Pháp luật về kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong hoạt động nhượng quyền thương mại ở Việt Nam

Bên cạnh đó, tác giả còn sử dụng các phương pháp phân tích, tổng hợp nhằm làm sáng tỏ những vấn đề lý luận cơ bản về TTHCCT trong HĐNQTM; phương pháp thống kê, đánh giá, phương pháp điều

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

TRẦN PHƯƠNG THẢO

PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SOÁT THỎA THUẬN HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG HOẠT ĐỘNG NHƯỢNG QUYỀN THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM

Chuyên ngành: Luật Kinh tế

Mã số: 60380107

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TS ĐẶNG VŨ HUÂN

HÀ NỘI - 2015

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu của cá nhân tôi được thực hiện trên cơ sở nghiên cứu lý thuyết và khảo sát tình hình thực tiễn dưới sự hướng dẫn khoa học của TS Đặng Vũ Huân Các thông tin, số liệu, các luận điểm kế thừa được trích dẫn rõ ràng Kết quả nghiên cứu của Luận văn là trung thực

HỌC VIÊN

Trần Phương Thảo

MỤC LỤC

LỜI CAM ĐOAN

DANH MỤC TỪ VIẾT TẮT

PHẦN MỞ ĐẦU 1

Chương 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SOÁT THỎA THUẬN HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG HOẠT ĐỘNG NHƯỢNG QUYỀN THƯƠNG MẠI 7

1.1 KHÁI QUÁT VỀ HÀNH VI THỎA THUẬN HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG HOẠT ĐỘNG NHƯỢNG QUYỀN THƯƠNG MẠI 7

1.1.1 Khái niệm và đặc điểm của hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh 7

1.1.2 Khái niệm và đặc điểm của hoạt động nhượng quyền thương mại 12

1.1.3 Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong hoạt động nhượng quyền thương mại 19

1.2 KHÁI QUÁT VỀ PHÁP LUẬT KIỂM SOÁT THỎA THUẬN HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG HOẠT ĐỘNG NHƯỢNG QUYỀN THƯƠNG MẠI 23

1.2.1 Một số yêu cầu về điều chỉnh pháp luật đối với thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong hoạt động nhượng quyền thương mại 23

1.2.2 Nội dung pháp luật kiểm soát các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong hoạt động nhượng quyền thương mại 27

Chương 232 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SOÁT THỎA THUẬN HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG HOẠT ĐỘNG NHƯỢNG QUYỀN THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM HIỆN NAY 32

2.1 NHẬN DIỆN MỘT SỐ THỎA THUẬN HẠN CHẾ CẠNH TRANH CƠ BẢN TRONG HOẠT ĐỘNG NHƯỢNG QUYỀN THƯƠNG MẠI 32

2.1.1 Thỏa thuận liên quan đến duy trì tính đặc trưng và uy tín của mạng lưới nhượng quyền thương mại 32

2.1.2 Thoả thuận phân chia thị trường kinh doanh 34

2.1.3 Các thoả thuận phân phối và cung ứng độc quyền 39

2.1.4 Các thoả thuận mua bán cả gói 41

2.1.5 Thoả thuận ấn định giá bán lại 43

2.1.6 Kiểm soát số lượng đầu vào, đầu ra của sản phẩm 45

2.2 HẬU QUẢ PHÁP LÝ CỦA THỎA THUẬN HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG HOẠT ĐỘNG NHƯỢNG QUYỀN THƯƠNG MẠI VÀ GIỚI HẠN KIỂM SOÁT 46

2.2.1 Những hậu quả do các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trên thị trường 46

2.2.2 Các quy định của pháp luật về giới hạn kiểm soát 50

2.3 XỬ LÝ CÁC THỎA THUẬN HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG HOẠT ĐỘNG NHƯỢNG QUYỀN THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM 56

2.3.1 Thẩm quyền và thủ tục xử lý các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh theo quy định của pháp luật cạnh tranh ở Việt Nam 56

2.3.2 Thực trạng xử lý các hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong hoạt động nhượng quyền thương mại 59

Chương 3 : ĐỊNH HƯỚNG VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SOÁT THỎA THUẬN HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG HOẠT ĐỘNG NHƯỢNG QUYỀN THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM 63

3.1 MỘT SỐ ĐỊNH HƯỚNG HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ THỎA THUẬN HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG HOẠT ĐỘNG NHƯỢNG QUYỀN THƯƠNG MẠI 63

3.1.1 Hoàn thiện pháp luật trên cơ sở ghi nhận quy luật khách quan của cạnh tranh và tính đặc thù của hoạt động nhượng quyền thương mại 63

3.1.2 Hoàn thiện pháp luật phải đảm bảo tính phù hợp giữa pháp luật cạnh tranh và pháp luật về nhượng quyền thương mại 64

3.1.3 Hoàn thiện pháp luật phải đảm bảo sự phù hợp với pháp luật quốc tế 65

3.1.4 Xây dựng hành lang pháp lý thống nhất để điều chỉnh thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

trong hoạt động nhượng quyền thương mại 65

3.2 CÁC GIẢI PHÁP HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VÀ CƠ CHẾ THỰC THI PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SOÁT THỎA THUẬN HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG HOẠT ĐỘNG NHƯỢNG QUYỀN THƯƠNG MẠI 67

3.2.1 Giải pháp hoàn thiện pháp luật về thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong hoạt động nhượng quyền thương mại 67 3.2.2 Giải pháp hoàn thiện cơ chế thực thi pháp luật về kiểm soát và xử lý các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong hoạt động nhượng quyền thương mại 75

KẾT LUẬN 81 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 82

PHẦN MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của đề tài

Cạnh tranh là động lực phát triển xã hội, thúc đẩy đổi mới trên mọi lĩnh vực, là nhân tố làm lành mạnh hóa các quan hệ xã hội khi Nhà nước bảo đảm sự bình đẳng trước pháp luật của các chủ thể kinh doanh thuộc mọi thành phần kinh

tế Đồng thời, Nhà nước cũng phải có chính sách thích hợp nhằm ngăn chặn nguy cơ làm biến dạng cạnh tranh Nội dung quan trọng nhất của pháp luật cạnh

tranh (PLCT) là quy định về những hành vi cạnh tranh bị cấm, bị kiểm soát

PLCT phân chia các hành vi bị cấm thành hai nhóm: nhóm các hành vi cạnh tranh không lành mạnh và nhóm các hành vi hạn chế cạnh tranh

Ba nhóm hành vi chủ yếu của hạn chế cạnh tranh là thỏa thuận hạn chế cạnh tranh; lạm dụng vị trí thống lĩnh/vị trí độc quyền và tập trung kinh tế Tuy nhiên, thỏa thuận hạn chế canh tranh được coi là nhóm có nhiều hành vi đa dạng

và thường được xuất hiện nhiều trong các quan hệ kinh doanh, thương mại Trong khoa học pháp lý, một trong những vấn đề cần đề cập nghiên cứu là các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh (TTHCCT) trong các hoạt động thương mại cụ thể, mà nổi bật hiện nay là việc nghiên cứu và kiểm soát các hành vi TTHCCT trong hoạt động nhượng quyền thương mại (HĐNQTM)

Với vai trò tích cực của mình, NQTM đã và đang được xem là cách thức hiệu quả để các bên mở rộng quy mô sản xuất, kinh doanh bằng cách khai thác các thương hiệu thành công thông qua việc chuyển giao quyền sử dụng các quyền thương mại của bên nhượng quyền đối với bên nhận quyền Giống như các hoạt động thương mại khác, nội dung của quan hệ NQTM cũng thể hiện các quyền và nghĩa vụ tương ứng của các bên, tuy nhiên, HĐNQTM có những đặc thù nhất định so với các hoạt động cụ thể khác, kể cả đối với đại lý thương mại hoặc chuyển giao công nghệ Trong hoạt động nhượng quyền thương mại, bao giờ cũng có các điều kiện về hạn chế cạnh tranh (HCCT) giữa bên nhượng quyền

và bên nhận quyền Chính vì vậy mà trong các quan hệ nhượng quyền có thể chứa đựng những hạn chế có khả năng tác động đến môi trường cạnh tranh

