Những điểm mới của luật trọng tài thương mại năm 2010 về thỏa thuận trọng tài và những vấn đề đặt ra.doc

Những điểm mới của luật trọng tài thương mại năm 2010 về thỏa thuận trọng tài và những vấn đề đặt ra

TR¦êNG §¹I HäC NGO¹I TH¦¥NGKHOA QUẢN TRỊ KINH DOANH

CHUYÊN NGÀNH: KINH DOANH QUỐC TẾ - -

KHÓA LUẬN TỐT NGHIỆP

LỜI NÓI ĐẦU

Với sự phát triển mạnh mẽ của kinh tế Việt Nam và các nước trên thế giới,đặc biệt khi Việt Nam đã gia nhập tổ chức thương mại thế giới(WTO) thì các vụtranh chấp thương mại càng trở lên phổ biến.

Tuy nhiên, giải quyết tranh chấp thương mại là vấn đề vô cùng phức tạp dotham gia vào các quan hệ này có nhiều chủ thể với những địa vị pháp lý khônggiống nhau, thuộc những hệ thống pháp luật khác nhau Do đó, việc lựa chọnđược một phương thức giải quyết tranh chấp hợp lý là một vấn đề có ý nghĩaquyết định trong việc đảm bảo và thúc đẩy các hoạt động thương mại quốc tếphát triển thuận lợi Trên thực tế, toà án là cơ quan có đủ chức năng để thực hiệnnhững cơ sở pháp lý trong việc giải quyết tranh chấp nói chung Song các đặctính gay gắt, phức tạp và sòng phẳng của các hoạt động thương mại thì bên cạnhtoà án còn có những biện pháp giải quyết tranh chấp khác có hiệu quả hơnnhiều Một trong những biện pháp đó là "Trọng tài".

Ở Việt Nam, từ khi Pháp lệnh trọng tài năm 2003 ra đời cho đến nay đãđược 6 năm thực hiện nhưng việc giải quyết tranh chấp bằng trọng tài là chưathực sự phổ biến do có những vấn đề khi áp dụng Pháp lệnh trọng tài để giảiquyết tranh chấp thương mại.Vấn đề về “thỏa thuận trọng tài” là vấn đề vô cùngrắc rối trong Pháp lệnh trọng tài năm 2003 Để khắc phục những vấn đề củatrọng tài và đặc biệt của thỏa thuận trọng tài thì Luật trọng tài thương mại năm2010 ra đời.

Trong khuôn khổ bài khóa luận này, em xin tìm hiểu và phân tích cụ thể vềnhững điểm mới của Luật trọng tài thương mại năm 2010 về “thỏa thuận trọngtài” Về bố cục, bài khóa luận gồm có: Lời nói đầu, 3 chương và lời kết luận Cụthể là:

CHƯƠNG I: GIỚI THIỆU CHUNG VỀ THOẢ THUẬN TRỌNG TÀI VÀ VỀLUẬT TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI VIỆT NAM NĂM 2010

CHƯƠNG II: NHỮNG ĐIỂM MỚI CỦA LUẬT TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠIVIỆT NAM NĂM 2010 VỀ THỎA THUẬN TRỌNG TÀI

CHƯƠNG III: NHỮNG VẤN ĐỀ ĐẶT RA TRONG QUÁ TRÌNH THỰC THICÁC QUY ĐỊNH CỦA LUẬT TRỌNG TÀI THƯƠNG MẠI NĂM 2010 VỀ THOẢTHUẬN TRỌNG TÀI VÀ CÁC GIẢI PHÁP

Điều này quy định thế nào là một thỏa thuận trọng tài Về hình thức, luậttrọng tài các nước thường quy định một thỏa thuận trọng tài phải được làmthành văn bản.2 Văn bản này có thể là một quy định sẵn trong hợp đồng, hoặcmột thỏa thuận riêng biệt ngoài hợp đồng chính Văn bản có thể được thể hiệndưới hình thức tài liệu, telex, thư điện tử v.v Ngoài ra, một số nước còn có quyđịnh cụ thể hơn về hình thức thỏa thuận trọng tài ký kết với người tiêu dùng Vídụ luật của Anh quy định thỏa thuận trọng tài ký kết với người tiêu dùng phảiphù hợp với quy định về pháp luật bảo về người tiêu dùng.3 Luật của Đức quyđịnh thỏa thuận trọng tài với người tiêu dùng phải được làm thành văn bản riêng.

Theo luật trọng tài thương mại Việt Nam năm 2010(LTTTM 2010), thoảthuận trọng tài(TTTT) là thoả thuận giữa các bên về việc giải quyết bằng Trọng

tài tranh chấp có thể phát sinh hoặc đã phát sinh

1.1.2 Đặc điểm

TTTT không thay thế các phương thức giải quyết tranh chấp tiền trọng tàitruyền thống khác như trung gian, hòa giải.

1 Điều 7 của Luật Mẫu

2 Điều 7(2) của Luật Mẫu; Điều 5 Luật Trọng tài của Anh 1996; Điều 1443 Luật Trọng tài của Pháp; Điều 178 Luật Trọng tài của Thụy Sĩ; Điều 1031 Luật Trọng tài của Đức.

3 Điều 89 Luật Trọng tài của Anh 1996.

Thông qua TTTT, các bên gián tiếp thỏa thuận khước từ thẩm quyền xét xửcủa tòa án quốc gia.

Như vậy, yếu tố cơ bản nhất trong phương thức trọng tài phải là yếu tố thỏathuận Nếu không có thỏa thuận, sẽ không có trọng tài

1.2 Vai trò và giá trị pháp lý của thoả thuận trọng tài

1.2.1 Giá trị pháp lý của thoả thuận trọng tài

Nếu không có thỏa thuận trọng tài, sẽ không có trọng tài.

Nếu trọng tài được tiến hành không dựa trên cơ sở thỏa thuận thì trọng tàinày bị pháp luật coi là vô hiệu.Khi đã thỏa thuận, các bên phải thực hiện cácnghĩa vụ phát sinh từ các thỏa thuận này và không bên nào được đơn phươngthay đổi hoặc vi phạm nghĩa vụ trọng tài.Nếu một bên vi phạm, bên kia cóquyền yêu cầu tòa án can thiệp buộc bên vi phạm phải thực hiện nghĩa vụ hoặcnếu không, tòa án sẽ áp dụng quy định của pháp luật để cho TTTT được thựchiện.Hậu quả của việc vi phạm nghĩa vụ TTTT không dẫn đến chế tài phạt nhưtrong chế tài phạt hợp đồng.

1.2.2 Vai trò của thoả thuận trọng tài trong quá trình giải quyết tranhchấp bằng trọng tài thương mại

Giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài thương mại tại Việt Nam :

Hiện nay, khi soạn thảo các điều khoản về giải quyết tranh chấp trong Hợpđồng thương mại, các bên trong quan hệ giao dịch thường quy định việc giảiquyết tranh chấp bằng phương thức Trọng tài thương mại, đặc biệt là khi quanhệ giao dịch này có yếu tố nước ngoài.

Từ khi Chính phủ nỗ lực hoàn chỉnh khung pháp lý cho hoạt động Trọngtài bằng việc ban hành Pháp lệnh Trọng tài thương mại năm 2003, việc giảiquyết tranh chấp bằng trọng tài thương mại đã thực sự chuyển biến và mang lạicác dấu hiệu tích cực, từ việc mở rộng phạm vi hoạt động và quyền hạn của cácTrung tâm Trọng tài (sau đây gọi tắt là TTTT) đến sự quan tâm thực sự từ các cánhân và tổ chức kinh doanh trong mọi lĩnh vực

Theo quy định tại Pháp lệnh cũng như từ kết luận thực tế, Trọng tài chỉ cóthẩm quyền xét xử nếu giữa các bên tồn tại một thỏa thuận chọn Trọng tài đểgiải quyết tranh chấp, phải một thỏa thuận trọng tài cụ thể, rõ ràng và theo đúngquy định của Pháp luật và Quy tắc tố tụng Trọng tài của TTTT

(1) Về vấn đề thẩm quyền của Trọng tài thương mại tại Việt Nam

Để giải quyết tranh chấp phát sinh trong quá trình thực hiện hợp đồng, tổchức và cá nhân kinh doanh phải có thỏa thuận với nhau một điều khoản vềchọn Trọng tài, chọn TTTT hoặc Trọng tài viên của TTTT để giải quyết.

Tuy nhiên, nếu đã có thỏa thuận trọng tài nhưng thỏa thuận trọng tài khôngcó giá trị pháp lý thì Trọng tài cũng không có thẩm quyền giải quyết, khi đó nếuTrọng tài (cụ thể là TTTT/Trọng tài viên) vẫn tiến hành giải quyết trong trườnghợp này, quyết định trọng tài đó sẽ bị hủy Một khi không có thỏa thuận trọng tàihoặc thỏa thuận trọng tài vô hiệu thì Tòa án có quyền ra quyết định hủy quyếtđịnh trọng tài nếu bên yêu cầu chứng minh được rằng Hội đồng Trọng tài đã raquyết định trọng tài thuộc một trong hai trường hợp này

Từ phân tích đó, có thể khẳng định rằng, thỏa thuận trọng tài được xem làvấn đề then chốt và có vai trò quyết định đối với việc áp dụng Trọng tài như mộtphương thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh, hay nói cách khác khôngcó thỏa thuận trọng tài thì không có việc giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài

Thỏa thuận trọng tài có thể là (i) điều khoản về giải quyết tranh chấp đãđược ghi trong hợp đồng hoặc (ii) thỏa thuận riêng, có thể là một Phụ lục đínhkèm tại thời điểm ký Hợp đồng hoặc được các bên ký kết sau khi phát sinh tranhchấp Thời điểm thỏa thuận về giải quyết trọng tài như vậy, theo tác giả, là rấtthoáng và linh hoạt cho các bên khi lực chọn, cho nên các bên chỉ cần quan tâmvấn đề là nội dung của điều khoản này là như thế nào cho đúng quy định thì việcgiải quyết sẽ được thực hiện tại TTTT đó

Thực tế, để tránh những rắc rối phát sinh khi xảy ra tranh chấp, các bên nênlập điều khoản trọng tài mà các TTTT khuyến khích, tạm gọi là các Điều khoảnmẫu (model clauses) mà các Trung tâm Trọng tài thường ghi trên website hay

trong các giới thiệu của mình Cụ thể hơn, các bên có thể thỏa thuận cơ bản rằng“Mọi tranh chấp phát sinh từ hoặc liên quan đến hợp đồng này sẽ được giảiquyết chung thẩm tại [tên của TTTT]” (All disputes originated from this contractshall be setted by [name of Arbitration Center]).

Các bên liên quan cũng cần chú ý đến hiệu lực của Thỏa thuận trọng tài, đểthỏa thuận này ràng buộc các bên cũng như ràng buộc các cơ quan tố tụng thì tạithời điểm có tranh chấp, thỏa thuận này phải còn giá trị pháp lý

Qua TTTT, tác giả được biết rằng vẫn có nhiều trường hợp các bên đã cóthỏa thuận trọng tài nhưng thỏa thuận này không còn giá trị nữa khi có tranhchấp mà đến khi TTTT từ chối giải quyết thì các bên mới biết Có thể hình dungqua một trường hợp cụ thể, rằng các bên đã có thỏa thuận tại Hợp Đồng nhưngtại Phụ lục lại lựa chọn Tòa án giải quyết hoặc tại thời điểm các bên ghi lời khaikhi Tòa án thụ lý giải quyết vụ kiện; rằng chọn Tòa án, khi đó, theo quy địnhcủa Bộ luật Tố Tụng Dân Sự hiện hành, vụ kiện không thuộc thẩm quyền củaTrọng tài mà thuộc về Tòa án.

