Phân tích cơ sở pháp lý cho hoạt động bảo lãnh ngân hàng và thực trạng bảo lãnh ngân hàng tại tổ chức tín dụng.docx

Phân tích cơ sở pháp lý cho hoạt động bảo lãnh ngân hàng và thực trạng bảo lãnh ngân hàng tại tổ chức tín dụng

ĐẶT VẤN ĐỀ

Bảo lãnh ngân hàng là một hoạt động không thể thiếu đối với các ngân hàng cũng như với sự phát triển kinh tế của đất nước Nhận thức được tầm quan trọng đó cũng như để hiểu hơn về những quy định của pháp luật về hoạt động bảo lãnh ngân hàng hiện nay cũng như thực trạng hoạt động bảo lãnh ngân hàng tại các tổ chức tín dụng có những điểm tích cực và hạn chế nào? Đó là lý do em chọn đề

tài: “ Phân tích cơ sở pháp lý cho hoạt động bảo lãnh ngân hàng và thực trạngbảo lãnh ngân hàng tại tổ chức tín dụng”

GIẢI QUYẾT VẤN ĐỀ

I CƠ SỞ PHÁP LÝ CỦA HOẠT ĐỘNG BẢO LÃNH NGÂN HÀNG1 Bảo lãnh ngân hàng là gì?

1.1 Khái niệm bảo lãnh ngân hàng

Khái niệm bảo lãnh dưới góc độ kịnh tế xã hội và góc độ pháp lý được hiểu theo các cách khác nhau Đồng thời, bảo lãnh theo quy định của pháp luật các nước khác nhau cũng có những điểm khác biệt.

Theo từ điển tiếng việt bảo lãnh được hiểu theo hai nghĩa Thứ nhất, bảo lãnh là bảo đảm người khác thực hiện một nghĩa vụ và chịu trách nhiệm nếu người đó không thực hiện; thứ hai là việc dùng tư cách, uy tín của mình để bảo đảm cho hành động, tư cách của người khác

Theo phương diện pháp lý, nhìn chung khái niệm bảo lãnh được quy định tương đối giống nhau trong pháp luật của các nước.

Theo quy định của pháp luật Mỹ, bảo lãnh được hiểu là thỏa thuận trong đó người bảo lãnh đồng ý sẽ thực hiện nghĩa vụ nợ của bên nợ chỉ khi bên nợ không

trả nợ; bảo lãnh là việc bảo lãnh bảo đảm hoặc hứa thực hiện nghĩa vụ của bên có nghĩa vụ trong trường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện.

Theo quy định của pháp luật Pháp: Bản chất của bảo lãnh là “ người nhận bảo lãnh một nghĩa vụ phải thực hiện nghĩa vụ đó đối với người có quyền nếu chính người có nghĩa vụ không thi hành”.

Theo pháp luật Trung Quốc bảo lãnh được hiểu là hành vi mà căn cứ vào thỏa thuận bảo lãnh và chủ nợ, người bảo lãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ trả nợ hoặc chịu trách nhiệm nếu con nợ không trả được nợ.

Trong pháp luật Dân sự nước ta khái niệm bảo lãnh được nêu trong Điều 361 Bộ luật Dân sự: “Bảo lãnh là việc người thứ ba (say đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ Các bên cũng có thể thoả thuận về việc bên bảo lãnh chỉ phải thực hiện nghĩa vụ khi bên được bảo lãnh không có khả năng thực hiện nghĩa vụ của mình”.

Theo quy định tại Luật các tổ chức tín dụng 2010 thì: Bảo lãnh ngân hàng được hiểu là hình thức cấp tín dụng, theo đó tổ chức tín dụng cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết; khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng theo thỏa thuận

Trong quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/6/2006 của thống đốc ngân hàng Nhà nước, tại Điều 2 khoản 1 có quy

chính thay cho khách hàng (bên được bảo lãnh) khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh Khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền đã được trả thay.