Những hạn chế này trong nhiều trường hợp được giải thích là cần thiết, hợp lý nhằm bảo vệ lợi ích của bên nhượng quyền và danh tiếng của hệ thống nhượng quyền Tuy nhiên, dưới góc độ PLCT, những điều kiện về HCCT này có thể gây

ra những hệ quả nhất định đối với môi trường cạnh tranh lành mạnh, vì vậy, các bên phải hết sức cẩn thận khi đưa các điều kiện này vào trong hợp đồng, vì nếu một điều khoản nào đó trái với pháp luật về cạnh tranh thì hợp đồng có thể coi là

vô hiệu Dưới góc độ pháp lý, những điều kiện HCCT được coi là nghĩa vụ của các bên khi tham gia vào quan hệ NQTM, tuy nhiên, chúng cần phải được xem xét một cách riêng biệt đặc biệt là xem xét các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong quan hệ NQTM trong mối quan hệ với PLCT

Luật Thương mại và Luật Cạnh tranh của Việt Nam không có những quy định cụ thể điều chỉnh các TTHCCT trong hoạt động thương mại nói chung và hoạt động nhượng quyền thương mại nói riêng Điều này dẫn đến những tác động tiêu cực đối với nền kinh tế từ các hành vi TTHCCT không được kiểm soát trên mọi phương diện và trong từng hoạt động thương mại riêng biệt

Trong bối cảnh đó, việc nghiên cứu để tìm hiểu rõ hơn về các hành vi TTHCCT trong hoạt động NQTM ở Việt Nam và việc điều chỉnh, kiểm soát nó bằng pháp luật hiện nay như thế nào là yêu cầu có tính cần thiết Đây cũng là lý

do mà học viên lựa chọn đề tài “Pháp luật về kiểm soát thỏa thuận hạn chế

cạnh tranh trong hoạt động nhượng quyền thương mại ở Việt Nam” để làm

Luận văn Thạc sĩ luật học

2 Tình hình nghiên cứu

Ở Việt Nam, pháp luật về cạnh tranh và pháp luật về NQTM đều là hai mảng pháp luật tương đối mới mẻ, hiện nay đang được nhiều nhà khoa học quan tâm và đi vào nghiên cứu Mặc dù cùng nằm trong tổng thể pháp luật thương mại nói chung, song hai lĩnh vực cạnh tranh và NQTM vẫn được quy định và có những điều chỉnh riêng, đặc thù, do đó, khi đề cập đến TTHCCT trong HĐNQTM thì đây được coi là một vấn đề khá lạ lẫm và có nhiều nội dung cần nghiên cứu, phân tích Cho đến nay, nghiên cứu về pháp luật điều chỉnh các TTHCCT và hoạt động NQTM đã có các công trình như:

(i) Cạnh tranh và xây dựng pháp luật cạnh tranh ở Việt Nam hiện nay,

Viện Nghiên cứu Nhà nước và Pháp luật, Nxb Công an nhân dân, Hà Nội, 2001;

(ii) Các vấn đề pháp lý và thể chế về chính sách cạnh tranh và kiểm soát độc quyền kinh doanh, Viện Nghiên cứu Quản lý kinh tế Trung ương, Nxb, Giao

thông vận tải, Hà Nội, 2002;

(iii) Tạp chí IP Law & Practice, số 03/2005, Phạm Thị Thu Hà,

“Franchise với doanh nghiệp Việt Nam”;

(iv) Tạp chí Nghiên cứu pháp luật, số tháng 8/2007, Bùi Ngọc Cường,

“Hoàn thiện khung pháp lý về nhượng quyền thương mại”,…

Những công trình trên đây chủ yếu đề cập đến góc độ kinh tế, pháp lý và xem xét TTHCCT cũng như NQTM dưới góc độ hai lĩnh vực pháp luật riêng biệt Nhìn nhận về hoạt động NQTM dưới góc độ của PLCT có một số công trình đã đề cập đến như:

(i) Đào Đặng Thu Hường, “Hợp đồng nhượng quyền thương mại trong pháp luật Việt Nam”, Luận văn Thạc sĩ Luật học, Đại học Luật Hà Nội, 2007;

(ii) Vũ Đặng Hải Yến, “Những vấn đề lý luận và thực tiễn về pháp luật điều chỉnh nhượng quyền thương mại trong nền kinh tế thị trường ở Việt Nam”,

Luận án Tiến sĩ luật học, Đại học Luật Hà Nội, 2008;

(iii) Nguyễn Thị Như Nguyên, “Pháp luật điều chỉnh hợp đồng nhượng quyền thương mại – Thực trạng và giải pháp hoàn thiện”, Luận văn Thạc sĩ luật

học, Đại học Luật Hà Nội, 2012;

(iv) Trần Thị Hồng Thúy, “Kiểm soát hợp đồng nhượng quyền thương mại theo quy định của pháp luật cạnh tranh và pháp luật sở hữu trí tuệ”, Luận

văn thạc sĩ luật học, Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội, 2012

Nhìn chung, các công trình này về cơ bản mới chỉ tiếp cận từng mảng nội dung PLCT về các hành vi TTHCCT hoặc pháp luật về NQTM, đề cập đến các hành vi hạn chế cạnh tranh trong hoạt động NQTM cũng chỉ phân tích ở các khía cạnh chung nhất, cơ bản nhất về hoạt động NQTM khi xem xét dưới góc độ của PLCT, có chăng cũng chỉ đề cập đến các dạng tồn tại của TTHCCT trong các quan hệ NQTM và phân tích quy định điều chỉnh, kiểm soát áp dụng chung đối với các hành vi HCCT được đưa ra trong Luật Cạnh tranh năm 2004

Bên cạnh đó, còn có công trình đi sâu vào nghiên cứu lý luận, các quy định hiện hành, phương thức kiểm soát và những vấn đề thực tiễn về các

TTHCCT trong hợp đồng NQTM như: “Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong hợp đồng nhượng quyền thương mại” của ThS Hằng Nga, Nxb Tổng hợp TP

Hồ Chí Minh, năm 2009 Tuy nhiên, tác phẩm này có phạm vi bao quát khá rộng các vấn đề liên quan đến TTHCCT trong hợp đồng NQTM ở cả hệ thống pháp luật thế giới và Việt Nam, tập trung vào phân tích các điều khoản ghi nhận cụ thể trong hợp đồng NQTM Do đó, dựa trên cơ sở tình hình nghiên cứu này, Luận văn sẽ kế thừa một số luận điểm nghiên cứu, phân tích chuyên sâu pháp luật về TTHCCT trong toàn bộ HĐNQTM nói chung, tập trung vào nghiên cứu hệ thống pháp luật và thực tiễn thi hành ở Việt Nam

3 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu

Mục đích nghiên cứu của luận văn là làm rõ các vấn đề lý luận và thực tiễn của pháp luật về kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong HĐNQTM ở Việt Nam, từ đó, kiến nghị giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về kiểm soát TTHCCT trong HĐNQTM tại Việt Nam

Để đạt được mục đích nghiên cứu ở trên, Luận văn đặt ra các nhiệm vụ nghiên cứu cụ thể như sau:

- Thực hiện nghiên cứu những vấn đề lý luận của pháp luật về kiểm soát TTHCCT trong hoạt động nhượng quyền thương mại;

- Nghiên cứu, đánh giá thực trạng pháp luật và thực thi pháp luật về kiểm soát TTHCCT trong HĐNQTM ở Việt Nam hiện nay, chỉ ra những bất cập, tồn tại của hệ thống pháp luật cũng như thực tiễn quá trình áp dụng

- Đề xuất, kiến nghị giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật và nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật về TTHCCT trong HĐNQTM ở Việt Nam

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

Đối tượng nghiên cứu của luận văn là hệ thống các quy định pháp luật điều chỉnh hành vi TTHCCT trong HĐNQTM được quy định trong Luật Cạnh tranh năm 2004, Luật Thương mại năm 2005 và các văn bản liên quan như: Luật

