Phân tích cơ sở pháp lý cho hoạt động bảo lãnh ngân hàng và thực trạng bảo lãnh ngân hàng tại tổ chức tín dụng
Trang 1tài: “ Phân tích cơ sở pháp lý cho hoạt động bảo lãnh ngân hàng và thực trạng bảo lãnh ngân hàng tại tổ chức tín dụng”
GIẢI QUYẾT VẤN ĐỀ
I CƠ SỞ PHÁP LÝ CỦA HOẠT ĐỘNG BẢO LÃNH NGÂN HÀNG
1 Bảo lãnh ngân hàng là gì?
1.1 Khái niệm bảo lãnh ngân hàng
Khái niệm bảo lãnh dưới góc độ kịnh tế xã hội và góc độ pháp lý được hiểu theocác cách khác nhau Đồng thời, bảo lãnh theo quy định của pháp luật các nướckhác nhau cũng có những điểm khác biệt
Theo từ điển tiếng việt bảo lãnh được hiểu theo hai nghĩa Thứ nhất, bảo lãnh làbảo đảm người khác thực hiện một nghĩa vụ và chịu trách nhiệm nếu người đókhông thực hiện; thứ hai là việc dùng tư cách, uy tín của mình để bảo đảm chohành động, tư cách của người khác
Theo phương diện pháp lý, nhìn chung khái niệm bảo lãnh được quy định tươngđối giống nhau trong pháp luật của các nước
Theo quy định của pháp luật Mỹ, bảo lãnh được hiểu là thỏa thuận trong đóngười bảo lãnh đồng ý sẽ thực hiện nghĩa vụ nợ của bên nợ chỉ khi bên nợ không
Trang 2trả nợ; bảo lãnh là việc bảo lãnh bảo đảm hoặc hứa thực hiện nghĩa vụ của bên
có nghĩa vụ trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện
Theo quy định của pháp luật Pháp: Bản chất của bảo lãnh là “ người nhận bảolãnh một nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ đó đối với người có quyền nếu chínhngười có nghĩa vụ không thi hành”
Theo pháp luật Trung Quốc bảo lãnh được hiểu là hành vi mà căn cứ vào thỏathuận bảo lãnh và chủ nợ, người bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ trả nợ hoặc chịutrách nhiệm nếu con nợ không trả được nợ
Trong pháp luật Dân sự nước ta khái niệm bảo lãnh được nêu trong Điều 361 Bộluật Dân sự: “Bảo lãnh là việc người thứ ba (say đây gọi là bên bảo lãnh) camkết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụthay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thờihạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ.Các bên cũng có thể thoả thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụkhi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình”
Theo quy định tại Luật các tổ chức tín dụng 2010 thì: Bảo lãnh ngân hàng đượchiểu là hình thức cấp tín dụng, theo đó tổ chức tín dụng cam kết với bên nhậnbảo lãnh về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho kháchhàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đãcam kết; khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng theo thỏathuận
Trong quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành quyết định số 26/2006/QĐ-NHNNngày 26/6/2006 của thống đốc ngân hàng Nhà nước, tại Điều 2 khoản 1 có quy
Trang 3chính thay cho khách hàng (bên được bảo lãnh) khi khách hàng không thực hiệnhoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh Kháchhàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền đã được trả thay.