Điều đó có nghĩa là, thỏa thuận Trọng tài nên quy định thật rõ ràng (2) Các góc nhìn pháp lý

Theo quy định tại Pháp lệnh thì thỏa thuận Trọng tài chỉ có giá trị pháp lýđối với các tranh chấp phát sinh từ hoạt động thương mại theo sự thỏa thuận củacác bên.

Theo đó, các hoạt động thương mại sẽ bao gồm nhưng không giới hạn cácngành nghề được liệt kê sau đây theo quy định của Pháp lệnh, đó là hành vithương mại nào mà một bên là cá nhân/tổ chức thực hiện như mua bán hàng hóa,cung ứng dịch vụ, phân phối, đại diện, đại lý, ký gửi, thuê, xây dựng, tư vấn, kỹthuật; li-xăng, đầu tư, tài chính - ngân hàng, bảo hiểm… Nó bao gồm nhưngkhông giới hạn bởi lẽ Pháp lệnh này còn gắn thêm một câu mà xem như việc liệtkê xem các hành vi trên là không có ý nghĩa, đó là Trọng tài còn giải quyết “cáchành vi thương mại khác theo quy định của pháp luật”

Điều đó có nghĩa rằng, bất cứ hoạt động thương mại nào theo quy định củapháp luật chung, các bên có thể bắt đầu định hướng việc giải quyết tranh chấpbằng việc ký kết hợp đồng có điều khoản về thỏa thuận trọng tài

Vấn đề tiếp theo là năng lực và thẩm quyền ký kết của các bên, pháp luậtchỉ quy định khi một bên ký kết thỏa thuận Trọng tài không có năng lực hành vidân sự đầy đủ thì thỏa thuận trọng tài vô hiệu Cho dù các cơ quan tài phán ViệtNam đang có những cách hiểu khác nhau về quy định “năng lực hành vi dân sự”và “năng lực pháp luật dân sự” trong trường hợp này

Vấn đề đặt ra là nếu trường hợp một bên không có năng lực dân sự, ví dụnhư khi xảy ra tranh chấp bên đi kiện không chứng minh được sự tồn tại của bênkia (có thể bị Trọng tài/Tòa án xem là không tồn tại) thì thỏa thuận trọng tài cóvô hiệu hay không, ở đây, pháp lệnh không nêu rõ.

Điều đó có nghĩa là, có thể trong trường hợp này TTTT/Tòa án sẽ xác địnhmột bên xác lập thỏa thuận không hiện hữu nên thỏa thuận Trọng tài sẽ bị coi làkhông có giá trị pháp lý

Từ thực tế và xét trong mối tương quan với quy định trên, tác giả muốnđịnh hướng rằng, đối với những đối tác lớn, có uy tín trên thương trường thì cóthể thỏa thuận giải quyết bằng trọng tài thương mại; còn đối với các đối tác banđầu, quy mô kinh doanh và sự ổn định pháp lý chưa rõ ràng thì nên chăng cầnphải xem xét kỹ có nên thỏa thuận giải quyết bằng trọng tài hay không

Người ký thỏa thuận trọng tài không có thẩm quyền ký kết theo quy địnhcủa pháp luật có thể dẫn đến hợp đồng bị vô hiệu Hiện nay việc ký kết hợpđồng không phải lúc nào cũng do những người đại diện theo pháp luật củadoanh nghiệp, mà có thể là bất kỳ người đại diện theo ủy quyền hoặc thậm chí làtrưởng một bộ phận nghiệp vụ thực hiện việc ký kết Thế thì thỏa thuận Trọngtài theo Hợp đồng do những người được ủy quyền này có bị xem là vô hiệu haykhông?

Kết quả từ thực tế là tùy vào quan điểm và các nhìn nhận của cácTTTT/Tòa án

Khi xác lập thỏa thuận Trọng tài, các bên nên thỏa thuận rõ ràng về đốitượng tranh chấp hay tổ chức có thẩm quyền giải quyết tranh chấp, nếu phát hiệnthấy có vấn đề chưa rõ ràng hoặc sai lệch thì phải thỏa thuận bổ sung nếu khôngthì thỏa thuận có thể bị xem là vô hiệu và/hoặc Trọng tài không có thẩm quyềnxét xử

Theo đó, các bên không nên thỏa thuận chung chung như “nếu có tranhchấp sẽ nhờ trọng tài Việt Nam giải quyết” hoặc ghi sai tên của TTTT Cho dù,trên thực tế việc xác định thỏa thuận trọng tài tùy thuộc vào quan điểm của cácTTTT/Tòa án Tuy nhiên theo định hướng của tác giả bài viết, các bên khi thỏathuận điều khoản chọn TTTT không nên để rơi vào tình trạng ghi sai tên hoặcghi không rõ ràng tên TTTT, để tránh rắc rối phát sinh

Các bên liên quan cũng cần biết một quy định đặc thù về giải quyết bằngtrọng tài tại Việt Nam là việc thay đổi, gia hạn, hủy bỏ hợp đồng, sự vô hiệu củahợp đồng không ảnh hưởng đến hiệu lực của điều khoản trọng tài Tức là, bất kỳthay đổi về hợp đồng mà việc giải quyết tranh chấp đã được các bên thỏa thuậnbằng phương thức trọng tài sẽ không làm ảnh hưởng đến thỏa thuận trọng tài, vàTrọng tài hoàn toàn có thể giải quyết quyền lợi của các bên khi hợp đồng vôhiệu hoặc các điều khoản khác vô hiệu

Để kết lại các góc nhìn pháp lý về thỏa thuận trọng tài, cần lưu ý là việcTrọng tài có thẩm quyền không phủ nhận hoàn toàn vai trò của Tòa án bởi dùsao Trọng tài cũng chỉ là là một cơ quan phi Chính phủ nên vẫn cần có sự trợgiúp của Tòa án trong việc giải quyết các tranh chấp thương mại

Điển hình nhất là trong việc đề nghị áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời,nếu quyền và lợi ích hợp pháp của mình bị xâm hại hoặc có nguy cơ trực tiếp bịxâm hại, thì các bên có quyền làm đơn đến Tòa án cấp tỉnh nơi Hội đồng Trọngtài thụ lý vụ tranh chấp yêu cầu áp dụng một hoặc một số biện pháp khẩn cấptạm thời

Tuy nhiên, theo Pháp lệnh thì biện pháp này chỉ được tiến hành “trong quátrình Hội đồng Trọng tài giải quyết vụ tranh chấp” Nếu Pháp lệnh không quy

định khi Trọng tài chưa thụ lý thì các bên có thể yêu cầu áp dụng biện pháp khẩncấp tạm thời hay không?! Hạn chế này đối với các bên trong thực tế sẽ phát sinhnhững vấn đề về quyền lợi như việc một bên có thể tẩu tán/cất giấu tài sản đểtránh thi hành quyết định Trong khi đó thỏa thuận ký kết ban đầu rất khó để cácbên có thể lường trước và quy định cụ thể Do vậy, trong khi chờ đợi Nhà nướccó các quy định cụ thể hơn về giải pháp này, bên bị xâm hại nên khởi kiện raTrọng tài sớm hơn, thậm chí tận dụng các khoảng thời gian thương lượng thựchiện đồng thời với việc yêu cầu Tòa án can thiệp4

1.3 Các vấn đề pháp lý về thoả thuận trọng tài

1.3.1 Hình thức của thoả thuận trọng tài

Theo Luật Mẫu về Trọng tài thương mại: “Thoả thuận trọng tài phải đượclập thành văn bản Thoả thuận là văn bản nếu nó nằm trong một văn bản đượccác bên ký kết hoặc bằng sự trao đổi qua thư từ, telex, telegrams hoặc các hìnhthức trao đổi viễn thông khác mà ghi nhận thoả thuận đó hoặc qua trao đổi vềđơn kiện và bản biện hộ mà trong đó thể hiện sự tồn tại của thoả thuận do mộtbên đưa ra và bên kia không phủ nhận Việc dẫn chiếu trong hợp đồng tới mộtvăn bản ghi nhận điều khoản trọng tài lập nên thoả thuận trọng tài với điều kiệnhợp đồng này phải là văn bản và sự dẫn chiếu đó là một bộ phận của hợp đồngnày”5.

Luật Trọng tài Anh tiến một bước rất xa trong việc quy định phạm vi thỏathuận bằng văn bản Theo đó, có một thỏa thuận bằng văn bản khi: thỏa thuậnđược lập bằng văn bản (cho dù nó có được các bên ký hay không); thỏa thuậnđược lập thông qua việc trao đổi các thông tin bằng văn bản, hoặc thỏa thuậnđược chứng minh bằng văn bản Thậm chí, trong quá trình tố tụng trọng tài hoặctố tụng tư pháp,nếu nếu một thoả thuận không được xác lập bằng văn bản nhưng

4Giải quyết tranh chấp bằng Trọng tài thương mại tại Việt Nam

5 Điều 7 Luật Mẫu

được một bên viện dẫn và bên kia không phủ nhận thì việc trao đổi đó tạo thànhmột thỏa thuận bằng văn bản có giá trị pháp lý

1.3.2 Nội dung của thoả thuận trọng tài

Về nội dung, hầu hết luật các nước đều chỉ đơn thuần quy định điều khoảntrọng tài phải thể hiện thỏa thuận đưa tranh chấp ra trọng tài.6 Thỏa thuận nàycó thể được lập trước hoặc sau khi tranh chấp phát sinh Ngoài ra, luật pháp cácnước không quy định chi tiết nội dung cụ thể của thỏa thuận trọng tài Điều đóđể các bên tự quyết định, miễn là phải thỏa mãn yêu cầu là một “thỏa thuận”theo luật pháp về hợp đồng của nước có liên quan và phù hợp với yêu cầu củapháp luật nước đó

Luật áp dụng đối với TTTT trong trọng tài thương mại quốc tế

Ở Việt Nam, khi bàn tới vấn đề luật áp dụng trong trọng tài thương mạiquốc tế, người ta thường chỉ nhắc tới luật điều chỉnh nội dung tranh chấp và luậtđiều chỉnh tố tụng trọng tài mà chưa dành sự quan tâm đáng kể tới luật áp dụngcho thoả thuận trọng tài Luật áp dụng đối với thoả thuận trọng tài khác với luậtđiều chỉnh nội dung tranh chấp (từ hợp đồng hoặc ngoài hợp đồng) và luật điềuchỉnh tố tụng trọng tài Luật này được sử dụng để điều chỉnh các vấn đề liênquan tới thoả thuận trọng tài như sự giải thích, tính hợp pháp, hiệu lực, phạm vi,và huỷ bỏ thoả thuận trọng tài Bài viết tập trung trả lời cho câu hỏi: Luật nào sẽgiải quyết vấn đề hiệu lực của thoả thuận trọng tài?

1 Điều khẳng định trước tiên là, thoả thuận trọng tài phải tuân thủ luật của

nước được áp dụng đối với thoả thuận trọng tài (dù là một điều khoản trong hợpđồng hay một thoả thuận được lập ngoài hợp đồng vào thời điểm phát sinh tranhchấp) nếu các bên mong muốn tranh chấp sẽ được giải quyết bằng trọng tài chứkhông phải là một phương pháp khác; hơn nữa là, phán quyết trọng tài cuối cùngsẽ có hiệu lực và được bảo đảm thi hành Trên thực tế, hiệu lực của thoả thuậntrọng tài được xem xét trong hai trường hợp sau đây:

6 Điều 7 của Luật Mẫu; Điều 6 Luật Trọng tài của Anh 1996; Điều 1442 Luật Trọng tài của Pháp; Điều 1029 Luật Trọng tài của Đức.