Sở hữu trí tuệ năm 2005, Nghị định số 35/2006/NĐ-CP ngày 31/3/2006 của Chính phủ quy định chi tiết về HĐNQTM (sau đây viết tắt là Nghị định số

35/2006/NĐ-CP), Thông tư số 09/2006/NĐ-CP của Bộ Thương mại về hướng dẫn đăng ký HĐNQTM (sau đây viết tắt là Thông tư số 09/2006/BTM) và các văn bản, quy định pháp luật liên quan của các quốc gia khác trên thế giới

Phạm vi nghiên cứu của luận văn là thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về kiểm soát các hành vi TTHCCT trong HĐNQTM ở Việt Nam

từ khi Luật Cạnh tranh năm 2004, Luật Thương mại năm 2005 được ban hành đến nay

5 Phương pháp nghiên cứu

Để giải quyết những nhiệm vụ nghiên cứu được đặt ra, tác giả nghiên cứu

đề tài dựa trên cơ sở phương pháp luận của chủ nghĩa duy vật biện chứng và chủ nghĩa duy vật lịch sử Bên cạnh đó, tác giả còn sử dụng các phương pháp phân tích, tổng hợp nhằm làm sáng tỏ những vấn đề lý luận cơ bản về TTHCCT trong HĐNQTM; phương pháp thống kê, đánh giá, phương pháp điều tra, khảo sát thực tiễn nhằm nắm bắt được những khó khăn, vướng mắc trong quá trình thực hiện các quy định về TTHCCT trong HĐNQTM và những khó khăn từ phía các bên nhượng quyền và bên nhận quyền; phương pháp so sánh giữa các quy định của pháp luật về TTHCCT trong HĐNQTM giữa các văn bản pháp luật liên quan như Luật Thương mại, Luật Cạnh tranh, giữa pháp luật Việt Nam với pháp luật của các quốc gia khác trên thế giới

6 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của luận văn

Luận văn là công trình nghiên cứu một cách tập trung và có hệ thống về pháp luật kiểm soát TTHCCT trong một hoạt động thương mại đặc thù là HĐNQTM ở Việt Nam

Kết quả nghiên cứu của luận văn góp phần xây dựng các giải pháp tổng thể hoàn thiện pháp luật về TTHCCT trong HĐNQTM, xây dựng cơ chế thực thi pháp luật về vấn đề này nhằm tạo điều kiện thuận lợi cho sự vận hành phương thức kinh doanh NQTM, đáp ứng yêu cầu phát triển kinh tế, hội nhập quốc tế ở Việt Nam hiện nay

Luận văn có thể là tài liệu tham khảo có giá trị cho nghiên cứu, giảng dạy

và học tập về pháp luật kiểm soát TTHCCT trong HĐNQTM

7 Kết cấu luận văn

Ngoài phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, kết cấu của luận văn gồm 3 chương:

Chương 1: Những vấn đề lý luận pháp luật về kiểm soát thỏa thuận hạn

chế cạnh tranh trong hoạt động nhượng quyền thương mại

Chương 2: Thực trạng pháp luật về kiểm soát thỏa thuận hạn chế cạnh

tranh trong hoạt động nhượng quyền thương mại ở Việt Nam hiện nay

Chương 3: Định hướng và giải pháp hoàn thiện pháp luật về kiểm soát

thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong hoạt động nhượng quyền thương mại ở Việt Nam

Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SOÁT THỎA THUẬN HẠN CHẾ CẠNH TRANH

TRONG HOẠT ĐỘNG NHƯỢNG QUYỀN THƯƠNG MẠI

1.1 KHÁI QUÁT VỀ HÀNH VI THỎA THUẬN HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG HOẠT ĐỘNG NHƯỢNG QUYỀN THƯƠNG MẠI

1.1.1 Khái niệm và đặc điểm của hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh

1.1.1.1 Khái niệm

Một nền kinh tế phát triển lành mạnh luôn cần có cạnh tranh và tôn trọng quyền tự do cạnh tranh của các chủ thể kinh doanh Song mặt trái của nền kinh tế thị trường nói chung và của cạnh tranh nói riêng luôn tồn tại nguy cơ xuất hiện những vấn đề mà nếu không được pháp luật kiểm soát sẽ dẫn đến triệt tiêu cạnh tranh lành mạnh, mất động lực phát triển kinh tế, đó là những hành vi cạnh tranh không lành mạnh, hành vi hạn chế cạnh tranh (HCCT) của các doanh nghiệp Mỗi hành vi này thường có mục đích và tác động đến nền kinh tế ở những mức

độ và khía cạnh khác nhau Hành vi HCCT thông thường được chia ra làm các nhóm như: Hành vi TTHCCT, hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh, vị trí độc quyền và hành vi tập trung kinh tế Trong đó, hành vi thỏa thuận của các chủ thể kinh doanh là hành vi có thể dẫn đến nguy cơ HCCT nhiều nhất trên thị trường

Về khái niệm, bản thân Luật mẫu về cạnh tranh của Liên Hợp quốc cũng như Luật Cạnh tranh năm 2004 của Việt Nam đều không đưa ra định nghĩa pháp

lý chính thức về hành vi TTHCCT Trong Luật Cạnh tranh năm 2004 chỉ đưa ra dưới hình thức liệt kê 8 hành vi cụ thể được coi là TTHCCT(Điều 8 Luật Cạnh tranh năm 2004) Tuy nhiên, nghiên cứu dưới góc độ pháp lý, có thể hiểu rằng:

“TTHCCT là sự thỏa thuận, thống nhất hành động của nhiều doanh nghiệp độc lập nhằm giảm bớt hoặc loại bỏ sức ép cạnh tranh hoặc hạn chế khả năng hoạt động một cách độc lập giữa các đối thủ cạnh tranh, nâng cao vị thế của các thành viên tham gia thỏa thuận”

Xét về bản chất, TTHCCT là một dạng hợp đồng, bởi nội dung của nó là

sự thống nhất ý chí giữa các bên Song hợp đồng này được xác lập thông qua sự thỏa thuận vi phạm điều cấm của pháp luật, do vậy, nó được xác định là vô hiệu nếu sự thỏa thuận ấy vượt qua giới hạn mà pháp luật cho phép Đặc điểm của sự thỏa thuận này là hợp đồng được thống nhất ý chí giữa các bên một cách không công khai nhằm tránh sự phát hiện và trừng phạt của pháp luật (những thỏa thuận ngầm trên thị trường) Trên cơ sở mối quan hệ giữa các chủ thể tham gia thỏa thuận và tác động của những hành vi này đối với cạnh tranh trên thị trường, người ta chia hành vi TTHCCT làm hai loại: (i) TTHCCT theo chiều ngang là thỏa thuận giữa các chủ thể kinh doanh nằm ở vị trí ngang nhau trong quá trình sản xuất hoặc phân phối; (ii) TTHCCT theo chiều dọc là thỏa thuận giữa các chủ thể kinh doanh ở các khâu khác nhau của cùng một quá trình sản xuất và phân phối lưu thông Với mỗi hành vi TTHCCT cụ thể này, tùy theo mức độ ảnh hưởng của nó đối với nền kinh tế, PLCT sẽ có những phương thức kiểm soát khác nhau, nhằm đảm bảo triệt tiêu tác động tiêu cực của chúng trên thị trường

1.1.1.2 Đặc điểm

TTHCCT là một hành vi thuộc nhóm các hành vi HCCT, do vậy, nó mang những đặc điểm chung của các hành vi HCCT, đồng thời có những đặc điểm riêng biệt nhằm phân biệt với các hành vi cạnh tranh khác Nhìn dưới góc độ cấu trúc thì đó cũng được coi là những yếu tố hợp thành một hành vi TTHCCT trên thị trường Cụ thể:

(i) Về chủ thể: TTHCCT diễn ra giữa các doanh nghiệp hoạt động độc lập

trên thị trường [6] Vậy hiểu thế nào là một doanh nghiệp được coi là chủ thể thực hiện hành vi TTHCCT? Theo Điều 2 của Luật Cạnh tranh năm 2004, doanh nghiệp bao gồm tổ chức, cá nhân kinh doanh [4], quy định này có phần khác biệt

với quan niệm về doanh nghiệp theo Luật Thương mại năm 2005, khi luật này

chỉ doanh nghiệp chỉ có thể là tổ chức, không công nhận cá nhân có thể được gọi

là doanh nghiệp [3]

Theo PLCT, các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận có thể là đối thủ cạnh tranh của nhau hoặc không phải là đối thủ cạnh tranh của nhau tùy thuộc vào thỏa thuận dọc hoặc thỏa thuận ngang Ngoài ra, các doanh nghiệp tham gia thỏa

thuận phải hoạt động độc lập với nhau (về tài chính, về ý chí) và không phải là những người liên quan đến nhau về mặt pháp luật Những hoạt động thống nhất của các đơn vị thành viên hạch toán phụ thuộc trong một công ty không được PLCT coi là thỏa thuận bởi thực chất các công ty nói trên cho dù bao gồm nhiều thành viên hạch toán phụ thuộc cũng chỉ là một chủ thể thống nhất Mặt khác, ý chí của các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận phải là ý chí độc lập của riêng doanh nghiệp mà không phụ thuộc và không chịu tác động của bất kì ai như việc thực hiện hành vi HCCT theo quyết định của công ty mẹ hay tập đoàn…

Nói đến chủ thể của hành vi TTHCCT, quy định của Luật Cạnh tranh Việt Nam có điểm khác biệt so với LCT của nhiều nước trên thế giới như Hàn Quốc, Singapore, Thổ Nhĩ Kỳ và PLCT của Liên minh Châu Âu Theo quy định của những nước này, TTHCCT có thể là thỏa thuận giữa các doanh nghiệp hoặc quyết định được đưa ra bởi hiệp hội các doanh nghiệp Quyết định này được đưa

ra phù hợp với cam kết chung của các thành viên hiệp hội sẽ thay thế thỏa thuận giữa các thành viên của hiệp hội, được coi là quyết định của các thành viên hiệp hội đó [14]

Trên thị trường các nhóm chủ thể có xu hướng liên kết với nhau nhằm HCCT như:

- Nhóm các chủ thể kinh doanh dẫn đầu sẽ có xu hướng thỏa thuận với nhau về những vấn đề nhằm triệt tiêu cạnh tranh giữa họ và đảm bảo vị thế của

họ trên thị trường một cách lâu dài Hình thành này có khả năng dẫn đến độc quyền nhóm

- Nhóm các chủ thể kinh doanh có vị thế kém hơn so với nhóm dẫn đầu sẽ luôn tìm và tạo ra các cơ hội để vươn lên Một trong các cách thức được sử dụng

đó là liên kết lại với nhau nhằm tăng vị thế và sức mạnh cạnh tranh trên thị trường, tạo ra những sức ép nhất định đối với những chủ thể kinh doanh đang chiếm ưu thế nói trên

(ii) Về hình thức thỏa thuận: TTHCCT là những hành vi có sự thống nhất

cùng hành động giữa các doanh nghiệp Sự thống nhất ở đây được hiểu là sự

thống nhất về mặt ý chí của các bên tham gia thỏa thuận Cần phân biệt sự thống

nhất về ý chí với sự thống nhất về mục đích của các doanh nghiệp khi tham gia

TTHCCT Khi thống nhất thực hiện hành vi HCCT, các doanh nghiệp có thể cùng hoặc không cùng theo đuổi một mục đích Các doanh nghiệp có thể thực hiện vì những mục đích khác nhau như trường hợp: Hai doanh nghiệp A, B cùng thỏa thuận thực hiện một hành vi HCCT, doanh nghiệp A có mục đích mở rộng thị trường, doanh nghiệp B muốn loại bỏ doanh nghiệp C và D là đối thủ cạnh tranh trên thị trường liên quan Tuy không cùng mục đích, nhưng khi cùng nhau tham gia vào TTHCCT, ý chí của hai doanh nghiệp này là thống nhất với nhau

và sự thống nhất đó gây ra hậu quả HCCT là đủ để được coi là một hành vi TTHCCT và chịu sự kiểm soát, xử lý của cơ quan có thẩm quyền theo quy định của pháp luật Khi các doanh nghiệp có sự thống nhất cùng thực hiện các hành động gây kìm hãm, bóp méo hoặc HCCT trên thị trường hàng hóa hoặc dịch vụ một cách trực tiếp hay gián tiếp thì đã có nguy cơ làm giảm cạnh tranh trên thị trường và hành vi đó có thể bị cấm mà không cần xem xét thỏa thuận đó đã được thực hiện chưa, đã gây thiệt hại như thế nào cho thị trường

Sự thống nhất cùng hành động giữa các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận được thể hiện công khai hoặc không công khai (ngầm định, ngầm hiểu, ngầm thực hiện giữa các thành viên tham gia thỏa thuận) hoặc nửa kín, nửa công khai Dấu hiệu quan trọng nhất của TTHCCT là có sự thống nhất ý chí cùng hành động của các bên tham gia thỏa thuận để gây HCCT với những nội dung theo quy định của pháp luật Các hành vi giống nhau của các doanh nghiệp chưa đủ

để chứng minh có thỏa thuận giữa họ Để xác định hành vi hoặc tập hợp các hành vi của nhóm doanh nghiệp độc lập cấu thành TTHCCT, cơ quan có thẩm quyền phải có đủ bằng chứng kết luận giữa họ đã tồn tại thỏa thuận chính thức bằng văn bản hay đã có cam kết đáp ứng yêu cầu của các bên tham gia mà không thể hiện bằng văn bản (thể hiện thông qua sự bàn bạc trong các cuộc gặp mặt giữa các bên hoặc các tài liệu có liên quan) Vì vậy, cơ quan có thẩm quyền sễ dàng tìm ra được những bằng chứng về TTHCCT đối với các thỏa thuận công khai, nhưng vấn đề này lại khá phức tạp đối với những thỏa thuận không công khai

Đặc biệt, hiện nay trên thực tế tại các nước có nền kinh tế thị trường phát triển, và kể cả ở Việt Nam có xu hướng phổ biến những TTHCCT không công

khai (hay còn gọi là những thỏa thuận ngầm) Đối với những thỏa thuận này, dấu hiệu đầu tiên đặt ra nghi vấn về sự tồn tại các thỏa thuận là các doanh nghiệp đã

có sự phối hợp cùng thực hiện một hành vi HCCT, từ đó các cơ quan chức năng cần tìm thêm các bằng chứng kết luận rằng họ đã tồn tại hợp đồng, bản ghi nhớ, các cuộc gặp mặt cho thấy đã có thỏa thuận ngầm về giá, về hạn chế sản phẩm hay phân chia thị trường… Tuy nhiên, quá trình tìm và chứng minh này trên thực

(iii) Về nội dung thỏa thuận: Nội dung thỏa thuận thường tập trung vào

các yếu tố cơ bản của quan hệ thị trường mà các doanh nghiệp đáp ứng cạnh tranh với nhau Ví dụ như: Giá, thị trường, trình độ kỹ thuật, công nghệ, điều kiện ký kết HĐ,… Theo đó, các bên tham gia thỏa thuận, thống nhất cùng hành động để HCCT với các nội dung cụ thể là ấn định giá, chất lượng, số lượng, phân chia thị trường tiêu thụ, hạn chế nguồn cung, loại bỏ khỏi thị trường hoặc ngăn cản các doanh nghiệp tiềm năng,… Trong những thỏa thuận này thì thỏa thuận

về giá là dễ xảy ra nhất, do các doanh nghiệp tham gia thỏa thuận không phải tăng chi phí để nâng cao chất lượng cạnh tranh mà vẫn thu được lợi nhuận siêu ngạch Các thỏa thuận khác cũng đồng thời được sử dụng khi số lượng các đối thủ cạnh tranh gia tăng trong một thị trường ngày càng mở

