Phân tích cơ sở pháp lý cho hoạt động bảo lãnh ngân hàng và thực trạng hoạt động bảo lãnh ngân hàng tại tổ chức tín dụng trong 9 tháng đầu n

Theo pháp luật Dân sự nước ta, bảo lãnh được hiểu là: " bảo lãnh là việc người thứ ba sau đây gọi là bên bảo lãnh cam kết với bên có quyền sai đây gọi là bên nhận bảo lãnh sẽ thực hiệm

LỜI MỞ ĐẦU

Bảo lãnh ngân hàng là một hoạt động có thể nói là mới đối với các tổ chức tín dụngtại Việt Nam Tuy nhiên, hoạt động này đã đem lại được bước phát triển mạnh và hiệnđang được chú trọng Để hiểu hơn về quy chế pháp lý đối với hoạt động này và thực

trạng của bảo lãnh ngân hàng trong thời gian gần đây em xin chọn đề tài: "Phân tích cơ

sở pháp lý cho hoạt động bảo lãnh ngân hàng và thực trạng hoạt động bảo lãnh ngân hàng tại tổ chức tín dụng trong 9 tháng đầu năm 2013."

NỘI DUNG

I Cơ sở pháp lý của hoạt động bảo lãnh ngân hàng

1 Bão lãnh ngân hàng là gì

1.1 Khái niệm bảo lãnh ngân hàng

Khái niệm bảo lãnh dưới góc độ pháp lý và góc độ kinh tế được hiểu theo nhiều

cách khác nhau Theo phương diện pháp lý, nhìn chung, khái niệm bảo lãnh được hiểutương đối giống nhau trong pháp luật của các nước Ví dụ: theo pháp luật Mỹ, bão lãnhđược hiểu là thoã thuận trong đó người bão lãnh đồng ý sẽ thực hiệm nghĩa vụ trả nợcủa bên nợ khi bên nợ không trả nợ; bảo lãnh là việc bên hứa thực hiện nghĩa vụ trongtrường hợp bên có nghĩa vụ không thực hiện nghĩa vụ Theo pháp luật Trung quốc, bảolãnh được hiểu là hành vi mà căn cứ vào thoã thuận bảo lãnh và chủ nợ, người bảolãnh sẽ thực hiện nghĩa vụ trả nợ hoặc chịu trách nhiệm trước con nợ nếu con nợkhông trả được nợ

Theo pháp luật Dân sự nước ta, bảo lãnh được hiểu là: " bảo lãnh là việc người thứ

ba ( sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền( sai đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiệm nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây được gọi là bên được bão lãnh ), nếu khi đến thờ hạn mà bên được bão lãnh không thực hiện hoặc không thực hiện đúng nghĩa vụ."

Theo Luật tổ chưc tín dụng năm 2010 thì" bão lãnh ngân hàng được hiểu là hình

thức cấp tính dụng, theo đó, tổ chức tín dụng cam kết với bên nhận bảo lãnh về việctôt chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng khi khách hàngkhi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết;khách hàng phải nhận nợ và hoàn trả cho tổ chức tín dụng theo thoã thuận Thông tư28/2012/TT-NHNN ngày 3/10/2012 quy định về bảo lãnh ngân hàng có quy định ở

Điều 3 khoản 1 có quy định: "Bảo lãnh ngân hàng (sau đây gọi là bảo lãnh) là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên bảo lãnh cam kết bằng văn bản với bên nhận bảo lãnh

sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh; bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh theo thỏa thuận."