Trường hợp 1: Khi xuất hiện một sự phản đối thẩm quyền của trọng tàiđược đưa ra trước hội đồng trọng tài

Đây là trường hợp một khiếu nại về thẩm quyền của trọng tài được gửi tớihội đồng trọng tài khi hội đồng đang trong quá trình giải quyết vụ việc nhưngchưa đưa ra phán quyết cuối cùng Khiếu nại về thẩm quyền trọng tài khá đadạng, đó có thể là sự viện dẫn về sự không rõ ràng trong lựa chọn toà án haytrọng tài của thoả thuận trọng tài, hay lựa chọn một tổ chức trọng tài không cótrên thực tế để xét xử tranh chấp v.v Để xác định xem trọng tài có thẩm quyềnkhông, lúc này cần phải căn cứ vào thoả thuận trọng tài Nhìn chung, trongtrường hợp này, các trọng tài viên đều tôn trọng luật do các bên thoả thuận lựachọn điều chỉnh thoả thuận trọng tài để xác định tính hợp pháp của thoả thuậntrọng tài Nếu các bên đã không có bất kỳ sự thoả thuận chọn luật nào như vậy,thực tiễn trọng tài thường đi theo các hướng giải quyết khác nhau Có ba hướnggiải quyết chính sau đây:

Thứ nhất, một số trọng tài viên đã đưa ra phán quyết rằng, nếu thiếu vắng

sự chọn luật của các bên, thoả thuận trọng tài sẽ được điều chỉnh bởi luật củanước nơi tiến hành trọng tài (place of arbitration) Nguyên tắc này được thể hiệntrong nhiều phán quyết của toà án trọng tài thuộc Phòng thương mại và côngnghiệp Bungari, nó cũng nhận được sự đồng tình của các trọng tài viên thuộcHiệp hội trọng tài Mỹ AAA Trong vụ Baques Centroamericanos v Petroleo SA(1988), Hội đồng đã tuyên rằng: Luật Mỹ sẽ được áp dụng để xem xét hiệu lựccủa thoả thuận trọng tài vì trọng tài đã được tiến hành tại New York.

Thứ hai, một số trọng tài lại có quan điểm khác, theo họ, thoả thuận trọng

tài được điều chỉnh bởi luật áp dụng đối với nội dung tranh chấp Phán quyết5/9/1977 của Hội đồng trọng tài thuộc Hiệp hội buôn bán dầu, chất béo và hạtchứa dầu Hà Lan ghi rõ: “… luật áp dụng đối với nội dung tranh chấp cũng đượcáp dụng đối với việc xem xét hiệu lực của điều khoản trọng tài.”

Thứ ba, theo quan điểm khác, một số trọng tài lại tin tưởng vào các quy tắc

trọng tài của tổ chức trọng tài mà các bên đã lựa chọn để giải quyết tranh chấp.

Họ cho rằng, cần phải dựa vào những quy tắc này để điều chỉnh các vấn đề củathoả thuận trọng tài Vụ việc số 5486 năm 1989 do trọng tài ICC giải quyết làmột tranh chấp phát sinh giữa các bên liên doanh: một bên là công ty Bỉ và phíabên kia là công ty Tây Ban Nha về hiệu lực của thoả thuận trọng tài Toà ántrọng tài ICC đã ra phán quyết về luật điều chỉnh điều khoản trọng tài như sau:“Vì mục đích của tố tụng trọng tài, các bên đã thoả thuận áp dụng các quy tắctrọng tài ICC… và việc làm như vậy, biến các quy tắc của một tổ chức trọng tàiquốc tế thành nguồn luật điều chỉnh thoả thuận trọng tài… do đó, hiệu lực củađiều khoản trọng tài phải được xác định dựa vào các quy tắc trọng tài ICC.”

Trường hợp 2: Khi việc công nhận và thi hành phán quyết trọng tài đượcđặt ra

Vào giai đoạn này, nguyên tắc thoả thuận trọng tài được điều chỉnh bởi

luật do các bên lựa chọn được sử dụng khá phổ biến trong pháp luật các nước

cũng như các quy tắc tố tụng trọng tài quốc tế Về nguyên tắc, điều khoản trọngtài độc lập với phần còn lại của hợp đồng (điều này được thừa nhận rộng rãi trênthế giới), nên các bên có quyền thoả thuận một luật riêng để điều chỉnh điềukhoản trọng tài mà không phải dựa vào luật điều chỉnh nội dung hợp đồng Nếumuốn một luật riêng như vậy, họ cần thoả thuận rõ về việc áp dụng luật đó tronghợp đồng hoặc một văn bản riêng Tuy nhiên trên thực tế, hiếm khi các bên thoảthuận áp dụng luật riêng cho thoả thuận trọng tài mà mặc nhiên sử dụng ngayluật điều chỉnh nội dung hợp đồng (thường được thoả thuận dưới dạng một điềukhoản hợp đồng).

Trong trường hợp các bên không có thoả thuận như vậy, nhiều hệ thống

pháp luật thừa nhận nguyên tắc luật của nước nơi phán quyết trọng tài được

tuyên sẽ thay thế Nguyên tắc này được tìm thấy gián tiếp qua các quy định về

công nhận và thi hành phán quyết trọng tài nước ngoài trong các luật trọng tàitrên thế giới Khoản 1 điều 54 Luật Trọng tài Thuỵ Điển 1999 quy định: “Phánquyết trọng tài nước ngoài có thể bị từ chối công nhận và thi hành ở Thuỵ Điểnnếu bên bị chống lại quyền lợi chứng minh được rằng… thoả thuận trọng tài

không hợp pháp theo luật của nước mà các bên đã chọn, nếu họ không đạt đượcthoả thuận như vậy, theo luật của nước phán quyết trọng tài được tuyên” KhoảnII điều 38 Luật Trọng tài Brazil quy định: “… phán quyết trọng tài nước ngoàicó thể bị từ chối công nhận và thi hành nếu bị đơn chứng minh được rằng thoảthuận trọng tài không có hiệu lực theo luật của nước mà các bên đã chọn, nếuthiếu điều này, theo luật của nước nơi phán quyết trọng tài được tuyên” Nộidung tương tự cũng được ghi nhận tại điều 103(2)(b) Luật Trọng tài Anh 1996:“Công nhận và thi hành phán quyết trọng tài có thể bị từ chối nếu bị đơn chứngminh được rằng, thoả thuận trọng tài không hợp pháp theo luật của nước các bênđã chấp thuận nó, nếu không có điều này, theo luật của nước nơi phán quyếttrọng tài được tuyên.”

Hoặc theo điều 34(2)(a)(i) luật mẫu trọng tài UNCITRAL: “Một quyết địnhchỉ có thể bị toà án theo quy định tại Điều 6 huỷ trong trường hợp… thoả thuậnnói trên không có giá trị pháp lý theo luật mà các bên đã chọn để áp dụng hoặctheo luật của quốc gia nơi quyết định được tuyên trong trường hợp mà các bênkhông ghi rõ” Nội dung tương tự cũng được thể hiện tại điều V Công ướcNewYork 1958 về công nhận và thi hành phán quyết của trọng tài nước ngoài.

2 Khi nghiên cứu về luật áp dụng cho thoả thuận trọng tài cũng cần phân

biệt với luật điều chỉnh năng lực chủ thể các bên ký kết thoả thuận trọng tài(capacity) Đây là hai vấn đề khác nhau nhưng có mối liên quan mật thiết vớinhau, một thoả thuận trọng tài chỉ có hiệu lực nếu các bên thoả thuận nó có đầyđủ tư cách chủ thể Vậy tư cách chủ thể của các bên tham gia thoả thuận trọngtài được xác định theo cơ sở pháp lý nào?

Trong khi các bên tham gia trọng tài được thoả thuận về luật điều chỉnh nộidung hợp đồng và thoả thuận trọng tài thì họ lại không được phép làm như vậyvới việc điều chỉnh năng lực chủ thể ký kết thoả thuận trọng tài Trên thực tế,việc xác định năng lực chủ thể ký kết hợp đồng và thoả thuận trọng tài là như

nhau và thường được đặt ra trong hai trường hợp: thứ nhất, khi toà án một nước

xem xét yêu cầu huỷ quyết định trọng tài hay từ chối công nhận, thi hành quyết

định trọng tài; thứ hai, khi trọng tài xem xét thoả thuận trọng tài có hiệu lực

Trong trường hợp thứ nhất, tại điều V(1)(a) Công ước New York 1958 quyđịnh: toà án có thể từ chối công nhận và thi hành quyết định trọng tài nếu theoluật áp dụng đối với các bên, họ không có đủ năng lực Một quy định như vậykhông chỉ rõ luật nào sẽ được áp dụng cho vấn đề xác định năng lực chủ thể màđể mở một khả năng áp dụng luật đa dạng Tương tự như vậy, Điều 34(2)(a) luậtmẫu UNCITRAL quy định: quyết định trọng tài bị toà án huỷ khi một trong cácbên ký thoả thuận trọng tài không đủ năng lực ký kết thoả thuận trọng tài đó CảCông ước NewYork và luật mẫu mặc dù không chỉ rõ nhưng đều có khuynhhướng dựa vào các quy tắc xung đột của nước có toà án đang có thẩm quyền giảiquyết vụ việc để chọn luật điều chỉnh vấn đề năng lực chủ thể ký kết thoả thuậntrọng tài (conflict of law rules of the forum) Đại đa số các nước hiện nay đều sửdụng phương pháp chọn luật này cho năng lực chủ thể, và do đó, các quy tắcxung đột được ghi nhận trong tư pháp quốc tế của nước có toà án đang có thẩmquyền giải quyết vụ việc sẽ được áp dụng Các quy tắc này thường là: áp dụngluật của nước mà các bên mang quốc tịch hay các bên cư trú đối với cá nhân, vàluật quốc tịch đối với pháp nhân.

Ở trường hợp thứ hai, các trọng tài viên sẽ giải quyết vấn đề năng lực chủthể ký kết thoả thuận trọng tài như thế nào? Nhiều quan điểm hiện nay cho rằng,các trọng tài viên không bắt buộc phải áp dụng các quy tắc xung đột của nơi tiếnhành xét xử, bởi vì họ không phải là “các phương tiện của hệ thống pháp luậtquốc gia như toà án quốc gia” Điều này không có nghĩa là các trọng tài viênkhông quan tâm tới các quy tắc xung đột quốc gia nơi xét xử trọng tài, màkhuynh hướng chung hiện nay là trọng tài sẽ kết hợp các quy tắc xung đột quốcgia với các quy tắc xung đột trong các điều ước quốc tế về trọng tài được thừanhận rộng rãi trên thế giới để tìm ra một quy tắc xung đột chung cho việc xácđịnh năng lực chủ thể ký kết thoả thuận trọng tài Quy tắc chung này thường làluật quốc tịch của các bên (đối với cả cá nhân và pháp nhân).

