phân tích cơ sở pháp lý cho hoạt động bảo lãnh ngân hàng và thực trạng hoạt động bảo lãnh ngân hàng tại các tổ chức tín dụng

Các ví dụ điển hình về bảo lãnh thường thấy bao gồm: i Chứng minh năng lực tài chính khi tham gia đấu thầu, khi ký kết các hợp đồng kinh tế, ii Bảo lãnh của Ngân hàng cho doanh nghiệp kh

Lời mở đầu

Trong xu hướng kinh doanh thương mại ngày càng mởi rộng cả về phạm

vi lẫn hình thức, các hoạt động nghiệp vụ mà các ngân hàng thương mại cung cấp cho các doanh nghiệp đã và ngày càng trở thành những trợ thủ đắc lực thúc đẩy kinh doanh phát triển Trong đó, một trong những hoạt động ra đời trễ nhưng không kém quan trọng và ngày càng được các doanh nghiệp tận dụng để phục vụ cho hoạt động kinh doanh của mình đó là hoạt động bảo lãnh ngân hàng Bảo lãnh ngân hàng thường được ví như tấm giấy thông hành cho doanh nghiệp trong các hoạt động mua bán trả chậm, không những tạo thuận lợi cho kế hoạch của doanh nghiệp nhận bảo lãnh mà các đối tác kinh doanh cũng sẽ có cơ sở để tin tưởng lẫn nhau hơn Bảo lãnh đã trở thành loại dịch vụ kinh doanh có nhiều tác động tích cực trong việc thúc đẩy các giao dịch về vốn, các giao dịch kinh doanh không chỉ ở trong lĩnh vực tín dụng mà cả trong dự thầu, thực hiện hợp đồng, bảo đảm chất lượng sản phẩm…Với vai trò như vậy, việc tìm hiểu sâu hơn về hoạt động bảo lãnh ngân hàng và các vấn đề pháp lý liên quan điều chỉnh hoạt động ngân hàng

là hết sức cần thiết và bổ ích Và để tìm hiểu sâu hơn về hoạt động bảo lãnh

ngân hàng em xin tìm hiểu vào một số khía cạnh cụ thể “phân tích cơ sở pháp lý cho hoạt động bảo lãnh ngân hàng và thực trạng hoạt động bảo lãnh ngân hàng tại các tổ chức tín dụng” trong quá trình tìm hiểu đề tài

không thể tránh khỏi những thiếu sót em rất mong nhận được những ý kiến đánh giá của thầy cô và các bạn để đề tài này được hoàn thiện hơn Em xin cảm ơn các thầy cô giáo đã giảng trong các giờ lên lớp cũng như những đóng góp của các bạn giúp em hoàn thành tốt đề tài này!

Bài làm

1 Cơ sở cho hoạt động bảo lãnh ngân hàng

1.1 Từ hoạt động bảo lãnh dân sự.

Trong giao dịch dân sự ở nước ta, Bộ Luật dân sự ngày 14/6/2005 đã dành 5 chương (từ chương 17 đến chương 21 với 351 điều quy định về Nghĩa vụ dân sự và Hợp đồng dân sự Trong đó, quyền và nghĩa vụ dân sự, trách nhiệm dân sự, việc chuyển giao quyền yêu cầu và chuyển giao nghĩa

vụ dân sự và bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự là các quy định gốc, mang tính nguyên tắc cơ bản nhất để các tổ chức, cá nhân trong xã hội triển khai thực hiện các giao dịch dân sự Các quy định về bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự như: cầm cố tài sản (các điều 326-341), thế chấp tài sản (các điều 342-357), đặt cọc (điều 358), ký cược (điều 359), ký quỹ (điều 360), bảo lãnh (các điều 361-371), tín chấp (các điều 372-373) là cơ sở để xây dựng và

xử lý các vấn đề về tài chính của các bên trong giao dịch dân sự Đây cũng

là cơ sở để các tổ chức, cá nhân triển khai các dịch vụ tài chính, là những dịch vụ liên quan đến sự vận động của các luồng vốn, các nguồn lực trong

xã hội Xét về bản chất kinh tế, các dịch vụ tài chính thuộc dạng này không phải là giao dịch mua/bán hàng hóa, dịch vụ thuần túy trừ phi hàng hóa dịch