" Cam kết bảo lãnh" là văn bản của tổ chức tín dụng, bao gồm:

_ Thư bảo lãnh: là cam kết đơm phương của tổ chức tín dụng về việc tổ chức tín dụng

sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho khách hàng nếu khách hàng không thực hiện nghĩa vụtài chính hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh

_Hợp đồng bảo lãnh: là thoã thuận bằng văn bản giữa tổ chức tín dụng và bên nhậnbảo lãnh hoặc giữa tổ chức tín dụng, bên nhận bảo lãnh, khách hàng và các bên có liênquan (nếu có) về việc tổ chức tín dụng sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho kháchhàng khi khách hàng không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ đã cam kếtvới bên nhận bảo lãnh

Quan hệ giữa người bảo lãnh với người được bảo lãnh: là quan hệ gốc, là cơ sởphát sinh yêu cầu bảo lãnh; quan hệ giữa ngân hàng và người được bảo lãnh: là quan

hệ giữa ngân hàng cấp tín dụng và khách hành hưởng tín dụng

Quan hệ bảo lãnh

Quan hệ dịch vụ bảo lãnh

1.2 Sự cân thiết của pháp luật về bảo lãnh ngân hàng

- Xuất phát từ đòi hỏi kinh tế:

Trong thời kì công nghiệp hoá, hiện đại hoá, đất nước mở cửa nền kinh tế hộinhập với kinh tế thế giới điều này làm cho các giao dịch kinh tế giữa các doanhnghiệp trong nước và ngoài nước với nhau ngày càng được chú trọng Do tính bảo đảmcao, cùng với khả năng vượt khỏ biên giới quốc gia, lại được điều chỉnh bởi nhiềucông ước, điều ước, pháp luật chung thống nhất bên bảo lãnh ngân hàng được đặt ra làmột sự lựa chọn, một yêu cầu tất yếu để phục vụ và thúc đẩy quá trình phát triển củanền kinh tế nước nhà

- Do hoạt động ngân hàng thường mang tính chất rủi ro cao, chính vì vây, hoạt độngbảo lãnh ngân hàng cũng sẽ mang tính rủi ro này

Ngân hàng

Bên có quyền

Bên đi vay

Trong hoạt động kinh doanh ngân hàng, TCTD thực hiện nghiệp vụ bảo lãnh làtrung gian tài chính, kinh doanh tiền tệ và dịch vụ ngân hàng, do đó hoạt động bảolãnh ngân hàng cũng luôn chứa đựng nhiều rủi ro, tổn thất rất là đa dạng, mặt khác, dotính đặc thù của hoạt động ngân hàng đó là mang tính rủi ro và lan truyền cao Chính

vì vậy, để hạn chế những rủi ro này, cần có pháp luật quy định chặt chẽ, tạo khuôn khổpháp lý cho hoạt động bảo lãnh ngân hàng

- Bảo vệ quyền lợi cho tất cả các bên trong quan hệ bảo lãnh ngân hàng

Khi tham gia vào quan hệ bảo lãnh ngân hàng, mỗi bên đều có quyền và nghĩa vụđối với nhau Do vậy, việc thực hiện nghĩa vụ của mỗi bên là vẫn đề mấu chốt cho việcbảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của các bên Để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ củamỗi bên, cần có pháp luật làm cơ sở cho việc đảm bảo này, như vậy, có thể bảo đamquyền lợi cho cả ba bên khi tham gia vào quan hệ bảo lãnh ngân hàng

2 Cơ sở pháp lý của hoạt động bảo lãnh ngân hàng

Hoạt động ngân hàng nói chung và hoạt động bảo lãnh ngân hàng nói riêng hiệnnay được điều chỉnh bởi Luật ngân hàng Nhà nước năm 2010, Luật tổ chức tín dụngnăm 2010, và kèm theo thông tư số 28/2013 ngày 3/10/2012/TT-NHNN và một số vănbản pháp luật có liên quan khác…

Để điều chỉnh nghiệp vụ bảo lãnh của ngân hàng, pháp luật đã có những quy địnhđiều chỉnh các vấn đề pháp lý có liên quan đến những vấn đề cơ sở sau: xác định chủthể, hình thức và nội dung sự bảo lãnh, trình tự, thủ tục bảo lãnh và các loại hình bảolãnh

