Pháp luật về quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại một số vấn đề lý luận và thực tiễn

Đồng thời, trên cơ sở nghiên cứu lý luận và tìm hiểu thực trạng trong việc đảm bảo quyền tự do kinh doanh của các cá nhân hoạt động thương mại, tác giả sẽ đề xuất một số giải pháp cụ thể

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

NGUYỄN THU HUYỀN

PHÁP LUẬT VỀ QUYỀN TỰ DO KINH DOANH CỦA CÁ NHÂN

HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI – MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VÀ THỰC TIẾN

Chuyên ngành: Luật Kinh tế

Mã số: 60 38 50

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học: TS Vũ Đặng Hải Yến

HÀ NỘI - 2012

LỜI CẢM ƠN

Để hoàn thành luận văn thạc sĩ của mình, tôi xin gửi lời cảm ơn chân thành tới Ban giám hiệu, Khoa sau đại học, Khoa Pháp luật Kinh tế, các Khoa, các phòng ban và giảng viên trường Đại học Luật Hà Nội đã nhiệt tình truyền đạt kiến thức quý báu cho tôi trong suốt quá trình học tập và hoàn thành luận văn

Tôi xin bày tỏ lòng biết ơn chân thành và sâu sắc tới TS Vũ Đặng Hải Yến – người trực tiếp hướng dẫn tôi thực hiện đề tài

Cuối cùng, tôi xin chân thành cảm ơn gia đình, bạn bè và đồng nghiệp

đã động viên, khuyến khích tôi trong suốt quá trình học tập và nghiên cứu

Mặc dù, tôi đã có nhiều cố gắng hoàn thiện luận văn bằng tất cả sự nhiệt tình và năng lực của mình, tuy nhiên không thể tránh khỏi những thiếu sót, rất mong nhận được những đóng góp quý báu của quý thầy cô và độc giả

Học viên

Nguyễn Thu Huyền

MỤC LỤC

LỜI NÓI ĐẦU 1

1 Tính cấp thiết của đề tài 1

2 Tình hình nghiên cứu đề tài 2

3 Phạm vi nghiên cứu của đề tài 3

4 Phương pháp nghiên cứu của đề tài 3

5 Đối tượng nghiên cứu của đề tài 4

6 Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài 4

7 Những kết quả nghiên cứu mới của Luận Văn 5

8 Kết cấu của luận văn 5

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ QUYỀN TỰ DO KINH DOANH CỦA CÁ NHÂN HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI 7

1.1 KHÁI QUÁT VỀ QUYỀN TỰ DO KINH DOANH 7

1.1.1 Khái niệm kinh doanh 7

1.1.2 Khái niệm quyền tự do kinh doanh 10

1.2 KHÁI QUÁT VỀ QUYỀN TỰ DO KINH DOANH CỦA CÁ NHÂN HOẠT 13

1.2.1.1 Khái niệm cá nhân hoạt động thương mại 13

1.2.1.2 Đặc điểm của cá nhân hoạt động thương mại 15

1.2.2 Khái niệm quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại 18

1.2.3 Nội dung quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại 19

1.2.3.1 Quyền được bảo đảm sở hữu 19

1.2.3.2 Quyền được tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh, quy mô kinh doanh và 20

1.2.3.3 Quyền được tự do hợp đồng 21

1.2.3.4 Quyền tự do cạnh tranh lành mạnh 22

1.2.4.5 Quyền tự do lựa chọn hình thức và phương thức giải quyết tranh chấp 23

1.2.4 Các yếu tố chi phối quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương 24

1.2.4.1 Chế độ chính trị 24

1.2.4.2 Cơ chế quản lý kinh tế 25

1.2.5.3 Các yếu tố khác 26

CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH QUYỀN TỰ DO 28

2.1 KHÁI NIỆM PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH QUYỀN TỰ DO KINH DOANH 28

2.1.1 Khái niệm 28

2.1.2 Vai trò của pháp luật trong việc bảo đảm quyền tự do kinh doanh của cá 30

2.1.2.1 Pháp luật thể chế hóa quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động 30

2.1.2.2 Pháp luật tạo ta những bảo đảm cho việc thực hiện quyền tự do kinh doanh 30

2.2 NỘI DUNG PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH QUYỀN TỰ DO KINH DOANH 32

2.2.1 Quy định về quyền sở hữu đối với tài sản của cá nhân hoạt động thương mại 32

2.2.1.1 Các quy định cơ bản về quyền được đảm bảo sở hữu đối với tài sản của cá 32

2.2.1.2 Đánh giá quy định quyền sở hữu đối với tài sản của cá nhân hoạt động 35

2.2.2 Quy định về quyền được tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh, quy mô 36

2.2.2.1 Các quy định cơ bản về quyền được tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh, 36

2.2.2.2 Đánh giá quy định về quyền được tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh, 42

2.2.3 Quy định về quyền tự do hợp đồng của cá nhân hoạt động thương mại 48

2.2.3.1 Các quy định cơ bản về quyền tự do hợp đồng của cá nhân hoạt động thương 48

2.2.3.2 Đánh giá quy định về quyền tự do hợp đồng của cá nhân hoạt động thương mại 51

2.2.4 Quy định về quyền tự do cạnh tranh lành mạnh của cá nhân hoạt động 53

2.2.4.1 Các quy định cơ bản về quyền tự do cạnh tranh lành mạnh của cá nhân hoạt 53 2.2.4.2 Đánh giá các quy định cơ bản quyền tự do cạnh tranh lành mạnh của cá 55

2.2.5 Quy định về quyền tự do định đoạt trong việc giải quyết tranh chấp của cá 57

2.2.5.1 Các quy định cơ bản về quyền tự do định đoạt trong việc giải quyết tranh 57

CHƯƠNG 3 NHỮNG GIẢI PHÁP CỤ THỂ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ QUYỀN TỰ DO KINH CỦA CÁ NHÂN HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI 63

3.1 PHƯƠNG HƯỚNG HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ QUYỀN TỰ DO KINH 63

3.1.1 Đảm bảo tối đa quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại 63

3.2 CÁC GIẢI PHÁP CỤ THỂ NHẰM HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ QUYỀN 66

3.2.1 Sửa đổi quy định giải thích về cá nhân thực hiện hoạt động thương mại 66

3.2.2 Sửa đổi, bổ sung quy định về phạm vi hàng hóa, dịch vụ kinh doanh 67

3.2.3 Sửa đổi, bổ sung quy định về địa điểm kinh doanh 68

3.2.4 Bổ sung quy định về chủ thể giao kết hợp đồng 68

3.2.5 Sửa đổi, bổ sung quy định về giải quyết tranh chấp 69

3.2.6 Quy định đảm bảo cạnh tranh lành mạnh 70

KẾT LUẬN 71

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 72

LỜI NÓI ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Ngày nay, chúng ta đã quá quen thuộc với những gánh hàng rong, những quán ăn vỉa hè, những hàng hoa rực rỡ trên hè phố… Bán hàng rong đã trở nên thân thuộc đến mức nó không chỉ đơn thuần được nhìn nhận từ góc độ kinh tế,

mà còn được xem như một nét văn hóa đặc sắc phản ánh cuộc sống thường nhật của người dân Việt Nam Những chủ thể đó được gọi là cá nhân hoạt động

thương mại, mặc dù đó chỉ là những chủ thể kinh doanh nhỏ lẻ, thực hiện những

hoạt động thương mại đơn giản nhưng những chủ thể này lại đóng vai trò không nhỏ trong sự phát triển chung của nền kinh tế Chúng ta không thể phủ nhận vai

trò của cá nhân hoạt động thương mại trong việc giúp cho việc mua bán hàng hóa

của người thành thị trở nên dễ dàng, thuận tiện hơn, mặt khác, những gánh hàng rong, những quán ăn vỉa hè… là nguồn mưu sinh của bao người dân quê, người nghèo, người thất nghiệp… giúp họ trang trải cuộc sống Chính vì thế, việc đảm bảo quyền tự do kinh doanh cho những chủ thể này trên thực tế là một điều hết sức cần thiết Pháp luật hiện hành đã có những quy định thích hợp nhằm đảm bảo quyền tự do kinh doanh của họ Tuy nhiên, thực tế hiện nay cho thấy, trước tình trạng số lượng cá nhân hoạt động thương mại tại các thành phố lớn, khu đô thị ngày càng gia tăng trong khi cơ chế quản lý của nhà nước đối với những chủ thể này chưa thực sự hợp lý đã làm nảy sinh nhiều vấn đề ảnh hưởng đến quyền tự

do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại Có thể nhận thấy sự ảnh hưởng tiêu cực này qua những quyết định mang tính chất “ngăn sông cấm chợ”,

“không quản lý được thì cấm” của các cơ quan quản lý nhóm chủ thể này Ví dụ như Quyết định số 46/2009/QĐ-UBND của Ủy ban nhân dân thành phố Hà Nội ban hành ngày 15 tháng 1 năm 2009 có quy định về cấm bán hàng rong, Quyết định số 64/2009/QĐ – UBND của Ủy ban nhân dân thành phố Hồ Chí Minh ban

hành ngày 31 tháng 7 năm 2009 cấm cửa hàng bán lẻ thịt, cá, rau củ… Rõ ràng

việc cấm không cho những cá nhân hoạt động thương mại được tự do thực hiện hoạt động thương mại đã ảnh hưởng đến quyền tự do của những chủ thể này Chính vì thế việc nghiên cứu, tìm hiểu pháp luật về quyền tự do kinh doanh của

cá nhân hoạt động thương mại, để từ đó có thể đưa ra những kiến nghị nhằm đảm bảo cho quyền tự do kinh doanh của nhóm chủ thể này được đảm bảo thi hành

trên thực tế là hết sức cần thiết Đó cũng là lý do tác giả lựa chọn đề tài: “Pháp luật về quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại - Một số vấn đề lý luận và thực tiễn” làm đề tài cho luận văn tốt nghiệp cao học của

mình

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Trong hơn chục năm trở lại đây, đã có khá nhiều các công trình nghiên cứu khoa học về quyền tự do kinh doanh được công bố và đã đạt được những thành công nhất định Các công trình này không chỉ đa dạng về nội dung mà cả hình thức như khóa luận tốt nghiệp, luận văn cao học, luận án tiến sĩ, sách tham

khảo…vv Điển hình như: “Quyền tự do kinh doanh trong pháp luật kinh tế Việt Nam” - luận văn thạc sỹ luật học thực hiện năm 1996 của Bùi Ngọc Cường; “Xây dựng và hoàn thiện pháp luật kinh tế nhằm đảm bảo quyền tự do kinh doanh ở nước ta” - luận án tiến sỹ luật học thực hiện năm 2001 của Bùi Ngọc Cường;

“Một số vấn đề về quyền tự do kinh doanh trong pháp luật kinh tế hiện hành ở Việt Nam” - sách chuyên khảo của Bùi Ngọc Cường viết năm 2004; hay “Quyền

tự do kinh doanh của công dân theo quy định của pháp luật hiện hành - Thực trạng và giải pháp, khoá luận tốt nghiệp năm 2011 của Nguyễn Thị Nguyệt Gần