vụ được “gán ép” hoặc bắt buộc phải chuyển giao quyền sở hữu giữa các bên liên quan để thực hiện bảo đảm nghĩa vụ đã cam kết trong giao dịch dân

sự Với đạo lý đó mà nhiều nước trên thế giới hiện nay đã không áp dụng chế độ thuế GTGT đối với các dịch vụ tài chính phát sinh trong quá trình bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Về hoạt động dịch vụ bảo lãnh, theo Điều 361 Bộ Luật dân sự thì: Bảo lãnh

là việc người thứ ba (Bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (Bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (Bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà Bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Các bên cũng có thể thoả thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi Bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình tại quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo quyết định số 26/2006/QD-NHNN 26/6/2006 của thống đốc ngân hàng nhà nước khoản 1 điều 2 thì " Ngân hàng bảo lãnh có nghĩa là bằng văn bản thực hiện bởi một tổ chức tín dụng (bên bảo lãnh) cho người thụ hưởng (bảo lãnh)

để thực hiện một nghĩa vụ tài chính thay mặt cho một khách hàng (bảo lãnh) khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết để đảm bảo Các khách hàng có trách nhiệm nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền này đã trả thay mặt cho họ" theo quy định tại khoản 18 điều 4 luật các tổ chức tín dụng thì " Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó tổ chức tín dụng cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách

hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết; khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng theo thỏa thuận" Việc bảo lãnh nhất thiết phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính Trong trường hợp pháp luật có quy định thì văn bản bảo lãnh phải được công chứng hoặc chứng thực Xét về phạm vi, Bên bảo lãnh có thể cam kết bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ nghĩa

vụ cho Bên được bảo lãnh Nghĩa vụ bảo lãnh thường bao gồm cả tiền lãi trên nợ gốc, tiền phạt, tiền bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp có thoả thuận khác Do thực hiện cam kết bảo lãnh, gánh chịu rủi ro cho Bên được bảo lãnh cho nên Bên bảo lãnh được hưởng thù lao Đương nhiên, quyền được hưởng thù lao phải có sự thỏa thuận giữa Bên bảo lãnh và Bên được bảo lãnh

Trong đời sống thực tiễn cũng phát sinh khá phổ biến trường hợp nhiều người cùng bảo lãnh (đồng bảo lãnh) khi mà một người không đủ năng lực tài chính để thực hiện việc bảo lãnh trọn vẹn một nghĩa vụ Khi nhiều người cùng bảo lãnh một nghĩa vụ thì họ phải liên đới thực hiện việc bảo lãnh, trừ trường hợp có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định bảo lãnh theo các phần độc lập; Bên có quyền có thể yêu cầu bất cứ ai trong số những người bảo lãnh liên đới phải thực hiện toàn bộ nghĩa vụ Điều hiển nhiên là: khi một người trong số những người đồng bảo lãnh liên đới đã thực hiện toàn bộ nghĩa vụ thay cho Bên được bảo lãnh thì người đó có quyền yêu cầu những người bảo lãnh còn lại phải thực hiện phần nghĩa vụ của họ đối với mình Khi đã có giao kết bảo lãnh, Bên bảo lãnh phải thực hiện nghiêm túc nghĩa

vụ thay cho Bên được bảo lãnh Cam kết bảo lãnh cũng được pháp luật quy định rất chặt chẽ bằng tài sản bảo đảm của chính người bảo lãnh Trong trường hợp đã đến hạn thực hiện nghĩa vụ thay cho Bên được bảo lãnh, mà Bên bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ thì Bên bảo lãnh bắt buộc phải đưa tài sản thuộc sở hữu của mình để thanh toán cho Bên nhận bảo lãnh