2.1 Chủ thể trong giao dịch boả lãnh ngân hàng

Nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng của tổ chức tín dụng vốn mang bản chất là hoạtđộng thương mại nên có cấu trúc pháp lý đặc biệt, là sự kết hợp giữa hai loại hợpđồng: hợp đồng bảo lãnh được kí kết giữa bên bảo lãnh với nên nhận bảo lãnh và hợpđồng dịch vụ bảo lãnh được kí kết giữa bên bảo lãnh với bên được bảo lãnh

Trong một nghiệp vụ bảo lãnh thường có ít nhất ba thành phần sau:

- Bên bảo lãnh (the guarantor) là người phát hành lãnh ( ngân hàng, tổ chức tín dụng

khác…).Tuy nhiên, để trở có thể hoạt động nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng, các tổ chứctín dụng cần có những điều kiện sau: (theo Khoản 2 Điều 11 TT số 28/2012)

" a) Tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài phải được Ngân hàng Nhà nước cho phép kinh doanh, cung ứng dịch vụ ngoại hối trên thị trường quốc tế và thị trường trong nước, trong đó có hoạt động bảo lãnh bằng ngoại tệ;

b) Trong thời hạn 6 tháng liền kề trước thời điểm xem xét thực hiện bảo lãnh cho tổ chức là người không cư trú, tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài không

bị xử phạt vi phạm hành chính các quy định về quản lý ngoại hối, quy định tại Điều

126, Điều 127, Điều 128 và Điều 130 Luật các tổ chức tín dụng.

c) Có quy định nội bộ và quản trị rủi ro trong hoạt động bảo lãnh đối với người không

- Bên được bảo lãnh (the principal) là người yêu cầu bảo lãnh là các tổ chức, cá

nhân Tuy nhiên cũng có sự giới hạn đó là: ( theo khoản 2 Điều 5 TT 28/2012):

" a) Thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Hội đồng thành viên, thành viên Ban kiểm soát, Tổng giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng giám đốc (Phó giám đốc) và các chức danh tương đương của tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài, pháp nhân là cổ đông có người đại diện phần vốn góp là thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Ban kiểm soát của tổ chức tín dụng là công ty cổ phần, pháp nhân là thành viên góp vốn, chủ sở hữu của tổ chức tín dụng là công ty trách nhiệm hữu hạn;

b) Cha, mẹ, vợ, chồng, con của thành viên Hội đồng quản trị, thành viên Hội đồng thành viên, thành viên Ban kiểm soát, Tổng giám đốc (Giám đốc), Phó Tổng giám đốc (Phó giám đốc) và các chức danh tương đương." (các trường hợp thuộc khoản 1 Điều

126 Luật các tổ chức tín dụng)

Đồng thời, theo đó, không phải bất kì cá nhân, tổ chức nào cũng được ngân hàng

bảo lãnh mà cần đáp ứng được các điều kiện sau đây (căn cứ theo Điều 10 Thông tư28/2012):

"1 Có đầy đủ năng lực pháp luật dân sự, năng lực hành vi dân sự theo quy định của pháp luật.

2 Nghĩa vụ bảo lãnh và giao dịch phát sinh nghĩa vụ bảo lãnh là hợp pháp.

3 Có khả năng thực hiện đúng và đầy đủ nghĩa vụ cam kết với các bên liên quan trong quan hệ bảo lãnh."

- Bên nhận bảo lãnh (the creditor) là người nhận cam kết bảo lãnh của ngân hàng.

Là tổ chức cá nhân trong và ngoài nước, phải tuân thủ các điều kiện sau đây khi thamgia vào quan hệ bảo lãnh:

- Có năng lực pháp luật và năng lực hành vi dân sự Đối với người bảo lãnh là một

tổ chức thì tổ chức đó phải có người đại diện hợp pháp có đủ năng lực và thẩm quyền

- Có các giấy tờ có giá hay bằng chứng khác chứng minh quyền chủ nợ trong mộtnghĩa vụ cần bảo đảm

