quyền yêu cầu đối với chính bên cam kết thực hiện nghĩa vụ trả thay (bên bảo lãnh) chứ không được quyền ưu tiên thu nợ từ một tài sản cụ thể của bên có nghĩa vụ

- N ghĩa vụ theo bảo lãnh là nghĩa vụ phái sinh theo nghĩa vụ của bên được bảo lãnh

- Phạm vi bảo lãnh ngân hàng do các bên quy ết định dưới hình thức thỏa thuận, có thể là một phần hoặc toàn bộ phần nghĩa vụ được bảo lãnh

V ề thực chất bảo lãnh ngân hàng là lời hứa thanh toán của ngân hàng với người được yêu cầu bảo lãnh khi người được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ hợp đồng Bảo lãnh là công cụ bảo đảm, chứ không phải là công cụ thanh toán

N ghiên cứu đặc điểm của bảo lãnh cho chúng ta cơ sở phân biệt giữa bảo lãnh với công cụ thanh toán và bảo đảm khác như thư tín dụng, bảo hiểm…

V ới ý nghĩa là một hoạt động nghiệp vụ cấp tín dụng của TCTD, bảo lãnh

ngân hàng có những đặc trưng sau:

Thứ nhất, bảo lãnh ngân hàng là một loại giao dịch thương mại (hành vi

thương mại) đặc thù

H oạt động bảo lãnh ngân hàng được các TCTD thực hiện với tư cách là m ột thương nhân nhằm mục đích thu lợi nhuận và để thực hiện được hoạt động kinh doanh này, TCTD phải đăng ký kinh doanh tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền Các TCTD khi kinh doanh nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng phải tuân theo các quy định của cả pháp luật ngân hàng và pháp luật thương mại, và chịu sự chi phối của một số quy tắc pháp lý đặc thù mà chỉ áp dụng trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng của TCTD như: thủ tục bảo lãnh, phí bảo lãnh, giới hạn bảo lãnh…Đ ồng thời TCTD khi thực hiện nghiệp vụ này phải sử dụng những kỹ thuật chuyên môn nghiệp vụ của ngân hàng nhằm đảm đảo cho sự an toàn đồng vốn mình bỏ ra khi chấp nhận thực hiện nghĩa vụ thanh toán thay cho khách hàng của mình Điều này thể hiện tính chất chuyên nghiệp khi kinh doanh hoạt động này của các TCTD

Thứ hai, Chủ thể thực hiện hoạt động bảo lãnh ngân hàng là chủ thể đặc biệt-

các TCTD (trong đó chủ yếu là các ngân hàng) Pháp luật quy định như vậy là do bảo lãnh ngân hàng là loại hình kinh doanh có độ rủi ro cao nếu xảy ra sai sót gì thì

sẽ ảnh hưởng đến cả hệ thống nói riêng, nền kinh tế đất nước nói chung và kéo theo

đó là đời sống của nhân dân bị ảnh hưởng nặng nề Thêm vào đó, hoạt động này đòi hỏi khả năng, tiềm lực tài chính lớn, đồng thời yêu cầu thực hiện theo quy trình chuyên môn, nghiệp vụ nhất định và uy tín lớn nên cần phải do các TCTD kinh doanh ngân hàng chuyên nghiệp thực hiện

TCTD là chủ thể đặc biệt khi họ không chỉ tham gia với tư cách là bên bảo lãnh mà còn tham gia với tư cách là m ột nhà kinh doanh ngân hàng Chính vì thế, việc quy định quyền và nghĩa vụ của TCTD trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng cũng

có những điểm khác biệt với quyền và nghĩa vụ của bên bảo lãnh trong quan hệ bảo lãnh dân sự thông thường

Thứ ba, Trong bảo lãnh ngân hàng, TCTD không chỉ có tư cách là người

bảo lãnh (g iống như những ng ười bảo lãnh trong bảo lãnh th ực hiện nghĩa vụ dân sự) mà còn có th êm tư cách của một nh à kinh doanh ng ân hàng V ì thế, việc

quy định quyền và nghĩa vụ của TCTD bảo lãnh trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng cũng không giống hoàn toàn với quy ền và nghĩa vụ của TCTD bảo lãnh trong quan hệ bảo lãnh thực hiện ngh ĩa vụ dân sự V í dụ, nếu người bảo lãnh trong quan hệ bảo lãnh dân sự thông thường có quyền đưa ra chứng cứ về việc mình không biết khả năng ho àn trả của ng ười được bảo lãnh như thế nào để từ

đó xin Toà án huỷ bỏ hợp đồng bảo lãnh thì trái lại, trong bảo lãnh ngân hàng TCTD là người bảo lãnh chuyên nghiệp không thể đưa ra ch ứng cứ này vì họ là một nhà k inh doanh chuy ên nghi ệp nên họ buộ c phải b iết trước tình h ình tài chính của khách hàng xin bảo lãnh, trước khi quyết định ký kết hợp đồng dịch vụ bảo lãnh với khách hàng

Thứ tư, giao dịch bảo lãnh ngân hàng không phải là giao dịch hai bên hay ba

bên mà là giao dịch “kép”

K hi tiến h ành nghiệp vụ bảo lãnh, ngân h àng phải thiết lập hai mố i quan h ệ pháp lý: Thứ nh ất là g iữa ng ân hàng v à khách hàng được b ảo lãnh nhằm làm phát sinh nghĩa vụ của ngân hàng là phát hành thư bảo lãnh theo yêu cầu của khách hàng cho b ên nhận bảo lãnh H ợp đồng cấp bảo lãnh đóng vai trò cơ sở pháp lý để TCTD ký kết hợp đồng bảo lãnh; hợp đồng bảo lãnh được ký kết nhằm thực hiện nghĩa vụ của TCTD đã phát sinh trong hợp đồng cấp bảo lãnh TCTD giao kết hai hợp đồng này V iệc ký kết hợp đồng bảo lãnh là hệ quả của hợp đồng cấp bảo lãnh, đồng thời là phương thức để thực hiện hợp đồng cấp bảo lãnh

Thứ năm, giao dịch bảo lãnh ngân hàng có m ục đích và hệ quả tạo lập hai

hợp đồng, gồm hợp đồng cấp bảo lãnh và hợp đồng bảo lãnh H ai hợp đồng này tuy có mối quan hệ nh ân quả với nhau nhưng vẫn độc lập với nhau cả v ề phương diện chủ thể cũng như phương diện quyền và nghĩa vụ pháp lý của các chủ thể

Q uan hệ bảo lãnh không phải mối quan hệ giữa hai bên mà là m ột quan hệ tạo thành trong mối quan hệ nhiều bên bao gồm cả:

+ M ối quan hệ hợp đồng giữa người được bảo lãnh và người thụ hưởng- thể hiện qua hợp đồng cơ sở (hợp đồng mua bán, thi công… )

+ Mối quan hệ hợp đồng giữa người được bảo lãnh và ngân hàng- thể hiện qua đơn xin phát hành bảo lãnh

+ Mối quan hệ giữa ngân hàng và người thụ hưởng- thể hiện qua thư bảo lãnh Tính phụ thuộc được thể hiện:

Hợp đồng bảo lãnh sẽ không thể tồn tại nếu không có mối quan hệ trên Dù có

sự phân chia, ba mối quan hệ này liên hệ lẫn nhau và có ảnh hưởng đến nhau Một nghiệp vụ bảo lãnh không chỉ đơn thuần là quan hệ giữa ngân hàng bảo lãnh và người thụ hưởng mà mối quan hệ giữa người được bảo lãnh và người thụ hưởng là mối quan hệ gốc, là cơ sở phát sinh yêu cầu bảo lãnh V iệc ký kết hợp đồng bảo lãnh là hệ quả của hợp đồng cấp bảo lãnh, đồng thời là phương thức để thực hiện hợp đồng cấp bảo lãnh

Tính độc lập của bảo lãnh được thể hiện:

M ột đặc tính hết sức quan trọng của bảo lãnh ngân hàng là tính độc lập với hợp đồng Mặc dù mục đích của một bảo lãnh ngân hàng là bồi hoàn hoàn toàn cho người thụ hưởng những thiệt hại từ việc không thực hiện hợp đồng của người được bảo lãnh nhưng việc thanh toán một bảo lãnh chỉ căn cứ vào các điều khoản hoàn toàn TCTD bảo lãnh phải thực hiện nghĩa vụ đối với người nhận bảo lãnh ngay sau khi người này xuất trình các chứng từ phù hợp với nội dung của thư bảo lãnh hay cam kết bảo lãnh do TCTD phát hành, mà không ph ụ thuộc vào việc người được bảo lãnh có khả năng tự thực hiện nghĩa vụ của họ hay không N gược lại với bảo lãnh vô điều kiện, ở bảo lãnh có điều kiện hay bảo lãnh có kèm chứng từ như phán quyết của tòa án, quyết định của trọng tài, xác nhận của bên thứ ba về sự vi phạm của người bảo lãnh thì tính độc lập của bảo lãnh ít nhiều bị giảm sút

Tính độc lập của bảo lãnh còn được thể hiện trong trách nhiệm thanh toán của ngân hàng phát hành Trách nhiệm này hoàn toàn độc lập với mối quan hệ giữa ngân hàng và người được bảo lãnh Ngân hàng không được viện các lý do như người được bảo lãnh bị phá sản, vẫn còn nợ ngân hàng… để từ chối thanh toán Về tính độc lập này, trong Điều 2 của quy tắc thống nhất về bảo lãnh yêu cầu UCP 458

của ICC có giải thích “bảo lãnh về bản chất là độc lập với hợp đồng hoặc các Điều kiện dự thầu mà có thể là cơ sở của bảo lãnh và người bảo lãnh không liên quan hoặc bị ràng buộc bởi chính hợp đồng hoặc Điều kiện dự thầu đó kể cả đã được dẫn chiếu trong văn bản bảo lãnh”[20]

Tính độc lập còn ở ngay trong mối quan hệ giữa hợp đồng bảo lãnh và hợp đồng cấp bảo lãnh, việc vô hiệu của hợp đồng cấp bảo lãnh không đương nhiên dẫn đến sự vô hiệu trong hợp đồng bảo lãnh, ngo ại trừ việc ký kết hợp đồng b ảo lãnh vi phạm các đ iều kiện có hiệu lực đ ã được quy định trong Điều 122 BLD S

2005 là người tham gia giao dịch phải có đủ năng lực hành vi dân sự, phải tự nguyện tham gia, nội dung giao dịch không trái với đạo đức xã hội và hình thức phải đúng với quy định của pháp luật

V ới ngân hàng, quy tắc độc lập này cũng có thuận lợi K hi người thụ hưởng có yêu cầu đòi tiền theo thư bảo lãnh, ngân hàng chỉ có trách nhiệm xem xét kiểm tra xem những điều kiện, điều khoản của thư bảo lãnh có được thỏa mãn hay không

N hiệm vụ này được thực hiện khá dễ dàng D o vậy ngân hàng không liên quan đến quyền, nghĩa vụ các bên trong hợp đồng cơ sở và không liên quan đến tranh chấp phát sinh từ hợp đồng cơ sở giữa hai bên

Tuy nhiên tính chất độc lập của bảo lãnh cũng làm tăng rủi ro phải thanh toán

hộ khi không có sự trung thực của bên yêu cầu bảo lãnh Nhưng cần nhớ rằng tính độc lập của bảo lãnh cũng phụ thuộc vào các điều kiện của bảo lãnh, nó là loại bảo lãnh vô điều kiện hay bảo lãnh có điều kiện, nếu là bảo lãnh vô điều kiện, việc thanh toán được thực hiện theo yêu cầu đầu tiên, tính độc lập được bảo đảm

Thứ sáu, theo thông lệ quốc tế, bảo lãnh ngân hàng là giao dịch không thể đơn phương hủy ngang bởi những người có thẩm quyền của ngân hàng bảo lãnh

Đặc điểm này không chỉ được ghi nhận trong quy tắc thực hành tín dụng dự

phòng quốc tế:”… là cam kết không hủy ngang, độc lập, kèm chứng từ và ràng buộc khi phát hành…”[1, Tr.182] mà còn được công nhận bởi pháp luật của nhiều

quốc gia trên thế giới về bảo lãnh ngân hàng Tính chất không thể hủy ngang của bảo lãnh ngân hàng thể hiện ở chỗ, sau khi cam kết bảo lãnh hay thư bảo lãnh đã được phát hành hợp lệ bởi một ngân hàng, không một cơ quan nào có thể lấy danh nghĩa đại diện cho ngân hàng phát hành bảo lãnh để tuyên bố hủy bỏ cam kết, trừ khi tuyên bố này được sự chấp nhận của người nhận bảo lãnh N guyên tắc này đảm bảo cho người nhận bảo lãnh có thể yên tâm đòi tiền ngân hàng bảo lãnh khi đến hạn của nghĩa vụ được bảo lãnh mà người được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ

Theo thông lệ quốc tế về bảo lãnh ngân hàng, có ba loại chứng từ quan trọng nhất làm cơ sở cho các bên thực hiện giao dịch bảo lãnh ngân hàng, đó là văn b ản bảo lãnh (hợp đồng bảo lãnh- cam kết bảo lãnh hay thư bảo lãnh); Y êu cầu trả tiền (demand for payment) và tuyên b ố vi phạm (statement of default) N ếu không có ba loại chứng từ này, các bên không thể xác định được việc bảo lãnh ngân hàng có tồn tại hay không, quyền và nghĩa vụ của các bên sẽ thực hiện như thế nào? V iệc xây dựng nguyên tắc bảo lãnh dựa trên chứng từ không chỉ nhằm đảm bảo quyền lợi hợp pháp và chính đáng của các bên giao dịch, mà còn góp phần nâng cao ý thức trách nhiệm cũng như tính kỷ luật hợp đồng, trên cơ sở đó tạo dựng một môi trường kinh doanh lành mạnh, minh bạch, an toàn và hiệu quả cho các TCTD

Trên thực tế, có một số ý kiến cho rằng đặc điểm này của bảo lãnh là không rõ ràng hoặc giao dịch bảo lãnh hoàn toàn không phải là giao dịch chứng từ vì bản thân bản đòi tiền chỉ là thủ tục, là văn bản cần thiết trong trường hợp người hưởng muốn đòi tiền ngân hàng Tuy nhiên, nếu xem xét một cách toàn diện thì bảo lãnh

ngân hàng là một cam kết bằng văn bản, việc thực hiện quyền của người hưởng cũng bằng văn bản và ngân hàng đòi người được bảo lãnh hoàn trả cũng căn cứ dựa trên văn bản Ngân hàng mặc dù không kiểm tra nội dung chi tiết văn bản đòi tiền của người hưởng nhưng chỉ thanh toán khi bề mặt chứng từ do người hưởng xuất trình thỏa mãn những yêu cầu của bảo lãnh

Thứ tám, Trách nhiệm bảo lãnh của ngân hàng chỉ là trách nhiệm tài chính

được quy định trong văn bản bảo lãnh

Theo đó, ngân hàng sẽ chỉ phải thanh toán một số tiền nhất định theo hợp đồng bảo lãnh đã ký kết Ngân hàng cũng sẽ không có trách nhiệm cung cấp hàng hay thực hiện một hành động cụ thể thay cho nghĩa vụ không được thực hiện Đ ặc điểm này được hình thành trên cơ sở tính độc lập của cam kết bảo lãnh với hợp đồng cơ sở Nó thể hiện phạm vi trách nhiệm của ngân hàng và cũng là thể hiện yêu cầu của luật pháp nhằm ngăn chặn, tránh cho ngân hàng tham gia vào các giao dịch quá mạo hiểm, có thể gây tổn thất lớn đến tài sản của ngân hàng, ảnh hưởng đến quyền lợi người gửi tiền ở ngân hàng Đ ây cũng là điểm khác biệt của bảo lãnh ngân hàng với bảo lãnh trong việc bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự khác