1.2 Sự cần thiết phải ban hành pháp luật về bảo lãnh ngân hàng.

Thứ nhất: Xuất phát từ nhu cầu đòi hỏi của nền kinh tế

Với chính sách mở cửa xây dựng công nghiệp hóa - hiện đại hóa đất nước nhanh chóng hội nhập với nền kinh tế khu vực và thế giới Nhà nước ta từng bước cho phép các doanh nghiệp Việt Nam mở rộng quan hệ hợp tác kinh tế đối ngoại để nhằm thu hút ngày càng nhiều nguồn vốn hợp tác đầu tư, ứng dụng công nghệ và tiếp thu trình độ khoa học tiên tiến của nước ngoài vào sản xuất kinh doanh Điều này làm cho các giao dịch kinh tế giữa doanh nghiệp trong nước với nhau và giữa doanh nghiệp Việt Nam với đối tác nước ngoài ngày càng trở nên phong phú, đa dạng về hình thức và quy mô Do tính bảo đảm cao cùng với khả năng vượt khỏi biên giới quốc gia, lại được điều chỉnh bởi nhiều công ước., quy tắc pháp luật chung thống nhất nên bảo lãnh ngân hàng được đặt ra như là một lựa chọn, một yêu cầu tất yếu để phục vụ và thúc đẩy quá trình phát triển của nền kinh tế.

Thứ hai: Xuất phát từ tính rủi ro trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng, nhằm đảm

bảo sự an toàn của hệ thống tổ chức tín dụng.

Trong hoạt động kinh doanh ngân hàng TCTD thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh là các trung gian tài chính, kinh doanh tiền tệ và dịch vụ ngân hàng , do đó hoạt động bảo lãnh cũng luôn chứa đựng nhiều rủi ro, tổn thất là rất đa dạng: rủi ro tín dụng, rủi ro chứng từ, rủi ro lãi suất Mặt khác do tính đặc thù của hoạt động ngân hàng và khả năng phản ứng dây chuyền nếu để xảy ra rủi ro trong bảo lãnh thì hậu quả xấu xảy ra cho hệ thống TCTD khó có thể lường trước Do vậy, để

ngăn ngừa rủi ro thì sự điều chỉnh của pháp luật luôn là một trong những nhân tố quyết định tới sự an toàn của hoạt động này.

Thứ ba: Nhằm đảm bảo quyền lợi của tất cả các bên trong quan hệ bảo lãnh

ngân hàng

Cũng giống như các quan hệ kinh tế khác trong nền kinh tế thị trường, khi tham gia vào hoạt động bảo lãnh ngân hàng mỗi bên đều có những quyền lợi và nghĩa vụ nhất định Do vậy việc thực hiện nghĩa vụ của mỗi bên là là vẫn đề mấu chốt cho việc đảm bảo quyền và lợi ích chính đáng của các bên Tránh tình trạng vi phạm kéo dài gây hậu quả xấu trực tiếp tới quyền lợi các bên đồng thời kịp thời ngăn chặn hậu quả xấu có thể xảy ra cần có nhưng quy phạm pháp luật thống nhất điều chỉnh hoạt động này.

Như vậy, nhằm khai thác tối đa hiệu quả kinh tế mà nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng có thể mang lại và đảm bảo cho sự an toàn của hoạt động này việc xây dựng hành lang pháp lý chung điều chỉnh là một trong những yêu cầu nhiệm vụ trọng tâm đặt ra hiện nay.

2 Cơ sở pháp lý cho hoạt động bảo lãnh ngân hàng.

Hoạt động bảo lãnh ngân hàng hiện nay được điều chỉnh bởi Luật ngân hàng, Luật các tổ chức tín dụng 2010, Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/6/2006 và một số văn bản pháp luật có liên quan khác….

Điều chỉnh pháp lý đối với nghiệp vụ bảo lãnh của các tổ chức tín dụng là một vẫn đề phức tạp vừa mang tính kỹ thuật pháp lý vừa mang tính kỹ thuật nghiệp vụ, bao gồm việc xác định chủ thể, hình thức và nội dung sự bảo lãnh, trình tự thủ tục bảo lãnh và các loại hình bảo lãnh.