1.2 Từ hoạt động bảo lãnh ngân hàng.

Bảo lãnh ngân hàng ngày càng được khách hàng sử dụng rộng rãi như một loại hình dịch vụ không thể thiếu, bao gồm cả các khách hàng doanh nghiệp và khách hàng cá nhân Nhu cầu sử dụng dịch vụ bảo lãnh phát sinh

khi khách hàng cần Ngân hàng chứng minh năng lực tài chính, khả năng thanh toán của mình hoặc cần Ngân hàng chứng minh khả năng thực hiện các cam kết của hợp đồng Các ví dụ điển hình về bảo lãnh thường thấy bao gồm: (i) Chứng minh năng lực tài chính khi tham gia đấu thầu, khi ký kết các hợp đồng kinh tế, (ii) Bảo lãnh của Ngân hàng cho doanh nghiệp khi mua hàng trả chậm, (iii) Bảo lãnh thực hiện hợp đồng, (iv) Bảo lãnh tài chính cho các học sinh và sinh viên Việt nam có điều kiện đi du học tại các trường Đại học nổi tiếng trên thế giới, (v) Bảo lãnh của một ngân hàng hoặc một tổ chức tài chính nhà nước để doanh nghiệp vay vốn của một ngân hàng khác,…

Bảo lãnh ngân hàng được xem như là một loại hình tín dụng đặc biệt bởi nhờ

có nó mà một cá nhân hay một doanh nghiệp không phải bỏ ra một khỏan tiền vốn (hoặc không phải đi vay) để đặt cọc, giam chân tại chỗ nhằm bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của mình trong giao kết dân sự với đối tác Bảo lãnh ngân hàng đã và đang mang tới các lợi ích cho khách hàng như: (i) Góp phần hạn chế sử dụng nguồn vốn lưu động của doanh nghiệp; (ii) Hạn chế việc sử dụng tiền mặt, qua đó tăng cường tính an toàn trong giao dịch; (iii) Giảm thiểu rủi ro trong trường hợp người mua và người bán không biết nhau; (iv) Tiết kiệm thời gian, chi phí cho các bên liên quan; và, (v) Nâng cao vị thế, vai trò và uy tín của doanh nghiệp trong quan hệ với đối tác,…

Về khung khổ pháp lý đối với dịch vụ bảo lãnh ngân hàng: Luật các tổ chức

tín dụng số 07/1997/QH10 đã có quy định tại Điều 49:“Tổ chức tín dụng được cấp tín dụng cho tổ chức, cá nhân dưới các hình thức cho vay, chiết khấu thương phiếu và giấy tờ có giá khác, bảo lãnh, cho thuê tài chính và các hình thức khác theo quy định của Ngân hàng Nhà nước.” Tiếp theo, tại

Điều 20 Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật các tổ chức tín dụng

(Luật số 20/2004/QH11 ngày 15/6/2004) quy định cụ thể hơn: “12 Bảo lãnh ngân hàng là cam kết bằng văn bản của tổ chức tín dụng với bên có quyền về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện đúng nghĩa vụ đã cam kết; khách hàng phải nhận nợ

và hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền đã được trả thay.”

Triển khai thực hiện Luật các tổ chức tín dụng, Thống đốc Ngân hàng Nhà nước Việt Nam đã ban hành quy chế bảo lãnh ngân hàng (Quyết định số

26/2006/QĐ-NHHH ngày 26/6/2006) Theo đó, “Bảo lãnh ngân hàng” là sự cam kết bằng văn bản của tổ chức tín dụng (Bên bảo lãnh) với bên có quyền (Bên nhận bảo lãnh) về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng (Bên được bảo lãnh) khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh Khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền đã được trả thay

Cam kết bảo lãnh bằng văn bản bảo lãnh của Tổ chức tín dụng có thể bao gồm các hình thức là Thư bảo lãnh; và/hoặc Hợp đồng bảo lãnh Với hình thức “Thư bảo lãnh”, Tổ chức tín dụng thực hiện cam kết đơn phương bằng văn bản về việc tổ chức này sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ

đã cam kết với Bên nhận bảo lãnh Trong khi đó, “Hợp đồng bảo lãnh” là thoả thuận bằng văn bản giữa Tổ chức tín dụng và Bên nhận bảo lãnh hoặc giữa Tổ chức tín dụng, Bên nhận bảo lãnh, khách hàng và các bên liên quan (nếu có) về việc Tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với Bên nhận bảo lãnh Rõ ràng là, hình thức Hợp đồng bảo lãnh tỏ ra phức tạp hơn bởi cam kết của nhiều bên trong giao dịch dân sự; tuy nhiên, do cụ thể hơn, chặt chẽ hơn về trách nhiệm, tính pháp lý có vẻ cao hơn nên Bên nhận bảo lãnh thường thích loại hình này Trái lại, tâm lý của Bên được bảo lãnh thường quan tâm nhiều hơn và thích lựa chọn hình thức Thư bảo lãnh hơn hình thức Hợp đồng bảo lãnh Đây chính là điểm lợi thế, mang lại nhiều cơ hội béo bở cho các tổ chức tín dụng và các nhân viên của họ sẵn sàng khai thác triệt để