1.1.2 Phân loại bảo lãnh ngân hàng

Bảo lãnh ngân hàng rất đa dạng tùy theo phạm vi, cách thức thực hiện, mục đích sử dụng… Vì thế ta cần phân loại chúng để có thể hiểu được nội dung từng loại hình và thấy được bảo lãnh là công cụ đa năng như thế nào

a Phân loại theo đối tượng bảo lãnh

G ồm hai loại là bảo lãnh trong nước (bảo lãnh đối nội) và bảo lãnh ngoài nước (bảo lãnh đối ngoại)

- Bảo lãnh trong nước

Là loại hình bảo lãnh mà người yêu cầu bảo lãnh, người được bảo lãnh và ngân hàng ở trong phạm vi một quốc gia Các hình thức phổ biến là: bảo lãnh dự thầu, bảo lãnh thực hiện hợp đồng, bảo lãnh tiền ứng trước… được thực hiện qua việc ngân hàng phát hành thư bảo lãnh

- Bảo lãnh ngoài nước

Là loại hình bảo lãnh sử dụng một trong các hình thức sau:

+ Mở thư tín dụng mua hàng trả chậm

+ Ký bảo lãnh trên các hối phiếu nhận nợ với nước ngoài

+ Phát hành thư bảo lãnh

+ Lập giấy chứng nhận kỳ hạn nợ

b Phân loại theo hình thức sử dụng

- Bảo lãnh vô điều kiện (U nconditional G uarantee): còn gọi là bảo lãnh theo yêu cầu (D emand G uarantee)

Đây là loại bảo lãnh trong đó Ngân hàng có trách nhiệm trả ngay, không hủy ngang của ngân hàng khi nhận được văn bản khiếu nại đầu tiên của người hưởng chỉ ra rằng quyền lợi của họ bị vi phạm do bên được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ của họ trong hợp đồng mà không cần kèm theo bất cứ một chứng từ nào chứng minh họ bị vi phạm hợp đồng Việc trả tiền này tuân thủ theo nguyên tắc trả tiền trước, kiện cáo sau Trường hợp bên được bảo lãnh chứng minh được mình không vi phạm hợp đồng thì họ có quyền đi kiện đòi lại số tiền mà ngân hàng đã trả lại cho người hưởng

Bảo lãnh vô điều kiện có tính độc lập cao nhất với các giao dịch khác kể cả với hợp đồng cơ sở mà theo đó nó được phát hành Loại bảo lãnh này thường bất lợi cho người xin bảo lãnh, việc đòi bồi thường mang tính chủ quan nên có thể xảy ra gian lận thậm chí lừa đảo nếu người thụ hưởng là đối tác không trung thực Tuy nhiên, đây là loại bảo lãnh được sử dụng rất phổ biến vì nó là hình thức đảm bảo nhất cho quyền lợi người hưởng và phù hợp với tập quán, thông lệ giao dịch của

NH TM trên thế giới

- Bảo lãnh có điều kiện (Conditional G uarantee)

Đây là loại bảo lãnh mà người thụ hưởng, nếu muốn được trả tiền phải xuất trình chứng từ của phía thứ ba hoặc của tòa án để chứng minh sự vi phạm nghĩa vụ hợp đồng của đối tác (những chứng từ này phải được quy định rõ ràng cụ thể trong thư bảo lãnh) Ví dụ: ngân hàng bảo lãnh chỉ trả tiền cho chủ đầu tư khi chủ đầu tư chứng minh với ngân hàng bằng văn bản rằng người dự thầu đã trúng thầu nhưng tự

ý bỏ cuộc không ký hợp đồng thi công hoặc không triển khai thực hiện thi công theo đúng tiến độ quy định trong hợp đồng đấu thầu

Loại bảo lãnh này gây ra sự chậm trễ trong thanh toán trả bồi thường cho người thụ hưởng Các ngân hàng cũng ngần ngại trong việc phát hành những bảo lãnh này vì họ có thể dây vào những tranh chấp phát sinh giữa các bên trong quan

hệ hợp đồng Với các điều kiện chứng từ như trên, về bản chất bảo lãnh có điều kiện rất tương đồng với nghiệp vụ bảo hiểm Do kém kinh hoạt và không hợp với thông lệ giao dịch ngân hàng nên bảo lãnh có điều kiện ít đươc sử dụng trong nghiệp vụ NH TM Vì vậy có nhiều nước bảo lãnh này do các công ty bảo hiểm phát hành như ở Mỹ và Canada, Bắc Phi mà ít được sử dụng ở Châu Âu M ột số các nước khác chấp nhận dạng bảo lãnh pha trộn của hai dạng trên miễn là các bên yêu cầu và ngân hàng đồng ý phát hành

c Phân loại theo phương thức mở bảo lãnh

- Bảo lãnh trực tiếp (D irect Guarantee)

Bảo lãnh trực tiếp là bảo lãnh mà ngân hàng bảo lãnh cam kết sẽ trực tiếp thanh toán cho người thụ hưởng bảo lãnh nếu bên được bảo lãnh vi phạm hợp đồng một hoặc một số điều kiện như trong cam kết bảo lãnh

Thông thường có ba bên tham gia là ngân hàng bảo lãnh, bên được bảo lãnh

và bên thụ hưởng Trong một số trường hợp, xuất hiện ngân hàng thứ hai mà ngân hàng thông báo phục vụ cho người bảo lãnh

Loại bảo lãnh này chịu sự chi phối của luật trong nước và khi hết hạn có thể trực tiếp tất toán với người bảo lãnh mà không cần hoàn trả thư bảo lãnh Ưu điểm của loại bảo lãnh này là người được bảo lãnh không phải mất thêm phí hoa hồng cho ngân hàng khác

- Bảo lãnh gián tiếp (Indirect Guarantee)

Là loại bảo lãnh mà trong đó người được bảo lãnh sẽ yêu cầu ngân hàng thứ nhất (gọi là ngân hàng chỉ thị- Instructing bank) đề nghị ngân hàng thứ hai (gọi là ngân hàng phát hành – Issuing Bank) đưa ra cam kết bảo lãnh chuyển cho người thụ hưởng Trong trường hợp này, người được bảo lãnh không trực tiếp bồi hoàn cho ngân hàng phát hành mà chính ngân hàng ch ỉ thị sẽ chịu trách nhiệm bồi hoàn cho ngân hàng phát hành, thông qua một cam kết gọi là bảo lãnh đối ứng

Bảo lãnh đối ứng là bảo lãnh ngân hàng, theo đó TCTD, chi nhánh ngân hàng

nước ngoài (bên bảo lãnh đối ứng) cam kết với bên bảo lãnh về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính cho bên bảo lãnh, trong trường hợp bên bảo lãnh thực hiện bảo lãnh và phải trả thay cho khách hàng của bên bảo lãnh đối ứng.[14]

- Đ ồng bảo lãnh (syndicated Guarantee)

Đồng bảo lãnh là việc nhiều TCTD cũng bảo lãnh cho một nghĩa vụ của khách hàng thông qua một TCTD đầu mối Các TCTD tham gia đồng bảo lãnh cùng chịu trách nhiệm liên đới trong việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc các bên tham gia bảo lãnh theo các phần độc lập Trường hợp, TCTD đầu mối phải thực hiện thay cho khách hàng thì các TCTD tham gia đ ồng bảo lãnh có trách nhiệm hoàn lại cho TCTD đầu mối số tiền tương ứng theo tỷ kệ tham gia đồng bảo lãnh mà các bên đã thỏa thuận Phương thức này được áp dụng trong những hợp đồng lớn, khả năng rủi ro cao, khả năng một TCTD không thể thực hiện được hay do những quy định hạn chế số tiền bảo lãnh của Chính phủ các nước đối với một TCTD

Cách phân loại như trên giúp cho các bên khi tham gia giao d ịch bảo lãnh ngân hàng thấy được ưu điểm, nhược điểm của từng loại hình bảo lãnh để lựa chọn loại hình bảo lãnh nào cho phù hợp với nhu cầu cụ thể của mình

d Phân loại theo mục đích bảo lãnh

- Bảo lãnh vay vốn (Credit G uarantee, Loan G uarantee)