Theo pháp luật cạnh tranh của Việt Nam, chỉ các thỏa thuận sau đây mới

- Thoả thuận hạn chế hoặc kiểm soát số lượng, khối lượng sản xuất, mua, bán hàng hoá, dịch vụ;

- Thoả thuận hạn chế phát triển kỹ thuật, công nghệ, hạn chế đầu tư;

- Thoả thuận áp đặt cho doanh nghiệp khác điều kiện ký kết hợp đồng mua, bán hàng hoá, dịch vụ hoặc buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa

vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng;

- Thoả thuận ngăn cản, kìm hãm, không cho doanh nghiệp khác tham gia thị trường hoặc phát triển kinh doanh;

- Thoả thuận loại bỏ khỏi thị trường những doanh nghiệp không phải là các bên của thoả thuận;

- Thông đồng để một hoặc các bên của thoả thuận thắng thầu trong việc cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ [4]

(iv) Về hậu quả: TTHCCT làm giảm sức ép cạnh tranh, làm sai lệch hoặc

cản trở cạnh tranh trên thị trường [4] Hậu quả của TTHCCT gây ra cho thị trường là xóa bỏ cạnh tranh giữa các doanh nghiệp tham gia Khi thỏa thuận được ký kết, các doanh nghiệp đang từ đối thủ cạnh tranh của nhau sẽ không còn cạnh tranh của nhau nữa Các doanh nghiệp khi tham gia thỏa thuận sẽ hình thành một nhóm doanh nghiệp có sức mạnh thị trường lớn và bằng việc thực hiện hành vi HCCT, các doanh nghiệp tham gia có thể gây thiệt hại cho khách hàng khi đặt ra các điều kiện giao dịch bất lợi cho họ hoặc gây thiệt hại cho các doanh nghiệp không tham gia thỏa thuận Như vậy, từ việc thực hiện một hành vi TTHCCT có thể tác động đến các nhóm đối tượng như: Cấu trúc thị trường của ngành, lĩnh vực trong nền kinh tế và Nhà nước; các doanh nghiệp cạnh tranh trên thị trường hoặc doanh nghiệp tiềm năng chuẩn bị tham gia thị trường; người tiêu dùng xã hội

1.1.2 Khái niệm và đặc điểm của hoạt động nhượng quyền thương mại

1.1.2.1 Khái niệm

Ở Việt Nam, nhắc đến hình thức kinh doanh NQTM (franchise) không phải là xa lạ Hình thức này được du nhập từ những năm 1990, nhiều thương hiệu nổi tiếng toàn cầu chuyên về đồ ăn nhanh và đồ uống như MCDonald’s,

Kentucky Fried Chicken (KFC), Qualitea, Dilmah… đã nhanh chóng thâm nhập thị trường Việt Nam trong những năm qua, trở thành phổ biến và quen thuộc với người tiêu dùng Mặc dù, hiện nay ở nước ta có rất nhiều hệ thống kinh doanh theo hình thức NQTM đang hoạt động, tuy nhiên, nói về thuật ngữ NQTM thì vẫn được xem là mới mẻ trong khoa học pháp lý Việt Nam Hiện nay trên thế giới vẫn chưa có một định nghĩa thống nhất về NQTM

Theo Hiệp hội NQTM Quốc tế (IFA) - Hiệp hội lớn nhất nước Mỹ và thế giới đã định nghĩa NQTM: “NQTM là mối quan hệ theo hợp đồng giữa bên nhượng quyền với bên nhận quyền, theo đó bên nhượng quyền đề xuất hoặc phải duy trì sự quan tâm liên tục tới doanh nghiệp của bên nhận quyền trên các khía cạnh như: Bí quyết kinh doanh, đào tạo nhân viên Bên nhận quyền hoạt động dưới nhãn hiệu hàng hóa, phương thức, phương pháp kinh doanh do bên nhượng quyền sở hữu hoặc kiểm soát; và bên nhận quyền đang hoặc sẽ tiến hành đầu tư đáng kể vốn vào doanh nghiệp bằng nguồn lực của mình” [27] Theo đó, vai trò của bên nhận quyền kinh doanh trong việc đầu tư vốn và điều hành doanh nghiệp được đặc biệt nhấn mạnh so với trách nhiệm của bên giao quyền

Trong khi đó, Cộng đồng chung Châu Âu EC (nay là Liên minh Châu Âu EU) lại định nghĩa nhượng quyền kinh doanh theo hướng nhấn mạnh tới quyền của bên nhận, khi sử dụng một tập hợp quyền SHTT Mặc dù ghi nhận vai trò của thương hiệu và hệ thống, bí quyết kinh doanh của bên giao quyền, định nghĩa này không đề cập tới những đặc điểm khác của việc nhượng quyền kinh doanh Cụ thể, EC định nghĩa nhượng quyền kinh doanh là một “tập hợp những quyền sở hữu công nghiệp và SHTT liên quan tới nhãn hiệu hàng hóa, tên thương mại, biển hiệu cửa hàng, giải pháp hữu ích, kiểu dáng, bản quyền tác giả,

bí quyết, hoặc sáng chế sẽ được khai thác để bán sản phẩm, hoặc cung cấp dịch

vụ tới người sử dụng cuối cùng” [27] Nhượng quyền kinh doanh có nghĩa là việc chuyển nhượng quyền kinh doanh được định nghĩa ở trên

Luật Sở hữu Công nghiệp của Mêhicô có hiệu lực từ tháng 6 năm 1991 quy định: “Nhượng quyền kinh doanh tồn tại khi với một li-xăng cấp quyền sử dụng một thương hiệu nhất định, có sự chuyển giao kiến thức công nghệ hoặc hỗ trợ kỹ thuật để một người sản xuất, chế tạo, hoặc bán sản phẩm, hoặc cung cấp

dịch vụ đồng bộ với các phương pháp vận hành (operative methods), các hoạt động thương mại, hoặc hành chính đã được chủ thương hiệu (brand owner) thiết lập, với chất lượng (quality), danh tiếng (prestige), hình ảnh của sản phẩm, hoặc dịch vụ đã tạo dựng được dưới thương hiệu đó” [12] Định nghĩa này phản ánh một phần quan điểm của Mêhicô là một nước phát triển có nhu cầu rất lớn trong việc nhập khẩu công nghệ và bí quyết kinh doanh từ nước ngoài

Chương 54 Bộ luật Dân sự của Liên bang Nga định nghĩa bản chất pháp

lý của NQTM như sau: “Theo hợp đồng NQTM, một bên (bên có quyền) phải cấp cho bên kia (bên sử dụng) với một khoản thù lao, theo một thời hạn, hay không thời hạn, quyền được sử dụng trong các hoạt động kinh doanh của bên sử dụng một tập hợp các quyền độc quyền của bên có quyền bao gồm, quyền đối với dấu hiệu, chỉ dẫn thương mại, quyền đối với bí mật kinh doanh, và các quyền độc quyền theo hợp đồng đối với các đối tượng khác như nhãn hiệu hàng hóa, nhãn hiệu dịch vụ…” [11] Định nghĩa này tương tự như định nghĩa của EU đều nhấn mạnh tới việc Bên giao quyền giao một số quyền SHTT độc quyền cho bên nhận để đổi lấy những khoản chi phí nhất định, mà không đề cập đến vai trò, nghĩa vụ của bên nhận

Ở Việt Nam, Luật Thương mại năm 2005 đã đưa ra khái niệm về hoạt động NQTM tại Điều 284 như sau: “Nhượng quyền thương mại là hoạt động thương mại, theo đó bên nhượng quyền cho phép và yêu cầu bên nhận quyền tự mình tiến hành việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ theo các điều kiện sau đây: (i) Việc mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ được tiến hành theo cách thức

tổ chức kinh doanh do bên nhượng quyền quy định và được gắn với nhãn hiệu hàng hoá, tên thương mại, bí quyết kinh doanh, khẩu hiệu kinh doanh, biểu tượng kinh doanh, quảng cáo của bên nhượng quyền; (ii) Bên nhượng quyền có quyền kiểm soát và trợ giúp cho bên nhận quyền trong việc điều hành công việc kinh doanh” [3] Với khái niệm này, pháp luật thương mại Việt Nam khẳng định hoạt động NQTM là một hoạt động thương mại, vì vậy, hoạt động này phải do thương nhân thực hiện và có mục đích kinh doanh Ngoài ra, khái niệm này cũng chỉ rõ tính chất ràng buộc qua lại giữa các bên có liên quan, nhất là khẳng định

sự giám sát của bên nhượng quyền đối với bên nhận quyền thương mại

Như vậy, dựa trên quan điểm cụ thể của các nhà làm luật tại mỗi nước lại đưa ra định nghĩa khác nhau về NQTM Tuy nhiên, dựa trên bản chất được rút ra trong các định nghĩa, có thể đưa định nghĩa chung nhất về NQTM như sau:

“NQTM là một quan hệ pháp luật được thiết lập trên cơ sở hợp đồng giữa các bên, trong đó, bên NQTM cho phép bên nhận quyền thương mại sử dụng một nhóm các quyền thương mại của mình mà chủ yếu là các quyền liên quan đến đối tượng của quyền SHTT để tiến hành kinh doanh với tư cách pháp lý độc lập Đổi lại, bên nhận quyền phải trả phí nhượng quyền cho bên NQTM, phí này có thể bao gồm phí nhượng quyền ban đầu và phí nhượng quyền định kỳ trả dựa trên doanh thu hàng tháng, hàng năm của bên nhận quyền thương mại Ngoài ra, bên NQTM có thể ràng buộc bên nhận quyền thương mại bởi các thỏa thuận nhằm duy trì tính hệ thống hoặc để kiểm soát hoạt động của bên nhận quyền thương mại trên cơ sở có hỗ trợ về mặt kỹ thuật và đào tạo nhân lực cũng như một số cơ sở vật chất cần thiết cho bên nhận quyền thương mại”

Có thể nói, hoạt động NQTM được nhìn nhận dưới nhiều góc độ khác nhau, ở những quốc gia khác nhau, hoạt động này được gọi bằng những thuật ngữ không giống nhau, tuy nhiên NQTM luôn được xác định với những đặc trưng cơ bản trong các vấn đề cụ thể sau:

Một là, trong quan hệ NQTM, tính chất độc lập của các bên nhượng

quyền và nhận quyền được thể hiện rõ nét Mặc dù, có sự hỗ trợ và kiểm soát qua lại giữa các bên, nhưng tư cách pháp lý và trách nhiệm tài chính của các bên luôn độc lập với nhau Theo đó, bên nhượng quyền đồng ý trao cho bên nhận quyền quyền khai thác các nội dung chủ yếu của “quyền thương mại” và thực hiện quyền kiểm soát đối với bên nhận quyền Bên nhận quyền trả phí nhượng quyền cho bên nhượng quyền và tuân thủ những quy định cũng như chịu sự giám sát của bên này

Hai là, sự thống nhất, đồng bộ về mặt hình thức biểu hiện đối với cách

thức tiến hành hoạt động thương mại của bên nhượng quyền và bên nhận quyền, hay rộng hơn, trong cả hệ thống nhượng quyền là đặc điểm không thể thiếu ở quan hệ NQTM Sự thống nhất này được quy định bởi tính chất đặc biệt của quan hệ NQTM Xuất phát từ việc cùng nhau sử dụng những nội dung của

“quyền thương mại”, các chủ thể cùng hệ thống NQTM sẽ được hưởng, đồng thời cùng chịu rủi ro từ tính thống nhất đặc trưng này của quan hệ NQTM

Ba là, hoạt động NQTM chính là sự kết hợp của nhiều hoạt động thương

mại khác nhau như: Li-xăng, chuyển giao công nghệ, đại lý,… Những hoạt động thương mại này có thể được các thương nhân thực hiện độc lập, tuy nhiên, trong hoạt động NQTM, không thể tìm thấy sự độc lập này Vì vậy, có thể coi hợp đồng NQTM là một tập hợp các hợp đồng không thể tách rời, thể hiện tính chất của các loại hợp đồng li-xăng, chuyển giao công nghệ và đại lý Đây chính là điểm đặc biệt của hoạt động NQTM trong tương quan so sánh với các loại hợp đồng thương mại cùng loại khác

Tóm lại, NQTM với những đặc trưng của mình đã khẳng định được tính chất độc lập khi đặt cạnh những hoạt động thương mại khác Cũng cần phải nhấn mạnh rằng, với ít nhất hai đặc điểm tưởng như mâu thuẫn: Tính độc lập và tính đồng bộ, NQTM chính là một hoạt động thương mại có rất nhiều khía cạnh pháp

lý phức tạp, đáng phải nghiên cứu

1.1.2.2 Đặc điểm

Có thể hiểu, trên phương diện pháp luật, hoạt động NQTM là một loại hoạt động thương mại được các thương nhân thực hiện Do vậy, nó mang những đặc điểm cơ bản của một hoạt động thương mại nói chung như chủ thể của hợp đồng phải có ít nhất một bên là thương nhân, và phải chịu sự điều chỉnh của luật thương mại Bên cạnh đó, dựa vào bản chất đã được phân tích qua khái niệm nêu trên, hoạt động NQTM còn có những đặc trưng nhất định, phân biệt hoạt động này với một số hoạt động thương mại khác cùng chịu sự điều chỉnh của Luật Thương mại:

(i) Về chủ thể hoạt động NQTM: Chủ thể của hoạt động NQTM bao gồm

bên nhượng quyền và bên nhận quyền Trong đó, bên nhượng quyền trong hoạt động NQTM là thương nhân cấp quyền thương mại, bao gồm cả bên nhượng quyền thứ nhất và bên nhượng lại quyền; Bên nhận quyền là thương nhân nhận quyền thương mại để khai thác, kinh doanh, bao gồm cả bên nhận quyền thứ nhất (bên nhận quyền sơ cấp) và bên nhận quyền thứ hai (bên nhận quyền thứ cấp) Như vậy, một đặc trưng nổi bật về chủ thể của hoạt động NQTM đó là cả

hai bên chủ thể tham gia vào thỏa thuận bắt buộc đều phải là thương nhân theo quy định của Luật Thương mại năm 2005 Sở dĩ có đặc điểm này là bởi để đáp ứng điều kiện thực tế nhằm làm cho việc nhượng quyền có tính khả thi, bên nhượng quyền bắt buộc phải có một hệ thống, cơ sở kinh doanh có lợi thế cạnh tranh trên thị trường Hệ thống kinh doanh này phải có sự trải nghiệm thị trường

đủ để tạo ra một giá trị “quyền thương mại” hợp lý và tạo niềm tin cho bên nhận quyền Mặt khác, dưới góc độ pháp luật, để đáp ứng yêu cầu của pháp luật, bên nhận quyền là một doanh nghiệp độc lập về mặt pháp lý, tài chính và đầu tư, đồng thời chấp nhận rủi ro đối với vốn bỏ ra để thực hiện việc tham gia vào hệ thống nhượng quyền của bên nhượng quyền Hơn nữa, NQTM là một hoạt động đặc trưng của thương mại, vì vậy, hầu như hoạt động này chỉ dành riêng cho các thương nhân

Pháp luật thương mại Việt Nam chỉ ra các đối tượng có thể trở thành chủ thể của một quan hệ NQTM, bao gồm: Bên nhượng quyền, bên nhận quyền, bên nhượng quyền thứ cấp, bên nhận quyền sơ cấp và bên nhận quyền thứ cấp (khoản 1, 2, 3, 4, 5 Điều 3 Nghị định số 35/2006/NĐ-CP) [8] Theo đó, hoạt động NQTM có thể được thực hiện dưới nhiều hình thức Hình thức cơ bản nhất, tồn tại các bên nhượng quyền và bên nhận quyền; hình thức phức tạp hơn, các bên nhận quyền sơ cấp có thể được thực hiện việc nhượng lại quyền thương mại cho các bên nhận quyền thứ cấp và trở thành bên nhượng quyền thứ cấp Quy định này đáp ứng được tính đa dạng với nhiều biến thể mà hoạt động NQTM chứa đựng