đây, có thêm một số công trình mới nghiên cứu về quyền tự do kinh doanh theo

Luật Doanh nghiệp, như: Quyền tự do kinh doanh của doanh nghiệp theo Luật Doanh nghiệp, khóa luận tốt nghiệp của Nguyễn Thị Thanh Hoa (2004); Luật Doanh nghiệp 2005 với việc mở rộng quyền tự do kinh doanh ở Việt Nam, luận văn Thạc sỹ luật học của Trần Tuấn Anh (2006) Bên cạnh những công trình

nghiên cứu về quyền tự do kinh doanh, còn có không ít những công trình nghiên

cứu về nhóm chủ thể cá nhân hoạt động thương mại, có thể kể đến “Đặc điểm tâm lí xã hội của người dân di cư bán hàng rong ở Hà Nội” - Luận văn thạc sỹ năm 2008 của Nguyễn Thị Anh Thư; “Phụ nữ ngoại tỉnh lang thang bán hàng rong trên các đường phố Hà Nội” - Luận văn tiến sỹ năm 2006 của Trần Thị Minh Đức; hay bài tham luận của PGS.TS Trần Thị Minh Đức & ThS Bùi Thị

Hồng Thái về “Vấn đề người bán hàng rong trên các đường phố Hà Nội” tại Hội thảo quốc tế “Phát triển bền vững thủ đô Hà Nội văn hiến, anh hùng, vì hòa bình”

Tuy nhiên, trong các công trình đã nghiên cứu về quyền tự do kinh doanh,

về cá nhân hoạt động thương mại chưa có công trình nghiên cứu nào đề cập đến quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại Mặc dù các tác giả

có đề cập đến quyền tự do kinh doanh của các chủ thể kinh doanh, của công dân nhưng trong đó vẫn không hề có “bóng dáng” của cá nhân hoạt động thương mại Phải thừa nhận rằng quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại chưa được quan tâm một cách thỏa đáng, thậm chí hoạt động kinh doanh của họ còn không được liệt kê đến với tư cách là một chủ thể kinh doanh

Do đó, có thể nói đề tài của tác giả là công trình nghiên cứu mới nhất và duy nhất nghiên cứu về quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại

3 Phạm vi nghiên cứu của đề tài

Căn cứ vào hoàn cảnh thực tế của cá nhân hoạt động thương mại, pháp luật về cá nhân hoạt động thương mại có thể được nghiên cứu, tiếp cận ở nhiều góc độ khác nhau Tuy nhiên, trong phạm vi luận văn này, tác giả chỉ nghiên cứu, làm rõ những quy định nhằm đảm bảo quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại Đồng thời, trên cơ sở nghiên cứu lý luận và tìm hiểu thực trạng trong việc đảm bảo quyền tự do kinh doanh của các cá nhân hoạt động thương mại, tác giả sẽ đề xuất một số giải pháp cụ thể nhằm tiếp tục hoàn thiện và nâng cao hiệu quả thực thi của những quy định đảm bảo quyền tự do kinh doanh của

cá nhân hoạt động thương mại trên thực tế

4 Phương pháp nghiên cứu của đề tài

Đề tài được nghiên cứu dựa trên cơ sở phương pháp luận của chủ nghĩa Mác- Lênin, đồng thời tiếp thu đường lối, chính sách phát triển kinh tế-xã hội của Đảng và Nhà nước ta trong sự nghiệp đổi mới

Trong quá trình thực hiện đề tài, tác giả đã sử dụng các phương pháp nghiên cứu khoa học chuyên ngành như phương pháp mô tả, phương pháp phân

tích, phương pháp tổng hợp, phương pháp so sánh, phương pháp thống kê, phương pháp lịch sử, phương pháp biện chứng

Ngoài ra, đề tài còn được thực hiện kết hợp với phương pháp nghiên cứu thực tiễn như phương pháp thu thập và xử lý thông tin đối với các sự kiện thực

tế, các buổi phỏng vấn lãnh đạo các cơ quan chức năng liên quan đến hoạt động kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại

5 Đối tượng nghiên cứu của đề tài

Đối tượng nghiên cứu của đề tài là những văn bản quy phạm pháp luật có các quy định liên quan đến việc điều chỉnh quyền tự do kinh doanh Trong đó, văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh trực tiếp hoạt động kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại là Nghị định số 39/2007/NĐ-CP của Chính phủ ban hành ngày 16 tháng 3 năm 2007 về cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên không phải đăng ký kinh doanh (Nghị định số 39/2007/NĐ-CP) Ngoài ra, các văn bản Luật, các Nghị định của Chính phủ, Thông tư của các

Bộ, Quyết định của Uỷ ban nhân dân cấp Tỉnh liên quan đến quyền tự do kinh doanh cũng là đối tượng nghiên cứu của đề tài

6 Mục đích, nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài

Lựa chọn nghiên cứu đề tài này tác giả mong muốn làm sáng tỏ một số vấn đề lý luận về quyền tự do kinh doanh nói chung và quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại nói riêng Đồng thời, trên cơ sở nghiên cứu các quy định của pháp luật hiện hành và tổng kết thực trạng thi hành pháp luật về bảo về quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại, tác giả đề xuất các giải pháp nhằm tiếp tục hoàn thiện các quy định pháp luật cũng như nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật trên thực tế về vấn đề này

Để đạt được mục đích trên, tác giả phải tập trung giải quyết những nhiệm

vụ cơ bản sau:

(i) Phân tích khái niệm, đặc điểm của quyền tự do kinh doanh để có được cái nhìn toàn diện về vấn đề này

(ii) Phân tích khái niệm, đặc điểm của cá nhân hoạt động thương mại, của quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại để có được một cái nhìn cụ thể về chủ thể kinh doanh đặc biệt này

(iii) Phân tích các yếu tố ảnh hưởng và ý nghĩa của quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại để làm rõ tính tất yếu phải bảo vệ quyền tự do kinh doanh cũng như cơ sở của việc đề xuất các giải pháp nhằm bảo

vệ quyền tự do kinh doanh

(iv) Đi sâu phân tích, làm sáng tỏ các quy định của pháp luật hiện hành về quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại và thực trạng thực thi pháp luật về bảo vệ quyền tự do kinh doanh của các chủ thể này

(v) Trên cơ sở tổng kết thực tiễn và đánh giá hạn chế trong quy định của pháp luật hiện hành, luận văn đề xuất giải pháp hoàn thiện pháp luật cũng như việc nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về bảo vệ quyền tự do kinh doanh của

cá nhân hoạt động thương mại

7 Những kết quả nghiên cứu mới của Luận Văn

Trên cơ sở nghiên cứu, tìm hiểu về cá nhân hoạt động thương mại, Luận văn đã đưa ra được những đặc điểm đặc trưng nhất của cá nhân hoạt động thương mại, giúp phân biệt chủ thể này với các chủ thể kinh doanh khác trong nền kinh

tế

Luận văn đi sâu phân tích các quy định của pháp luật về quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại Trên cơ sở đó chỉ ra những điểm còn bất cập, mâu thuẫn trong các văn bản quy phạm pháp luật

Luận văn đề xuất những giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật về quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại

8 Kết cấu của luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và tài liệu tham khảo, nội dung luận văn gồm 3 chương:

Chương 1 Những vấn đề lý luận về quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại

Chương 2 Thực trạng pháp luật điều chỉnh quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại

Chương 3 Những giải pháp cụ thể nhằm hoàn thiện pháp luật về quyền tự

do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ QUYỀN TỰ DO KINH

DOANH CỦA CÁ NHÂN HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI

1.1 KHÁI QUÁT VỀ QUYỀN TỰ DO KINH DOANH

1.1.1 Khái niệm kinh doanh

Lịch sử phát triển của nền kinh tế cho thấy sản xuất tự cung, tự cấp tất yếu chuyển thành sản xuất hàng hoá, do có sự phân công lao động trong xã hội và sự tách biệt về sở hữu giữa những người sản xuất ngày càng rõ nét hơn Trong hoàn cảnh đó, các thành viên trong xã hội phải sử dụng sản phẩm của các thành viên khác thông qua trao đổi dựa trên nguyên tắc ngang bằng về giá trị để phục vụ nhu cầu của mình Đó là nguyên nhân dẫn tới sự ra đời của hoạt động kinh doanh Tuy nhiên, hiện nay vẫn chưa có khái niệm chung nhất về kinh doanh, dưới những góc độ tiếp cận khác nhau kinh doanh được định nghĩa khác nhau Theo

Từ điển tiếng Việt, “kinh doanh” được hiểu là “tổ chức việc sản xuất buôn bán sao cho sinh lời” Với nghĩa phổ thông này từ “kinh doanh’ không những có nét nghĩa “buôn bán” mà còn bao hàm cả nét nghĩa “tổ chức việc sản xuất”

Dưới góc độ kinh tế, kinh doanh là phương thức mà thông qua đó các chủ thể kinh doanh quan hệ với nhau trong nền sản xuất hàng hoá Hay nói cách khác, kinh doanh phản ánh quan hệ giữa người với người trong sản xuất, phân phối, trao đổi, tiêu dùng của cải vật chất xã hội nhằm mục đích thu về một giá trị lớn hơn giá trị đã bỏ ra ban đầu.[34]

Như vậy, kinh doanh là một phạm trù gắn liền với sản xuất hàng hoá, có mối quan hệ mật thiết đối với quan hệ sở hữu Kinh doanh bắt nguồn từ quan hệ

sở hữu tư liệu sản xuất và bị quan hệ sở hữu chi phối Tính chất chi phối của quan hệ sở hữu đối với kinh doanh thể hiện ở chỗ, mỗi chế độ sở hữu lại có một chế độ, một kiểu kinh doanh nhất định; quan hệ sở hữu quy định bản chất xã hội, mục đích và xu hướng vận động của quan hệ kinh doanh Tuy nhiên, quan hệ sở hữu không tạo ra và cũng không làm tăng thêm sản phẩm, tăng thêm giá trị mà

nó chỉ là điều kiện cơ bản và tiên quyết của kinh doanh Để có thể tăng thêm sản

phẩm, tăng thêm giá trị, quan hệ sở hữu phải được thực hiện thông qua quan hệ kinh doanh, nhờ có hoạt động kinh doanh mà quan hệ sở hữu được thực hiện về mặt kinh tế Kinh doanh càng có hiệu quả thì mức độ thực hiện sở hữu về kinh tế càng cao, kinh doanh bao giờ cũng phục vụ cho chế độ sở hữu và chỉ khi có sở hữu tài sản thì mới có thể hoạt động kinh doanh Hay nói một cách khác thì kinh doanh chính là hoạt động làm cho quan hệ sở hữu từ chỗ tồn tại về hình thức trở thành tồn tại hiện thực

Dưới góc độ pháp lý, khái niệm kinh doanh đã được ghi nhận trong các văn bản pháp luật của Việt Nam Tuy nhiên, do chịu sự chi phối của quan hệ sở hữu nên ở mỗi chế độ kinh tế khác nhau khái niệm kinh doanh lại được ghi nhận khác nhau Trong nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung, khái niệm kinh doanh không được ghi nhận trong các văn kiện của Đảng cũng như pháp luật của nhà nước Quan niệm kinh doanh chỉ được hiểu theo nghĩa hẹp, kinh doanh được coi

là một phần của quá trình tái sản xuất, là hoạt động lưu thông, trao đổi mua bán Thậm chí pháp luật còn hạn chế và cấm kinh doanh đối với các thành phần kinh

tế không thuộc kinh tế tập thể và kinh tế Nhà nước Quan niệm sai lầm về kinh doanh trong nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung đã làm cho kinh tế Việt Nam trì trệ, kém phát triển Vì vậy, sau Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI, Việt Nam đã chủ trương chuyển từ nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung sang nền kinh tế thị trường có sự quản lý của Nhà nước theo định hướng xã hội chủ nghĩa Từ đó, cùng với sự phát triển của nền kinh tế, khái niệm về kinh doanh được hiểu đầy

có thể thấy một số đặc điểm của kinh doanh như sau:

Thứ nhất, kinh doanh là hoạt động mang tính nghề nghiệp Điều đó có

nghĩa là trong xã hội đã có những người, nhóm người, tổ chức mà nghề nghiệp của họ chính là kinh doanh, họ sống bằng việc kinh doanh, họ thực hiện các hoạt động kinh doanh một cách thường xuyên, liên tục, ổn định và lâu dài, nhằm mang lợi nhuận, mang lại thu nhập cho họ

Thứ hai, hoạt động kinh doanh diễn ra trên thị trường, chịu sự chi phối của

quy luật giá trị Xét về bản chất, kinh doanh chính là hoạt động phản ảnh mối quan hệ giữa các nhà kinh doanh với nhau, với xã hội nói chung thông qua các quan hệ mua bán, trao đổi, tiêu dùng… Những hoạt động này đều được diễn ra trên thị trường và đều chịu sự tác động của quy luật giá trị, đặc biệt là trong quan

hệ mua bán Ví dụ như, quy luật giá trị có thể ảnh hưởng đến giá cả được mua và bán trong quan hệ mua bán, từ đó ảnh hưởng trực tiếp đến kết quả kinh doanh

Thứ ba, hoạt động kinh doanh luôn nhằm mục đích lợi nhuận, lợi nhuận là

mục đích quan trọng nhất của các chủ thể trong hoạt động kinh doanh Hoạt động kinh doanh dù diễn ra ở bất cứ công đoạn nào của quá trình kinh doanh, các nhà kinh doanh đều hướng tới mục tiêu lợi nhuận Đây là một dấu hiệu để phân biệt các hoạt động trao đổi hay mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ nhằm mục đích công ích, mục đích sinh hoạt tiêu dùng thì không phải là hoạt động kinh doanh

Thứ tư, hoạt động kinh doanh có thể được thực hiện ở một, một số hoặc

tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư Đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ vốn bằng các loại tài sản hữu hình hoặc vô hình để hình thành tài sản tiến hành các hoạt động đầu tư Quá trình đầu tư bao gồm nhiều công đoạn như: sản xuất; giới thiệu sản phẩm, dịch vụ; phân phối sản phẩm, cung ứng dịch vụ…Trong mỗi giai đoạn của quá trình đầu tư lại có những đặc điểm, các công việc khác nhau mà các nhà đầu tư đều có thể thực hiện nhằm mục đích kiếm lời, ví dụ như trong giai đoạn sản xuất, với việc trực tiếp sử dụng nguyên vật liệu và công nghệ máy móc nhà đầu tư có thể sản xuất ra được các loại hàng hoá, từ đó tự tạo ra một giá trị lợi nhuận cho mình Hay trong giai đoạn giới thiệu, hàng hoá dịch vụ, hàng hoá đã được sản xuất ra nhưng để được nhiều người biết đến hàng hoá, dịch vụ của mình nhà đầu tư có thể tiến hành các hoạt động như quảng cáo, khuyến mại cho sản

phẩm, dịch vụ của mình; hoạt động quảng cáo, khuyến mại có tác động rất tích cực trong xúc tiến thương mại chính vì thế việc thực hiện các hoạt động trong giai đoạn giới thiệu sản phẩm cũng mang lại lợi nhuận cho nhà đầu tư… Do đó,

có thể khẳng định hoạt động kinh doanh có thể được thực hiện ở một, một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư

Như vậy, có thể thấy rằng, cùng với sự đổi mới cơ chế kinh tế và cách tư duy lý luận mới, khái niệm kinh doanh ngày càng được hiểu một cách toàn diện hơn, chính xác hơn Điều này đã tạo cơ sở cho hoạt động kinh doanh phát triển, thúc đẩy sự phát triển của các nhà đầu tư trong nền kinh tế, góp phần ghi nhận quyền tự do kinh doanh và bảo đảm thực hiện quyền tự do kinh doanh trên thực

tế

1.1.2 Khái niệm quyền tự do kinh doanh

Là một trong những bộ phận hợp thành của quyền tự do của công dân, việc đảm bảo quyền tự do kinh doanh có ý nghĩa rất quan trọng trong việc đảm bảo quyền tự do công dân Vậy tự do là gì? Quyền tự do kinh doanh là gì? Để có cách hiểu chính xác về vấn đề này trước hết cần làm rõ các khái niệm tự do, tự do kinh doanh

Trước tiên là về khái niệm tự do, nói tới khái niệm tự do tác giả

Montesquieu cho rằng “tự do là được thể hiện ý chí của mình hoặc ít ra là được nói lên quan niệm về thực hiện ý chí ấy” [28, tr.122] Ông cũng nhấn mạnh “Tự

do chính trị tuyết đối không phải là muốn làm gì thì làm Trong một nước có pháp luật, tự do chỉ có thể là được làm những cái nên làm và không bị ép buộc làm những điều không nên làm” Và “tự do là quyền được làm tất cả những điều trái luật thì anh ta không còn được tự do nữa, vì nếu anh ta được tự do làm thì mọi người đều được làm trái luật cả” Cùng với quan điểm này John Locke

đã khẳng định: “mục đích của pháp luật không phải là loại bỏ và hạn chế tự do

mà là bảo vệ và phát triển tự do” [32] Như vậy có thể thấy rằng khái niệm tự do

có nội hàm rất rộng, tự do ở đây là tự do về mặt ý chí trên tất cả các phương diện

kinh tế, chính trị… Đây là quyền cơ bản của con người, vì thế cần được pháp luật ghi nhận và đảm bảo thực hiện trên thực tế

Cũng giống như khái niệm tự do, khái niệm tự do kinh doanh cũng là một phạm trù rất rộng và có nhiều cách định nghĩa khác nhau

Ở nghĩa rộng, tự do kinh doanh có thể được hiểu là: khả năng mà các tổ chức, cá nhân có thể làm những gì mà họ muốn, có thể lựa chọn, có thể tự quyết định mọi vấn đề liên quan đến hoạt động kinh doanh nhằm mục đích sinh lợi, trong đó có quyền thành lập sơ sở kinh doanh, lựa chọn mô hình doanh nghiệp, quy mô kinh doanh và địa bàn kinh doanh; được tự do lựa chọn đối tác, bạn hàng, được tự chủ kinh doanh, tự quyết định các vấn đề phát sinh trong hoạt động kinh doanh và kể cả quyền tổ chức lại doanh nghiệp, giải thể, nộp đơn xin phá sản doanh nghiệp.[29, tr 68]

Còn theo Terry Miller và Anthony B Kim trong cuốn The Heritage Foundation & The Wall Street Journal, 2010, Index of Economic Freedom, 2010

tự do kinh doanh được hiểu là quyền của cá nhân trong việc thành lập và vận hành doanh nghiệp mà không bị sự can thiệp, cản trở, nhũng nhiễu từ phía Nhà nước [35, tr 59]

Như vậy, nếu xét ở góc độ triết lý khách quan, tự do nói chung và tự do kinh doanh nói riêng là phạm trù tồn tại khách quan, là quyền tự nhiên của con người Một nhà nước pháp quyền, một chế độ thực sự của dân, do dân, vì dân thì phải biết những gì không nên cấm kinh doanh dựa trên nền tảng tư duy lý luận hợp lý khi xem xét, nhận định về các lợi ích của Nhà nước, của cộng đồng, của người dân, của doanh nghiệp Về vấn đề này Điều 5 Tuyên ngôn năm 1789 của

Pháp cũng đã có những ghi nhận hết sức có ý nghĩa: “Pháp luật chỉ có thể cấm những hành vi có hại đối với xã hội Tất cả những gì mà pháp luật không cấm đều là điều cho phép làm và không ai có thể bị buộc phải làm điều gì mà pháp luật không quy định” Tuy nhiên, tự do kinh doanh không có nghĩa là được thực

hiện mọi hành vi nhằm mục đích sinh lợi Con người không thể được làm tất cả, được quyết định tất cả những gì mà họ muốn, trong xã hội tồn tại những lợi ích

khác nhau hoặc đan xen với nhau giữa các chủ thể Quyền tự do kinh doanh luôn

có giới hạn, tự do kinh doanh không bao giờ là việc cá nhân, tổ chức, doanh nghiệp được làm tất cả những gì mà họ muốn và cũng không có nghĩa là phải làm những gì mà mình không muốn Nhìn một cách chung nhất, quyền tự do kinh doanh của một cá nhân, tổ chức, doanh nghiệp phải bị giới hạn bởi quyền tự do kinh doanh và lợi ích chính đáng của những chủ thể khác trong xã hội và lợi ích công cộng Pháp luật của mọi Nhà nước trên thế giới đều phải bảo vệ những giá trị cốt lõi, bảo vệ trật tự công cộng và những lợi ích chính đáng của Nhà nước và các tổ chức cá nhân khác Vì thế, pháp luật của các quốc gia đều có quy định về những lĩnh vực, mặt hàng mà Nhà nước cấm các tổ chức, cá nhân thực hiện hành

vi kinh doanh Song có nhiều sự khác nhau giữa các quốc gia trong quan niệm về giới hạn của tự do kinh doanh nói chung và tự do kinh doanh nói riêng Vì thế trong khi kinh doanh mại dâm và sòng bạc được chấp nhận ở Australia, Đức, Hà Lan, nhiều bang ở Mỹ, thì Việt Nam lại không chấp nhận đây là những ngành nghề kinh doanh hợp pháp

Như vậy, nội hàm khái niệm tự do kinh doanh là rất rộng vì thế khó có thể định nghĩa tự do kinh doanh bằng phương pháp liệt kê tất cả các quyền cụ thể của công dân và doanh nghiệp trong khi sự ghi nhận và thể hiện nó không giống nhau

ở các quốc gia trên thế giới

Bên cạnh đó, nếu xem xét quyền tự do kinh doanh như một phạm trù pháp

lý thì dưới góc độ này quyền tự do kinh doanh được hiểu theo hai nghĩa: (i) một

là, theo nghĩa chủ quan: quyền tự do kinh doanh được hiểu là khả năng hành

động một cách có ý thức của cá nhân hay pháp nhân trong quá trình hoạt động

sản xuất, kinh doanh (ii) hai là, theo nghĩa khách quan: quyền tự do kinh doanh

là hệ thống các quy phạm pháp luật và những bảo đảm pháp lý do nhà nước ban hành nhằm tạo điều kiện cho các cá nhân hay pháp nhân thực hiện quyền tự do kinh doanh

Tuy nhiên, để có cái nhìn chính xác về quyền tự do kinh doanh cần nhìn nhận, xem xét một cách toàn diện về quyền tự do kinh doanh dựa trên những khía cạnh cơ bản sau:

Thứ nhất, quyền tự do kinh doanh là một bộ phận hợp thành và đóng vai

trò quan trọng trong hệ thống các quyền tự do của con người Do đó, quyền tự do kinh doanh cần được xem như một giá trị tự thân của con người mà Nhà nước cần phải thừa nhận và bảo vệ, đảm bảo cho quyền đó được thi hành trên thực tế