1.3 Đặc điểm của bảo lãnh ngân hàng

Với ý nghĩa là một loại hình bảo lãnh đặc thù, bảo lãnh ngân hàng vừa

có những đặc điểm của bảo lãnh nói chung, ngân hàng vừa có những đặc điểm riêng để phân biệt với những hình thức bảo lãnh khác Có thể nhận diện bảo lãnh ngân hàng thông qua các đặc điểm chính sau đây:

Thứ nhất: về bản chất pháp lý bảo lãnh ngân hàng là một giao dịch thương

mại (hay hành vi thương mại) đặc thù

Tính chất thương mại trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng của tổ chức tín dụng thể hiện ở chỗ, hoạt động bảo lãnh này vừa do chính các tổ chức tín dụng (với tư cách là một loại thương nhân) thực hiện trên thị trường nhằm mục tiêu thu lợi nhuận, vừa có tính chất chuyên nghiệp như một nghề nghiệp kinh doanh.Cũng do tính chất thương mại của hoạt động bảo lãnh ngân hàng

mà hoạt đông này bắt buộc phải làm thủ tục đăng ký kinh doanh tại cơ quan nhà nước có thẩm quyền theo quy định của pháp luật Hơn thế nữa, sự bảo lãnh chuyên nghiệp của tổ chức tín dụng còn được quan niệm như là giao dịch thương mại đặc thù Tính chất đặc thù của giao dịch thương mại này thể hiện ở chỗ, một mặt bảo lãnh ngân hàng do các tổ chức tín dụng thực hiện một cách chuyên nghiệp, mặt khác khi thực hiện hoạt động bảo lãnh có tính chất chuyên nghiệp như vậy, các tổ chức tín dụng phải sử dụng đến những

kỹ thuật chuyên môn nghiệp vụ ngân hàng nhằm đảm bảo an toàn cho đồng vốn của mình bỏ ra khi chấp nhận đóng vai trò người thực hiện nghĩa vụ tài sản thay cho khách hàng Cũng vì lý do này mà hoạt động bảo lãnh chuyên nghiệp của tổ chức tín dụng luôn được nhà làm luật nhìn nhận như là một hoạt động kinh doanh có điều kiện như phải được cấp giấy phép hoạt động bởi cơ quan nhà nước có thẩm quyền (ngân hàng nhà nước Việt Nam) và phải có vốn pháp định theo quy định của pháp luật.Ngoài ra, tính chất đặc thù của bảo lãnh ngân hàng còn thể hiện ở chỗ,hoạt động kinh doanh này cũng chịu sự chi phối của một số quy tắc pháp lý đặc thù , chỉ áp dụng riêng cho hành vi bảo lãnh có tính chất chuyên nghiệp của tổ chức tín dụng như quy tắc về thủ tục bảo lãnh, phí bảo lãnh,giới hạn bảo lãnh và các chế tài áp dụng đối với bên vi phạm, cam kết trong bảo lãnh ngân hàng…

Thứ hai, về chủ thể, hoạt động bảo lãnh ngân hàng bao giờ cũng do chủ thể

đặc biệt là tổ chức tín dụng (trong đó chủ yếu là các ngân hàng ) thực hiện Bản than của bảo lãnh ngân hàng thể hiện không phải ở việc ngân hàng thực hiện nghĩa vụ thay cho người bảo lãnh trong trường hợp người này không thực hiện nghĩa vụ của mình, mà sự đền bù bằng tiền nhất định người được bảo lãnh không thực hiện hay thực hiện không đúng nghĩa vụ của mình Bảo lãnh ngân hàng thường được sử dụng để đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa

vụ của người xuất khẩu và được giao vì quyền lợi của người nhập khẩu, tức

là ngânh hàng nhận lấy nghĩa vụ sẽ thanh toán trong trường hợp một nghĩa

vụ nào đó không được thực hiện, nghĩa vụ đó mặc dù có giá trị bằng tiền nhưng theo bản chất của nó không phải lúc nào cũng thực hiện được bằng tiền mà còn có thể là bằng nghĩa vụ giao hàng, thực hiện công việc, cung ứng dịch vụ hay thực hiện một hành vi nào đó có nghĩa vụ pháp lý Ngân hàng bảo lãnh chỉ chịu trách nhiệm phù hợp với các điều khoản được quy định trong hợp đồng Sở dĩ pháp luật quy định như vậy là vì bản thân hoạt động bảo lãnh ngân hàng vốn dĩ là loại hình kinh doanh có rủi ro cao, chỉ có các tổ chức tín dụng kinh doanh ngân hàng chuyên nghiệp thì mới có đủ các điều kiện về vốn, trình độ chuyên môn kỹ thuật nghiệp vụ và kinh nghiệm kinh doanh trên thương trường để thực hiện loại hoạt động bảo lãnh đặc thù này

Thứ ba, trong bảo lãnh ngân hàng, tổ chức tín dụng không chỉ có tư cách là

người bảo lãnh (giống như bất kỳ người bảo lãnh nào trong bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ dân sự) mà còn có thêm tư cách của một nhà kinh doanh ngân hàng Vì thế, việc quy định quyền của tổ chức tín dụng bảo lãnh trong quan

hệ bảo lãnh ngân hàng cũng không giống hoàn toàn với quyền và nghĩa vụ của người bảo lãnh trong quan hệ bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ dân sự Ví dụ, nếu người bảo lãnh trong quan hệ bảo lãnh dân sự thông thường có quyền đưa ra chứng cứ về việc mình không biết khả năng hoàn trả của người được bảo lãnh như thế nào để từ đó xin tòa án hủy bỏ hợp đồng bảo lãnh thì trái lại, trong bảo lãnh ngân hàng , tổ chức tín dụng là người bảo lãnh chuyên nghiệp không thể đưa ra chứng cứ này vì họ chính là một nhà kinh doanh chuyên nghiệp nên buộc phải biết trước tình hình tài chính của khách hàng xin bảo lãnh, trước khi quyết định ký kết hợp đồng dịch vụ bảo lãnh với khách hàng

Thứ tư, giao dịch bảo lãnh ngân hàng có mục đích và hệ quả tạo lập hai hợp

đồng, gồm hợp đồng dịch vụ bảo lãnh và hợp đồng bảo lãnh/cam kết bảo lãnh Hai hợp đồng này tuy có mối quan hệ nhân quả với nhau, ảnh hưởng lẫn nhau nhưng vẫn độc lập với nhau về cả phương diện chủ thể cũng như phương diện quyền, nghĩa vụ pháp lý của các chủ thể Mối quan hệ nhân quả giữa hai hợp đồng này thể hiện ở chỗ: việc ký kết hợp đồng dịch vụ bảo lãnh

là nguyên nhân, đồng thời là cơ sở pháp lý để ký kết hợp đồng bảo lãnh là hệ quả của dịch vụ bảo lãnh Còn tính độc lập hai loại hợp đồng này thể hiện ở chổ hợp đồng này vô hiệu không thể đương nhiên làm cho hợp đồng kia vô

hiệu và ngược lại Mặt khác, tính độc lập giữa hai hợp đồng này còn thể hiện

ở chỗ việc thực hiện quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng này không thể bị phụ thuộc hay chi phối bởi việc thực thi quyền nghĩa vụ của các bên trong hợp đồng kia và ngược lại Tổ chức tín dụng với tư cách là người cung cấp dịch vụ bảo lãnh, đồng thời là người cam kết thực hiện nghĩa vụ thay cho khách hàng được bảo lãnh ( trong quan hệ hợp đồng bảo lãnh) có hai mối quan hệ pháp lý với hai đối tác khác nhau do đó phải hành động mang tính độc lập trên cơ sở quyền và nghĩa vụ trong từng hợp đồng