Bảo lãnh vay vốn là cam kết của bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh về việc sẽ trả nợ thay cho bên được bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ, đúng hạn nghĩa vụ trả nợ vay.[14]

Bảo lãnh vay vốn ra đời do yêu cầu thực tế khi nhiều TCTD cho vay đòi hỏi phải có đảm bảo hoặc bằng hàng hóa, chứng khoán, bất động sản hoặc bảo lãnh của người thứ ba… Cũng có trường hợp, Nhà nước, doanh nghiệp, TCTD có yêu cầu vay vốn bằng cách phát hành trái phiếu song nếu uy tín của người vay trên thị trường đó chưa cao, việc phát hành sẽ rất khó khăn

- Bảo lãnh dự thầu (Bid bond/ Tender Guarantee)

Bảo lãnh dự thầu là cam kết của bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh (bên mời thầu) để bảo đảm nghĩa vụ tham gia dự thầu của bên được bảo lãnh Trường hợp

bên được bảo lãnh vi phạm quy định dự thầu mà không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ tài chính tham gia dự thầu thì bên bảo lãnh sẽ thực hiện thay.[14]

M ục đích của bảo lãnh dự thầu là khẳng định việc tham gia đấu thầu là nghiêm túc và người dự thầu sẽ ký hợp đồng nếu trúng thầu Việc phát hành bảo lãnh dự thầu còn đảm bảo cho chủ thầu về khả năng tài chính của người thầu Trong trường hợp trúng thầu các hình thức bảo lãnh cho các công việc tiếp theo như : bảo lãnh thực hiện hợp đồng, bảo lãnh tiền đặt cọc… sẽ được sẵn sàng

- Bảo lãnh thực hiện hợp đồng (Performance G uarantee)

Bảo lãnh thực h iện hợp đồng là cam k ết của bên bảo lãnh với b ên nhận b ảo lãnh để bảo đảm việc thực hiện đúng, đầy đủ các nghĩa vụ của bên được bảo lãnh theo hợp đồng đã ký k ết với b ên nhận b ảo lãnh Trường hợp bên được bảo lãnh

vi phạm hợp đồng bị phạt hoặc phải bồi thường cho bên nhận bảo lãnh mà không thực hiện ho ặc thực hiện không đầy đủ ngh ĩa vụ tài chính th ì bên bảo lãnh sẽ thực hiện thay.[14]

Số tiền trong thư bảo lãnh thường có giá trị từ 5-15% giá trị hợp đồng cơ sở trường hợp đặc biệt trong bảo lãnh thực hiện hợp đồng xây lắp số tiền này có thể hơn 15% nhưng phải được người có thẩm quyền quyết định đầu tư chấp nhận Số tiền bảo lãnh có thể giảm dần theo tiến độ hợp đồng Thời hạn trong thư bảo lãnh được kéo dài đến khi hoàn thành hợp đồng như hàng hóa đã giao xong, máy móc thiết bị đã được vận hành, công trình được đưa vào sử dụng, sau đó chuyển sang giai đoạn bảo hành

Các loại bảo lãnh thực hiện hợp đồng:

- Bảo lãnh thanh toán ( Payment G uarantee)

Bảo lãnh thanh toán là cam kết của bên bảo lãnh với bên thụ hưởng về việc thanh toán tiền đúng theo hợp đồng cơ sở của người được bảo lãnh Trong trường hợp người được bảo lãnh không hoặc không thanh toán đủ số tiền theo hợp đồng thì ngân hàng bảo lãnh sẽ chịu trách nhiệm trả thay cho người được bảo lãnh

Thông thường bảo lãnh thanh toán bằng 100% giá trị hợp đồng, do đó rủi ro sẽ dồn hết vào ngân hàng bảo lãnh Thời hạn hiệu lực của bảo lãnh ngân hàng thanh

toán do các bên thỏa thuận, thường kết thúc khi việc thanh toán đã được hoàn tất Thời hạn và giá trị bảo lãnh thanh toán cũng có thể giảm dần theo tiến độ thanh toán cho người thụ hưởng

- Bảo lãnh hoàn thanh toán (Repayment Guarantee)

Là cam kết của bên bảo lãnh cho bên nhận bảo lãnh về việc đảm bảo nghĩa vụ hoàn trả tiền ứng trước của khách hàng theo hợp đồng đã ký kết với bên nhận bảo lãnh Trong trường hợp khách hàng vi phạm các cam kết với bên nhận bảo lãnh và phải hoàn trả tiền ứng trước nhưng không hoàn trả hoặc chỉ trả một phần thì bên bảo lãnh sẽ đứng ra hoàn trả số tiền ứng trước cho bên nhận bảo lãnh

V iệc phân chia thành các loại hình bảo lãnh như đã phân tích ở trên có ý nghĩa hết sức quan trọng trong việc nâng cao hiệu quả sản xuất kinh doanh của các chủ thể tham gia giao dịch kinh tế Bởi lẽ, mỗi loại hình bảo lãnh khi chia theo m ục đích có những nét đặc trưng khác nhau Chủ thể kinh doanh kinh doanh ngành nghề nào sẽ có loại bảo lãnh phù hợp và đem lại kết quả kinh doanh cao nhất của ngành nghề đó Các bên khi tham gia giao d ịch bảo lãnh ngân hàng cần chú ý đến sự lựa chọn các loại hình bảo lãnh, Điều này góp phần không nhỏ đối với thành công trong

sự nghiệp kinh doanh của họ

1.1.3 Chức năng và vai trò của bảo lãnh ngân hàng

a Chức năng của bảo lãnh ngân hàng

Thứ nhất, bảo lãnh ngân hàng là công cụ bảo đảm

Đây là chức năng quan trọng nhất của bảo lãnh ngân hàng Chức năng này được thể hiện trước hết ở việc đảm bảo sự công bằng về nghĩa vụ và quyền lợi của bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh trong việc thực hiện các cam kết Bên cạnh

đó, bằng việc cam kết chi trả khi bên được bảo lãnh vi phạm nghĩa vụ, ngân hàng phát hành bảo lãnh đã tạo ra sự bảo đảm cho bên nhận bảo lãnh Đ ây chính là m ục đích ra đời của bảo lãnh ngân hàng Chính sự tin tưởng này đã tạo điều kiện cho các giao dịch được tiến hành một cách thuận lợi và dễ dàng

N goài ra bảo lãnh ngân hàng còn là công cụ bù đắp cho bên nhận bảo lãnh những tổn thất gây ra do phía đối tác không thực hiện các nghĩa vụ Điều này làm yên lòng người cung cấp vốn, người cho vay, chủ công trình, người mua hoặc bất

kỳ ai với tư cách là bên nhận bảo lãnh, trong giao dịch với đối tác Trên thực tế, do việc thanh toán dựa trên vấn đề vi phạm nghĩa vụ đã cam kết của bên được bảo lãnh, mà các nghĩa vụ này lại có sự giám sát gián tiếp từ phía ngân hàng, nên tỷ trọng các bảo lãnh ngân hàng được yêu cầu thanh toán thường không cao

Thứ hai, bảo lãnh ngân hàng là công cụ tài trợ

Bảo lãnh ngân hàng là công cụ tài trợ về mặt tài chính cho bên được bảo lãnh

Ta thấy, trong các hợp đồng thi công và các hợp đồng sản xuất hàng hóa lớn cần phải có thời gian dài để thực hiện hợp đồng Thực tế này đã đặt ra nhu cầu cần được tạm ứng trước một số tiền để thực hiện hợp đồng V í dụ một công ty xây dựng sẽ yêu cầu chủ công trình ứng trước một số tiền để mua nguyên vật liệu cho công trình

và trả lương cho công nhân, N gân hàng của công ty xây dựng sẽ phát hành “bảo lãnh hoàn thanh toán”, như là một công cụ tài trợ để công ty xây dựng nhận khoản tiền ứng trước từ phía chủ đầu tư