Thứ hai, Nhà nước đóng vai trò quan trọng trong việc hiện thực hoá các

đòi hỏi của quyền tự do kinh doanh Chính vì vậy, quyền tự do kinh doanh có thể trở thành hiện thực và có được phát huy trên thực tế hay không tuỳ thuộc vào việc Nhà nước có đáp ứng được những đòi hỏi mà quyền tự do kinh doanh đặt ra

để kịp thời thể chế hoá và bảo vệ bằng pháp luật

Thứ ba, quyền tự do kinh doanh là phạm trù tồn tại khách quan, là quyền

tự nhiên của con người, tồn tại như một nhu cầu tất yếu của sự phát triển kinh tế,

xã hội Vì vậy, một nhà nước muốn thể hiện tính văn minh, tiến bộ trong quá trình thực hiện quyền quản lý xã hội của mình thì nhất thiết cần ghi nhận đảm bảo quyền tự do kinh doanh là mục tiêu mà Nhà nước hướng tới

1.2 KHÁI QUÁT VỀ QUYỀN TỰ DO KINH DOANH CỦA CÁ NHÂN HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI

1.2.1 Khái niệm và đặc điểm của cá nhân hoạt động thương mại

1.2.1.1 Khái niệm cá nhân hoạt động thương mại

Có thể nói hoạt động sản xuất kinh doanh của các chủ thể kinh doanh giữ vai trò quan trọng và có ý nghĩa quyết định đối với sức tăng trưởng của nền kinh

tế và sự tồn tại của xã hội Trong các chủ thể kinh doanh, bên cạnh những chủ thể giữ vai trò chủ đạo đối với sự phát triển của nền kinh tế như các doanh nghiệp tư nhân, công ty hợp danh, công ty cổ phần, công ty trách nhiệm hữu hạn… thực tế còn tồn tại một nhóm các chủ thể kinh doanh nhỏ lẻ nhưng cũng có vai trò không nhỏ đối với sự phát triển của nền kinh tế đó chính là các cá nhân hoạt động thương mại

Trên thực tế, các cá nhân hoạt động thương mại đã hiện diện và hoạt động kinh doanh từ rất lâu Tuy nhiên phải đến Nghị định 39/2007/NĐ-CP, khái niệm

cá nhân hoạt động thương mại mới được ghi nhận một cách đầy đủ Theo quy

định tại Điều 3 Nghị định 39/2007/NĐ-CP cá nhân hoạt động thương mại được

định nghĩa như sau: “Cá nhân hoạt động thương mại là cá nhân tự mình hàng ngày thực hiện một, một số hoặc toàn bộ các hoạt động được pháp luật cho phép

về mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác nhưng không thuộc đối tượng phải đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật về đăng ký kinh doanh và không gọi là “thương nhân” theo quy định của Luật Thương mại”

Có thể thấy rằng khái niệm cá nhân hoạt động thương mại được ghi nhận tại Nghị định 39/2007/NĐ-CP đã thể hiện được những nét đặc trưng nhất của nhóm chủ thể này Đây cũng là ghi nhận pháp lý chính thức đầu tiên về cá nhân hoạt động thương mại, tạo cơ sở pháp lý quan trọng cho việc bảo vệ và đảm bảo quyền tự do kinh doanh của nhóm chủ thể này trên thực tế

Nghị định 39/2007/NĐ-CP không chỉ đưa ra khái niệm cá nhân hoạt động thương mại là gì mà còn chỉ ra các cá nhân hoạt động thương mại là những ai và đưa ra các đặc điểm để nhận diện các chủ thể đó Khoản 1 điều 3 Nghị định giải

thích cá nhân hoạt động thương mại “bao gồm những cá nhân thực hiện các hoạt động thương mại sau đây:

a) Buôn bán rong (buôn bán dạo) là các hoạt động mua, bán không có

địa điểm cố định (mua rong, bán rong hoặc vừa mua rong vừa bán rong), bao gồm cả việc nhận sách báo, tạp chí, văn hóa phẩm của các thương nhân được phép kinh doanh các sản phẩm này theo quy định của pháp luật để bán rong;

b) Buôn bán vặt là hoạt động mua bán những vật dụng nhỏ lẻ có hoặc

không có địa điểm cố định;

c) Bán quà vặt là hoạt động bán quà bánh, đồ ăn, nước uống (hàng

nước) có hoặc không có địa điểm cố định;

d) Buôn chuyến là hoạt động mua hàng hóa từ nơi khác về theo từng

chuyến để bán cho người mua buôn hoặc người bán lẻ;

đ) Thực hiện các dịch vụ: đánh giày, bán vé số, chữa khóa, sửa chữa xe,

trông giữ xe, rửa xe, cắt tóc, vẽ tranh, chụp ảnh và các dịch vụ khác có hoặc không có địa điểm cố định;

e) Các hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên không phải đăng ký kinh doanh khác”

Những cá nhân hoạt động thương mại không phải đăng ký kinh doanh được quy định tại Khoản 2 Điều 49 Nghị định số 43/2010/NĐ-CP về đăng ký

kinh doanh bao gồm: “Hộ gia đình sản xuất nông, lâm, ngư nghiệp, làm muối và những người bán hàng rong, quà vặt, buôn chuyến, kinh doanh lưu động, làm dịch vụ có thu nhập thấp không phải đăng ký, trừ trường hợp kinh doanh các ngành, nghề có điều kiện.”

Như vậy, pháp luật đã có ghi nhận khá đầy đủ về các cá nhân hoạt động thương mại, việc phân loại cụ thể các cá nhân hoạt động thương mại có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định tư cách chủ thể Tuy nhiên, điều 3 Nghị định số 39/2007/NĐ-CP giải thích khái niệm cá nhân hoạt động thương mại chưa thực sự

rõ ràng, có sự trùng lặp không cần thiết, gây khó hiểu Cụ thể: (i) điểm a quy

định “Buôn bán rong (buôn bán dạo) là các hoạt động mua, bán không có địa điểm cố định”, trong khi đó điểm b,c lại quy định “Buôn bán vặt là hoạt động mua bán những vật dụng nhỏ lẻ có hoặc không có địa điểm cố định”; “Bán quà vặt là hoạt động bán quà bánh, đồ ăn, nước uống (hàng nước) có hoặc không có địa điểm cố định” Việc giải thích như thế có thể dẫn đến việc hiểu rằng bán quà

vặt và buôn bán vặt là hoạt động buôn bán nằm trong buôn bán rong, không có sự

khác biệt rõ ràng trong việc giải thích 3 điều khoản (ii) Quy định này dẫn đến

cụm từ “không có địa điểm cố định” được quy định lặp đi lặp lại ở cả 3 khoản a, b, c là không càn thiết

1.2.1.2 Đặc điểm của cá nhân hoạt động thương mại

Cá nhân hoạt động thương mại là chủ thể kinh doanh trong nền kinh tế thị trường Vì vậy, trước hết chủ thể này cũng mang đầy đủ các đặc điểm của một chủ thể kinh doanh Bên cạnh đó, cá nhân hoạt động thương mại cũng mang một

số nét đặc thù riêng so với các chủ thể tiến hành hoạt động thương mại khác Có thể kể đến một số đặc điểm nổi bật sau:

Thứ nhất, cá nhân hoạt động thương mại được nhà nước thừa nhận và pháp luật bảo vệ Hoạt động thương mại của cá nhân hoạt động thương mại được

quy định bởi các văn bản quy phạm pháp luật và chịu sự quản lý của ủy ban nhân dân cấp xã, phường Nhà nước cũng ghi nhận các quyền và nghĩa vụ cơ bản của

cá nhân hoạt động thương mại trong các văn bản pháp luật có giá trị pháp lý cao, bên cạnh đó pháp luật còn đưa ra những quy định nhằm ngăn chặn sự xâm phạm của các chủ thể khác trong xã hội ảnh hưởng đến quyền, nghĩa vụ của cá nhân hoạt động thương mại Tuy nhiên, do vốn kinh doanh thấp và quy mô kinh doanh nhỏ, lẻ nên hoạt động thương mại của cá nhân hoạt động thương mại chịu sự ràng buộc bởi những quy định chặt chẽ của pháp luật ít hơn so với các chủ thể kinh doanh khác

Thứ hai, cá nhân hoạt động thương mại là chủ thể thực hiện các hoạt động

thương mại Cũng giống như các chủ thể kinh doanh khác, hoạt động thương mại cũng là nội dung hoạt động kinh doanh chủ yếu của các cá nhân hoạt động thương mại Theo đó, cá nhân hoạt động thương mại sẽ tiến hành các hoạt động như bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại và các hoạt động nhằm mục đích sinh lợi khác Trong đó, hoạt động bán hàng và cung ứng dịch vụ là những hoạt động mà cá nhân hoạt động thương mại thực hiện chủ yếu

và thường xuyên nhất

Thứ ba, cá nhân hoạt động thương mại có quy mô kinh doanh nhỏ lẻ,

thường không có địa điểm kinh doanh cố định Đây là đặc điểm quan trọng để phân biệt giữa cá nhân hoạt động thương mại với thương nhân Nếu như các thương nhân thường là các chủ thể kinh doanh chuyên nghiệp, họ thường kinh doanh với quy mô lớn, có tổ chức và luôn có địa điểm kinh doanh cố định thì quy

mô kinh doanh của các cá nhân hoạt động thương mại thường rất nhỏ lẻ, không được tổ chức dưới hình thức các pháp nhân chặt chẽ như thương nhân, địa điểm kinh doanh lại không cố định, vốn kinh doanh thấp; thu nhập thấp hơn mức thu nhập khởi điểm chịu thuế thu nhập cá nhân Đối tượng kinh doanh thường là

những vật dụng đơn giản, quà vặt hay những dịch vụ trông giữ xe, rửa xe, cắt tóc, chụp ảnh… ở quy mô nhỏ

Thứ tư, cá nhân hoạt động thương mại thực hiện các hoạt động thương

mại một cách độc lập, thường xuyên Khi thực hiện các hoạt động thương mại, cá nhân hoạt động thương mại nhân danh chính mình, vì lợi ích của chính bản thân mình và tự chịu trách nhiệm về hành vi mà mình thực hiện Những người được thuê để thực hiện các hoạt động thương mại vì lợi ích của bên thuê và nhận một khoản tiền công từ bên thuê thì không được coi là cá nhân hoạt động thương mại Bởi vì, những người được thuê để thực hiện hoạt động thương mại chỉ thực hiện các hoạt động thương mại theo hợp đồng thuê đã thoả thuận với cá nhân hoạt động thương mại, họ chỉ có nghĩa vụ thực hiện đúng hợp đồng không cần quan tâm đến lợi nhuận, đến hiệu quả của hoạt động thương mại Do đó, họ không phải là cá nhân hoạt động thương mại Bên cạnh đó, hoạt động thương mại chính

là nghề nghiệp của các cá nhân hoạt động thương mại nên đây là hoạt động được thực hiện thường xuyên, chiếm phần lớn thời gian của cá nhân hoạt động thương mại và đem lại nguồn thu nuôi sống bản thân và gia đình họ