Nghiệp vụ bảo lãnh của tổ chức tín dụng vốn mang bản chất là hoạt động thương mại nên có cấu trúc pháp lý khá đặc thù bao gồm sự gắn kết giữa hai loại hợp đồng: Hợp đồng bảo lãnh được ký kết giữa bên bảo lãnh với bên nhận bảo lãnh và hợp đồng dịch vụ bảo lãnh được ký kết giữa bên bảo lãnh với bên được bảo

Bên bảo lãnh: là tổ chức tín dụng thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh đó là Các tổ

chức tín dụng thành lập và hoạt động theo Luật các tổ chức tín dụng và Các ngân hàng được Ngân hàng Nhà nước cho phép hoạt động thanh toán quốc tế được thực hiện các loại bảo lãnh mà bên nhận bảo lãnh là các tổ chức và cá nhân nước ngoài.

Xét về điều kiện chủ thể, một tổ chức tín dụng chỉ được quyền thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh đối với khách hàng khi thỏa mãn các điều kiện sau:

- Có tư cách pháp nhân và có người đại diện hợp pháp Trong nghiệp vụ bảo

lãnh, người đại diện hợp pháp cho tổ chức tín dụng bảo lãnh chỉ có thể là Tổng giám đốc, giám độc (đại diện đương nhiên) hoặc phó tổng giám đốc, phó giám đốc (đại diện theo ủy quyền) Riêng người được ủy quyền về nguyên tắc không được ủy quyền lại cho người khác.

- Được ngân hàng nhà nước cho phép thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh đối với

khách hàng (điều kiện này thường được ghi rõ trong giấy phép thành lập và hoạt động của tổ chức tín dụng do ngân hàng nhà nước cấp).

Bên được bảo lãnh là khách hàng được tổ chức tín dụng bảo lãnh

Khách hàng được tổ chức tín dụng bảo lãnh là các tổ chức và cá nhân trong nước và nước ngoài Tổ chức tín dụng không được bảo lãnh đối với những người sau đây:

a Thành viên Hội đồng quản trị, Ban Kiểm soát, Tổng giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng Giám đốc (Phó Giám đốc) của tổ chức tín dụng;

b Cán bộ, nhân viên của tổ chức tín dụng đó thực hiện thẩm định, quyết định bảo lãnh;

c Bố, mẹ, vợ, chồng, con của thành viên Hội đồng quản trị, Ban kiểm soát, Tổng Giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng Giám đốc (Phó Giám đốc);

d Việc áp dụng quy định đối với người được bảo lãnh là bố, mẹ, vợ, chồng, con của Giám đốc, phó Giám đốc chi nhánh của tổ chức tín dụng do tổ chức tín dụng xem xét quyết định.

Theo quy định của pháp luật, không phải mọi tổ chức, cá nhân đều được các tổ chức tín dụng bảo lãnh Căn cứ vào các điều khoản của quy chế và nghiệp vụ bảo lãnh của các tổ chức tín dụng, những điều kiện đó bao gồm:

1 Có đầy đủ năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật;

2 Mục đích đề nghị tổ chức tín dụng bảo lãnh là hợp pháp;

3 Có khả năng tài chính để thực hiện nghĩa vụ được tổ chức tín dụng bảo lãnh trong thời hạn cam kết;

4 Trường hợp khách hàng là tổ chức hoặc cá nhân nước ngoài thì ngoài các điều kiện nêu trên phải tuân thủ các quy định về quản lý ngoại hối của Việt Nam.

Bên nhận bảo lãnh là các tổ chức, cá nhân trong và ngoài nước có quyền thụ

hưởng bảo lãnh của tổ chức tín dụng.