Thông qua bảo lãnh ngân hàng, bên được bảo lãnh không phải xuất quỹ, thu hồi vốn nhanh chóng, được vay nợ hoặc được kéo dài thời gian thanh toán tiền hàng hóa, dịch vụ, tiền nộp thuế…V ì vậy mặc dù không trực tiếp cấp vốn, nhưng với việc phát hành bảo lãnh, ngân hàng bảo lãnh đã giúp khách hàng được hưởng những thuận lợi về ngân quỹ như khi thực hiện cho vay Với ý nghĩa này, bảo lãnh ngân hàng được coi là một trong những dịch vụ ngân hàng có ý nghĩa quan trọng, đáp ứng kịp thời nhu cầu phát triển và mở rộng sản xuất kinh doanh, làm giảm bớt căng thẳng về nguồn vốn hoạt động của các doanh nghiệp Đ ặc biệt trong thương m ại quốc tế, bảo lãnh được biết đến như một công cụ tài trợ cho xuất nhập khẩu … Đ ối với thị trường chứng khoán ở các nước phát triển, ngân hàng là người bảo lãnh tài trợ cho các doanh nghiệp phát hành chứng khoán…

Thứ ba, bảo lãnh ngân hàng có chức năng thúc đẩy hoàn thành hợp đồng

Chức năng này thể hiện thông qua việc tạo áp lực đối với bên được bảo lãnh trong nỗ lực thực thi các cam kết Khi nhận được bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh có được sự yên tâm; ngược lại, bên được bảo lãnh luôn bị hối thúc bởi trách nhiệm trong việc thực hiện nghĩa vụ, bởi nếu vi phạm thì bên được bảo lãnh không chỉ bị mất quyền lợi từ các cam kết mà còn phải chịu nghĩa vụ tài chính phát sinh từ bảo

lãnh được phát hành theo yêu cầu của họ

Trong suốt thời hạn bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh luôn có quyền yêu cầu ngân hàng thanh toán bảo lãnh khi bên được bảo lãnh vi phạm các cam kết, bất kể mức

độ vi phạm và thiệt hại Vì thế bên được bảo lãnh luôn đứng trước áp lực phải bồi hoàn bảo lãnh Như vậy, bảo lãnh ngân hàng có vai trò đốc thúc bên được bảo lãnh thực hiện các cam kết họ đã đưa ra Tuy nhiên, trên th ực tế, khi ký hợp đồng và nhận cam kết bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh vẫn mong muốn bên được bảo lãnh thực hiện các cam kết hơn là khoản bồi hoàn tài chính từ bảo lãnh ngân hàng, bởi việc tìm kiếm một đối tác khác thực hiện công việc đang bị bỏ dở không phải là điều dễ dàng, đòi hỏi mất nhiều thời gian và chi phí Bảo lãnh ngân hàng mang ý nghĩa đôn đốc thực hiện các cam kết hơn là bồi hoàn Ngoài ra do trách nhiệm thực hiện bồi hoàn theo cam kết bảo lãnh, nên ngân hàng phát hành b ảo lãnh cũng có vai trò gián tiếp tạo áp lực với bên được bảo lãnh trong việc giảm thiểu các vi phạm

b Vai trò của bảo lãnh ngân hàng

 Đối với nền kinh tế

Trong nền kinh tế, bảo lãnh có vai trò rất quan trọng trong việc thu hút vốn cho sản xuất kinh doanh nhất là đối với những nước đang tiến hành hiện đại hóa, công nghiệp hóa như nước ta hiện nay Ở V iệt N am, nhu cầu về vốn là rất lớn, đặc biệt là vốn trung và dài hạn Đ ể giải quyết một phần tình trạng này, bảo lãnh đã giúp cho các doanh nghiệp có thể tìm được các nguồn vốn rẻ và chắc chắn hơn ở trong nước cũng như ở nước ngoài Trong hoạt động ngoại thương giữa các quốc gia có khoảng cách địa lý, có hệ thống pháp luật khác nhau và cả rất nhiều tập quán khác biệt thì sự xây dựng lòng tin để tiến hành công việc giao dịch là hết sức khó khăn Trong điều kiện ấy, ngân hàng với uy tín to lớn của mình sẽ cung cấp dịch vụ bảo lãnh cho các bên qua đó giúp cho việc thực hiện hoạt động thương mại được thuận lợi Có nhiều nghiệp vụ bảo lãnh liên quan đến hoạt động ngoại thương như: Bảo lãnh chất lượng, bảo lãnh sai sót bộ chứng từ, bảo lãnh thuế quan…

N goài ra, bảo lãnh giúp cho doanh nghiệp có điều kiện mở rộng thị trường, tiếp cận với công nghệ tiên tiến, từ đó kích thích được sản xuất trong nước Khi sản xuất trong nước phát triển sẽ kéo theo hàng loạt các lợi ích trên mọi mặt của nền

kinh tế xã hội như giảm lạm phát, giảm thất nghiệp, thúc đẩy tăng trưởng kinh tế Bảo lãnh còn có vai trò chu chuyển vốn trong nền kinh tế thông qua quan hệ hàng – tiền giúp cho sản phẩm trong xã hội được tiêu thụ dễ dàng hơn, góp phần làm ổn định nâng cao giá trị hàng hóa và nâng cao đời sống nhân dân

Bên cạnh đó, bảo lãnh còn là công cụ tài trợ, tạo điều kiện thúc đẩy các ngành kinh tế kém phát triển, các ngành kinh tế mũi nhọn theo định hướng chính sách của nhà nước hoặc làm thay đổi cơ cấu nền kinh tế sao cho có lợi nhất bằng việc bảo lãnh có trọng điểm theo yêu cầu của Chính phủ và NH NN

 Đối với Tổ chức tín dụng bảo lãnh

Bảo lãnh vừa là hoạt động cấp tín dụng, vừa là dịch vụ có thu phí Khoản phí bảo lãnh mà TCTD thu được là hoa hồng phần trăm trích trên doanh số bảo lãnh (tỉ

lệ này ở nước ta là 1% giá trị bảo lãnh) Bên cạnh phí bảo lãnh, ngân hàng còn sử dụng khoản tiền ký quỹ bảo để cho vay thu lãi (thông thường là lãi suất thấp) coi như một nguồn vốn ổn định của TCTD, vì theo quy định, ngân hàng không phải trả lãi đối với khoản tiền này

H oạt động bảo lãnh còn làm đa dạng hóa sản phẩm của TCTD, đặc biệt là sản phẩm về tín dụng bên cạnh các nghiệp vụ truyền thống như cho vay chiết khấu, cho thuê tài chính; đồng thời giúp bán thêm và bán chéo các sản phẩm từ đó làm tăng và hoàn thiện cơ cấu thu nhập của TCTD, giảm được rủi ro lệ thuộc quá lớn vào hoạt động tín dụng Đây cũng là biện pháp hữu hiệu trong việc thu hút và giữ chân khách hàng- một vấn đề rất quan trọng trong tình hình cạnh tranh gay gắt như hiện nay

N ghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng còn có tác dụng gián tiếp thúc đẩy các hoạt động kinh doanh khác của TCTD, đem lại uy tín, vị thế và khả năng tài chính của một TCTD nên rất được các TCTD chú trọng

 Đối với khách hàng sử dụng dịch vụ bảo lãnh

N ghiệp vụ bảo lãnh của TCTD giúp cho khách hàng giải quyết được sự không tin tưởng nhau trong việc thực hiện các điều kiện đã cam kết trong hợp đồng cơ sở Người được bảo lãnh dựa vào uy tín của TCTD để dành được sự tin tưởng của đối tác để thực hiện hợp đồng Người bảo lãnh thì yên tâm ký kết hợp đồng và dành cho đối tác một sự tín nhiệm nhất định của mình