Thứ năm, cá nhân hoạt động thương mại thực hiện các hoạt động thương

mại vì mục tiêu lợi nhuận Trong hoạt động của các cá nhân hoạt động thương mại lợi nhuận luôn được coi là mục tiêu hàng đầu Các cá nhân thực hiện hoạt động thương mại thực hiện bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ, đầu tư, xúc tiến thương mại đều nhằm mục đích tạo ra một giá trị lớn hơn giá trị đã bỏ ra ban đầu, hay còn gọi là lợi nhuận Mục tiêu này của cá nhân hoạt động thương mại là hoàn toàn chính đáng, hoạt động thương mại chính là nghề nghiệp của cá nhân hoạt động thương mại Việc thực hiện hoạt động thương mại mang lại nguồn thu nhập chủ yếu để nuôi sống bản thân và gia đình cá nhân hoạt động thương mại Chính

vì thế, lợi nhuận luôn là mục tiêu hàng đầu của cá nhân hoạt động thương mại khi thực hiện các hoạt động thương mại

Thứ sáu, cá nhân hoạt động thương mại không phải đăng ký kinh doanh

Đăng ký kinh doanh là một thủ tục hành chính nhằm thừa nhận tư cách pháp lý cho các chủ thể đầu tư Đây là hoạt động thể hiện sự quản lý của Nhà nước đối

với hoạt động kinh tế Các chủ thể kinh doanh như doanh nghiệp, hợp tác xã, hộ kinh doanh… phải thực hiện thủ tục đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật Vì các chủ thể này thường có quy mô kinh doanh lớn, lĩnh vực kinh doanh

đa dạng, có mức độ ảnh hưởng, tác động lớn tới các quan hệ khác trong xã hội Tuy nhiên, riêng đối với các cá nhân hoạt động thương mại, với đặc điểm là có quy mô kinh doanh nhỏ lẻ, ngành nghề, lĩnh vực kinh doanh cũng khá đơn giản, phạm vi tác động tới các quan hệ khác trong xã hội không quá lớn Chính vì thế, đối với các cá nhân hoạt động thương mại, pháp luật vẫn thừa nhận tư cách chủ thể kinh doanh của họ mà không cần thiết phải tiến hành thủ tục đăng ký kinh doanh Đây là một trong những nét đặc trưng nhất của nhóm chủ thể cá nhân hoạt động thương mại

Thứ bảy, cá nhân hoạt động thương mại không gọi là “thương nhân” Khoản 1 điều 6 Luật Thương mại (2005) quy định “Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh” Theo quy định này thì một

trong những điều kiện quan trọng để xác định một chủ thể có tư cách thương nhân là phải “có đăng ký kinh doanh” Tuy nhiên, một trong những đặc trưng của

cá nhân hoạt động thương mại chính là “không phải đăng ký kinh doanh”, đó cũng là lí do giải thích tại sao các cá nhân hoạt động thương mại không được coi

là thương nhân

1.2.2 Khái niệm quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại

Cá nhân hoạt động thương mại là một trong những chủ thể thực hiện các hoạt động kinh doanh, trực tiếp sản xuất hàng hoá, cung ứng dịch vụ, góp phần mang lại sự phát triển cho cả nền kinh tế Cũng giống như các chủ thể kinh doanh khác, để đảm bảo tạo điều kiện thuận lợi cho các cá nhân hoạt động thương mại được chủ động thực hiện các hoạt động kinh doanh, góp phần giải phóng và thúc đẩy mọi tiềm năng xã hội, tạo ra nhiều việc làm cho xã hội, giải quyết tình trạng thất nghiệp cho nhiều người, pháp luật hiện hành cũng ghi nhận một cách cụ thể

và toàn diện về quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại

Xét về bản chất, quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại là một bộ phận của quyền tự do kinh doanh nói chung Theo đó, có thể đưa

ra khái niệm về quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại như

sau: “Quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại là hệ thống các quyền và nghĩa vụ gắn với cá nhân hoạt động thương mại; cho phép cá nhân hoạt động thương mại được quyền hành động một cách có ý thức trong quá trình hoạt động sản xuất kinh doanh”

Với quyền tự do kinh doanh, cá nhân hoạt động thương mại có thể tự do đầu tư tiền vốn của mình để lựa chọn mô hình sản xuất kinh doanh; tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh, địa điểm kinh doanh; được tự do lựa chọn đối tác

để thiết lập các quan hệ kinh tế; tự do cạnh tranh, tự do định đoạt trong giải quyết tranh chấp phát sinh từ hoạt động kinh doanh… Những đảm bảo này đã tạo điều kiện cho các cá nhân hoạt động thương mại được chủ động hơn trong quá trình thực hiện các hoạt động thương mại, góp phần tạo thu nhập cải thiện đời sống của các cá nhân hoạt động thương mại nói riêng và góp phần thúc đẩy sự phát triển của nền kinh tế nói chung

1.2.3 Nội dung quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại

1.2.3.1 Quyền được bảo đảm sở hữu

Quyền được bảo đảm sở hữu là việc cá nhân hoạt động thương mại có quyền được bảo đảm quyền được chiếm hữu, sử dụng, định đoạt những tài sản thuộc sở hữu hợp pháp của mình mà không bị can thiệp bởi ý chí của bất cứ chủ thể nào, bất cứ hành vi nào xâm phạm quyền sở hữu của cá nhân hoạt động thương mại đều phải chịu trách nhiệm theo quy định của pháp luật

Quyền được bảo đảm sở hữu có ý nghĩa hết sức quan trọng không chỉ đối với cá nhân hoạt động thương mại mà còn đối với toàn xã hội Trong mối quan

hệ với quyền tự do kinh doanh, quyền được bảo đảm về sở hữu là nền tảng, tiền đề; là nội dung trọng tâm, có mối quan hệ mật thiết với những nội dung khác của quyền tự do kinh doanh; và là động lực mạnh mẽ thúc đẩy các cá nhân hoạt động thương mại thực hiện các nội dung khác của quyền tự do kinh doanh Bởi vì,

thực tế, cá nhân hoạt động thương mại chỉ có thể sử dụng tài sản thuộc sở hữu của mình vào quá trình đầu tư khi có đầy đủ quyền sở hữu, chiếm hữu, định đoạt Nếu không có quyền sở hữu tài sản thì cá nhân hoạt động thương mại khó có thể tham gia vào các hoạt động đầu tư, khi đó hoạt động kinh doanh sẽ không được hình thành Chỉ khi cá nhân hoạt động thương mại có quyền sở hữu đối với tài sản và có mục đích làm gia tăng tài sản thì khi đó mới làm nảy sinh ý định kinh doanh Khi đã có trong tay quyền sở hữu đối với tài sản, mong muốn làm tăng quyền sở hữu đối với tài sản, cá nhân hoạt động thương mại sẽ phải quyết định lựa chọn ngành nghề kinh doanh, quy mô kinh doanh và địa điểm kinh doanh,

mô hình tổ chức kinh doanh và cạnh tranh trên thị trường; nếu quyền sở hữu bị xâm hại cá nhân hoạt động thương mại sẽ tự lựa chọn phương thức giải quyết tranh chấp phù hợp để bảo vệ tốt nhất cho quyền sở hữu đối với tài sản của mình

Như vậy, tất cả các nội dung khác của quyền tự do kinh doanh đều chịu sự chi phối của quyền sở hữu, đồng thời là sự hiện thực hoá quyền sở hữu, đảm bảo quyền sở hữu được thực hiện Hơn nữa chỉ khi quyền sở hữu của cá nhân hoạt động thương mại được đảm bảo thực hiện thì mới tạo ra tâm lý yên tâm, thúc đẩy nhà đầu tư hăng hái bỏ vốn vào quá trình kinh doanh

1.2.3.2 Quyền được tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh, quy mô kinh doanh và địa điểm kinh doanh

Nếu như quyền được bảo đảm sở hữu là tiền đề để cá nhân hoạt động thương mại thực hiện quyền tự do kinh doanh của mình thì quyền được tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh, quy mô kinh doanh và địa điểm kinh doanh chính

là sự hiện thực hoá quyền sở hữu, bảo đảm quyền sở hữu được thực hiện trên thực tế, là công đoạn đầu tiên của quá trình kinh doanh

Một cách khái quát có thể định nghĩa quyền được tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh, quy mô kinh doanh và địa điểm kinh doanh chính là việc cá

nhân hoạt động thương mại có quyền chủ động lựa chọn một hoặc nhiều ngành nghề kinh doanh phù hợp với quy định của pháp luật và khả năng của mình, được thay đổi các ngành nghề kinh doanh trong quá trình kinh doanh nếu thấy cần thiết; được tự do lựa chọn quy mô kinh doanh trước khi tiến hành kinh doanh và thay đổi quy mô kinh doanh trong suốt quá trình kinh doanh; được tự do lựa chọn một hoặc nhiều địa điểm để tiến hành kinh doanh và có quyền thay đổi địa điểm kinh doanh trong toàn bộ quá trình kinh doanh

Với quyền được tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh, quy mô kinh doanh và địa điểm kinh doanh, cá nhân hoạt động thương mại có khả năng chủ động trong việc tìm hiểu, phân tích nhu cầu thị trường để lựa chọn ngành nghề kinh doanh phù hợp, địa điểm kinh doanh thuận tiện nhất cho hoạt động kinh doanh của mình; trên cơ sở đó có thể tiến hành hoạt động kinh doanh một cách

có hiệu quả Thừa nhận quyền tự do này là sự tôn trọng quyền định đoạt của chủ

sở hữu và tạo ra khả năng thuận lợi ban đầu cho công việc kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại Đồng thời khuyến khích các cá nhân hoạt động thương mại không ngừng tìm tòi, sáng tạo và linh hoạt thay đổi ngành nghề kinh doanh cho phù hợp với nhu cầu của thị trường, thúc đẩy sự phát triển của nền sản xuất

Quyền tự do hợp đồng là việc các cá nhân hoạt động thương mại được quyền tự mình, nhân danh chính mình ký kết các hợp đồng, tự do lựa chọn đối tác để thiết lập các quan hệ kinh doanh, tự do thoả thuận các nội dung trong hợp

đồng mà không chịu sự can thiệp, áp đặt của bất cứ ai Cá nhân hoạt động thương mại cũng có thể thoả thuận áp dụng các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng nhằm đảm bảo quyền tự do hợp đồng của mình Trong quan hệ hợp đồng, các bên chủ thể hoàn toàn tự do ý chí, chủ động trong việc xác lập cũng như thực hiện hợp đồng Chính vì thế, tự do hợp đồng cũng là một nội dung quan trọng trong quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại Quyền tự do hợp đồng phản ánh sinh động giá trị hiện thực của quyền sở hữu, quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh, quy mô kinh doanh và địa điểm kinh doanh Mặt khác, các hành vi kinh doanh như góp vốn thành lập cơ sở kinh doanh, sử dụng lao động, mua sắm máy móc thiết bị, xây dựng liên doanh liên kết, vay vốn, trao đổi hàng hoá, thực hiện các dịch vụ… đều phải thực hiện thông qua hợp đồng, hay nói một cách khác thì hợp đồng có mặt trong bất cứ lĩnh vực nào Do đó, đảm bảo quyền tự do hợp đồng chính là điều kiện để thực hiện tốt các quyền tự

do khác trong hệ thống các quyền tự do kinh doanh

1.2.3.4 Quyền tự do cạnh tranh lành mạnh

Cạnh tranh là “sự ganh đua, sự kình địch giữa các nhà kinh doanh trên thị trường nhằm tranh giành cùng một loại tài nguyên sản xuất hoặc cùng một loại khách hàng về phía mình” [36] Như vậy, cạnh tranh là thuộc tính tự nhiên của các nhà kinh doanh, cạnh tranh là động lực thúc đẩy việc thực hiện các quyền sở hữu tư liệu sản xuất, tự do hợp đồng… Do đó, cạnh tranh cần được pháp luật bảo

hộ với tư cách quyền của các nhà kinh doanh và trở thành nội dung không thể thiếu của quyền tự do kinh doanh Tuy nhiên, cần lưu ý rằng quyền tự do cạnh tranh của cá nhân hoạt động thương mại nói riêng và các chủ thể kinh doanh

khác nói chung là cạnh tranh lành mạnh - “hình thức cạnh tranh đẹp, trong sáng

và giải thoát được các thói hư tật xấu trong cuộc sống đời thường Nó đối lập với cạnh tranh không lành mạnh” [30, tr 24]