1.2 Sự cần thiết phải ban hành pháp luật về bảo lãnh ngân hàng.
Thứ nhất: Xuất phát từ nhu cầu đòi hỏi của nền kinh tế
Với chính sách mở cửa xây dựng công nghiệp hóa - hiện đại hóa đất nước nhanhchóng hội nhập với nền kinh tế khu vực và thế giới Nhà nước ta từng bước chophép các doanh nghiệp Việt Nam mở rộng quan hệ hợp tác kinh tế đối ngoại đểnhằm thu hút ngày càng nhiều nguồn vốn hợp tác đầu tư, ứng dụng công nghệ vàtiếp thu trình độ khoa học tiên tiến của nước ngoài vào sản xuất kinh doanh.Điều này làm cho các giao dịch kinh tế giữa doanh nghiệp trong nước với nhau
và giữa doanh nghiệp Việt Nam với đối tác nước ngoài ngày càng trở nên phongphú, đa dạng về hình thức và quy mô Do tính bảo đảm cao cùng với khả năngvượt khỏi biên giới quốc gia, lại được điều chỉnh bởi nhiều công ước., quy tắcpháp luật chung thống nhất nên bảo lãnh ngân hàng được đặt ra như là một lựachọn, một yêu cầu tất yếu để phục vụ và thúc đẩy quá trình phát triển của nềnkinh tế
Thứ hai: Xuất phát từ tính rủi ro trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng, nhằm đảm
bảo sự an toàn của hệ thống tổ chức tín dụng
Trong hoạt động kinh doanh ngân hàng TCTD thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh làcác trung gian tài chính, kinh doanh tiền tệ và dịch vụ ngân hàng , do đó hoạtđộng bảo lãnh cũng luôn chứa đựng nhiều rủi ro, tổn thất là rất đa dạng: rủi ro tíndụng, rủi ro chứng từ, rủi ro lãi suất Mặt khác do tính đặc thù của hoạt độngngân hàng và khả năng phản ứng dây chuyền nếu để xảy ra rủi ro trong bảo lãnhthì hậu quả xấu xảy ra cho hệ thống TCTD khó có thể lường trước Do vậy, để
Trang 4ngăn ngừa rủi ro thì sự điều chỉnh của pháp luật luôn là một trong những nhân tốquyết định tới sự an toàn của hoạt động này.
Thứ ba: Nhằm đảm bảo quyền lợi của tất cả các bên trong quan hệ bảo lãnh
Như vậy, nhằm khai thác tối đa hiệu quả kinh tế mà nghiệp vụ bảo lãnh ngânhàng có thể mang lại và đảm bảo cho sự an toàn của hoạt động này việc xâydựng hành lang pháp lý chung điều chỉnh là một trong những yêu cầu nhiệm vụtrọng tâm đặt ra hiện nay
2 Cơ sở pháp lý cho hoạt động bảo lãnh ngân hàng.
Hoạt động bảo lãnh ngân hàng hiện nay được điều chỉnh bởi Luật ngân hàng,Luật các tổ chức tín dụng 2010, Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theoquyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/6/2006 và một số văn bản pháp luật
Trang 5Nghiệp vụ bảo lãnh của tổ chức tín dụng vốn mang bản chất là hoạt động thươngmại nên có cấu trúc pháp lý khá đặc thù bao gồm sự gắn kết giữa hai loại hợpđồng: Hợp đồng bảo lãnh được ký kết giữa bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh
và hợp đồng dịch vụ bảo lãnh được ký kết giữa bên bảo lãnh với bên được bảolãnh
Cấu trúc tham gia hoạt động bảo lãnh ngân hàng gồm:
- Bên bảo lãnh
- Bên được bảo lãnh
- Bên nhận bảo lãnh
Bên bảo lãnh: là tổ chức tín dụng thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh đó là Các tổ
chức tín dụng thành lập và hoạt động theo Luật các tổ chức tín dụng và Các ngânhàng được Ngân hàng Nhà nước cho phép hoạt động thanh toán quốc tế đượcthực hiện các loại bảo lãnh mà bên nhận bảo lãnh là các tổ chức và cá nhân nướcngoài
Xét về điều kiện chủ thể, một tổ chức tín dụng chỉ được quyền thực hiện nghiệp