Một vấn đề cần đề cập tới khi xác định năng lực chủ thể ký kết thoả thuậntrọng tài là xác định năng lực chủ thể của quốc gia và các cơ quan nhà nước khitham gia trọng tài Mặc dù xu hướng chấp nhận trọng tài là một phương thứcgiải quyết tranh chấp đang ngày một tăng lên trên thế giới, nhưng không phải tấtcả các quốc gia đều ưa chuộng phương thức này để giải quyết các tranh chấphợp đồng quốc tế có sự tham gia của nhà nước Trong khi một số nước không cóbất kỳ hạn chế nào đối với trọng tài trong giải quyết tranh chấp hợp đồng màquốc gia tham gia với tư cách chủ thể, thì một số nước khác, vì những nguyênnhân lịch sử hay sự định kiến với trọng tài đã miễn cưỡng chấp nhận trọng tàitheo trào lưu chung của thế giới Ở những nước này, việc cấm đoán hay hạn chếquốc gia và các cơ quan nhà nước tham gia thoả thuận trọng tài được thể hiệnkhá rõ trong các đạo luật do nhà nước ban hành Arập Xê út (Saudi Arabia) làmột ví dụ điển hình của việc cấm đoán triệt để quốc gia hay các cơ quan nhànước ký kết thoả thuận trọng tài: Nghị quyết số 58 của Hội đồng Bộ trưởngArập Xê út 1963 quy định: “Nghiêm cấm tất cả các cơ quan chính phủ chấpthuận trọng tài với tư cách là một phương thức giải quyết tranh chấp hợp đồngphát sinh giữa các cơ quan này với các cá nhân hay các công ty” Ở Cộng hoàPháp, có thể tìm ra một sự hạn chế khả năng trọng tài của quốc gia và cơ quannhà nước, sự hạn chế này chỉ áp dụng đối với trọng tài nội địa mà không ápdụng đối với trọng tài quốc tế Điều này được thể hiện trong vụ San Carlo(2/5/1966), nguyên đơn là một cơ quan thuộc Chính phủ Pháp đã kiện ra toà ánPháp chống lại thuyền trưởng của một con tàu chở hàng lớn trong một hợp đồngvận chuyển quốc tế Bị đơn sau đó đã yêu cầu toà án từ chối xét xử vụ việc vớilý do các bên đã có một thoả thuận trọng tài Toà án cấp sơ thẩm (the court offirst instance) đã bác yêu cầu của bị đơn với lý do, theo luật Pháp, nguyên đơnkhông có khả năng trọng tài (không được ký thoả thuận trọng tài) Sau đó, bịđơn đã kháng cáo lên toà án cấp trên, và toà án này đã ra phán quyết rằng: mặcdù cấm đoán đệ trình tranh chấp tới trọng tài theo điều 83 và 1004 của Bộ luậtTố tụng dân sự là một vấn đề của chính sách nội địa, nhưng điều này sẽ không

áp dụng đối với hợp đồng quốc tế trong đó có sự tham gia của cơ quan nhànước Trong luật Bỉ cũng tìm thấy một sự hạn chế về năng lực chủ thể của cáccơ quan công quyền khi tham gia một thoả thuận trọng tài Nhà nước chỉ có thểký thoả thuận trọng tài khi một điều ước quốc tế có liên quan cho phép làm nhưvậy (Điều 1672(2) Bộ luật Tư pháp Bỉ 1972 – Belgian Code Judiciare).

3 Ở Việt Nam hiện nay, số vụ tranh chấp có liên quan tới thương mại quốc

tế được xét xử bằng trọng tài không nhiều và tập chung chủ yếu tại Trung tâmTrọng tài quốc tế Việt Nam (VIAC) bên cạnh Phòng Thương mại và Côngnghiệp Việt Nam Thực tiễn xét xử trọng tài thương mại quốc tế tại Việt Namcho thấy, đối với các vấn đề về thoả thuận trọng tài, các trọng tài viên Việt Namthường chỉ phải giải quyết sự mập mờ, không rõ nghĩa trong thoả thuận chọntrọng tài giải quyết tranh chấp, mà hiếm khi phải xác định luật áp dụng cho thoảthuận trọng tài vì vấn đề hiệu lực của nó, đặc biệt là trường hợp các bên tranhchấp không thoả thuận về luật áp dụng cho thoả thuận trọng tài Hiện chưa cómột phương pháp xác định luật áp dụng cho thoả thuận trọng tài có tính thốngnhất trong xét xử trọng tài thương mại quốc tế ở Việt Nam Có nghĩa là, với mỗivụ việc, trọng tài sẽ có cách hành xử khác nhau Điều này dễ tạo cảm giác tuỳtiện trong xét xử, và theo chúng tôi là bất lợi trong việc phát triển thị trườngtrọng tài Việt Nam trong điều kiện thị trường này đang hết sức nhỏ bé và chưanhận được nhiều sự quan tâm của giới kinh doanh trong và ngoài nước Về lâudài, khiếm khuyết này cần được khắc phục, góp phần phát triển một thị trườngtrọng tài Việt Nam ngang tầm với các nước trong khu vực và trên thế giới.

Liên quan tới việc xác định năng lực chủ thể ký kết thoả thuận trọng tài,điểm a khoản 1 Điều 370 Bộ luật Tố tụng dân sự 2004 quy định:

“1 Quyết định của trọng tài nước ngoài không được công nhận và cho thihành tại Việt Nam trong các trường hợp sau đây: a) Các bên ký kết thoả thuậntrọng tài không có năng lực để ký kết thoả thuận đó theo pháp luật được áp dụngcho mỗi bên;…”

Điều khoản trên là không rõ ràng, bởi nó không chỉ ra được “pháp luậtđược áp dụng cho mỗi bên” là pháp luật nước nào, và thực tế cũng không có bấtcứ nguyên tắc cụ thể nào giúp cho việc chọn luật điều chỉnh năng lực chủ thể kýkết thoả thuận trọng tài được đưa ra trong các văn bản pháp luật hướng dẫn Bộluật Tố tụng dân sự Sự thiếu vắng của một quy tắc chọn luật như vậy sẽ dẫn tớicâu hỏi, toà án Việt Nam sẽ dựa vào các quy tắc xung đột của tư pháp quốc tếViệt Nam hay của nước nào đó có liên quan để xác định tư cách pháp lý của cácchủ thể tham gia thoả thuận trọng tài? Câu hỏi này không thể trả lời dứt khoátvới thực trạng pháp luật hiện nay, và rõ ràng, chúng ta cần phải khắc phục lỗhổng pháp lý đó càng sớm càng tốt bởi số lượng các phán quyết trọng tài nướcngoài có yêu cầu công nhận và cho thi hành tại Việt Nam ngày càng tăng lêntrong những năm gần đây do quá trình hội nhập kinh tế quốc tế ngày càng sâurộng của nước ta Học tập kinh nghiệm của các nước, liệu chúng ta có thể sửdụng nguyên tắc, áp dụng các quy tắc xung đột của nước có toà án đang có thẩmquyền giải quyết vụ việc để chọn luật điều chỉnh vấn đề năng lực chủ thể ký kếtthoả thuận trọng tài (conflict of law rules of the forum)?

Tóm lại, một thoả thuận trọng tài, trong bất kỳ bối cảnh nào, cũng sẽ cóhiệu lực nếu phù hợp với các quy định trong luật được các bên thoả thuận Tuynhiên, nếu không có sự thoả thuận của các bên, thì không có bộ quy tắc nào vềchọn luật điều chỉnh thoả thuận trọng tài được sử dụng chung cho các trọng tàiviên Việc xem xét luật điều chỉnh hiệu lực của thoả thuận trọng tài phụ thuộcvào từng giai đoạn tố tụng trọng tài mà sẽ có những quyết định riêng rẽ, chẳnghạn, luật nơi tiến hành trọng tài, luật nơi phán quyết được tuyên, luật điều chỉnhnội dung tranh chấp Vì vậy, để tránh những rắc rối có thể xảy ra trong quá trìnhtrọng tài, các bên nên dành thời gian để thoả thuận kỹ lưỡng về điều khoản trọngtài cũng như luật áp dụng đối với nó7.

7 http://thongtinphapluatdansu.wordpress.com/2009/07/06/3260/

1.3.3 Thoả thuận trọng tài vô hiệu1.3.4 Ý nghĩa của thỏa thuận trọng tài

Sẽ không có trọng tài nếu không có thỏa thuận trọng tài Khác với tòa án,nơi đương nhiên có thẩm quyền xét xử bất kỳ tranh chấp trong nước nào, trọngtài chỉ có thẩm quyền xét xử các tranh chấp khi các bên tranh chấp (trong nướchoặc có yếu tố nước ngoài) có thỏa thuận chọn trọng tài để giải quyết tranhchấp

Các bên tranh chấp được quyền lựa chọn trọng tài phải là các bên mà, theopháp luật trọng tài của mỗi quốc gia, được quyền làm điều đó Theo Pháp lệnhtrọng tài thương mại 2003 của Việt Nam thì đó là các tổ chức, cá nhân kinhdoanh

Theo pháp luật của nhiều quốc gia thì tranh chấp đưa ra giải quyết bằngtrọng tài chỉ khi tranh chấp đó phát sinh từ các hoạt động thương mại Hoạt độngthương mại lại do pháp luật của mỗi quốc gia quy định Theo Pháp lệnh trọng tài

thì “Hoạt động thương mại là việc thực hiện một hay nhiều hành vi thương mại

của cá nhân, tổ chức kinh doanh bao gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ;phân phối; đại diện, đại lý thương mại; ký gửi; thuê, cho thuê; thuê mua; xâydựng; tư vấn; kỹ thuật; li - xăng; đầu tư; tài chính, ngân hàng; bảo hiểm; thămdò, khai thác; vận chuyển hàng hoá, hành khách bằng đường hàng không,đường biển, đường sắt, đường bộ và các hành vi thương mại khác theo quy địnhcủa pháp luật” Nhìn chung, dù còn một vài điểm chưa thống nhất về các khái

niệm (kinh doanh và thương mại), chưa rõ ràng (như tổ chức, cá nhân kinhdoanh), còn trùng lặp (cung ứng dịch vụ và các dịch vụ cụ thể) nhưng nhìnchung, các hoạt động thương mại trong Pháp lệnh là phù hợp với Luật mẫu củaLiên hợp quốc về trọng tài

Như vậy, không phải bất kỳ tổ chức, cá nhân nào cũng có thể đưa tranhchấp ra giải quyết bằng trọng tài Ngay cả khi một số tổ chức, cá nhân đượcpháp luật cho phép làm điều này thì không phải bất kỳ tranh chấp nào giữa họcũng đều có thể giải quyết bằng trọng tài Đây là điều mà các doanh nghiệp (bao

gồm các doanh nghiệp được thành lập theo các Luật như Luật Doanh nghiệp,Luật đầu tư nước ngoài, Luật doanh nghiệp Nhà nước, Luật hợp tác xã, hộ kinhdoanh cá thể, các cá nhân góp vốn thành lập doanh nghiệp) cần phải biết khi kýkết thoả thuận trọng tài Chọn trọng tài cũng gần như loại trừ thẩm quyền xét xửcủa tòa án Điều này cần được hiểu một cách đầy đủ Thứ nhất, việc xét xử nộidung vụ tranh chấp là do trọng tài mà các bên đã chọn giải quyết theo thủ tục tốtụng mà các bên đã chọn.Thứ hai, quyết định trọng tài buộc các bên phải thựchiện Thứ ba, các bên vẫn cần phải có sự hỗ trợ của Tòa án khi có khiếu nại vềthoả thuận trọng tài vô hiệu, yêu cầu áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời,chỉ định trọng tài viên (adhoc) và khi có căn cứ pháp luật để đề nghị Tòa án hủyquyết định trọng tài Điều thứ ba này sẽ không cần thiết nếu các bên tranh chấpcó thiện chí trong việc giải quyết tranh chấp và trọng tài không để sai sót cơ bảntrong tố tụng