Trong nền kinh tế thị trường, cạnh tranh là một quy luật tất yếu, là động lực của sự phát triển, do đó, việc thừa nhận cạnh tranh góp phần làm lành mạnh các quan hệ kinh doanh Bởi lẽ, trong nền kinh tế thị trường lợi nhuận luôn là mục tiêu hàng đầu của các cá nhân hoạt động thương mại Để duy trì sự tồn tại và

phát triển công việc kinh doanh, các cá nhân hoạt động thương mại phải cạnh tranh với nhau Cạnh tranh thúc đẩy các cá nhân hoạt động thương mại điều hành sản xuất kinh doanh, sử dụng các nguồn lực (vốn, lao động, kỹ thuật…) có hiệu quả nhất Hơn nữa, cạnh tranh còn có ý nghĩa quan trọng đối với những người tiêu dùng và xã hội nói chung Bởi vì, giữa người tiêu dùng và các cá nhân hoạt động thương mại có quan hệ tác động qua lại lẫn nhau, người tiêu dùng luôn

là đối tượng hướng đến của tất cả các nhà kinh doanh Khi các cá nhân hoạt động thương mại cạnh tranh lẫn nhau thì thị hiếu và nhu cầu của người tiêu dùng sẽ được đáp ứng cao hơn, ví dụ người tiêu dùng sẽ được nhận cái họ muốn với giá

rẻ hơn Đồng thời, cạnh tranh cũng khuyến khích các cá nhân hoạt động thương mại áp dụng công nghệ mới, tạo sức ép buộc họ phải sử dụng hiệu quả các nguồn lực Do đó, cạnh tranh là yếu tố thúc đẩy sự phát triển của nền kinh tế, mang lại tăng trưởng kinh tế cao

1.2.4.5 Quyền tự do lựa chọn hình thức và phương thức giải quyết tranh chấp

Quyền tự do lựa chọn hình thức và phương thức giải quyết tranh chấp là việc các bên trong quan hệ tranh chấp có quyền quyết định có đưa tranh chấp đó

ra trước cơ quan có thẩm quyền để giải quyết hay không cũng như lựa chọn cơ quan nào và giải quyết theo thủ tục nào Đảm bảo quyền tự do lựa chọn hình thức

và phương thức giải quyết tranh chấp là một bộ phận trong tổng thể quyền tự do kinh doanh Trong nền kinh tế thị trường, hoạt động kinh doanh luôn tiềm ẩn phát sinh các tranh chấp, gắn liền với tranh chấp Các tranh chấp nảy sinh là điều không tránh khỏi trong quá trình các cá nhân hoạt động thương mại tiến hành hoạt động kinh doanh Tuy nhiên, xét về mặt lý luận, việc giải quyết tranh chấp trước hết là để bảo vệ lợi ích của chính chủ thể kinh doanh và do vậy, họ có quyền tự định đoạt Các bên được quyền tự do thoả thuận việc giải quyết tranh chấp và tự chịu trách nhiệm, Nhà nước chỉ can thiệp khi được yêu cầu Bên cạnh

đó, việc tôn trọng quyền tự định đoạt trong giải quyết tranh chấp cũng chính là biện pháp đảm bảo quyền sở hữu tài sản, quyền tự do hợp đồng, tự do cạnh tranh lành mạnh và cũng là biện pháp hiệu quả đảm bảo quyền tự do kinh doanh Mặt khác, xét trên phương diện chủ quan, sự xác lập các quan hệ kinh tế hoàn toàn do

các bên tự quyết định, xuất phát từ ý chí và nguyện vọng của các bên mà không

có bất cứ sự cưỡng ép, đe dọa nào trong quá trình xác lập, thực hiện Do đó, các bên có quyền tự định đoạt việc giải quyết tranh chấp, tự lựa chọn hình thức, phương thức giải quyết tranh chấp để bảo vệ lợi ích của mình Ngoài ra, nếu xét trên phương diện khách quan thì Nhà nước và pháp luật phải tạo ra sự đảm bảo cho việc giải quyết các tranh chấp của các bên để tạo nên môi trường kinh doanh

an toàn; đồng thời phải tạo ra nhiều mô hình giải quyết tranh chấp để đáp ứng các nhu cầu khác nhau về hình thức, cách thức giải quyết tranh chấp Chính vì thế, việc ghi nhận quyền tự do lựa chọn hình thức và phương thức giải quyết tranh chấp có ý nghĩa quan trọng trong việc đảm bảo quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại

1.2.4 Các yếu tố chi phối quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại

1.2.4.1 Chế độ chính trị

Tại hội thảo về Từ điển pháp luật tại Trường Đại học Luật Thành phố Hồ

Chí Minh, năm 2005 Tiến sĩ Nguyễn Đình Lộc cho rằng “chế độ chính trị là hệ thống các nguyên tắc, phương thức, biện pháp, thủ đoạn thực hiện quyền lực nhà nước” Thực tế cũng cho thấy, để thực hiện quyền lực nhà nước mỗi Nhà nước,

mỗi giai cấp thống trị lại có những phương pháp và thủ đoạn khác nhau Chính vì thế quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại được ghi nhận như thế nào, mức độ ra sao phụ thuộc rất nhiều vào chế độ chính trị

Lịch sử xã hội loài người đã chứng minh mỗi giai cấp thống trị ở mỗi thời

kỳ lịch sử chỉ có thể đáp ứng và bảo đảm được quyền con người, quyền công dân nói chung và quyền tự do kinh doanh nói riêng ở những mức độ nhất định Trong chế độ chiếm hữu nô lệ và chế độ phong kiến, giai cấp nô lệ và giai cấp nông dân hoàn toàn phụ thuộc vào giai cấp chủ nô, địa chủ về chính trị, tư tưởng, kinh tế

Do đó, thời kỳ này quyền tự do cá nhân của con người không được thừa nhận Đến chế độ tư sản, với thể chế dân chủ, Nhà nước tư sản đã lần đầu tiên ghi nhận quyền tự do của cá nhân tại Hiến pháp và pháp luật Tuy nhiên, xã hội tư bản ra

đời cũng chỉ bảo vệ quyền tự do của cá nhân của giai cấp tư sản và quyền tự do

cá nhân cũng chưa có cơ chế bảo vệ và bảo đảm thực hiện Phải đến chế độ xã hội chủ nghĩa quyền tự do cá nhân của con người mới được bảo đảm một cách toàn diện Trong chế độ xã hội chủ nghĩa, chế độ chính trị dân chủ được ghi nhận

ở mức độ cao nhất trong lịch sử xã hội loài người; ở đó có những tiền đề, điều kiện để giải phóng con người gắn liền với sự thay đổi quan hệ sở hữu, sự thiết lập chế độ chính trị mà bản chất là tất cả các quyền lực thuộc về nhân dân Chính vì thế, quyền con người nói chung và quyền tự do kinh doanh của các chủ thể kinh doanh, trong đó có cá nhân hoạt động thương mại được ghi nhận ngày càng hoàn thiện hơn, đầy đủ hơn

Như vậy, có thể thấy rằng chế độ chính trị có sự ảnh hưởng rất lớn đến mức độ thừa nhận và bảo đảm thực hiện của quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại

1.2.4.2 Cơ chế quản lý kinh tế

“Cơ chế quản lý kinh tế là khái niệm dùng để chỉ phương thức mà qua đó Nhà nước tác động vào nền kinh tế để định hướng nền kinh tế tự vận động đến các mục tiêu đã định” [30] Như vậy, có thể thấy rằng nền kinh tế phát triển như

thế nào, các chủ thể kinh doanh trong nền kinh tế thực hiện các hoạt động kinh doanh ra sao phụ thuộc rất lớn vào cơ chế quản lý kinh tế của nhà nước Đặc biệt

là đối với quyền tự do kinh doanh, quyền tự do kinh doanh của các chủ thể kinh doanh nói chung và của cá nhân hoạt động thương mại nói riêng được đảm bảo thực hiện trên thực tế như thế nào phụ thuộc rất lớn vào các chính sách, phương thức quản lý kinh tế của nhà nước Có thể thấy sự ảnh hưởng của chế độ quản lý kinh tế tới mức độ đảm bảo quyền tự do kinh doanh trên thực tế qua thực tiễn thực hiện đổi mới cơ chế quản lý kinh tế của nước ta Cụ thể:

Trong cơ chế quản lý kinh tế kế hoạch hoá tập trung, quan liêu bao cấp chỉ

có sự độc quyền, độc tôn của kinh tế quốc doanh, các thành phần kinh tế khác đều không có điều kiện phát triển Các cá nhân, tổ chức có khả năng và mong muốn tham gia vào hoạt động kinh doanh nhằm thỏa mãn các nhu cầu xã hội và

nâng cao đời sống, làm giàu chính đáng không có cơ hội thực hiện Có thể nói các quyền của công dân trong hoạt động sản xuất kinh doanh không được coi trọng và dĩ nhiên quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại cũng không được ghi nhận

Sau Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI, Nhà nước chuyển từ nền kinh tế

kế hoạch hóa tập trung bao cấp sang nền kinh tế thị trường Từ đó, hình thức sở hữu tư nhân được thừa nhận và các thành phần kinh tế mới có điều kiện phát triển, có một sân chơi bình đẳng, tự do cho tất cả các thành phần kinh tế Theo đó quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại mới được thừa nhận

và đảm bảo thực hiện trên thực tế Như vậy, ở nước ta quyền tự do kinh doanh của các chủ thể kinh doanh nói chung và của cá nhân hoạt động thương mại nói riêng xuất hiện cùng với sự chuyển đổi từ nền kinh tế kế hoạch hóa tập trung bao cấp sang nền kinh tế thị trường

1.2.5.3 Các yếu tố khác

Quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại được ghi nhận

về mặt chính trị - pháp lý phù hợp với cơ chế kinh tế có ý nghĩa đảm bảo trên thực tế quyền tự do kinh doanh của con người Tuy nhiên, trong thực tế, hoạt động kinh doanh của những cá nhân hoạt động thương mại đã tồn tại từ rất lâu Ngay cả trong thời kỳ bao cấp, khi quyền tự do kinh doanh không được nhắc đến thì những cá nhân hoạt động thương mại như gánh hàng rong, những hàng cắt tóc, hàng mua bán đồng nát… vẫn tồn tại