Ngược lại, trong trường hợp hợp đồng bảo lãnh bị vô hiệu thì hợp đồng dịch

vụ bảo lảnh cũng không vì thế mà bị vô hiệu theo Hậu quả pháp lý xảy ra cho các chủ thể hợp đồng bảo lãnh là các tổ chức tín dụng phát hành bảo lãnh được giải thoát khỏi vai trò người bảo lãnh và người nhận bảo lãnh thì không có quyền yêu cầu tổ chức tín dụng bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho khách hàng được bảo lãnh Còn hậu quả pháp lý xảy ra đối với các chủ thể của hợp đồng dịch vụ bảo lãnh là về nguyên tắc, mỗi bên vẫn phải thực các quyền, nghĩa vụ của mình đối với bên kia và giải pháp khắc phục là khách hàng có quyền yêu cầu tổ chức tín dụng bảo lãnh phát hành một thư bảo lãnh mới để thay thế cho thư bão lãnh cũ đã bị vô hiệu Nếu sau khi nhận đuợc yêu cầu này mà tổ chức tín dụng đó đã vi phạm nghĩa vụ của mình trong hợp đồng dịch vụ bảo lãnh và có thể phải chịu phạt vi phạm hợp đồng theo mức do các bên thoả thuận phù hợp với pháp luật

Thứ năm, giao dịch bảo lãnh ngân hàng không phải là giao dịch hai bên hay

ba bên mà là một giao dịch kép Sở dĩ có thể quan niệm bảo lãnh ngân hàng

là giao dịch kép là bởi vì, để đạt được mục đích và động cơ chủ yếu của mình là phát hành thư bảo lãnh theo yêu cầu của khách hàng và gửi cho bên

có quyền – bên nhận bảo lãnh để nhận tiền thù lao dịch vụ (phí bảo lãnh) thì

tổ chức tín dụng không thể tiến hành ký kết cả hai loại hợp đồng theo thứ

tự : hợp đồng dịch vụ bảo lãnh đuợc giao kết trước và hợp đồng bảo lãnh được giao kết sau thứ tự này phản ánh mối quan hệ giữa hai hợp đồng, trong

đó hợp đồng dịch vụ bảo lãnh đóng vai trò là cơ sở pháp lý để tổ chức tín dụng ký kết hợp đồng dịch vụ bảo lãnh; còn hợp đồng bảo lãnh được ký kết

là nhằm thực hiện nghĩa vụ của tổ chức tín dụng đã phát sinh trong hợp đồng dịch vụ bảo lãnh (ở đây được hiểu là nghĩa vụ phát hành thư bảo lãnh) Việc

tổ chức tín dụng giao kết hai hợp đồng này tuy đều hướng tới một mục đích chung và có động cơ thống nhất nhưng mặt khác, điều này cũng phản ánh sự độc lập của hai hành vi pháp lý khác nhau, dù rằng cả hai hành vi đó đều do một chủ thể là tổ chức tín dụng thực hiện trên nguyên tắc tự nguyện và bình đẳng tuy nhiên, theo định nghĩa về bảo lãnh ngân hàng được quy định trong khoản 12 điều 20 Luật các tổ chức tín dụng thì dường như các nhà làm luật muốn thể hiện quan điểm cho rằng giao dịch bảo lãnh ngân hàng chỉ liên quan đến một hợp đồng duy nhất là hợp đồng bảo lãnh, theo đó, bên bảo lãnh là tổ chức tín dụng chỉ phải cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng được bảo lãnh Còn việc pháp luật quy định khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền đã được trả thay, có vẻ như chỉ là một hệ quả tất yếu của việc tổ chức tín dụng đã làm nghĩa vụ thay khách hàng đối với bên nhận bảo lãnh Có thể cho rằng quan niệm như vậy là không hợp lý, bởi lẽ mục đích và động cơ của tổ chức tín dụng khi thực hiện hành vi bảo lãnh cho khách hàng là nhằm mục tiêu thu lợi nhuận và nhằm thực hiện hoạt động nghề nghiệp kinh doanh.vì thế, khó có thể tưởng tượng rằng tổ chức tín dụng lại sẵn sàng phát hành thư bảo lãnh vì quyền lợi của khách hàng mà không hề dựa trên việc ký kết và thực hiện hợp đồng dịch vụ bảo lãnh giữa họ với khách hàng