vụ bảo lãnh đối với khách hàng khi thỏa mãn các điều kiện sau:
- Có tư cách pháp nhân và có người đại diện hợp pháp Trong nghiệp vụ bảo
lãnh, người đại diện hợp pháp cho tổ chức tín dụng bảo lãnh chỉ có thể làTổng giám đốc, giám độc (đại diện đương nhiên) hoặc phó tổng giám đốc,phó giám đốc (đại diện theo ủy quyền) Riêng người được ủy quyền vềnguyên tắc không được ủy quyền lại cho người khác
- Được ngân hàng nhà nước cho phép thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh đối với
khách hàng (điều kiện này thường được ghi rõ trong giấy phép thành lập
và hoạt động của tổ chức tín dụng do ngân hàng nhà nước cấp)
Bên được bảo lãnh là khách hàng được tổ chức tín dụng bảo lãnh
Trang 6Khách hàng được tổ chức tín dụng bảo lãnh là các tổ chức và cá nhân trongnước và nước ngoài Tổ chức tín dụng không được bảo lãnh đối với những ngườisau đây:
a Thành viên Hội đồng quản trị, Ban Kiểm soát, Tổng giám đốc (Giám đốc),Phó Tổng Giám đốc (Phó Giám đốc) của tổ chức tín dụng;
b Cán bộ, nhân viên của tổ chức tín dụng đó thực hiện thẩm định, quyết địnhbảo lãnh;
c Bố, mẹ, vợ, chồng, con của thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, TổngGiám đốc (Giám đốc), Phó Tổng Giám đốc (Phó Giám đốc);
d Việc áp dụng quy định đối với người được bảo lãnh là bố, mẹ, vợ, chồng, concủa Giám đốc, phó Giám đốc chi nhánh của tổ chức tín dụng do tổ chức tín dụngxem xét quyết định
Theo quy định của pháp luật, không phải mọi tổ chức, cá nhân đều được các tổchức tín dụng bảo lãnh Căn cứ vào các điều khoản của quy chế và nghiệp vụbảo lãnh của các tổ chức tín dụng, những điều kiện đó bao gồm:
1 Có đầy đủ năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự theo quy địnhcủa pháp luật;
Trang 7Bên nhận bảo lãnh là các tổ chức, cá nhân trong và ngoài nước có quyền thụ
hưởng bảo lãnh của tổ chức tín dụng
Khi tham gia hợp đồng bảo lãnh với các tổ chức tín dụng bên nhận bảo lãnh phảithỏa mãn những điều kiện chủ thể do pháp luật quy định nhằm góp phần đảmbảo sự hữu hiệu của hợp đồng Các điều kiện đó bao gồm:
- Có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự Đối với người bảo lãnh
là một tổ chức thì tổ chức đó phải có người đại diện hợp pháp có đủ nănglực và thẩm quyền
- Có các giấy tờ tài liệu hay bằng chứng khác chứng minh quyền chủ nợ
trong một nghĩa vụ cần bảo đảm
b Phạm vi bảo lãnh ngân hàng của các tổ chức tín dụng
Trong nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng của các tổ chức tín dụng, phạm vi bảo lãnhđược hiểu là giới hạn của nghĩa vụ tài sản mà bên bảo lãnh( tổ chức tín dụng)cam kết sẽ thực hiện thay cho khách hàng ( bên được bảo lãnh) đối với bên cóquyền
Theo quy định tại Điều 6 Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo quyếtđịnh số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/6/2006 Bên bảo lãnh có thể cam kết bảolãnh một phần hoặc toàn bộ các nghĩa vụ sau đây:
1 Nghĩa vụ trả nợ gốc, lãi vay và các chi phí khác có liên quan đến khoản vay;
2 Nghĩa vụ thanh toán tiền mua vật tư, hàng hoá, máy móc, thiết bị và các khoảnchi phí để khách hàng thực hiện các dự án hoặc phương án đầu tư, phương ánsản xuất, kinh doanh hoặc dịch vụ đời sống;
3 Nghĩa vụ thanh toán các khoản thuế, các nghĩa vụ tài chính khác đối với nhànước;