Như vậy, sự chi phối của chế độ chính trị và chế độ kinh tế là sự ghi nhận, bảo vệ quyền lợi cho cá nhân hoạt động thương mại, còn nếu không được thừa nhận thì nó vẫn cứ tồn tại trong thực tế như một nhu cầu mưu sinh tất yếu của con người trong xã hội Trước đây, do quy mô kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại thường là nhỏ lẻ, không có nhiều vấn đề phát sinh cần sự điều chỉnh của pháp luật nên hoạt động kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại được pháp luật bỏ ngỏ Tuy nhiên, cùng với sự phát triển của kinh tế xã hội và hiện tượng di dân từ nông thôn ra thành phố đã khiến cho số lượng những cá nhân

hoạt động thương mại ngày càng tăng lên, các ngành nghề, dịch vụ kinh doanh cũng ngày một đa dạng hơn và nảy sinh nhiều vấn đề rất phức tạp, ảnh hưởng khá nghiêm trọng tới các vấn đề an ninh trật tự, văn minh đô thị, an toàn giao thông, cảnh quan môi trường, vệ sinh an toàn thực phẩm… Chính vì thế, hoạt động kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại không thể đặt ở ngoài vòng pháp luật được nữa Các quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động của cá nhân hoạt động thương mại đã được pháp luật ghi nhận và ngày càng hoàn thiện hơn Thậm chí, ở những thành phố lớn, do không kiểm soát và quản lý được hoạt động kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại nên các nhà chức trách đã ra quyết định cấm bán hàng rong Như vậy, quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại chịu sự chi phối của rất nhiều yếu tố, nếu không có sự quản lý hợp lý của Nhà nước để hài hòa lợi ích giữa cá nhân hoạt động thương mại với các lợi ích xã hội khác thì sẽ không bảo đảm được quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại

CHƯƠNG 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH QUYỀN

TỰ DO KINH DOANH CỦA CÁ NHÂN HOẠT ĐỘNG THƯƠNG

MẠI 2.1 KHÁI NIỆM PHÁP LUẬT ĐIỀU CHỈNH QUYỀN TỰ DO KINH DOANH CỦA CÁ NHÂN HOẠT ĐỘNG THƯƠNG MẠI

2.1.1 Khái niệm

Quyền tự do kinh doanh chính thức được thừa nhận về mặt pháp lý kể từ Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI (1986) Theo đó, Đảng ta đề ra đường lối đổi mới toàn diện, trong đó có đổi mới kinh tế, phát triển các thành phần kinh tế với nhiều hình thức phong phú, đa dạng và sáng tạo Từ đó, quyền tự do kinh doanh

đã được ghi nhận và không ngừng được phát triển Đến Hiến pháp 1992 quyền tự

do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại đã trở thành quyền Hiến định

với quy định cụ thể tại Điều 57 Hiến pháp 1992: “Công dân có quyền tự do kinh doanh theo quy định của pháp luật” Như vậy, quyền tự do kinh doanh đã trở

thành quyền Hiến định, nhu cầu được kinh doanh để tăng thêm thu nhập, đảm bảo chất lượng cuộc sống và làm giàu của mỗi cá nhân hoạt động thương mại trong xã hội là hoàn toàn chính đáng Và chỉ khi những nhu cầu này được chế định thành luật, quyền con người được thể chế thành quyền công dân thì quyền

tự do kinh doanh mới có giá trị thực tế

Thừa nhận quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại, Bộ luật Dân sự năm 2005 đã ghi nhận quyền tự do kinh doanh là một trong những

quyền dân sự, gắn liền với mỗi cá nhân: “Quyền tự do kinh doanh của cá nhân được tôn trọng và được pháp luật bảo vệ Cá nhân có quyền lựa chọn hình thức, lĩnh vực, ngành nghề kinh doanh, lập doanh nghiệp, tự do giao kết hợp đồng, thuê lao động và các quyền khác phù hợp với quy định của pháp luật” (điều 50

Bộ luật Dân sự năm 2005)

Mặc dù, Luật thương mại 2005 không quy định cụ thể để điều chỉnh cá nhân hoạt động thương mại, tuy nhiên, quyền tự do kinh doanh cũng đã được cụ

thể hóa tại điều 11 Luật Thương mại năm 2005: “Các bên có quyền tự do thỏa thuận không trái các quy định của pháp luật, thuần phong mỹ tục và đạo đức xã

hội để xác lập các quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động thương mại Nhà nước tôn trọng và bảo hộ các quyền đó”

Trên cơ sở các quy định mang tính nguyên tắc, định hướng nội dung của quyền tự do kinh doanh đã được thể chế trong các quy phạm pháp luật bao gồm: quyền sở hữu đối với tài sản, quyền tự do lựa chọn ngành nghề kinh doanh, quy

mô kinh doanh và địa điểm kinh doanh; quyền tự do hợp đồng, quyền tự do cạnh tranh lành mạnh; quyền tự định đoạt trong việc giải quyết tranh chấp phát sinh từ hoạt động thương mại

Quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại được pháp luật xác nhận một cách cụ thể và rõ ràng hơn trong Nghị định 39/2007/NĐ – CP Theo đó, Nghị định này đã đưa ra khái niệm cá nhân hoạt động thương mại, ghi nhận các ngành nghề, lĩnh vực kinh doanh và trách nhiệm của cá nhân hoạt động thương mại, đồng thời quy định rõ trách nhiệm của các Bộ, ngành và Ủy ban nhân dân các cấp, đặc biệt là vai trò và trách nhiệm của Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn trong quản lý nhà nước đối với cá nhân hoạt động thương mại

Có thể nói, đây là văn bản quy phạm pháp luật ở cấp Nghị định đầu tiên của nước

ta điều chỉnh toàn diện và chuyên sâu về hoạt động thương mại của nhóm đối tượng là cá nhân hoạt động thương mại không phải đăng ký kinh doanh Bên cạnh Nghị định 39/2007/NĐ-CP, hoạt động kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại còn chịu sự tác động của các văn bản pháp luật trong các lĩnh vực liên quan như Luật Bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng, Luật Sở hữu trí tuệ, Luật

An toàn thực phẩm… Vì quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại liên quan đến lợi ích của người tiêu dùng, của các chủ thể kinh doanh khác

và lợi ích của xã hội Điều 4 Nghị định 39/2007/NĐ-CP cũng quy định: “hoạt động thương mại của cá nhân hoạt động thương mại phải tuân thủ theo quy định của Nghị định này, pháp luật về thương mại áp dụng đối với thương nhân và pháp luật có liên quan” Hiện nay Luật sở hữu trí tuệ (2005) Luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng (2010); Nghị định số 99/2011/NĐ-CP của Chính phủ ngày 27 tháng 11 năm 2011 hướng dẫn Luật bảo vệ quyền lợi người tiêu dùng, Luật An toàn thực phẩm (2010) đều có những quy định ghi nhận trách nhiệm của cá nhân hoạt động thương mại đối với việc đảm bảo quyền sở hữu trí tuệ, đảm bảo quyền lợi của người tiêu dùng Những quy định của pháp luật chuyên ngành đã góp

phần điều chỉnh toàn diện hoạt động thương mại của cá nhân hoạt động thương mại

Tóm lại: pháp luật điều chỉnh quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại là tổng hợp các quy phạm do nhà nước ban hành điều chỉnh các quan hệ xã hội liên quan tới quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại

2.1.2 Vai trò của pháp luật trong việc bảo đảm quyền tự do kinh doanh của

cá nhân hoạt động thương mại

2.1.2.1 Pháp luật thể chế hóa quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại

Quyền tự do kinh doanh là một trong những quyền tự do dân chủ của công dân Ghi nhận quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại bên cạnh quyền tự do kinh doanh của các chủ thể thuộc mọi thành phần kinh tế (doanh nghiệp; hộ gia đình, tổ hợp tác, hộ kinh doanh cá thể) thể hiện Nhà nước

ta là một Nhà nước dân chủ, tiến bộ và công bằng

Trong xã hội văn minh, hiện đại pháp luật phải là phương tiện để công dân thực hiện quyền tự do kinh doanh Chính vì thế việc ghi nhận quyền tự do kinh doanh đối với cá nhân hoạt động thương mại là một nhu cầu tất yếu, là quyền lợi chính đáng bảo đảm sự bình đẳng của cá nhân hoạt động thương mại với các chủ thể kinh doanh khác Vai trò của pháp luật trong việc đảm bảo quyền tự do kinh

doanh được thể hiện trên hai phương diện: thứ nhất, pháp luật có vai trò đặc biệt

đối với việc đảm bảo quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại

vì nó biến nhu cầu kinh doanh thành một quyền pháp định và thậm chí cao hơn,

là quyền Hiến định; thứ hai, pháp luật thể chế hóa các đòi hỏi của quyền tự do

kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại

2.1.2.2 Pháp luật tạo ta những bảo đảm cho việc thực hiện quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại

Quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại được pháp luật ghi nhận và bảo đảm thực hiện Nếu không có các quy định của pháp luật bảo đảm cho quyền tự do kinh doanh thì quyền tự do kinh doanh khó được đảm bảo thực hiện trong tế Bởi vì pháp luật chính là phương tiện để chính thức hóa các giá trị xã hội của quyền tự do kinh doanh Các quyền đó được pháp luật hóa,

mang tính bắt buộc, được xã hội thừa nhận và bảo vệ Nếu không có sự thừa nhận của xã hội thông qua pháp luật thì quyền tự do kinh doanh chưa trở thành quyền thực sự Ngược lại, quyền tự do kinh doanh khi đã được quy định trong pháp luật thì nó sẽ trở thành quyền pháp định, là ý chí chung của toàn xã hội, được xã hội thừa nhận, phục tùng, được quyền lực Nhà nước tôn trọng, bảo vệ Hơn nữa, pháp luật là công cụ sắc bén của Nhà nước trong việc thực hiện bảo vệ quyền tự do kinh doanh Khi pháp luật đã quy định thì quyền tự do kinh doanh sẽ được đảm bảo bằng bộ máy, cách thức tác động quyền lực của Nhà nước, khi cần thiết thì Nhà nước sử dụng các biện pháp cưỡng chế, trên cơ sở tiến hành các biện pháp giáo dục, thuyết phục bảo đảm cho quyền tự do kinh doanh được thực hiện và bảo vệ Bên cạnh đó, nhờ hệ thống cơ quan bảo vệ pháp luật mà mọi hành vi vi phạm quyền tự do kinh doanh đều có khả năng bị phát hiện nhanh chóng và xử lý kịp thời

Để đảm bảo thực hiện quyền tự do kinh doanh của các cá nhân hoạt động thương mại Pháp luật đã xác lập các yếu tố cần thiết cho hoạt động của cá nhân hoạt động thương mại thông qua việc quy định lĩnh vực, ngành nghề cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh, ngành nghề kinh doanh có điều kiện Trên cơ sở đó,

cá nhân hoạt động thương mại được phép kinh doanh những hàng hóa, dịch vụ pháp luật không cấm, hành vi kinh doanh hàng hóa, dịch vụ được phép kinh doanh được bảo hộ bởi pháp luật Bên cạnh đó, pháp luật quy định những địa điểm cá nhân hoạt động thương mại không được phép kinh doanh; quy định cụ thể phạm vi kinh doanh cũng như quy định quản lý Nhà nước đối với hoạt động thương mại của cá nhân hoạt động thương mại Những quy định này đã tạo điều kiện thuận lợi cho các cá nhân hoạt động thương mại khi thực hiện quyền của mình, hạn chế tối đa việc xâm phạm quyền lợi của cá nhân khác cũng như xâm phạm lợi ích công cộng