(ii) Hình thức của hoạt động NQTM: HĐNQTM có hình thức thể hiện đa

dạng Hoạt động này bao gồm rất nhiều loại, phân biệt với nhau dựa theo một số tiêu chí cụ thể sau: Theo tiêu chí nội dung của hoạt động kinh doanh, có nhượng quyền sản xuất (processing - franchise), nhượng quyền phân phối (distribution - franchise) và nhượng quyền thực hiện dịch vụ (service - franchise); Theo tiêu chí hình thức hoạt động kinh doanh, có nhượng quyền sơ cấp (master franchise), nhượng quyền đa cơ sở (multi - franchise), nhượng quyền liên kết (pluri - franchise) và nhượng quyền góc (corner - franchise); Theo tiêu chí lãnh thổ, có nhượng quyền nội địa và nhượng quyền quốc tế Tính chất đa dạng của NQTM

phát triển tỷ lệ thuận với những lợi ích mà NQTM đem lại cho các bên trong quan hệ cũng như cho nền kinh tế - xã hội

(iii) Đối tượng của hoạt động NQTM: Đối tượng của hoạt động NQTM là

“quyền thương mại” Đối tượng của hoạt động NQTM phát triển rất phong phú, bao gồm hàng tiêu dùng, công việc kinh doanh, dịch vụ, dịch vụ chuyên môn, dịch vụ đặc biệt (thuộc Chính phủ), các phương thức kinh doanh Do vậy, nội dung của khái niệm “quyền thương mại” này cũng hết sức phong phú, gắn với các hoạt động cụ thể trên “Quyền thương mại” là đối tượng của hoạt động NQTM là một thuật ngữ mở, cho phép các chủ thể của quan hệ nhượng quyền cụ thể hóa từng nội dung bao gồm trong đó “Quyền thương mại” có thể chỉ đơn giản là bí quyết kinh doanh, tên thương mại, nhãn hiệu hàng hóa, công nghệ sản xuất nhất định hoặc là tổng hợp tất cả những quyền đối với hầu hết các đối tượng của quyền SHTT để bên nhận quyền có thể sử dụng để tạo ra những sản phẩm, dịch vụ giống với những sản phẩm hoặc dịch vụ mà bên nhượng quyền tạo ra Sự phức tạp của nội dung khái niệm “quyền thương mại” làm cho đối tượng của hoạt động NQTM khác biệt so với đối tượng của các hợp đồng khác trong các hoạt động cùng liên quan tới quyền SHTT Trong bối cảnh chung là chưa có một khái niệm chính thức nào về “quyền thương mại” thì nội dung của “quyền thương mại” sẽ phụ thuộc vào sự giải thích và thỏa thuận của các bên trong từng quan hệ NQTM cụ thể Tóm lại, đối tượng của HĐNQTM là một chỉnh thể thống nhất bao gồm nhiều yếu tố kết hợp liên quan đến quyền SHTT, đặc biệt đối với tên thương mại hoặc nhãn hiệu hàng hóa, dịch vụ thuộc sở hữu của thương nhân

nhượng quyền

Tuy nhiên, tất cả những đối tượng kể trên là những tài sản vô hình Vì vậy, rất khó để kiểm tra chất lượng cũng như giá trị trên thực tế Có thể yêu cầu bên nhượng quyền cung cấp thông tin để bên nhận quyền đánh giá, song cũng không có cách gì kiểm soát được hành vi của bên nhượng quyền hay các bên nhận quyền khác sau khi ký hợp đồng NQTM khi những hành vi này ảnh hưởng đến uy tín của cả hệ thống nhượng quyền Việc nhượng quyền thành công hay không phụ thuộc vào việc bên nhượng quyền có quảng cáo hay phát triển hệ thống nhượng quyền hay không

(iv) Tính chất của hoạt động nhượng quyền: NQTM mang tính đồng bộ và

tính hệ thống Đây là đặc trưng không thể thiếu của quan hệ NQTM Mục đích chính của bên nhượng quyền, khi chấp nhận nhượng lại “quyền thương mại” của mình cho người khác, sau đó tiếp tục cùng kinh doanh với “quyền thương mại”

ấy là để mở rộng hệ thống sản xuất, phân phối hàng hóa hoặc cung ứng dịch vụ

Sở dĩ, có thể gọi đó là hệ thống, bởi hầu hết các cơ sở nhượng quyền dù ở vị trí địa lý nào đều phải đạt tiêu chuẩn theo một mô hình đã được thiết kế trước với ý tưởng của bên nhượng quyền Sự giống nhau trong chất lượng và hình thức của hàng hóa, dịch vụ, cách thức phục vụ của nhân viên khi cung ứng các sản phẩm trên thị trường tạo nên tính hệ thống của quan hệ NQTM Bằng cách này hay cách khác, những đặc trưng cơ bản nhất của hàng hóa, dịch vụ và cách thức cung ứng của bên nhượng quyền sẽ phải được bên nhận quyền lặp lại Mọi sự phát triển và sáng tạo không xuất phát từ ý chí của bên nhượng quyền hoặc không có

sự cho phép của bên nhượng quyền sẽ phá hỏng tính hệ thống của mạng lưới cung ứng sản phẩm được tạo ra từ quan hệ NQTM Hậu quả, mục đích chính của quan hệ NQTM vẫn có thể thu về lợi nhuận Vì vậy, tính đồng bộ, hệ thống chính là đặc trưng cơ bản và quan trọng trong quan hệ NQTM và đây cũng được coi là mục tiêu quan trọng nhất mà các bên, nhất là bên nhượng quyền hướng tới trong khi thiết lập các quan hệ NQTM với các bên nhận quyền thương mại

1.1.3 Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong hoạt động nhượng quyền thương mại

Cụm từ “thỏa thuận hạn chế cạnh tranh” được dùng để chỉ sự thông đồng của một số chủ thể kinh doanh có những lợi thế trên những thị trường nhất định

mà nội dung của những thỏa thuận này nhằm vào việc duy trì và tiếp tục nâng cao hơn nữa vị thế của các thành viên thỏa thuận, đồng thời HCCT của các đối thủ cạnh tranh khác Giống như các loại hoạt động thương mại khác, nội dung của hoạt động NQTM, và ghi nhận trong các hợp đồng NQTM là các quyền và nghĩa vụ tương ứng của các bên tham gia vào quan hệ nhượng quyền, tuy nhiên, với những đặc thù nhất định của hoạt động NQTM như đã phân tích ở phần trên,

có thể thấy, để xác định một thỏa thuận thương mại bất kỳ là một TTHCCT cần

phải xác định rất nhiều yếu tố liên quan như chủ thể, khách thể cũng như tính chất và mức độ HCCT của thỏa thuận đó

Nhắc đến TTHCCT trong hoạt động NQTM có thể bao gồm thỏa thuận giữa các doanh nghiệp là đối thủ cạnh tranh thuộc các hệ thống nhượng quyền khác nhau hoặc thỏa thuận giữa chính bên nhượng quyền và bên nhận quyền trong một hệ thống NQTM Theo đó, các TTHCCT được chia thành TTHCCT theo chiều ngang và TTHCCT theo chiều dọc, cụ thể:

Thứ nhất, thỏa thuận theo chiều ngang là thỏa thuận giữa các chủ thể

kinh doanh trong cùng ngành hàng và cùng khâu của quá trình kinh doanh, diễn

ra giữa các doanh nghiệp là đối thủ cạnh tranh với nhau Ví dụ, thỏa thuận giữa các doanh nghiệp hoạt động theo hình thức nhượng quyền trong cùng một thị trường sản phẩm như: Gà rán, đồ uống,… Có thể kể đến một số hành vi cụ thể như: Thỏa thuận ấn định giá giữa các hệ thống nhượng quyền trên cùng một thị trường liên quan, nhằm tăng, giảm, ấn định hoặc duy trì giá sản phẩm, dịch vụ trên thị trường; Thỏa thuận hạn chế về sản lượng sản xuất, sản lượng bán hoặc tỷ

lệ tăng trưởng thị trường; Thỏa thuận phân chia thị trường là thỏa thuận mà các bên tham gia phân chia các thị trường với nhau theo lãnh thổ, theo lượng cung, cầu của từng doanh nghiệp hoặc theo nhóm khách hàng cụ thể