N goài ra nghiệp vụ bảo lãnh còn giải quyết những khó khăn về vốn cho bên thực hiện hợp đồng mà họ khó có thể đủ khả năng tài chính để thực hiện trong thời gian dài Bên cạnh đó, bảo lãnh tạo được sự tin tưởng nhất định của người thụ hưởng với vai trò như một công cụ đôn đốc hoàn thành hợp đồng kinh doanh có hiệu quả hơn từ người xin bảo lãnh Trong quan hệ tín dụng (hàng hay tiền), người vay thiếu vốn trong kinh doanh hoặc muốn tranh thủ vốn của đối tác hay vì m ột lý

do nào khác thì thông qua hoạt động bảo lãnh họ có thể nhận được một khoản vốn nhất định giúp cho họ giải quyết được sự căng thẳng về vốn lưu động hay vốn cố định để đầu tư chiều sâu mở rộng sản xuất kinh doanh Thay cho việc vay vốn của ngân hàng, khách hàng chỉ phải trả một khoản phí bảo lãnh tương đối thấp và hưởng các ưu đãi từ bên cấp tín dụng

1.2 Cơ sở pháp lý về bảo lãnh ngân hàng của các TCTD Việt Nam

1.2.1 Khái niệm pháp luật bảo lãnh ngân hàng

Thực hiện chính sách m ở cửa công nghiệp hóa- hiện đại hóa đất nước, nhanh chóng hội nhập với nền kinh tế khu vực và thế giới, các doanh nghiệp mở rộng quan

hệ hợp tác kinh tế đối ngoại, tranh thủ thu hút các nguồn đầu tư trong và ngoài nước Các giao dịch kinh tế trong và ngoài nước phong phú cả về hình thức lẫn quy

mô Bảo lãnh với tính chất bảo đảm cao, được điều chỉnh bởi nhiều công ước, quy tắc chung thống nhất được lựa chọn như một yêu cầu tất yếu để phục vụ, thúc đẩy quá trình phát triển của nền kinh tế

Bảo lãnh ngân hàng là m ột hoạt động kinh doanh của TCTD bởi vậy bản thân

nó luôn chứa đựng nhiều yếu tố rủi ro và tổn thất như rủi ro tín dụng, rủi ro chứng từ… Thêm vào đó, hoạt động ngân hàng là hoạt động mang tính đặc thù, khả năng phản ứng dây chuyền khi xảy ra rủi ro thì hậu quả xấu sẽ xảy ra cho toàn bộ hệ thống TCTD V iệc ban hành văn bản pháp luật của nhà nước là một trong những nhân tố quyết định tới sự an toàn của TCTD

Đồng thời, các bên trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng đều có quyền lợi và nghĩa vụ nhất định, việc thực hiện nghĩa vụ của bên này sẽ là sự đảm bảo cho quyền lợi của bên kia Chính bởi vậy, để tránh các bên vi phạm nghĩa vụ, quyền và lợi ích

bị ảnh hưởng, cần có pháp luật thống nhất điều chỉnh hoạt động này

Trong giai đoạn hiện nay, khi mà hoạt động bảo lãnh ngân hàng ngày càng phát triển đã mang lại nhiều tác động tích cực nhưng cũng kéo theo không ít tác động tiêu cực, gây ra hậu quả xấu cho hoạt động kinh doanh của ngân hàng nói riêng và nền kinh tế nói chung Chính từ những nguyên nhân trên mà hỏi nhà nước cần nhanh chóng kịp thời ban hành các văn bản pháp luật điều chỉnh hoạt động này

nhằm phát huy tối đa mặt tích cực mà hoạt động bảo lãnh mang lại

Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng là tổng hợp các quy phạm pháp luật do Nhà nước ban hành hoặc thừa nhận nhằm điều chỉnh các quan hệ xã hội phát sinh trong quá trình tổ chức, thực hiện hoạt động bảo lãnh của các tổ chức TCTD với các bên liên quan và cơ quan nhà nước có thẩm quyền

Cơ cấu của pháp luật bảo lãnh ngân hàng bao gồm các quy định như:

- Chủ thể trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng thường bao gồm các vấn đề như bên bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh, bên được bảo lãnh với các điều kiện cụ thể của pháp luật mà các bên cần thỏa mãn khi tham gia giao dịch bảo lãnh

- Q uy định về phạm vi bảo lãnh: thường bao gồm các nội dung về giới hạn nghĩa vụ bảo lãnh

- Q uy định về hình thức và nội dung giao dịch bảo lãnh ngân hàng

- Q uy định về quyền bà nghĩa vụ của các chủ thể trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng

- Q uy định thủ tục bảo lãnh ngân hàng theo trình tựm thủ tục với các Điều kiện được bảo lãnh

1.2.2 Vai trò của pháp luật đối với hoạt động bảo lãnh ngân hàng

Bằng việc điều chỉnh các quan hệ phát sinh trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng của các TCTD, pháp luật bảo lãnh ngân hàng đã thể hiện vai trò rất quan trọng của mình, cụ thể là:

Thứ nhất, Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng là công cụ pháp lý để Nhà nước

xây dựng các, tổ chức, quản lý và duy trì trật tự cho hoạt động bảo lãnh ngân hàng trong nền kinh tế

Nhà nước quản lý, xây dựng cơ sở nền tảng thuận lợi cho việc thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng của các TCTD thông qua việc ban hành các quy

phạm pháp luật điều chỉnh các vấn đề liên quan đến hoạt động này như điều kiện, trình tự, thủ tục, thu hồi cấp phép thành lập… Đồng thời, nhà nước cũng quy định vừa đảm bảo tính chủ động trong việc thực hiện vừa hạn chế và kiểm soát chặt chẽ việc thực hiện nội dung này Có thể thấy được pháp luật là công cụ để bảo đảm an toàn cho hoạt động bảo lãnh ngân hàng nói riêng và hoạt động kinh doanh ngân hàng nói chung

Bên cạnh đó, trong một số trường hợp thông qua việc xây dựng các quy phạm pháp luật về trình tự giải quyết tranh chấp giữa các chủ thể, góp phần đảm bảo quyền lợi cho các bên tham gia, sự ổn định và duy trì trật tự cho hoạt động bảo lãnh ngân hàng Từ đó, tạo sự tin tưởng cũng như sức hút đối với các chủ thể khi lựa chọn phương thức này trong quá trình hoạt động kinh doanh của mình

Thứ hai, Pháp luật về bảo lãnh ngân hàng đã góp phần thúc đẩy sự phát triển

của hoạt động bảo lãnh ngân hàng, kích thích sự phát triển của cả hệ thống TCTD Đánh giá đúng được tầm quan trọng của hoạt động bảo lãnh ngân hàng đối với nền kinh tế, Nhà nước ta đã ban hành các văn bản tương đối kịp thời, đầy đủ để điều chỉnh các quan hệ phát sinh trong lĩnh vực này ở từng giai đoạn cụ thể, tạo ra hành lang pháp lý, tạo cơ sở góp phần giúp hoạt động này diễn ra thuận lợi, dễ dàng hơn

Từ đó, tạo ra môi trường cạnh tranh giữa các TCTD trong việc chiếm thị phần bảo lãnh, kích thích các tổ chức không ngừng tìm kiếm mở rộng phạm vi hoạt động, mở rộng quy mô và hệ thống, nâng cao chất lượng để tăng uy tín thu hút khách hàng

1.2.3 N guồn luật điều chỉnh hoạt động bảo lãnh ngân hàng của Việt N am

Lệnh số 38-LCT/HĐN N8 được chủ tịch Hội đồng Nhà nước N ước Cộng hoà

xã hội chủ nghĩa Việt N am công bố ngày 24/5/1990 dưới hình thức Pháp lệnh ngân hàng, hợp tác xã tín dụng và công ty tài chính là văn bản pháp lý cao nhất đầu tiên của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa V iệt N am về tổ chức và hoạt động của các TCTD Theo pháp lệnh này thì thuật ngữ “bảo lãnh ngân hàng” chưa được đề cập đến vì vậy những quy định về bảo lãnh ngân hàng còn thiếu nên hoạt động bảo lãnh ngân hàng ở thời kỳ này còn rất hạn chế

Đến năm 1992 để đáp ứng cho nhu cầu phát triển của các giao dịch kinh tế, thương mại đặc biệt là trong quan hệ vay vốn với nước ngoài Ngày 17 tháng 9 năm