2.2 Phạm vi bảo lãnh ngân hàng của các tổ chức tín dụng

Trong nghiệp vụ bảo lãnh ngân hàng của các tổ chức tín dụng, phạm vi bảo lãnhđược hiểu là giới hạn của nghĩa vụ tài sản mà bên bảo lãnh (tổ chưc tín dụng) cam kết

sẽ thực hiện thay cho khách hàng đối với bên có quyền

Theo Điều 9 quy chế bảo lãnh ngân hàng kèm theo thông tư 28 ngày NHNN bên bảo lãnh có thể bảo lãnh một phần hoặc toàn bộ các nghĩa vụ sau đây:

" 1 Nghĩa vụ trả nợ gốc, lãi vay và các chi phí khác có liên quan đến khoản vay.

2 Nghĩa vụ thanh toán tiền mua vật tư, hàng hóa, máy móc, thiết bị và các khoản chi phí thực hiện dự án hoặc phương án đầu tư, sản xuất, kinh doanh, hoặc dịch vụ đời sống.

3 Nghĩa vụ thanh toán các khoản thuế, phí, các nghĩa vụ tài chính khác đối với Nhà nước.

4 Nghĩa vụ khi tham gia dự thầu.

5 Nghĩa vụ trong thực hiện hợp đồng, bảo đảm chất lượng sản phẩm, nhận và hoàn trả tiền ứng trước.

6 Các nghĩa vụ hợp pháp khác do các bên thỏa thuận."

2.3 Hình thức và nội dung của bảo lãnh ngân hàng

- Hình thức bảo lãnh: Pháp luật quy định bảo lãnh ngân hàng của các tổ chức tín dụngphải được lập thành văn bản dưới các hình thức sau: hợp đồng bảo lãnh, thư bảo lãnh

và các hình thức khác pháp luật không cấm và phù hợp với thông lệ quốc tế

- Nội dung bảo lãnh: các bên tham gia bảo lãnh ngân hàng phải thoã thuận rõ các điềukhoản trong đơn xin bảo lãnh Bao gồm cá điều khoản như: điều khoản xác định chủthể kí kết hợp đồng; điều khoản về đối tượng hợp đồng (xác định nghĩa vụ được bảolãnh, mức phí bảo lãnh, phạm vi bảo lãnh); điều khoản bảo lãnh

2.4 Thủ tục bảo lãnh ngân hàng

Tổ chức tín dụng ban hành quy định cụ thể về trình tự, thủ tục thẩm định cấp bảolãnh ngân hàng cho khách hàng phù hợp với đặc điểm của từng tổ chức tín dụng vàtừng loại bảo lãnh

2.5 Quyền và nghĩa vụ của các chủ thể trong quan hệ bảo lãnh

- Quyền và nghĩa vụ của tổ chức tín dụng bảo lãnh: khi thực hiện nghiệp vụ bảo lãnhngân hàng, tổ chức tín dụng phải kí hai hợp đồng với hai chủ thể khác nhau nên chủthể này có hai tư cách pháp lý khác nhau với cơ cấu quyền và nghĩa vụ khác nhau:

Bên bảo lãnh có quyền: ( Điều 25 Thông tư 28/2012)

- Chấp nhận hoặc từ chối đề nghị cấp bảo lãnh của khách hàng

- Yêu câu khách hàng là bên đề nghị bảo lãnh cung cấp đủ thông tin, tài liệu cóliên quan đến việc thẩm định bảo lãnh và tài sản bảo đảm nếu có.

- Yêu cầu khách hàng có các biện pháp bảo đảm cho nghĩa vụ được tổ chưc tíndụng bảo lãnh (nếu cần thiết)

- Có thể thu chi phí bảo lãnh nếu có thoã thuận giữa khách hàng và tổ chức tíndụng bảo lãnh cho khách hàng

- Hạch toán ghi nợ và yêu cầu khách hàng hoặc bên bảo lãnh đối ứng hoàn trả sốtiềm mà bên bảo lãnh trả thay

- Xử lý tài sản bảo đảm của khách hàng theo thoã thuận và quy định của phápluật

- Khởi kiện theo quy định của pháp luật khi khách hàng vi phạm nghĩa vụ camkết;