Trang 84 Nghĩa vụ của khách hàng khi tham gia dự thầu;
5 Nghĩa vụ của khách hàng khi tham gia quan hệ hợp đồng với bên nhận bảolãnh, như thực hiện hợp đồng, bảo đảm chất lượng sản phẩm, nhận và hoàn trảtiền ứng trước;
6 Các nghĩa vụ hợp pháp khác do các bên thoả thuận
c Hình thức và nội dung của giao dịch bảo lãnh ngân hàng
Về phương diện hình thức, pháp luật quy định việc bảo lãnh của tổ chức tín
dụng đối với khách hàng phải được lập bằng văn bản Bao gồm các hình thứcsau: Hợp đồng bảo lãnh, thư bảo lãnh và các hình thức khác pháp luật khôngcấm và phù hợp với thông lệ quốc tế
Về phương diện nội dung, các bên tham gia bảo lãnh Ngân hàng phải thoả
thuận rõ các điều khoản trong đơn xin bảo lãnh và văn bản bảo lãnh như điềukhoản xác định chủ thể kí kết hợp đồng; điều khoản về đối tượng hợp đồng (baogồm việc xác định nghĩa vụ được bảo lãnh, mức phí bảo lãnh, phạm vi bảo lãnh);điều khoản về thời gian bảo lãnh
d Thủ tục bảo lãnh Ngân hàng
Tổ chức tín dụng ban hành quy định cụ thể về trình tự, thủ tục thẩm định cấp bảolãnh ngân hàng cho khách hàng, phù hợp với đặc điểm của từng tổ chức tíndụng và từng loại bảo lãnh
đ Quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng
- Quyền và nghĩa vụ của tổ chức tín dụng bảo lãnh
Trang 9Khi thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng do tổ chức tín dụng phải giao kết cảhai loại hợp đồng với hai chủ thể khác nhau nên chủ thể này sẽ có hai tư cáchpháp lý khác nhau nên chủ thể này sẽ có hai tư cách pháp lý khác nhau trongquan hệ pháp luật độc lập với cơ cấu quyền và nghĩa vụ pháp lý khác nhau.
Bên bảo lãnh có quyền:
Chấp nhận hoặc từ chối đề nghị cấp bảo lãnh của khách hàng hoặc của bên bảolãnh đối ứng;
Đề nghị bên xác nhận bảo lãnh xác nhận bảo lãnh đối với khoản bảo lãnh củamình cho khách hàng;
Yêu cầu khách hàng cung cấp các tài liệu, thông tin có liên quan đến việc thẩmđịnh bảo lãnh và tài sản bảo đảm (nếu có);
Yêu cầu khách hàng có các biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ được tổ chức tíndụng bảo lãnh (nếu cần);
Thu phí bảo lãnh theo thoả thuận;
Hạch toán ghi nợ và yêu cầu khách hàng hoặc bên bảo lãnh đối ứng hoàn trả sốtiền mà bên bảo lãnh đã trả thay
Xử lý tài sản bảo đảm của khách hàng theo thoả thuận và quy định của pháp luật.Khởi kiện theo quy định của pháp luật khi khách hàng, bên bảo lãnh đối ứng viphạm nghĩa vụ đã cam kết;
Có thể chuyển nhượng quyền, nghĩa vụ của mình cho tổ chức tín dụng khác nếuđược các bên có liên quan chấp thuận bằng văn bản
Bên bảo lãnh có nghĩa vụ:
Trang 10Thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh theo cam kết bảo lãnh;
Hoàn trả đầy đủ tài sản bảo đảm (nếu có) và các giấy tờ có liên quan cho kháchhàng khi tiến hành thanh lý hợp đồng cấp bảo lãnh
- Quyền và nghĩa vụ của khách hàng được bảo lãnh
Với tư cách là bên hưởng dịch vụ bảo lãnh khách hàng được bảo lãnh sẽ có cácquyền và nghĩa vụ sau đây:
Thực hiện đầy đủ và đúng hạn nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh;
Thanh toán đầy đủ và đúng hạn phí bảo lãnh cho tổ chức tín dụng theo thoảthuận;
Trang 11Nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền tổ chức tín dụng đã trả thay,bao gồm cả gốc, lãi và các chi phí trực tiếp phát sinh từ việc thực hiện nghĩa vụbảo lãnh;