Dù phải “lụy” đến tòa án, trọng tài vẫn là phương thức được doanh nghiệp

ưa chuộng vì họ được quyền tự do định đoạt nhiều hơn, thủ tục xét xử linh hoạt,mềm dẻo hơn, thời gian nhanh hơn và ít rủi ro hơn Với các giao dịch có yếu tốnước ngoài, đây là phương thức giải quyết tranh chấp có hiệu quả nhất nếu cácquốc gia của các bên tranh chấp đều là thành viên Công ước Liên hợp quốc vềcông nhận và thi hành quyết định của trọng tài nước ngoài (Công ước New York1958 với gần 150 quốc gia thành viên).8

1.3.5 Thực thi thoả thuận trọng tài

Thực tiễn ký kết thoả thuận trọng tài tại Việt Nam

Trọng tài đang dần dần được doanh nghiệp Việt Nam sử dụng trong hoạtđộng thương mại Tuy nhiên, do lịch sử cũng như do nhận thức, trọng tài chưacó một vai trò đúng như nó cần phải có Mấy chục năm qua, do ảnh hưởng củanền kinh tế tập trung quan liêu bao cấp, các doanh nghiệp đã không quan tâmđến trọng tài Nhiều doanh nghiệp không phân biệt được sự khác nhau giữa

8 http://www.viac.org.vn/vi-VN/Home/baivietlienquan/2008/10/183.aspx

trọng tài kinh tế (Nhà nước) với trọng tài phi chính phủ, không tín nhiệm trọngtài vì thiếu hiệu lực cưỡng chế quyết định trọng tài Điều này đã khiến cho các

doanh nghiệp không “mặn mà” với trọng tài mà các biểu hiện khá phổ biến là:

- Thứ nhất, doanh nghiệp chưa có một thói quen đặt ra câu hỏi là cần lựachọn trọng tài hay tòa án khi ký kết hợp đồng và tại sao lại như vậy

- Thứ hai, nếu có chọn trọng tài, họ cũng chỉ quy định một cách chungchung, không chính xác, ví dụ, trong các điều khoản trọng tài họ vừa chọn trọngtài lại vừa chọn tòa án; chọn trọng tài tài A để phúc thẩm trọng tài B; chọn trọngtài A nhưng lại quy định dùng quy tắc trọng tài B để áp dụng; ghi tên tổ chứctrọng tài hoặc ghi quy tắc tố tụng không chính xác Những điều khoản trọngtài như vậy rất dễ bị tranh chấp về tính hiệu lực của nó

- Thứ ba, nếu có chọn trọng tài, các bên trong thoả thuận trọng tài cũng chỉ

“mang máng” biết về trọng tài Họ không hiểu bản chất của phương thức giải

quyết tranh chấp bằng trọng tài hoặc hiểu “mù mờ” về tổ chức trọng tài hoặc

quy tắc tố tụng trọng tài mà họ lựa chọn Sự thỏa thuận chọn trọng tài, chọn quytắc, chọn địa điểm xét xử và luật áp dụng lắm khi là do cách quan niệm khá

“hồn nhiên” rằng tranh chấp sẽ không xẩy ra, nếu có xẩy ra thì sẽ thương lượng

tiếp (!)

Thực tế cho thấy, không thiếu cảnh “dở khóc dở cười” vì những chuyện

như vậy Với trường hợp thứ nhất nêu trên, một số doanh nghiệp Việt Nam, dokhông chọn trước trọng tài (hay tòa án) khi có tranh tranh chấp phát sinh trongcác vụ kiện có yếu tố nước ngoài, họ không biết quyết định như thế nào Chọntrọng tài thì đã quá muộn vì đối tác không hợp tác, chọn tòa án nước ngoài củađối tác thì vừa sợ, vừa lo Sợ vì không biết thủ tục pháp luật, lo vì chi phí Chọntòa án Việt Nam thì không chắc bản án của Tòa án ta có được nước ngoài côngnhận không Với trường hợp thứ hai nêu trên, khả năng vô hiệu của điều khoảntrọng tài sẽ rất cao Một điều khoản trọng tài bị coi là vô hiệu sẽ dẫn đến hệ quảphức tạp, nhất là việc quyết định trọng tài có thể bị hủy, vụ tranh chấp sẽ bị kéodài không cần thiết Với trường hợp thứ ba nêu trên, sẽ làm cho nhiều doanh

nghiệp bị bất ngờ, lúng túng vì trước đó, họ không biết gì hơn về trọng tài, vềpháp luật họ chọn, quá trình trọng tài hoặc bị kéo dài, hoặc có rủi ro

Tóm lại, cả ba trường hợp trên đều nên tránh

Làm gì trong thời gian tới?

Kinh tế ngày càng phát triển, các giao dịch thương mại càng nhiều, nhấtlà trong điều kiện đất nước hội nhập, khả năng xẩy ra tranh chấp sẽ thườngxuyên hơn Việc quyết định lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp làmột quyết định không kém phần quan trọng hơn so với các quyết định kinhdoanh khác như chọn đối tác, giá cả, chất lượng Đơn giản chỉ vì nếu không

có một điều khoản tốt thì khi “thương vụ” bị đổ bể, nguy cơ trắng tay sẽ là

hiện thực

Có lẽ vì vậy mà doanh nghiệp nên tìm hiểu kỹ hơn về các phương thứcgiải quyết tranh chấp ngoài tòa án như thương lượng, trung gian, hòa giải,cũng như các phương thức tài phán như trọng tài, tòa án Hiểu được sự mạnh,yếu của từng phương thức sẽ giúp doanh nghiệp chủ động, bình tĩnh hơn

trước nguy cơ một bên gây thương tổn cho “thương vụ” của mình

Khi đàm phán hợp đồng, nên “cắn răng” mà đàm phán về điều khoảngiải quyết tranh chấp Bất kỳ một mong ước tốt đẹp nào “cầu trời” cho tranh

chấp đừng xẩy ra vẫn có thể bị tan biến vì thương trường ẩn chứa bao rủi ro(nếu không thế thì ai cũng kinh doanh được!) Mọi sự né tránh hoặc vì quanniệm, hoặc vì nể nang đều như cảnh trời quang mây tạnh nhưng lấp ló đâuđó, giông bão cũng có thể ập đến bất cứ lúc nào

Khi đã thỏa thuận sẽ chọn phương thức trọng tài thì dứt khoát đừng đạikhái, qua loa, làm cho xong chuyện Hợp đồng như hôn nhân, muốn tính

cuộc vuông tròn thì cũng phải “dò cho đến ngọn nguồn lạch sông” Để chọn

tổ chức trọng tài nào và/hoặc quy tắc tố tụng của tổ chức trọng tài nào cũngphải như vậy Điều này buộc doanh nghiệp phải hiểu biết cụ thể, chính xác

để đừng rơi vào cảnh “râu ông nọ cắm cằm bà kia” Cũng đừng à ơ chọn luật

nước này, nước nọ mà không biết hoặc không biết rõ luật đó có phù hợp hay

không Địa điểm trọng tài cũng là điều cần cân nhắc, không chỉ vì nó ảnh

hưởng đến “túi tiền” của mình mà nó còn liên quan đến thoả thuận trọng tài

và quy tắc tố tụng Nói tóm lại, đây không phải là điều đơn giản mà phức tạp

như bao điều khoản hợp đồng khác “Tính trước sẽ đi xa” Sự chuẩn bị cho

điều khoản trọng tài chu đáo không nằm ngoài kết luận này9

II Giới thiệu về Luật Trọng tài thương mại Việt Nam năm2010(LTTTM 2010)

2.1 Quá trình hình thành và phát triển của pháp luật trọng tài thươngmại ở Việt Nam

Vào cuối thế kỷ 19 đầu thế kỷ 20 ở nước ta đã có các tòa án thương mạivà các quy tắc trọng tài trong luật tố tụng dân sự.Tuy nhiên, do nhiều lý do vàhoàn cảnh khác nhau, trọng tài chưa được biết đến và sử dụng một cách phổbiến.

Năm 1963 và 1964 ở miền Bắc nước ta đã thành lập Hội đồng trọng tàiNgoại thương và Hội đồng trọng tài Hàng hải.Vào những năm 70 của thế kỷtrước, một hệ thống các trọng tài kinh tế từ huyện, tỉnh đến Trung ương đã đượcthành lập để giải quyết tranh chấp giữa các xí nghiệp quốc doanh, các hợp tácxã.Nhưng lúc bấy giờ, các trọng tài kinh tế thực chất là những cơ quan hànhchính nhà nước có chức năng giải quyết tranh chấp giữa các xí nghiệp nhà nướcmà chưa thực hiện được vai trò trọng tài Trong khi đó tòa án nhân dân không cóthẩm quyền giải quyết các loại tranh chấp này mà chỉ có thẩm quyền giải quyếtcác tranh chấp dân sự giữa các cá nhân với nhau, chủ yếu là các vấn đề hôn nhânvà gia đình hoặc tranh chấp liên quan đến hàng hóa có mục đích để sử dụng cánhân và tiêu dùng Từ năm 1998 hệ thống trọng tài kinh tế đã giải thể Việc giảiquyết các tranh chấp từ đó đã được thực hiện bằng hai con đường: Tòa kinh tếthuộc hệ thống Tòa án nhân dân và các Trung tâm trọng tài kinh tế Để đảm bảocơ sở pháp lý cho hoạt động của các trung tâm trọng tài thương mại thay cho

9 http://www.viac.org.vn/vi-VN/Home/baivietlienquan/2008/10/183.aspx

hoạt động của các Trọng tài kinh tế, ngày 25 tháng 2 năm 2003 Ủy ban Thườngvụ Quốc hội đã ban hành Pháp lệnh Trọng tài Thương mại, có hiệu lực thi hànhtừ ngày 01 tháng 7 năm 2003

1.Sự cần thiết phải ban hành Luật Trọng tài Thương mại Việt Nam năm 2010Pháp lệnh trọng tài năm 2003 về cơ bản phù hợp với pháp luật và thông lệquốc tế trong việc điều chỉnh các vấn đề chủ yếu của Trọng tài như quy định vềhiệu lực của thỏa thuận trọng tài, điều kiện trở thành Trọng tài viên, quy định vềtrọng tài vụ việc, mở rộng thẩm quyền chọn trọng tài viên, ghi nhận mối quan hệgiữa Trọng tài và Tòa án bằng một loạt các quy định cụ thể như hỗ trợ thi hànhthỏa thuận trọng tài, chỉ định Trọng tài viên, giải quyết khiếu nại về thẩm quyềncủa Hội đồng trọng tài, áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời, giải quyết yêu cầuhủy quyết định trọng tài, lưu trữ hồ sơ trọng tài v.v…

Sự ra đời của Pháp lệnh là mốc quan trọng trong lịch sử phát triển của phápluật về trọng tài của Việt Nam.Đó là nền tảng của pháp lý cho Trọng tài ViệtNam tiếp cận, hòa nhập với Trọng tài của các nước phát triển.Từ đây, Trọng tàiđược hiểu là phương thức giải quyết tranh chấp hoàn toàn do các bên thỏa thuận,lựa chọn Tuy nhiên qua 6 năm áp dụng cùng với sự xuất hiện của nhiều nhân tốmới như Việt Nam đã là thành viên của tổ chức Thương mại Thế giới, với sựxuất hiện của đạo luật mới: Luật Thương mại 2005, Luật Đầu tư 2005 v.v…mộtsố quy định của Pháp lệnh đã bộc lộ bất cập và không còn phù hợp với tình hìnhmới.Những bất cập này đã được trình bày kỹ trong Báo cáo tổng kết thi hànhPháp lệnh trọng tài thương mại năm 2003.