- Có thể chuyển nhượng quyền, nghĩa vụ của mình cho tổ chức tín dụng khác nếuđược các bên có liên quan chấp thuận bằng văn bản

Nghĩa vụ của bên bảo lãnh: ( điều 28 Thông tư 28/2012)

- Thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh theo cam kết bảo lãnh;

- Hoàn trả đầy đủ tài sản bảo đảm (nếu có) và các giấy tờ có liên quan cho kháchhàng khi tiến hành thanh lý hợp đồng cấp bảo lãnh

* Quyền và nghĩa vụ của bên được bảo lãnh:

Bên được bảo lãnh có quyền: ( Khoản 1 Điều 29 TT)

- Có thể chuyển nhượng lại quyền và nghĩa vụ của mình nếu được các bên có liên quanđồng ý được ghi nhận bằng văn bản.

Bên được bảo lãnh có nghĩa vụ: ( Khoản 2 Điều 29 Thông tư 28)

- Cung cấp đầy đủ, chính xác các thông tin, tài liệu cho tổ chức tín dụng các thông tin

mà tổ chức tín dụng yêu cầu;

- Thực hiện đầy đủ và đúng hạn nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh; đồng thờithanh toán đầy đủ và đúng hạn chi phí bảo lãnh cho tổ chức tín dụng nhận bảo lãnhtheo như thoã thuận;

- Nhận nợ và hoàn trả số nợ cho tổ chức tín dụng số tiền tổ chức tín dụng đã trả thay,bào gồm cả gốc, lãi và các chi phí trực tiếp phát sinh từ việc thực hiện nghĩa vụ bảolãnh;

- Ngoài ra, bên được bảo lãnh còn phải chấp nhận chịu sự kiểm tra, giám sát và báocáo tình trạng hoạt động có liên quan đến giao dịch bảo lãnh cho tô chức tín dụng bảolãnh

* Quyền và nghĩa vụ của bên nhận bảo lãnh: ( Điều 30 Thông tư 28/2012)

Bên bảo lãnh có các quyền sau đây:

- Yêu cầu tổ chức tín dụng đứng ra bảo lãnh nhận thực hiện nghĩa vụ thay cho ngườiđược bảo lãnh khi người này không thực hiện đúng nghĩa vụ đối với mình

Tuy nhiên, để có quyền nói trên thì bên nhận bảo lãnh cần phải chứng minh đượcmình là chủ nợ của khách hàng được bảo lãnh, và quyền đòi nọ này là hoàn toàn phùhợp với những gì được ghi nhận trong cam kết bảo lãnh

2.6 Các loại bảo lãnh ngân hàng

Phân loại bảo lãnh ngân hàng ta có thể dựa vào rất nhiều tiêu chí để phân loại:

* Phân loại theo phương thức phát hành được chia làm 4 loại:

- Bảo lãnh trực tiếp:

Là loại bảo lãnh mà trong đó ngân hàng phát hành bảo lãnh chịu trách nhiệm bảolãnh trực tiếp cho bên được bảo lãnh Người được bảo lãnh chịu trách nhiệm bồi hoàntrực tiếp cho ngân hàng phát hành bảo lãnh.

Người xin bảo lãnh có thể phải ký quỹ thế chấp cầm cố tài sản của mình theoyêu cầu của Ngân hàng để xin ngân hàng mở bảo lãnh Ngân hàng sẽ xem xét tình hình

tài chính, tư cách pháp nhân, phương án kinh doanh để quyết định xem có bảo lãnhhay không.