Chịu sự kiểm tra, kiểm soát và báo cáo tình hình hoạt động có liên quan đến giaodịch bảo lãnh cho tổ chức tín dụng bảo lãnh
- Quyền và nghĩa vụ của bên nhận bảo lãnh
Trong quan hệ hợp đồng bảo lãnh với tổ chức tín dụng bảo lãnh, người nhận bảolãnh phải chứng minh họ là chủ nợ của khách hàng được bảo lãnh, do đó họ mới
có thể thiết lập được tư cách là chủ nợ đồng thời của tổ chức tín dụng bảo lãnh.Chỉ với tư cách là chủ nợ của khách hàng được bảo lãnh đồng thời cũng là chủ
nợ của tổ chức tín dụng bảo lãnh thì bên bảo lãnh mới có quyền yêu cầu tổ chứctín dụng bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnh khi ngườinày không thực hiện đúng nghĩa vụ của họ đối với mình Khi thực hiện quyềnnăng này đối với tổ chức tín dụng bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh phải chứng minhrằng việc đòi tiền của mình là hoàn toàn phù hợp với các điều kiện thực hiệnnghĩa vụ bảo lãnh như đã được ghi nhận trong cam kết bảo lãnh
e Các loại bảo lãnh Ngân hàng
Với chủ trương đa dạng hoá các loại hình nghiệp vụ bảo lãnh Ngân hàng nhằm
mở rộng khả năng cấp tín dụng của các tổ chức tín dụng, Điều 5 Quy chế bảolãnh ngân hàng ban hành kèm theo quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày26/6/2006 quy định có các loại bảo lãnh sau:
Bảo lãnh vay vốn: là cam kết của tổ chức tín dụng với bên nhận bảo lãnh, về
việc sẽ trả nợ thay cho khách hàng trong trường hợp khách hàng không trả hoặckhông trả đầy đủ, đúng hạn nợ vay đối với bên nhận bảo lãnh
Trang 12Bảo lãnh thanh toán: là cam kết của tổ chức tín dụng với bên nhận bảo lãnh, về
việc sẽ thực hiện nghĩa vụ thanh toán thay cho khách hàng trong trường hợpkhách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ thanh toáncủa mình khi đến hạn
Bảo lãnh dự thầu: là cam kết của của tổ chức tín dụng với bên mời thầu, để bảo
đảm nghĩa vụ tham gia dự thầu của khách hàng Trường hợp, khách hàng phảinộp phạt do vi phạm quy định đấu thầu mà không nộp hoặc không nộp đầy đủtiền phạt cho bên mời thầu thì tổ chức tín dụng sẽ thực hiện thay
Bảo lãnh thực hiện hợp đồng: là cam kết của tổ chức tín dụng với bên nhận bảo
lãnh, bảo đảm việc thực hiện đúng và đầy đủ các nghĩa vụ của khách hàng theohợp đồng đã ký kết với bên nhận bảo lãnh Trường hợp khách hàng vi phạm hợpđồng và phải bồi thường cho bên nhận bảo lãnh mà không thực hiện hoặc thựchiện không đầy đủ thì tổ chức tín dụng sẽ thực hiện thay
Bảo lãnh bảo đảm chất lượng sản phẩm: là cam kết của của tổ chức tín dụng
với bên nhận bảo lãnh, bảo đảm việc khách hàng thực hiện đúng các thoả thuận
về chất lượng của sản phẩm theo hợp đồng đã ký kết với bên nhận bảo lãnh.Trường hợp khách hàng vi phạm chất lượng sản phẩm và phải bồi thường chobên nhận bảo lãnh mà không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ thì tổ chứctín dụng sẽ thực hiện thay
Bảo lãnh hoàn trả tiền ứng trước: là cam kết của tổ chức tín dụng với bên nhận
bảo lãnh về việc bảo đảm nghĩa vụ hoàn trả tiền ứng trước của khách hàng theohợp đồng đã ký kết với bên nhận bảo lãnh Trường hợp khách hàng vi phạm hợpđồng và phải hoàn trả tiền ứng trước mà không hoàn trả hoặc hoàn trả không đầy
đủ thì tổ chức tín dụng sẽ thực hiện thay