Chủ trương khuyến khích sử dụng trọng tài trong việc giải quyết các tranhchấp giữa các bên trước hết xuất phát từ nhu cầu của các chủ thể kinh doanh, cácthể nhân và pháp nhân muốn giải quyết vụ việc của mình một cách thuận lợi,nhanh chóng và có hiệu quả.Chính nhu cầu giải quyết tranh chấp một cáchnhanh chóng, hiệu quả, đảm bảo bí mật cho các bên tranh chấp đã làm nảy sinhnhu cầu cấp thiết phải xây dựng Luật Trọng tài thương mại.

2.2 Một số nội dung cơ bản của Luật Trọng tài thương mại Việt Namnăm 2010

Luật Trọng tài thương mại năm 2010 có 13 chương và 82 điều Cụ thể như sau:Chương I Những quy định chung gồm 15 Điều; Chương II Thỏa thuậntrọng gồm 4 Điều; Chương III Trọng tài viên gồm 3 Điều; Chương IV Trungtâm trọng tài gồm 7 Điều; Chương V Khởi kiện gồm 8 điều; Chương VI Hộiđồng trọng tài gồm 9 Điều; Chương VII Biện pháp khẩn cấp tạm thời gồm 6Điều; Chương VIII Phiên họp giải quyết tranh chấp gồm 6 Điều;Chương IXPhán quyết trọng tài gồm 4 Điều; Chương X Thi hành phán quyết trọng tài gồm3 Điều;Chương XI Hủy phán quyết trọng tài gồm 5 Điều; Chương XII Tổ chứcvà hoạt động của trọng tài nước ngoài tại Việt Nam gồm 4 Điều;Chương XIIIĐiều khoản thi hành gồm 3 Điều.

Những nội dung và điểm mới của Luật trọng tài thương mại năm 2010 so vớiPháp lệnh trọng tài thương mại năm 2003 (10):

1 Chương I: Những quy định chung

1.1 Chương I: Những quy định chung gồm 15 điều Ngoài phạmvi điều chỉnh được xác định như trên, chương này có những quy địnhmang tính nguyên tắc cơ bản dưới đây đối với việc tổ chức và hoạt độngcủa trọng tài.

1.2 Thứ nhất, Luật kế thừa các nguyên tắc giải quyết tranh chấpbằng trọng tài đã được quy định trong Nghị định số 116/CP năm 1996 vàPháp lệnh trọng tài thương mại năm 2003, theo đó việc giải quyết tranhchấp bằng trọng tài phải dựa trên thoả thuận trọng tài, việc giải quyếtbằng trọng tài không công khai, phán quyết trọng tài là chung thẩm, vànhấn mạnh nếu đã có thoả thuận trọng tài thì toà án phải từ chối thụ lý.Luật cũng nhấn mạnh quyền của các bên tranh chấp tự do thoả thuậnngôn ngữ sử dụng trong tố tụng trọng tài, ví dụ tiếng Việt hoặc một ngônngữ khác mà các bên lựa chọn (Điều 10) Trong bối cảnh Luật hoà giải

10http://www.vibonline.com.vn Thuyết minh chi tiết Luật trọng tài

đang được soạn thảo, các vấn đề chi tiết về thủ tục hoà giải sẽ được Luậthoà giải quy định Luật trọng tài có một quy định tại Điều 7, quy địnhnhững quan hệ liên quan giữa thủ tục hoà giải và tố tụng trọng tài, trongđó ghi nhận tính không công khai của thủ tục hoà giải Mọi thông tin traođổi trong quá trình hoà giải sẽ không được coi là chứng cứ tại trọng tài;nếu hoà giải không thành các hoà giải viên về nguyên tắc không được chỉđịnh làm trọng tài, nếu các bên không có thoả thuận khác.

1.3 Thứ hai, hoạt động của trọng tài sẽ phát triển mạnh nếu nhậnđược hỗ trợ hiệu quả từ các cơ quan tư pháp, nhất là các toà án Một mặtLuật xác định toà án nào có thẩm quyền hỗ trợ trọng tài (Điều 8), mặtkhác Luật cũng giới hạn hoạt động hỗ trợ của toà án trong 7 loại hoạtđộng cụ thể như: hỗ trợ thu thập chứng cứ, bảo đảm sự có mặt của ngườilàm chứng, hỗ trợ áp dụng các biện pháp khẩn cấp tạm thời, chỉ định,thay đổi trợng tài viên, tuyên thoả thuận trọng tài vô hiệu hoặc giải quyếtyêu cầu huỷ phán quyết trọng tài (Điều 9) Đây sẽ là những điểm mấuchốt giúp phát huy được những lợi thế của trọng tài với tư cách một hìnhthức tài phán tư linh hoạt, nhanh gọn, bí mật và thuận tiện do các bên dânsự tự do lựa chọn, song nhận được sự giúp đỡ, bảo trợ của cơ quan tưpháp.

1.4 Luật kế thừa các quy tắc của tư pháp quốc tế, theo đó hộiđồng trọng tài sẽ áp dụng pháp luật phù hợp nhất trong các tranh chấp cóyếu tố nước ngoài Điều 12 của Luật nhấn mạnh quyền của hội đồngtrọng tài có thể áp dụng thông lệ, tập quán để giải quyết việc tranh chấp,nếu việc áp dụng các quy tắc đó không trái với các nguyên tắc cơ bản củapháp luật Việt Nam (nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam đượchiểu như trật tự công cộng được thừa nhận ở Việt Nam).

2 Chương II : Thoả thuận trọng tài

2.1 Khác với tố tụng toà án, tố tụng trọng tài chỉ được tiến hànhkhi có thoả thuận trọng tài được xác lập có hiệu lực giữa các bên tranh

chấp Vì vậy, nội dung này được quy định trong một chương riêng, làmcơ sở cho toàn bộ thủ tục tố tụng trọng tài Không có thoả thuận trọng tàithì không có tố tụng trọng tài.

2.2 Chương II: Thoả thuận trọng tài gồm 4 điều Kế thừa các quyđịnh của Pháp lệnh trọng tài thương mại năm 2003, Luật trọng tài quyđịnh thoả thuận trọng tài phải được xác lập bằng văn bản và cụ thể hoánhững tình huống ý chí thoả thuận của các bên được xem là đã được ghinhận bằng văn bản Quy định này của điều 14 của Luật giải thích rõnghĩa khái niệm “được xác lập bằng văn bản” và bảo vệ một cách hợp lýnhất ý chí trung thực của các bên khi xác lập thoả thuận trọng tài.

2.3 Khắc phục sự không rõ ràng của Pháp lệnh trọng tài thươngmại năm 2003 về các tình huống có thể làm vô hiệu thoả thuận trọng tài,điều 16 của Luật giới hạn 5 tình huống theo đó thoả thuận trọng tài vô

hiệu: thứ nhất, do lĩnh vực tranh chấp không thuộc thẩm quyền của trọngtài; thứ hai, do người xác lập thoả thuận không có năng lực đại diện; thứ

ba, do các bên tham gia thoả thuận thiếu năng lực hành vi; thứ tư, do vi

phạm về hình thức thoả thuận phải được xác lập bằng văn bản; thứ năm,

do các bên bị đe doạ, cưỡng ép, lừa dối mà không thể tự nguyện bày tỏ ýchí của mình

2.4 Theo Luật trọng tài (Điều 15), đối với các tranh chấp giữadoanh nghiệp và người tiêu dùng, dù đã được ghi nhận trong các điềukiện chung về cung cấp hàng hoá, dịch vụ do nhà sản xuất/cung ứng cungcấp sẵn, thoả thuận trọng tài chỉ có hiệu lực nếu được người tiêu dùngxác nhận bằng một văn bản riêng Thông thường so với các doanhnghiệp, người tiêu dùng thường ở một vị trí có nhiều nguy cơ bị lạmdụng bởi các điều kiện và điều khoản trong hợp đồng in sẵn của ngườibán hàng hoặc người cung cấp dịch vụ, do vậy cần có quy định để bảo vệhọ trong các tình huống cần thiết Cách thiết kế quy định này đảm bảotính linh hoạt, theo đó nếu người tiêu dùng hài lòng với điều khoản trọng

tài, tranh chấp vẫn được giải quyết bằng trọng tài như hai bên đã thoảthuận trong hợp đồng in sẵn Ngược lại, nếu cảm thấy thiệt thòi bởi thoảthuận đó, người tiêu dùng cần có cơ hội để xem xét và quyết định, nếuđồng ý với thoả thuận trọng tài thì xác nhận vào một văn bản riêng Đâylà một quy định riêng của Luật trọng tài nhằm bảo vệ người tiêu dung, bổsung cho các nguyên tắc chung khác đang được xây dựng trong Luật bảovệ quyền lợi của người tiêu dùng.

3 Chương III: Trọng tài viên

3.1 Trọng tài viên là người tham gia hội đồng trọng tài ChươngIII gồm 3 điều, quy định về tiêu chuẩn, quyền và nghĩa vụ cũng như tổchức hiệp hội của các trọng tài viên Về nguyên tắc, trọng tài viên do cácbên đương sự tự chọn dựa trên niềm tin của họ vào tính chuyên nghiệp,kiến thức chuyên môn, uy tín của các cá nhân đó Cũng như vậy, các tổchức trọng tài khi bổ nhiệm các cá nhân vào danh sách trọng tài viêncũng tự xác định các tiêu chuẩn để bảo vệ uy tín cho tổ chức của mình.Vì vậy, trên thực tế trọng tài viên được chọn qua quá trình sàng lọc mangtính xã hội này Qua nghiên cứu so sánh, do đặc điểm của nền kinh tếchuyển đổi, chỉ có pháp luật về trọng tài của Trung Quốc và Việt Nam vàmột số ít nước khác mới có các quy định về tiêu chuẩn trọng tài viên.

3.2 Kế thừa các quy định của Pháp lệnh trọng tài thương mạinăm 2003, Luật trọng tài vẫn có các quy định về tiêu chuẩn tối thiểunhằm hình thành một đội ngũ trọng tài viên có năng lực, có tính chuyênnghiệp, có chuyên môn và uy tín xã hội cao ở Việt Nam.

3.3 Khắc phục những hạn chế của Pháp lệnh trọng tài thươngmại năm 2003, Luật trọng tài không yêu cầu trọng tài viên phải có quốctịch Việt Nam Người nước ngoài cũng có thể được chỉ định làm trọng tàiviên ở Việt Nam nếu các bên tranh chấp hoặc tổ chức trọng tài tín nhiệmhọ Quy định này đáp ứng nhu cầu thực tế trong giai đoạn Việt Nam tăngcường hội nhập kinh tế quốc tế.

3.4 Luật quy định mang tính nguyên tắc định hướng về quyền vànghĩa vụ của trọng tài viên Trên thực tế, quy tắc nghề nghiệp và đạo đứctrọng tài viên sẽ được quy định bởi từng tổ chức trọng tài và hiệp hộitrọng tài.

4 Chương IV: Tổ chức trọng tài

4.1 Trong tố tụng trọng tài, hội đồng trọng tài mới đóng vai tròchủ chốt, tổ chức trọng tài và bộ máy thư ký thường chỉ cung cấp cácdịch vụ mang tính văn phòng Bởi vậy những vấn đề liên quan đến tổchức trọng tài, ví dụ như: tên gọi của các tổ chức này (viện trọng tài, uỷban trọng tài, trung tâm trọng tài, toà án trọng tài…), bộ máy giúp việc(chủ tịch, tổng thư ký), cách quy định về lệ phí, cách tống đạt văn bản thường được quy định bởi tập tục của từng tổ chức trọng tài, mà ít trởthành đối tượng điều chỉnh trong pháp luật trọng tài của các nước Tuynhiên, do điều kiện của một quốc gia đang chuyển đổi, kế thừa các quyđịnh của Pháp lệnh trọng tài thương mại năm 2003, Luật có chương IVquy định về tổ chức trọng tài Chương này gồm 7 điều, về nguyên tắckhông thay đổi các quy định tương ứng của Pháp lệnh trọng tài thươngmại năm 2003.