(1) Hợp đồng chính kí kết giữa người được bảo lãnh và người hưởng bảo lãnh

(2) Khách hàng yêu câì phát hành bảo lãnh và cam kết bồi hoàn

(4) Ngân hàng phát hành có thể chuyển văn bamr bảo lãnh cho người thụ hưởng thôngqua ngân hàng thông báo

(5) Ngân hàng phát hành bảo lãnh và chuyển trực tiêó cho người thụ hưởng ( sau khixét duyệt và chấp nhận)

Ưu điểm: Đây là loại bảo lãnh đơn giản nhất và người xin bảo lãnh thì không phảimất phí hoa hồng cho bên ngân hàng đại lý Bảo lãnh này thường được sử dụng trongcác quan hệ kinh tế trong nước và chịu sự điều chỉnh của luật hoặc các quy định về bảolãnh của nước mà ngân hàng bảo lãnh trực thuộc

- Bảo lãnh gián tiếp:

Là bảo lãnh mà trong đó ngân hàng bảo lãnh đã phát hành bảo lãnh theo chỉ thịcủa một ngân hàng trung gian phục vụ cho người được bảo lãnh dựa trên một bảo lãnhkhác gọi là bảo lãnh đối ứng

Bảo lãnh đối ứng là một cam kết của ngân hàng trung gian thanh toán cho ngânhàng phát hành bảo lãnh (gọi là người thụ hưởng của bảo lãnh đối ứng) khi mà ngânhàng phát hành thực hiện đúng những điều khoản được quy định trong bảo lãnh đốiứng

Sơ đồ bảo lãnh gián tiếp

Nếu B không tin tưởng vào tiềm lực tài chính của ngân hàng của A hoặc muốn ngânhàng phát hành bảo lãnh phải là một ngân hàng trong nước mình thì sẽ chỉ định ngânhàng phát hành bảo lãnh Nếu A không có quan hệ với ngân hàng phát hành bảo lãnh

do B chỉ định thì chỉ thị cho ngân hàng của mình (ngân hàng trung gian) yêu cầu ngânhàng phát hành bảo lãnh mở bảo lãnh

(1) NH trung gian nhận được chỉ thị phát hành sẽ yêu cầu NH phát hành bảo lãnhtheo mẫu hoặc những điều khoản và điều kiện để thoả thuận đồng thời mở bảo lãnhđối ứng cho ngân hàng phát hành bảo lãnh

(2) Căn cứ vào bảo lãnh đối ứng, ngân hàng phát hành sẽ phát hành bảo lãnh và gửibảo lãnh cho ngân hàng thông hoặc cũng có thể phát hành bảo lãnh trực tiếp chongười thụ hưởng

(3) Ngân hàng thông báo sau khi nhận được bảo lãnh từ ngân hàng phát hành thìkiểm tra tính chân thực của bảo lãnh và thông báo cho người thụ hưởng

(4)Ngân hàng phát hành thanh toán nếu người thụ hưởng xuất trình những chứng từphù hợp với yêu cầu và trong thời hạn hiệu lực của bảo lãnh

(5)Ngân hàng trung gian bồi hoàn cho ngân hàng phát hành.

(6) Bên được bảo lãnh đền bù cho ngân hàng trung gian:

Trong bảo lãnh gián tiếp thì người thụ hưởng hoàn toàn không có quyền yêu cầungân hàng trung gian thanh toán bảo lãnh Giữa ngân hàng trung gian và người thụhưởng hoàn toàn không có quan hệ gì hay nói cách khác ngân hàng trung gian không

có nghĩa vụ thanh toán cho người thụ hưởng Tương tự như vậy thì ngân hàng pháthành bảo lãnh hoàn toàn không có quyền yêu cầu người được bảo lãnh bồi hoàn Chỉ

có trung gian mới có nghĩa vụ bồi hoàn cho ngân hàng phát hành theo bảo lãnh đốiứng

Với bảo lãnh gián tiếp người được bảo lãnh thường phải chịu chi phí bảo lãnh cao hơn

so với bảo lãnh trực tiếp

- Bảo lãnh được xác nhận:

Là bảo lãnh do tổ chức tín dụng phát hành cho bên nhận bảo lãnh về việc đảm bảo khảnăng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của tổ chức tín dụng được xác nhận bảo lãnh (bênđược xác nhận bảo lãnh) đối với khách hàng