Không chỉ xác lập các yếu tố cần thiết cho hoạt động của cá nhân hoạt động thương mại, pháp luật còn đưa ra những quy định tác động tích cực tới sự thiện chí và trách nhiệm với các đối tác của cá nhân hoạt động thương mại trong quá trình sản xuất kinh doanh Vai trò này thể hiện ở việc pháp luật ghi nhận

trách nhiệm của các chủ thể kinh doanh nói chung và các cá nhân hoạt động thương mại trong quá trình hoạt động thương mại

Bên cạnh đó, pháp luật đảm bảo quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại còn thể hiện đường lối, chính sách đúng đắn, thấm đượm tính nhân văn của Đảng và Nhà nước ta trong giai đoạn hiện nay Đặc biệt, trong hoàn cảnh kinh tế - xã hội còn nhiều khó khăn, nhiều người không có nghề nghiệp ổn định, không có trình độ chuyên môn, lao động dư thừa thì việc họ phải tự tìm cách mưu sinh, kiếm sống, tăng thêm thu nhập đảm bảo cuộc sống là nhu cầu hoàn toàn chính đáng Nguồn thu từ hoạt động kinh doanh nhỏ lẻ không những giải quyết vấn đề kinh tế của chính những cá nhân đó mà còn giúp giải quyết những khó khăn trước mắt của nền kinh tế Bởi lẽ, khi quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại được đảm bảo họ sẽ có điều kiện phát huy được hết khả năng kinh doanh, nâng cao mức sống của mình, đồng thời góp phần giải quyết nạn thất nghiệp, tận dụng được sức lao động dư thừa, phòng trừ các tệ nạn xã hội

Tuy nhiên, quyền tự do kinh doanh của các cá nhân còn phải hài hòa với lợi ích của xã hội Hiện tại, hoạt động kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại có những ảnh hưởng khá nghiêm trọng đến các vấn đề xã hội, đặc biệt là giao thông, môi trường và cảnh quan đô thị Vì vậy, mặc dù, quyền tự do nói chung và quyền tự do kinh doanh là quyền bất khả xâm phạm của con người thì

nó vẫn phải chịu sự điều chỉnh của pháp luật cũng như sự chi phối của các yếu tố

2.2.1.1 Các quy định cơ bản về quyền được đảm bảo sở hữu đối với tài sản của

cá nhân hoạt động thương mại

Tài sản là một trong những yếu tố không thể thiếu của các nhà kinh doanh nói chung và của cá nhân hoạt động thương mại nói riêng Không ai tham gia vào

hoạt động kinh doanh mà lại không có tài sản, không có vốn kinh doanh Tài sản chỉ thực sự là của một người khi pháp luật đảm bảo quyền sở hữu cho chủ sở hữu tài sản đó Chủ sở hữu có toàn quyền sử dụng, chiếm hữu, định đoạt tài sản thuộc

sở hữu của mình Khi chủ sở hữu sử dụng tài sản của mình để kinh doanh thì đó chính là sự biểu hiện của quyền tự do kinh doanh và quyền này cần phải được pháp luật ghi nhận và bảo đảm trên thực tế

Ở nước ta, quyền được đảm bảo sở hữu đối với tài sản chỉ thực sự xuất hiện khi chúng ta tiến hành cải cách kinh tế kể từ sau Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI Trước đây, trong nền kinh tế kế hoạch hoá tập trung, sở hữu tư nhân về tư liệu sản xuất bị hạn chế và bị phân biệt đối xử Tự do kinh doanh không được pháp luật công nhận và thực tế nó không tồn tại Trong các văn bản pháp luật cũng như các văn kiện chính thức của Đảng và Nhà nước ta lúc đó khó có thể tìm thấy khái niệm tự do kinh doanh, tự do sở hữu tư liệu sản xuất Lúc này sở hữu

về tư liệu sản xuất chỉ được áp dụng đối với một số hộ kinh doanh cá thể, quy mô không lớn Ngay cả những chủ thể được phép kinh doanh và được Nhà nước ưu tiên và khuyến khích như xí nghiệp quốc doanh cũng không hoàn toàn được tự

do kinh doanh Kể từ Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI, quyền được đảm bảo sở hữu đối với tài sản mới được ghi nhận Trước tiên là sự đổi mới về chế độ sở hữu với sự đa dạng về hình thức sở hữu Trong Cương lĩnh xây dựng đất nước thời kỳ

quá độ lên chủ nghĩa xã hội, Đảng ta đã nêu rõ: “Phù hợp với sự phát triển của lực lượng sản xuất, thiết lập từng bước quan hệ sản xuất xã hội chủ nghĩa từ thấp đến cao với sự đa dạng về hình thức sở hữu Phát triển kinh tế hàng hóa nhiều thành phần theo định hướng xã hội chủ nghĩa, vận hành theo cơ chế thị trường có sự quản lý của nhà nước.”

Thể chế hóa đường lối, chính sách của Đảng, điều 15 Hiến pháp năm 1992

quy định: “Nhà nước thực hiện nhất quán chính sách phát triển nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa Cơ cấu kinh tế nhiều thành phần với các hình thức tổ chức sản xuất, kinh doanh đa dạng dựa trên chế độ sở hữu toàn dân,

sở hữu tập thể, sở hữu tư nhân, trong đó sở hữu toàn dân và sở hữu tập thể là nền tảng.”

Trên cơ sở đường lối chính sách của Đảng, Bộ luật Dân sự năm 2005 quy định năm loại hình sở hữu: sở hữu Nhà nước, sở hữu tập thể, sở hữu tư nhân, sở hữu chung, sở hữu của các tổ chức chính trị, chính trị - xã hội, sở hữu của tổ chức chính trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp Bên cạnh đó, trong Luật Doanh nghiệp 2005, Luật Đầu tư 2005, Luật Đất đai 2003… cũng đều khẳng định nền kinh tế nước ta hiện nay có cơ cấu nhiều thành phần với

sự tồn tại của các hình thức sở hữu khác nhau, trong đó có sở hữu tư nhân về tư liệu sản xuất

Như vậy, các chủ thể sở hữu tư liệu sản xuất đã được mở rộng hơn, điều

đó cho thấy các pháp luật về sở hữu ở nước ta cũng ngày càng được đảm bảo tự

do hoá sở hữu tư liệu sản xuất Bên cạnh việc mở rộng chủ thể có quyền sở hữu

tư liệu sản xuất, pháp luật về sở hữu còn mở rộng khách thể của quyền sở hữu Nếu như trước đây khách thể của quyền sở hữu tài sản chỉ là những tài sản hữu hình, tài sản hiện hữu thì hiện nay theo quy định của Bộ luật dân sự 2005 khách thể của quyền sở hữu tài sản đa dạng hơn, không chỉ là các tài sản hữu hình như

“vật, tiền, giấy tờ có giá mà tài sản còn bao gồm những giá trị khác như quyền tác giả, bí mật kinh doanh, bí quyết công nghệ…”

Để đảm bảo quyền sở hữu đối với tài sản, pháp luật không chỉ dừng lại ở việc mở rộng chủ thể và khách thể của quyền sở hữu mà còn thiết lập những quy định bảo vệ quyền sở hữu, đảm bảo cho sự vận động của các quan hệ sở hữu được an toàn, thuận tiện và sinh lợi Bộ luật dân sự 2005 đã ghi nhận quyền năng

của chủ sở hữu đối với tài sản “cá nhân có quyền chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản thuộc hình thức sở hữu của mình để nhằm phục vụ nhu cầu sinh hoạt, tiêu dùng hoặc sản xuất, kinh doanh và các mục đích khác phù hợp với quy định của pháp luật” Quy định này đã tạo cơ sở pháp lý để chủ sở hữu thực hiện quyền sở

hữu của mình một cách an toàn và đầy đủ nhất

Không chỉ dừng lại ở đó, pháp luật còn ghi nhận các biện pháp pháp lý cụ thể để chủ sở hữu thực hiện quyền sở hữu của mình một cách hiệu quả nhất, đó

là: thứ nhất, chủ sở hữu có quyền yêu cầu các cơ quan Nhà nước có thẩm quyền

buộc người có hành vi xâm phạm quyền sở hữu, quyền chiếm hữu phải trả lại tài

sản, chấm dứt hành vi cản trở trái pháp luật việc thực hiện quyền sở hữu, quyền

chiếm hữu; thứ hai, chủ sở hữu có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại do hành vi xâm hại gây ra; thứ ba, chủ sở hữu có quyền tự bảo vệ tài sản thuộc sở hữu của

mình bằng những biện pháp theo quy định của pháp luật

Ngoài thủ tục dân sự, quyền sở hữu còn được bảo vệ theo thủ tục hành chính thông qua các biện pháp như: đăng ký tài sản, đăng ký kinh doanh, xử phạt hành chính đối với các hành vi vi phạm quyền sở hữu, và thủ tục hình sự thông qua việc quy định những hành vi xâm phạm nghiêm trọng tới quyền sở hữu là tội phạm và quy định mức hình phạt tương ứng với hành vi vi phạm đó

Như vậy, trên cơ sở đảm bảo quyền sở hữu, pháp luật dân sự đã khẳng định cá nhân nói chung và cá nhân hoạt động thương mại nói riêng có quyền kinh doanh, sử dụng tài sản thuộc sở hữu của mình để thực hiện hoạt động kinh doanh

2.2.1.2 Đánh giá quy định quyền sở hữu đối với tài sản của cá nhân hoạt động thương mại

Có thể thấy rằng các quy định của pháp luật hiện hành về quyền sở hữu đối với tài sản được quy định khá đầy đủ, tạo cơ sở pháp lý quan trọng trong việc đảm bảo quyền tự do kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại Việc ghi nhận và bảo đảm hình thức sở hữu tư nhân đã giúp cá nhân hoạt động thương mại

có quyền sở hữu tư liệu sản xuất, trên cơ sở đó mới có thể thuận lợi thực hiện

quyền tự do kinh doanh của mình Mặt khác, việc mở rộng khách thể của quyền

sở hữu làm phong phú hành vi kinh doanh của cá nhân hoạt động thương mại, nâng cao ý thức kinh doanh và khả năng cạnh tranh giữa các cá nhân hoạt động thương mại với nhau Các cá nhân hoạt động thương mại bắt đầu chú ý việc xây dựng tên thương mại cho hàng hóa của mình như bánh khúc Quân, bánh khúc, bánh giò Xuân Hương, nem chua Thanh Hóa, bánh mỳ cay Hải Phòng; hay bán

bí mật công thức chế biến chè Sài Gòn… Bên cạnh đó, việc pháp luật quy định các quyền năng của chủ sở hữu và người không phải là chủ sở hữu có quyền chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản không thuộc quyền sở hữu của mình theo thỏa thuận với chủ sở hữu tài sản Quy định này đã tạo điều kiện tối đa để cá nhân hoạt động thương mại thực hiện quyền tự do kinh doanh Cá nhân hoạt động thương mại là những người có vốn ít, thậm chí không có tư liệu sản xuất, công cụ lao động, vì vậy, họ có thể thuê công cụ lao động để thực hiện hoạt động