Luật trọng tài vẫn giữ nguyên quan điểm của Pháp lệnh trọng tàithương mại năm 2003, theo đó việc thành lập và hoạt động của các tổchức trọng tài cần được các cơ quan nhà nước hỗ trợ và giám sát chặtchẽ, bởi đây là tập hợp của những hội đồng trọng tài có chức năng giảiquyết tranh chấp mà phán quyết của họ có hiệu lực như một bản án củatoà án tư pháp Điều kiện, thủ tục đăng ký hoạt đông, công bố thành lậpvà báo cáo hoạt động được quy định trong các điều 21-23 của Luật.

4.2 So với Pháp lệnh trọng tài thương mại năm 2003, Luật trọngtài chỉnh sửa, bổ sung một số nội dung dưới đây:

- Thứ nhất, tên gọi của tổ chức trọng tài có thể đa dạng (xem khoản 7 điều3 Luật), có thể là viện trọng tài, uỷ ban trọng tài, trung tâm trọng tài Điều

này phản ánh sự đa dạng của các cơ quan bảo trợ thành lập cũng như cácthế mạnh hay đặc trưng riêng của từng tổ chức trọng tài.

- Thứ hai, quy định hoạt động giải quyết tranh chấp của tổ chức trọng tàilà phi lợi nhuận, thu nhập của tổ chức trọng tài không được chia như cổtức cho các trọng tài viên Các trọng tài viên chịu thuế thu nhập cá nhântheo pháp luật thuế đối với thù lao từ hoạt động trọng tài, nhưng tổ chứctrọng tài được miễn thuế cho các hoạt động mang tính phi lợi nhuận củamình.

- Thứ ba, Luật trọng tài cho phép các tổ chức trọng tài nước ngoài đượcmở chi nhánh, văn phòng đại diện hay hoạt động tại Việt Nam theo cácquy định của điều ước quốc tế mà Việt Nam tham gia.

4.3 Ngoài hoạt động phục vụ các hội đồng trọng tài trong tổ chứccủa mình, để hỗ trợ các hội đồng trọng tài được thành lập theo vụ việc(ad hoc), Luật trọng tài nhấn mạnh quyền của các tổ chức trọng tài trongviệc cung cấp dịch vụ hành chính, văn phòng và các dịch vụ khác hỗ trợgiải quyết tranh chấp (khoản 5, điều 25 Luật) Các tổ chức trọng tài cũngcó thể tham gia hoạt động hoà giải hoặc thành lập các đơn vị thực hiệnnhiệm vụ hoà giải như một kênh giải quyết tranh chấp lựa chọn bên cạnhtố tụng trọng tài.

5 Chương V: Khởi kiện, thụ lý vụ tranh chấp

5.1 Chương V: Khởi kiện, thụ lý vụ tranh chấp gồm 7 điều, quyđịnh về khởi kiện và thụ lý, giai đoạn đầu tiên của tố tụng trọng tài

5.2 So với Pháp lệnh trọng tài năm 2003, Luật trọng tài quy địnhrõ hơn những điểm dưới đây:

- Thứ nhất, xác định tố tụng trọng tài bắt đầu từ khi tổ chức trọngtài nhận đơn kiện và tạm ứng phí trọng tài, hoặc từ khi bị đơn nhận đượcđơn kiện của nguyên đơn nếu vụ tranh chấp được giải quyết bằng trọng tàivụ việc (điều 29, Luật) Thời điểm này có ý nghĩa quan trọng, nhất là đểxác định xem vụ tranh chấp có còn thời hiệu giải quyết hay không

- Thứ hai, phí trọng tài do tổ chức trọng tài ấn định hoặc do hộiđồng trọng tài ấn định nếu vụ việc được giải quyết bởi trọng tài vụ việc.

- Thứ ba, địa điểm giải quyết vụ tranh chấp do các bên thoả thuận;nếu các bên không thoả thuận thì do hội đồng trọng tài quyết định.

- Thứ tư, nếu bị đơn cho rằng vụ tranh chấp không thuộc thẩmquyền của trọng tài, không có thoả thuận trọng tài hoặc thoả thuận trọngtài vô hiệu thì phải nêu trong bản tự bảo vệ đó (khoản 4, điều 34 Luật).Quyền khiếu nại của bị đơn có thể nêu tại bản tự bảo vệ, có thể được lậpthành một văn bản riêng, và vẫn được thực hiện kể cả trong trường hợpbên khiếu nại đã chọn trọng tài viên (khoản 3 điều 41 Luật) Tuy nhiênnếu biết rằng mình có quyền khiếu nại mà đương sự không thực hiệnquyền đó, không phản đối thẩm quyền của trọng tài, vẫn tham gia các thủtục tố tụng khác, thì đương sự đó được xem như khước từ quyền khiếu nại(điều 69 Luật) Quy định này nhằm tránh bội tín và loại trừ các hành vimâu thuẫn của một bên đương sự trong thủ tục tố tụng trọng tài.

5.3 Luật quy định thời hiệu khởi kiện giải quyết vụ tranh chấpbằng trọng tài là hai năm Các bên có quyền thoả thuận về việc xác địnhthời điểm bắt đầu của thời hiệu Nếu các bên không có thoả thuận, thờiđiểm đó được xác định theo các quy định của Bộ luật dân sự.

6 Chương VI, VII: Hội đồng trọng tài

6.1 Chương VI quy định về thành lập hội đồng trọng tài gồm 6điều, chương VII quy định về thẩm quyền của hội đồng trọng tài gồm 4điều; cả hai chương này đều quy định về hội đồng trọng tài Tuỳ theophương thức hoạt động của trọng tài là trọng tài vụ việc (ad hoc) haytrọng tài quy chế dưới hình thức các tổ chức trọng tài, cách thức thànhlập hội đồng trọng tài có một số điểm khác nhau, song thẩm quyền củacác hội đồng này về cơ bản là giống nhau.

6.2 Kế thừa các quy định của Pháp lệnh trọng tài thương mạinăm 2003, Luật quy định hội đồng trọng tài có thể gồm một hoặc nhiều

thành viên, song ấn định rõ nếu các bên đương sự không thoả thuận khác,thì hội đồng gồm ba thành viên (điều 35 Luật) Nếu các bên lựa chọn mộttrọng tài viên duy nhất thì trọng tài viên duy nhất đó làm việc như mộthội đồng trọng tài.

6.3 Luật quy định rõ hơn quy trình thành lập hội đồng trọng tàiđối với trọng tài vụ việc (điều 37 Luật) Quy trình đó như sau:

-Nguyên đơn phải nêu tên và địa chỉ của người được nguyên đơnchọn làm trọng tài viên trong đơn kiện gửi cho bị đơn (điểm g, khoản 2,điều 28, Luật)

-Trong thời hạn ba mươi ngày, kể từ ngày nhận được đơn kiện củanguyên đơn, bị đơn phải chọn trọng tài viên và thông báo cho nguyên đơnbiết trọng tài viên mà mình chọn (khoản 1 điều 37 Luật).

- Hết thời hạn này, nếu bị đơn không thông báo cho nguyên đơn têntrọng tài viên mà mình đã chọn, nếu các bên đã thoả thuận yêu cầu một tổchức trọng tài chỉ định trọng tài viên, thì tổ chức trọng tài này sẽ chỉ địnhtrọng tài viên cho bị đơn Nếu không có thoả thuận, toà án có thẩm quyềnsẽ chỉ định trọng tài viên cho bị đơn.

- Trong thời hạn mười lăm ngày, kể từ ngày được chỉ định, hai trọngtài viên này bầu một trọng tài viên thứ ba làm chủ tịch hội đồng trọng tài.

- Hết thời hạn trên mà hai trọng tài viên không bầu được người thứba làm chủ tịch hội đồng thì tổ chức trọng tài theo thoả thuận hoặc toà áncó thẩm quyền sẽ chỉ định trọng tài viên thứ ba làm chủ tịch hội đồng.

6.4 Về thẩm quyền của hội đồng trọng tài, Luật quy định hai nộidung chính, thứ nhất về phạm vi thẩm quyền giải quyết việc tranh chấp,thứ hai những thẩm quyền cụ thể của hội đồng như thẩm quyền về chứngcứ và các biện pháp khẩn cấp tạm thời Hội đồng trọng tài có thể quyếtđịnh, tự mình hoặc theo yêu cầu của một hoặc các bên đương sự, về thẩmquyền giải quyết tranh chấp của mình Nếu phát hiện hội đồng trọng tàivượt quá thẩm quyền, các bên có nghĩa vụ khiếu nại ngay sau khi phát

hiện được sự kiện này Nếu không đồng ý với quyết định về thẩm quyềncủa hội đồng trọng tài, các bên có quyền yêu cầu toà án xem xét lại quyếtđịnh của hội đồng trọng tài Quyết định của toà án trong trường hợp nàyvà quyết định cuối cùng.

6.5 Trong quá trình tìm hiểu và nghiên cứu hồ sơ vụ tranh chấp,hội đồng trọng tài có quyền nghe một bên trình bày ý kiến với sự có mặtcủa bên kia hoặc sau khi đã thông báo cho bên kia Cũng như vậy, với sựcó mặt hoặc sau khi đã thông báo cho các bên, hội đồng trọng tài có thểtìm hiểu sự việc từ người thứ ba (điều 42 Luật).

6.6 Thẩm quyền của hội đồng trọng tài áp dụng một số biện phápkhẩn cấp tạm thời là một nội dung có nhiều ý kiến khác nhau trong quátrình soạn thảo dự luật Loại ý kiến thứ nhất cho rằng chỉ có toà án mớicó thẩm quyền ban hành các biện pháp khẩn cấp tạm thời khi cần thiết.Bởi vậy nên giữ nguyên các quy định hiện hành của Pháp lệnh trọng tàithương mại năm 2003, theo đó nếu các bên và hội đồng trọng tài yêu cầuthì toà án có thể xem xét cho áp dụng một số biện pháp khẩn cấp tạmthời Loại ý kiến thứ hai cho rằng, ngoài thẩm quyền hỗ trợ đương nhiêncủa toà án, kể cả hỗ trợ bằng cách cho áp dụng biện pháp khẩn cấp tạmthời, hội đồng trọng tài cũng có quyền ban hành một số biện pháp buộccác bên duy trì, khôi phục hiện trạng tranh chấp, tiến hành các biện phápbảo quản tài sản cần thiết đảm bảo cho việc thi hành phán quyết, bảoquản chứng cứ liên quan hay bảo quản tài sản liên quan đến tranh chấp.Ban soạn thảo ưu tiên đề xuất phương án thứ hai, theo đó bên cạnh thẩmquyền đương nhiên của toà án, hội đồng trọng tài cũng có quyền buộc cácbên áp dụng sáu biện pháp khần cấp tạm thời như được quy định tạikhoản 1 điều 44 Luật.