Khi tham gia hợp đồng bảo lãnh với các tổ chức tín dụng bên nhận bảo lãnh phải thỏa mãn những điều kiện chủ thể do pháp luật quy định nhằm góp phần đảm bảo sự hữu hiệu của hợp đồng Các điều kiện đó bao gồm:

- Có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự Đối với người bảo lãnh

là một tổ chức thì tổ chức đó phải có người đại diện hợp pháp có đủ năng lực và thẩm quyền.

- Có các giấy tờ tài liệu hay bằng chứng khác chứng minh quyền chủ nợ

trong một nghĩa vụ cần bảo đảm

b Phạm vi bảo lãnh ngân hàng của các tổ chức tín dụng

Trong nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng của các tổ chức tín dụng, phạm vi bảo lãnh được hiểu là giới hạn của nghĩa vụ tài sản mà bên bảo lãnh( tổ chức tín dụng) cam kết sẽ thực hiện thay cho khách hàng ( bên được bảo lãnh) đối với bên có quyền.

Theo quy định tại Điều 6 Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/6/2006 Bên bảo lãnh có thể cam kết bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ các nghĩa vụ sau đây:

1 Nghĩa vụ trả nợ gốc, lãi vay và các chi phí khác có liên quan đến khoản vay; 2 Nghĩa vụ thanh toán tiền mua vật tư, hàng hoá, máy móc, thiết bị và các khoản chi phí để khách hàng thực hiện các dự án hoặc phương án đầu tư, phương án sản xuất, kinh doanh hoặc dịch vụ đời sống;

3 Nghĩa vụ thanh toán các khoản thuế, các nghĩa vụ tài chính khác đối với nhà nước;

4 Nghĩa vụ của khách hàng khi tham gia dự thầu;

5 Nghĩa vụ của khách hàng khi tham gia quan hệ hợp đồng với bên nhận bảo lãnh, như thực hiện hợp đồng, bảo đảm chất lượng sản phẩm, nhận và hoàn trả tiền ứng trước;

6 Các nghĩa vụ hợp pháp khác do các bên thoả thuận.

c Hình thức và nội dung của giao dịch bảo lãnh ngân hàng

Về phương diện hình thức, pháp luật quy định việc bảo lãnh của tổ chức tín

dụng đối với khách hàng phải được lập bằng văn bản Bao gồm các hình thức sau: Hợp đồng bảo lãnh, thư bảo lãnh và các hình thức khác pháp luật không cấm và phù hợp với thông lệ quốc tế.

Về phương diện nội dung, các bên tham gia bảo lãnh Ngân hàng phải thoả

thuận rõ các điều khoản trong đơn xin bảo lãnh và văn bản bảo lãnh như điều khoản xác định chủ thể kí kết hợp đồng; điều khoản về đối tượng hợp đồng (bao gồm việc xác định nghĩa vụ được bảo lãnh, mức phí bảo lãnh, phạm vi bảo lãnh); điều khoản về thời gian bảo lãnh

d Thủ tục bảo lãnh Ngân hàng

Tổ chức tín dụng ban hành quy định cụ thể về trình tự, thủ tục thẩm định cấp bảo lãnh ngân hàng cho khách hàng, phù hợp với đặc điểm của từng tổ chức tín dụng và từng loại bảo lãnh.

đ Quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng

-Quyền và nghĩa vụ của tổ chức tín dụng bảo lãnh

Khi thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng do tổ chức tín dụng phải giao kết cả hai loại hợp đồng với hai chủ thể khác nhau nên chủ thể này sẽ có hai tư cách pháp lý khác nhau nên chủ thể này sẽ có hai tư cách pháp lý khác nhau trong quan hệ pháp luật độc lập với cơ cấu quyền và nghĩa vụ pháp lý khác nhau.