Thứ sáu, theo thông lệ quốc tế , bảo lãnh ngân hàng là giao dịch không thể

đơn phương huỷ ngang bởi những người đại diện có thẩm quyền của người đại diện có thẩm quyền của tổ chức tín dụng bảo lãnh Đặc điểm này không thể ghi nhận trong quy tắc thực hành tín dụng dự phòng quốc tế “ là cam kết không huỷ ngang, độc lập , kèm chứng từ và ràng buộc khi phát hành ” mà còn được công nhận bởi luật quốc gia của nhiều nước trên thế giới về bảo lãnh ngân hàng Tuy nhiên, đặc điểm này chưa được phản ánh trong pháp luật thực định Việt Nam về bảo lãnh nói chung và về bảo lãnh ngân hàng nói riêng, khiến cho chế định về bảo lãnh ngân hàng trong pháp luật Việt Nam thiếu sự tương đồng với chế định về bảo lãnh ngân hàng trong pháp luật của các nước cũng như pháp luật quốc tế, tập quán và thông lệ quốc tế về bảo lãnh

Tính chất không thể huỷ ngang của bảo lãnh ngân hàng thể hiện ở chổ, sau khi cam kết bảo lãnh hay thư cam kết đã được phát hành hợp lệ bởi một tổ chức tín dụng, không một cơ quan nào (ví dụ như chủ tịch hội đồng quản trị

hay tổng giám đốc hoặc giám đốc chi nhánh … ) có thể lấy danh nghĩa đại diện cho tổ chức tín dụng phát hành bảo lãnh để tuyên bố đơn phương huỷ

bỏ cam kết bảo lãnh , trừ khi tuyên bố này được chấp nhận bởi người nhận bảo lãnh Nguyên tắc này đảm bảo cho người nhận bảo lãnh có thể yên tâm đòi tiền tổ chức tín dụng bảo lãnh khi đến hạn của nghĩa vụ được bảo lãnh mà người được bảo lãnh không thực hiện nghĩa vụ của họ, bằng cách xuất trình chứng cứ về việc người được bảo lãnh đã vi phạm về nghĩa vụ đối với mình Nếu bảo lãnh ngân hàng không có tính chất này, nghĩa là nếu bên bảo lãnh có thể đơn phương huỷ ngang bất kỳ lúc nào theo ý của mình thì khi đó quyền lợi của người nhận bảo lãnh, cho dù của người có khả năng tài chính mạnh như tổ chức tín dụng, cũng sẽ trở thành vô nghĩa và không cần thiết \

Thứ bảy, bảo lãnh ngân hàng là giao dịch được xác lập và thực hiện dựa trên

chứng từ tính chất chứng từ của bảo lãnh ngân hàng thể hiện ở chổ, khi tổ cức tín dụng phát hành cam kết bảo lãnh (thư bảo lãnh) cũng như khi người nhận bảo lãnh thực hiện quyền yêu cầu hay khi tổ chức tín dụng bảo lãnh thực hiện nghĩa vụcủa người bảo lãnh ,các chủ thể này đều bắt buộc phải thiết lập bằng văn bản Những văn bản này không những là bằng chứng chứng minh quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia giao dịch bảo lãnh mà còn là cơ sở pháp lý để các bên thực hiện được quyền và nghĩa vụ pháp lý của mình đối với phía bên kia chẳng hạn, khi người nhận bảo lãnh yêu cầu

tổ chức tín dụng bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay người được bảo lãnh , họ phải xuất trình các chứng từ phù hợp với nội dung của cam kết bảo lãnh thì mới được trả tiền; Ngược lại tổ chức tín dụng bảo lãnh cũng phải dựa vào văn bản bảo lãnh (là một loại chứng từ) do mình phát hành và đối chiếu với các chúng từ do người nhận bảo lãnh thiết lập và xuất trình để xác định việc đòi tiền của người nhận bảo lãnh có hợp lệ không và mình có phải trả tiền theo yêu cầu đó hay không Theo thong lệ quốc tế về bảo lãnh ngân hàng, có

ba loại chứng từ quan trọng nhất làm cơ sở cho các bên thực hiện giao dịch bảo lãnh ngân hàng, đó là văn bản bảo lãnh (hợp đồng bảo lãnh – cam kết bảo lãnh hay thư bảo lãnh); yêu cầu trả tiền (Demand for payment) và tuyên

bố vi phạm (statement of default)