7 Chương VIII: Thẩm quyền của toà án đối với trọng tài

7.1 Chương VIII: Thẩm quyền của toà án đối với trọng tài baogồm 4 điều, trong đó 3 điều là hoàn toàn mới và một điều có sửa đổi cơbản so với quy định tương ứng của Pháp lệnh trọng tài thương mại năm2003 Các quy định này nhằm thể hiện sự hỗ trợ của toà án đối với tốtụng trọng tài trong việc thu thập chứng cứ, đảm bảo sự có mặt của ngườilàm chứng cũng như quyết định áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thờitheo yêu cầu của một bên đương sự, trước hoặc sau khi khởi kiện tạitrọng tài.

7.2 Để thống nhất xác định thẩm quyền của toà án có tráchnhiệm hỗ trợ trọng tài trong suốt quá trình tố tụng trọng tài, Luật đã cómột quy định chung về toà án có thẩm quyền đối với trọng tài tại điều 8của Luật Theo quy định đó, toà án có thẩm quyền là toà án nhân dân cấptỉnh theo thứ tự ưu tiên sau đây:

- Thứ nhất, là toà án theo sự thoả thuận của các bên, nếu các bên cóthoả thuận;

- Thứ hai, là toà án nơi hội đồng trọng tài tiến hành phiên xét xử;- Thứ ba, là toà án nơi trọng tài thụ lý vụ việc;

- Thứ tư, là toà án nơi có tài sản tranh chấp.

Hội đồng trọng tài, trong trường hợp cụ thể, theo thứ tự ưu tiên kểtrên, có thể xác định toà án có thẩm quyền hỗ trợ trọng tài.

7.3 Trong toàn bộ tố tụng trọng tài, thẩm quyền của trọng toà ánđối với trọng tài rộng hơn phạm vi được quy định trong bốn điều củaChương VIII, ví dụ toà án hỗ trợ trong việc chỉ định trọng tài viên, toà ánquyết định các khiếu nại về thẩm quyền trọng tài như đã trình bày ở trên.Cũng như vậy, sau quá trình tố tụng trọng tài, toà án có thẩm quyền xemxét các khiếu kiện về phán quyết trọng tài, tiến hành đăng ký hoặc lưugiữ các phán quyết của trọng tài vụ việc nếu các bên yêu cầu, (khoản 2,điều 59) Tuy nhiên trong quá trình tố tụng, chứng cứ đóng một vai trò rất

quan trọng, nếu thiếu sự hỗ trợ của toà án thì các hội đồng trọng tài khócó thể hoạt động hiệu quả trong thu thập chứng cứ và đảm bảo sự có mặtcủa người làm chứng.

7.4 Đối với biện pháp khẩn cấp tạm thời, Luật quy định, mặc dùvụ kiện chưa được thụ lý tại trọng tài hoặc hội đồng trọng tài chưa đượcthành lập, các bên vẫn có quyền yêu cầu toà án cho áp dụng biện phápkhẩn cấp tạm thời, điều 48 Luật Quy định này bảo vệ quyền lợi của cácbên tranh chấp, đảm bảo thực thi phán quyết của trọng tài sau này Đây làmột thay đổi đáng kể so với quy định tương ứng của Pháp lệnh trọng tàinăm 2003.

7.5 Sau khi hội đồng trọng tài được thành lập, về nguyên tắc cácbên có quyền yêu cầu hội đồng trọng tài hoặc yêu cầu toà án có thẩmquyền cho áp dụng biện pháp khẩn cấp tạm thời Quy định này tạo cơ hộicho đương sự quyền tự chọn

8 Chương IX: Phiên họp giải quyết tranh chấp của hội đồngtrọng tài

8.1 Chương IX: Phiên họp giải quyết tranh chấp của hội đồngtrọng tài gồm sáu điều, về cơ bản kế thừa các quy định của Pháp lệnhtrọng tài thương mại năm 2003 So với các quy định tương ứng của Pháplệnh trọng tài thương mại năm 2003, Luật trọng tài có một số điểm sửađổi, bổ sung như sau:

- Thứ nhất, về địa điểm tiến hành phiên họp giải quyết tranh chấp,như đã được quy định tại điều 33 của Luật, các bên có quyền thoả thuậnvề địa điểm giải quyết việc tranh chấp, bao gồm địa điểm diễn ra phiênhọp sao cho thuận tiện cho các bên, kể cả họp ở nước ngoài Nếu các bênkhông thoả thuận thì hội đồng trọng tài quyết định Đây là một thay đổiđáng kể so với Pháp lệnh trọng tài thương mại năm 2003, bởi khi quyếtđịnh về địa điểm, hội đồng trọng tài không bị ràng buộc bởi điều kiện phảichọn địa điểm thuận tiện đối với các bên Trên thực tế, khi các bên đã có

tranh chấp, các điều kiện như vậy trở nên khó đáp ứng Nếu họp và phánquyết ở nước ngoài, phán quyết của hội đồng trọng tài vẫn được xem làphán quyết của trọng tài trong nước, xem điều 68 của Luật.

- Thứ hai, về ngôn ngữ tiến hành phiên giải quyết tranh chấp, Luậtcũng quy định giành quyền thoả thuận cho các bên, nếu các bên khôngthoả thuận thì quyền quyết định thuộc về hội đồng trọng tài, không ấnđịnh ngôn ngữ tiếng Việt cho mọi hội đồng trọng tài, điều 10 Luật.

- Thứ ba, Luật quy định linh hoạt hơn về thủ tục hoãn phiên họp giảiquyết tranh chấp Theo đó, nếu có yêu cầu bằng văn bản của một bênnhận được chậm nhất là bày ngày trước ngày mở phiên họp, hội đồngtrọng tài xem xét quyết định hoãn phiên họp giải quyết tranh chấp, điều52 Luật.

8.2 Về mặt ngôn ngữ thể hiện liên quan đến phiên họp giải quyếttranh chấp của hội đồng trọng tài có hai nhóm ý kiến Nhóm thứ nhất chorằng nên dùng khái niệm phiên xét xử của hội đồng trọng tài để nhấnmạnh tính chất tài phán tư của trọng tài cũng như làm rõ ý nghĩa củaphiên xét xử này so với những phiên họp khác của hội đồng trọng tài.Nhóm ý kiến thứ hai yêu cầu vẫn giữ nguyên cách hành văn của Pháplệnh trọng tài thương mại năm 2003 Ban soạn thảo ưu tiên đề xuấtphương án hai, bởi lẽ căn cứ vào Hiến pháp nước CHXHCN Việt Namnăm 1992 chỉ có toà án mới có thẩm quyền xét xử trên lãnh thổ ViệtNam.

9 Chương X: Phán quyết trọng tài

9.1 Chương X: Phán quyết trọng tài gồm 5 điều, về cơ bản kếthừa các quy định tương ứng của Pháp lệnh trọng tài thương mại năm2003 với một số điểm sửa đổi, bổ sung đáng kể dưới đây:

- Thứ nhất, để phân biệt với các quyết định khác của hội đồng trọngtài trong toàn bộ quy trình tố tụng, phán quyết là quyết định cuối cùng vềnội dung đơn kiện sau khi hội đồng trọng tài đã nghiên cứu hồ sơ, thu

thập chứng cứ, lấy lời khai nhân chứng, nghe các bên, tranh luận giữa cáctrọng tài viên và bỏ phiếu theo nguyên tắc đa số.

- Thứ hai, Luật bổ sung trường hợp nếu không đạt được đa số thìphán quyết được lập theo ý kiến của chủ tịch hội đồng trọng tài, (khoản 2điều 55 Luật).

- Thứ ba, phán quyết trọng tài phải có chữ ký của các trọng tài viên,song nếu có một trọng tài từ chối không ký vào phán quyết thì chủ tichhội đồng trọng tài ghi việc đó trong phán quyết Trong trường hợp nàyphán quyết trọng tài vẫn có hiệu lực.

- Thứ tư, nếu phán quyết trọng tài có lỗi tính toán hay lỗi kỹ thuậtkhác, một bên có thể yêu cầu hội đồng trọng tài sửa những lỗi đó Kể cảtrong trường hợp phán quyết của hội đồng trọng tài có những lỗi có thểdẫn tới việc bị toà án xem xét huỷ phán quyết, toà án tự mình hoặc theoyêu cầu của một bên, cũng có thể tạo điều kiện cho hội đồng trọng tại cơhội để chỉnh sửa các lỗi đó theo quy định của khoản 6 điều 63 của Luật.

9.2 …

10 Chương XI: Huỷ phán quyết trọng tài

10.1 Chương XI: Huỷ phán quyết trọng tài gồm 5 điều, về cơ bảnkế thừa các quy định của Pháp lệnh trọng tài thương mại năm 2003 vớinhững chỉnh sửa và bổ sung cơ bản dưới đây:

- Thứ nhất, Ban soạn thảo đã tiến hành rà soát các căn cứ để toà áncó thể huỷ phán quyết trọng tài và quy định một cách minh bạch thànhbốn loại căn cứ tại điều 60 của Luật Các căn cứ không rõ ràng trước đây,ví dụ trọng tài viên đã vi phạm nghĩa vụ trọng tài, đã được lược bỏ Vềnguyên tắc phán quyết trọng tài là chung thẩm, không có các phiên xét xửphúc thẩm, tái thẩm hay giám đốc thẩm đối với nội dung phán quyết trọngtài Nếu có yêu cầu của một bên, giới hạn trong các căn cứ được liệt kê tạiđiều 60, Toà án có quyền xem xét lại sự tồn tại hay hiệu lực của thoả

thuận trọng tài, thành phần của hội đồng trọng tài, sự tuân thủ các quyđịnh của tố tụng trọng tài và tuyên huỷ phán quyết của trọng tài Toà án,về nguyên tắc không có quyền can thiệp vào nội dung xét xử của hội đồngtrọng tài, xem khoản 3 điều 63 Luật.

- Thứ hai, điều 61 Luật trọng tài đã giới hạn lại quyền yêu cầu huỷphán quyết trọng tài không phải trong các trường hợp không đồng ý vớiphán quyết trọng tài như cách thể hiện trong Pháp lệnh trọng tài thươngmại năm 2003, mà bắt buộc bên yêu cầu phải có đủ căn cứ để chứng minhđược rằng hội đồng trọng tài đã ra phán quyết thuộc một trong bốn trườnghợp quy định tại điều 60 của Luật.

10.2 …

11 Chương XII: Thi hành phán quyết trọng tài

11.1 Kể từ khi Bộ luật tố tụng dân sự năm 2005 có hiệu lực, trênthực tế có một sự phân biệt giữa việc thi hành phán quyết trọng tài trongnước và phán quyết trọng tài nước ngoài Chương XII: Thi hành phánquyết trọng tài gồm 4 điều, quy định về hiệu lực thực thi của phán quyếttrọng tài trong nước Phán quyết của trọng tài nước ngoài phải được côngnhận và cho thi hành theo các thủ tục được quy định tại Bộ luật tố tụngdân sự năm 2005.

11.2 Kế thừa các quy định của Pháp lệnh trọng tài thương mạinăm 2003, về nguyên tắc, phán quyết của trọng tài trong nước là chungthẩm, có hiệu lực thi hành kể từ ngày được công bố, có hiệu lực đối vớicác cơ quan nhà nước, tổ chức và cá nhân phải nghiêm chỉnh thực hiện.Bên được thi hành có quyền yêu cầu cơ quan thi hành án thi hành phánquyết trọng tài theo các quy định của điều 66 Luật trọng tài, mà khôngcần thông qua thủ tục công nhận và cho thi hành như phán quyết củatrọng tài nước ngoài.

11.3 Luật đã làm rõ phán quyết của trọng tài nước ngoài là phánquyết do các hội đồng trọng tài được thành lập theo pháp luật nước ngoài,