Bên bảo lãnh có quyền:

Chấp nhận hoặc từ chối đề nghị cấp bảo lãnh của khách hàng hoặc của bên bảo lãnh đối ứng;

Đề nghị bên xác nhận bảo lãnh xác nhận bảo lãnh đối với khoản bảo lãnh của mình cho khách hàng;

Yêu cầu khách hàng cung cấp các tài liệu, thông tin có liên quan đến việc thẩm định bảo lãnh và tài sản bảo đảm (nếu có);

Yêu cầu khách hàng có các biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ được tổ chức tín dụng bảo lãnh (nếu cần);

Thu phí bảo lãnh theo thoả thuận;

Hạch toán ghi nợ và yêu cầu khách hàng hoặc bên bảo lãnh đối ứng hoàn trả số tiền mà bên bảo lãnh đã trả thay

Xử lý tài sản bảo đảm của khách hàng theo thoả thuận và quy định của pháp luật Khởi kiện theo quy định của pháp luật khi khách hàng, bên bảo lãnh đối ứng vi phạm nghĩa vụ đã cam kết;

Có thể chuyển nhượng quyền, nghĩa vụ của mình cho tổ chức tín dụng khác nếu được các bên có liên quan chấp thuận bằng văn bản.

Bên bảo lãnh có nghĩa vụ:

Thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh theo cam kết bảo lãnh;

Hoàn trả đầy đủ tài sản bảo đảm (nếu có) và các giấy tờ có liên quan cho khách hàng khi tiến hành thanh lý hợp đồng cấp bảo lãnh.

- Quyền và nghĩa vụ của khách hàng được bảo lãnh

Với tư cách là bên hưởng dịch vụ bảo lãnh khách hàng được bảo lãnh sẽ có các quyền và nghĩa vụ sau đây:

Cung cấp đầy đủ, chính xác và trung thực các tài liệu và các thông tin theo yêu cầu của tổ chức tín dụng bảo lãnh;

Thực hiện đầy đủ và đúng hạn nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh;

Thanh toán đầy đủ và đúng hạn phí bảo lãnh cho tổ chức tín dụng theo thoả thuận;

Nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng số tiền tổ chức tín dụng đã trả thay, bao gồm cả gốc, lãi và các chi phí trực tiếp phát sinh từ việc thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh;

Chịu sự kiểm tra, kiểm soát và báo cáo tình hình hoạt động có liên quan đến giao dịch bảo lãnh cho tổ chức tín dụng bảo lãnh.

- Quyền và nghĩa vụ của bên nhận bảo lãnh

Trong quan hệ hợp đồng bảo lãnh với tổ chức tín dụng bảo lãnh, người nhận bảo lãnh phải chứng minh họ là chủ nợ của khách hàng được bảo lãnh, do đó họ mới có thể thiết lập được tư cách là chủ nợ đồng thời của tổ chức tín dụng bảo lãnh Chỉ với tư cách là chủ nợ của khách hàng được bảo lãnh đồng thời cũng là chủ nợ của tổ chức tín dụng bảo lãnh thì bên bảo lãnh mới có quyền yêu cầu tổ chức tín dụng bảo lãnh thực hiện nghĩa vụ thay cho người được bảo lãnh khi người này không thực hiện đúng nghĩa vụ của họ đối với mình Khi thực hiện quyền năng này đối với tổ chức tín dụng bảo lãnh, bên nhận bảo lãnh phải chứng minh rằng việc đòi tiền của mình là hoàn toàn phù hợp với các điều kiện thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh như đã được ghi nhận trong cam kết bảo lãnh

e Các loại bảo lãnh Ngân hàng

Với chủ trương đa dạng hoá các loại hình nghiệp vụ bảo lãnh Ngân hàng nhằm mở rộng khả năng cấp tín dụng của các tổ chức tín dụng, Điều 5 Quy chế bảo lãnh ngân hàng ban hành kèm theo quyết định số 26/2006/QĐ-NHNN ngày 26/6/2006 quy định có các loại bảo lãnh sau:

Bảo lãnh vay vốn: là cam kết của tổ chức tín dụng với bên nhận bảo lãnh, về

việc sẽ trả nợ thay cho khách hàng trong trường hợp khách hàng không trả hoặc không trả đầy đủ, đúng hạn nợ vay đối với bên nhận bảo lãnh