1992, thống đốc Ngân hàng N hà nước Việt N am đã ra quyết định số 192/N H-QĐ ban hành Q uy chế bảo lãnh và tái bảo lãnh vay vốn ngân hàng Đ ây có thể coi là văn bản pháp lý đầu tiên tại Việt Nam điều chỉnh việc thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh

và tái bảo lãnh tại các NH TM Cùng với sự phát triển của kinh tế thị trường bảo lãnh ngân hàng đã trở thành một trong các loại hình tín dụng có tốc độ phát triển nhanh nhất Thực tế này đòi hỏi phải có một hành lang pháp lý vững chắc góp phần thúc đẩy sự phát triển và hoàn thiện hơn nữa của nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng Ngày 30 tháng 08 năm 1993, Chính phủ ban hành Nghị quyết số 58/CP ban hành quy chế vay và trả nợ nước ngoài Để hướng dẫn thi hành, thống đốc Ngân hàng Nhà nước đã ban hành Quy chế bảo lãnh và tái bảo lãnh vay vốn nước ngoài, ban hành kèm theo Q uyết định số 23/QĐ -NH 14 ngày 21 tháng 02 năm 1994 thay thế quyết định 192/NH -QĐ và các văn bản hướng dẫn thi hành Q uy định này trên

cơ sở kế thừa quy chế cũ và bổ sung một số điểm nổi bật như: phân biệt rõ hình thức bảo lãnh Chính phủ với hoạt động bảo lãnh thông thường của các NH TM ; quy định về việc lập quỹ bảo lãnh khi ngân hàng thực hiện bảo lãnh cho khách hàng; phân biệt rõ hơn hoạt động bảo lãnh với tái bảo lãnh của N gân hàng nhà nước với các N H TM Quyết định 26/2006/QĐ -NHNN 2/QĐ-NH14 ngày 19 tháng 09 năm

1995 của Thống đốc Ngân hàng nhà nước về sửa đổi một số điều của Quyết định trên đã lần đầu quy định mức bảo lãnh tối đa cho một khách hàng là 10% vốn tự có của TCTD

Đồng thời, thực tế các giao dịch kinh tế, thương mại trong nước cũng đặt ra yêu cầu cần có quy chế bảo lãnh trong nước để các N HTM trong nước có cơ sở thực hiện Ngày 26 tháng 9 năm 1994, Thống đốc ngân hàng N hà nước ban hành quyết định số 196/Q Đ-N H14 về việc ban hành “Q uy chế về nghiệp vụ bảo lãnh của ngân hàng” đánh dấu sự phát triển của nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng Tiếp theo đó

là sự ra đời của Q uyết định số 217/QĐ-NH1 của Thống đốc ngân hàng N hà nước

V iệt N am ngày 17 tháng 8 năm 1996 v ề việc ban hành quy chế, thế chấp, cầm cố tài sản và bảo lãnh vay vốn ngân hàng cũng góp phần tạo nền tảng pháp lý cho hoạt động bảo lãnh ngân hàng trong thời kỳ này

Đến năm 1997 thời kỳ diễn ra cuộc khủng hoảng tài chính- tiền tệ các nước

trong khu vực, việc đổ bể của nhiều TCTD và việc phá sản hàng loạt các doanh nghiệp lớn đã ảnh hưởng không nhỏ tới hoạt động của ngân hàng ở V iệt N am Các khuôn khổ pháp lý được quy định tại pháp lệnh ngân hàng trở nên không còn phù hợp và không còn bảo vệ được quyền lợi của các TCTD, có nhiều xung đột pháp lý giữa pháp lệnh về ngân hàng với các văn bản có liên quan như: B ộ luật dân sự năm

1995, Luật công ty… Từ thực tiễn đó, Luật các TCTD được xây dựng và được quốc hội thông qua ngày 12/12/1997 có hiệu lực thi hành từ ngày 1/10/1998 Luật các TCTD ra đời đã đáp ứng được yêu cầu quản lý và định hướng cho hoạt động phát triển các TCTD trong thời kỳ dài và góp phần tạo sự ổn định về môi trường pháp

lý cho hoạt động ngân hàng Lần đầu tiên thuật ngữ “Bảo lãnh ngân hàng” được đề cập (khoản 12 Điều 20 Luật các TCTD ) và những quy định về “bảo lãnh ngân hàng” (các Điều 58, Điều 59 Luật các TCTD) cũng được thừa nhận

Trên cơ sở quy định của Luật các TCTD, Thống đốc NHNN đã ban hành

Q uyết định số 283/2000/QĐ -NHNN 14 ngày 25/8/2000 về việc ban hành Q uy chế bảo lãnh ngân hàng Q uyết định này được sửa đổi, bổ sung bởi Q uyết định số 386/2001/QĐ -NHN N ngày 11/4/2001 của Thống đốc N HNN về việc sửa đổi, bổ sung một số điều trong Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quy ết định

số 283/2000/QĐ -NH NN14 ngày 25/8/2000; Quyết định số 1348/2001/QĐ -NHNN ngày 29/10/2001 của Thống đốc N HNN về việc sửa đổi một số quy định liên quan đến thu phí bảo lãnh của các TCTD; Quyết định số 112/2003/QĐ- NHNN ngày 11/2/2003 của Thống đốc NH NN về việc sửa đổi bổ sung một số điều của Q uy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Q uy ết định số 283/2000/QĐ -NHN N14 ngày 25/8/2000 của Thống đốc NH NN

Từ đó đến nay, quy chế đã được nhiều lần thay đổi bổ sung cho phù hợp với tình hình thực tế và các ngân hàng đều áp dụng Q uy chế Bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo Quyết định số 26/2006/Q Đ-N HNN ngày 26/6/2006 của Thống đốc NHNN (sau đây gọi là quyết định số 26) Tuy nhiên qua hơn 7 năm áp dụng và thực hiện Q uyết định 26/2006/QĐ-NHNN , các quy định tại Q uyết định này bộc lộ nhiều bất cập, chưa đề cập hết những vấn đề thực tiễn đặt ra, đã gây không ít khó khăn cho các tổ chức tín dựng trong quá trình hoạt động cấp bảo lãnh đặc biệt là từ khi ra

ban hành luật các TCTD số 47/2010/QH 12 ngày 16/06/2010 và chính th ức có hiệu lực từ ngày 01/01/2011 đã khiến những quy định tại Q uyết định 26/2006/QĐ -

NH NN không còn phù hợp và có nhiều mâu thuẫn với luật này Chính vì thế, ngày 3/10/2012, N HNN đã ban hành Thông tư số 28/2012/TT-NHNN quy định về nghiệp vụ bảo lãnh của TCTD, chi nhánh N gân hàng nước ngoài.Thông tư này có hiệu lực từ ngày 02/12/2012

Bên cạnh hai văn bản pháp luật trực tiếp điều chỉnh hoạt động bảo lãnh ngân hàng của TCTD là Luật các TCTD năm 2010 và Thông tư 28/2012/TT -NHNN thì

có thể kể đến một số văn bản khác điều chỉnh hoạt động này đó là: Bộ Luật D ân sự năm 2005, Luật Thương mại năm 2005; Bộ Luật Tố tụng dân sự số 24/2004/Q H 11…

KẾT LUẬN CHƯƠNG 1

Tóm lại, như đã trình bày tại chương này, tôi có một số kết luận như sau:

- D ưới góc độ pháp lý có thể có nhiều định nghĩa khác nhau về bảo lãnh ngân hàng nhưng tựu chung lại có thể hiểu bảo lãnh ngân hàng là cam kết của ngân hàng đối với bên thụ hưởng để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ của bên được bảo lãnh Bảo lãnh ngân hàng được xuất phát từ bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ dân sự nói chung nhưng cũng có nhiều điểm khác biệt, đặc thù như tính độc lập với giao dịch làm phát sinh nhu cầu bảo đảm bằng bảo lãnh, là giao dịch không thể đơn phương hủy ngang bởi những người có thẩm quyền của ngân hàng bảo lãnh,…

- Tùy theo đối tượng bảo lãnh, mục đích sử dụng, phương thức phát hành

mà bảo lãnh ngân hàng có thể phân thành nhiều loại khác nhau như bảo lãnh trong nước, bảo lãnh nước ngoài; bảo lãnh có điều kiện, bảo lãnh vô điều kiện hay bảo lãnh thanh toán, bảo lãnh vay vốn, bảo lãnh hoàn thanh toán; bảo lãnh trực tiếp, bảo lãnh gián tiếp

- V ới chức năng là công cụ đảm bảo, công cụ tài trợ và thúc đẩy hoàn thành hợp đồng, bảo lãnh ngân hàng có một vai trò to lớn đối với nền kinh tế cũng như với các chủ thể tham gia Tuy nhiên đây cũng là hoạt động chứa đựng nhiều rủi ro,tổn thất cho các bên

- H ệ thống pháp luật về bảo lãnh ngân hàng của V iệt Nam được hoàn thiện

qua từng thời kỳ đáp ứng nhu cầu thay đổi đa dạng của thị trường Sự ra đời của Thông tư số 28/2012/TT-NHNN ngày 03 tháng 10 năm 2012 của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam quy định về bảo lãnh ngân hàng là sự điều chỉnh kịp thời của pháp luật, tạo nên sự đồng bộ, thống nhất của hệ thống quy phạm pháp luật về bảo lãnh ngân hàng ở Việt Nam

Chương 2 NỘI DUNG BẢO LÃNH NGÂN HÀNG CỦA

CÁ C TỔ C HỨC TÍN D ỤN G VIỆT NA M THEO PHÁ P LUẬT HIỆN HÀN H

2.1 C hủ thể trong các giao dịch bảo lãnh ngân hàng

Trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng thường phát sinh hai loại quan hệ : quan hệ giữa TCTD với bên nhận bảo lãnh và quan hệ dịch vụ giữa TCTD với khách hàng (bên được bảo lãnh) Như vậy sẽ tồn tại ba loại chủ thể đó là bên bảo lãnh; bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh

Chi nhánh ngân hàng nước ngoài là đơn vị phụ thuộc của ngân hàng nước ngoài, không có tư cách pháp nhân, được ngân hàng nước ngoài bảo đảm chịu trách nhiệm về mọi nghĩa vụ, cam kết của chi nhánh tại V iệt N am

Luật các TCTD năm 2010 quy định NH TM, Công ty tài chính và chi nhánh ngân hàng nước ngoài được thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh Ngân hàng hợp tác xã, quỹ tín dụng nhân dân chỉ được hoạt động kinh doanh nghiệp vụ ngân hàng khi được NHNN chấp nhận Đối với ngân hàng chính sách phải hoạt động theo quy định của Chính phủ

Trước đó trong Quyết định 26/2006/QĐ-NHNN khi quy định về bên bảo lãnh chỉ quy định bên bảo lãnh là TCTD thành lập và hoạt động theo luật các TCTD

V iệc quy định chung chung của Q uyết định 26/2006/QĐ -NH NN không phù hợp với quy định cụ thể và chi tiết của Luật các TCTD 2010 Theo như Thông tư

28/2012/TT-NHNN, ta thấy đối tượng áp dụng đã được liệt kê cụ thể và phù hợp với quy định của Luật các TCTD 2010

TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài chỉ được thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh chuyên nghiệp đối với khách hàng khi có đủ các điều kiện theo luật định nhằm bảo đảm an toàn trong hoạt động kinh doanh ngân hàng

N goài ra với từng đối tượng cụ thể mà các bên bảo lãnh phải đáp ứng đủ các điều kiện khác theo pháp luật quy định Cụ thể, trường hợp bảo lãnh đối với TCTD

là người không cư trú thì TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài bảo lãnh cho tổ chức là người không cư trú phải đáp ứng đầy đủ các điều kiện như: Đ ược NHNN cho phép kinh doanh, cung ứng dịch vụ ngoại hối trên thị trường quốc tế và thị trường trong nước, trong đó có hoạt động bảo lãnh bằng ngoại tệ; không bị xử phạt

vi phạm hành chính các quy định về quản lý ngoại hối theo quy định của pháp luật trong thời hạn 06 tháng liền kề trước thời điểm xem xét thực hiện bảo lãnh cho tổ chức là người không cư trú; có quy định nội bộ, quản trị rủi ro và phương án kiểm soát, xử lý rủi ro trong hoạt động bảo lãnh đối với người không cư trú; không vi phạm quy định về việc báo cáo NHNN khoản bảo lãnh đối với người không cư trú Đây cũng là điểm mới quan trọng của Thông tư 28/2012/TT-NHNN khi dành

ra các quy định riêng về trường hợp bảo lãnh với tổ chức là người không cư trú

2.1.2 Bên được bảo lãnh

Bên được bảo lãnh trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng gồm: tổ chức (bao gồm TCTD , chi nhánh ngân hàng nước ngoài), cá nhân là người cư trú và tổ chức

là người không cư trú được TCTD, chi nhánh ngân hàng nước ngoài bảo lã nh

Để được bảo lãnh, khách hàng phải có đủ các điều kiện:

- Có đầy đủ năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật;

- Nghĩa vụ bảo lãnh và giao dịch phát sinh nghĩa vụ bảo lãnh là hợp pháp

- Có khả năng thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ cam kết với các bên liên

quan trong quan hệ bảo lãnh

Có thể thấy, trong hệ thống các văn bản về bảo lãnh ngân hàng, quy định về khách hàng được bảo lãnh là một trong những quy định được sửa đổi nhiều nhất và theo hướng ngày càng mở rộng Theo Điều 6 quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo quyết định 196/1994/QĐ -NHN N thì bên được bảo lãnh chỉ giới hạn là các

tổ chức có tư cách pháp nhân Q uy định này chủ yếu hướng vào nhóm đối tượng là các doanh nghiệp nhà nước, các TCTD Đ ến quy chế bảo lãnh ban hành kèm theo quyết đinh 283/2000/QĐ -NH NN đối tượng được bảo lãnh được mở rộng hơn không chỉ là những pháp nhân mà còn bao gồm tổ chức, cá nhân nhưng tập trung chủ yếu vào nhóm chủ thể kinh doanh Đ ến quy chế bảo lãnh ban hành kèm Quyết định 26/2006/QĐ-NHNN thì đối tượng được bảo lãnh là các tổ chức, cá nhân trong

và nước ngoài

Thông tư 28/2012/TT-NHNN áp dụng tình trạng cư trú làm tiêu chí để xác

định bên được bảo lãnh bao gồm (i) tổ chức, cá nhân là người cư trú và (ii) tổ chức

là người không cư trú nhưng được tổ chức, chi nhánh ngân hàng nước ngoài bảo lãnh [14] Thông tư cũng quy định TCTD bảo lãnh cho bên được bảo lãnh sẽ là

doanh nghiệp thành lập và hoạt động tại nước ngoài có vốn góp của doanh nghiệp

V iệt N am dưới hình thức đầu tư trực tiếp để thực hiện các dự án, phương án sản

xuất kinh doanh phù hợp với phạm vi hoạt động hợp pháp của bên được bảo lãnh

Có thể thấy quy định này không bao gồm chi nhánh ngân hàng nước ngoài xuất phát từ việc khi bảo lãnh cho người không cư trú, nếu phải thực hiện nghĩa vụ trả nợ thay, chi nhánh ngân hàng nước ngoài phải chuyển tiền trả nợ và hạch toán ghi nợ cho người không cư trú

Như vậy, Thông tư 28/2012/TT-NHNN đã siết chặt hơn các đối tượng được bảo lãnh so với Q uyết định 26/2006/QĐ -NH NN Đồng thời, xuất phát từ tính đặc thù cũng như để đảm bảo an toàn cho các TCTD, pháp luật hạn chế những đối tượng không được bảo lãnh, gồm:

- Thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Hội đồng thành viên, thành viên Ban kiểm soát, Tổng giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng giám đốc (Phó giám đốc) và