Thứ hai, thỏa thuận theo chiều dọc là thỏa thuận giữa hai hay nhiều doanh

nghiệp hoạt động ở những khâu khác nhau trong quá trình sản xuất, hoặc phân phối trên thị trường Như đã phân tích, chủ thể của HĐNQTM là các thương nhân có quyền kinh doanh độc lập, hoạt động kinh doanh theo mô hình mạng lưới thống nhất về hành động của bên nhượng quyền và các bên nhận quyền, để đảm bảo lợi ích của bên nhượng quyền và các bên nhận quyền khác Các bên nhận quyền phải tuân thủ trung thành mô hình NQTM, khai thác bí quyết một cách nhất quán trong mạng lưới NQTM, phải trả phí khai thác lợi ích cho bên nhượng quyền và phí sử dụng thương hiệu trong suốt thời gian nhận quyền (đối với quan hệ đại lý, bên nhận đại lý không phải thực hiện nghĩa vụ này) Bên nhượng quyền có quyền kiểm soát bên nhận quyền trong việc tuân thủ trung thành mô hình NQTM (bên đại lý cũng không có quyền kiểm soát này đối với bên nhận đại lý) Hoạt động của hệ thống NQTM thường dẫn tới hệ quả phân

chia thị trường và có thể gây HCCT trong thoả thuận về phân chia lãnh thổ, thể hiện ở “điều khoản về địa điểm bán hàng” (location clause); cấm bên nhận quyền quảng cáo ngoài phạm vi của mình; mua bán độc quyền liên quan đến nhãn hiệu hàng hoá, thương hiệu sản phẩm; quy định bán kèm Ngoài ra, trong hoạt động NQTM, nhiều trường hợp còn quy định về ấn định giá bán cho các thành viên của hệ thống NQTM và có thể có một số ràng buộc khác Căn cứ vào tính chất của đối tượng điều chỉnh, hoạt động NQTM có thể được chia thành các loại: (i) NQTM về dịch vụ, theo đó bên nhận quyền chào bán một dịch vụ dưới tên thương mại hoặc biểu tượng và đôi khi là nhãn hiệu thương mại của bên nhượng quyền, theo những chỉ dẫn của bên nhượng quyền; (ii) NQTM về sản xuất, quy định bên nhận quyền sản xuất các sản phẩm theo đúng những chỉ dẫn của bên nhượng quyền và bán chúng dưới nhãn hiệu thương mại của bên nhượng quyền; (iii) NQTM về phân phối, trong đó bên nhận quyền đơn thuần bán các sản phẩm nhất định trong một cửa hàng mang tên thương mại hoặc biểu tượng của bên nhượng quyền Do đó, mỗi loại đối tượng của hoạt động NQTM sẽ có khả năng dẫn đến HCCT khác nhau tuỳ thuộc vào ngữ cảnh kinh tế và nội dung nhượng quyền cụ thể

Có thể nói, TTHCCT trong hoạt động NQTM là loại thỏa thuận được ra đời bởi sự cho phép và bảo vệ của Nhà nước Căn cứ các quy định về TTHCCT, các thỏa thuận giữa bên nhượng quyền và bên nhận quyền được ghi nhận trong các hợp đồng NQTM có thể dẫn tới TTHCCT, chúng thường được thể hiện dưới

các dạng sau: Thoả thuận quy định phân chia khu vực kinh doanh; thoả thuận

phân phối và cung ứng độc quyền; thoả thuận mua bán cả gói; thoả thuận ấn định giá bán lại; kiểm soát số lượng đầu vào, đầu ra của sản phẩm

Ngoài ra, trong hoạt động NQTM có thể kể đến một số thỏa thuận hợp tác, mang lại lợi ích kinh tế cho bản thân các chủ thể thỏa thuận và người tiêu dùng

Ví dụ như các thỏa thuận nghiên cứu và phát triển; thỏa thuận sản xuất; thỏa thuận định chuẩn (xác định thống nhất tiêu chuẩn chất lượng, kỹ thuật, phương pháp sản xuất cần tuân thủ,…); thỏa thuận về các điều kiện kinh doanh,…

Từ những phân tích trên, có thể thấy, ngoài những đặc điểm chung của hành vi TTHCCT và HĐNQTM, hành vi TTHCCT trong HĐNQTM còn có

những đặc điểm riêng biệt, xuất phát từ chính tính đặc thù của hoạt động này so với các hoạt động thương mại khác:

Thứ nhất, về chủ thể: thỏa thuận giữa các doanh nghiệp hoạt động độc lập

trên thị trường, tham gia vào HĐNQTM Cụ thể, các doanh nghiệp đó có thể là đối thủ cạnh tranh thuộc các hệ thống nhượng quyền khác nhau hoặc thỏa thuận giữa chính bên nhượng quyền và bên nhận quyền trong một hệ thống NQTM

Mà chủ yếu là sự thỏa thuận giữa các bên trong hệ thống NQTM

Thứ hai, về nội dung: tập trung vào các yếu tố cơ bản của quan hệ thị

trường mà các doanh nghiệp đáp ứng cạnh tranh với nhau; và có liên quan đến các đối tượng của HĐNQTM – “quyền thương mại”

Thứ ba, về hình thức: thường được ghi nhận trong hợp đồng NQTM

Chúng thường được thể hiện dưới các dạng điều khoản độc quyền – lãnh thổ, cung cấp sản phẩm, về ấn định giá bán lại,…

Thứ tư, về hậu quả:

Nếu xem xét dưới góc độ đặc thù của HĐNQTM: các TTHCCT có thể góp phần duy trì sự thống nhất của hệ thống NQTM, là nghĩa vụ của các bên khi tham gia vào NQTM, đảm bảo quyền SHTT, sở hữu công nghiệp của bên nhượng quyền

Tuy nhiên, dưới góc độ cạnh tranh: TTHCCT đó có thể dẫn đến hậu quả phân chia thị trường và gây hạn chế cạnh tranh; tác động đến lợi ích của các chủ thể kinh doanh không tham gia thỏa thuận; quyền và lợi ích của các bên nhận quyền và lợi ích của người tiêu dùng

Theo đó, đặc trưng nổi bật của các TTHCCT trong HĐNQTM là việc hành vi này sẽ tạo ra các giới hạn, có tác động hạn chế cạnh tranh giữa các chủ thể trong hoạt động nhượng quyền

Thứ năm, xuất phát từ điểm đặc thù trong bản thân HĐNQTM, các

TTHCCT trong hoạt động này là loại thỏa thuận được ra đời bởi sự cho phép và bảo vệ của Nhà nước, bởi nó liên quan đến đặc điểm riêng của hoạt động này, nhằm bảo vệ lợi ích của bên nhượng quyền, khuyến khích HĐNQTM

1.2 KHÁI QUÁT VỀ PHÁP LUẬT KIỂM SOÁT THỎA THUẬN HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG HOẠT ĐỘNG NHƯỢNG QUYỀN THƯƠNG MẠI

1.2.1 Một số yêu cầu về điều chỉnh pháp luật đối với thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong hoạt động nhượng quyền thương mại

Kể từ khi Luật Cạnh tranh năm 2004 được ban hành đã tạo cơ sở pháp lý trong việc điều chỉnh lĩnh vực cạnh tranh trong các hoạt động thương mại Tuy nhiên, các quy định trong Luật Cạnh tranh năm 2004 và các quy định có liên quan còn khá mới mẻ với người dân nói chung và các chủ thể có hoạt động kinh doanh nói riêng Những quy định trong Luật Cạnh tranh năm 2004 mới điều chỉnh, kiểm soát những vấn đề cơ bản nhất, đưa ra những quy định chung nhất

về hành vi TTHCCT trong nền kinh tế nói chung, khái quát cho tất cả các ngành, lĩnh vực, tìm ra giải pháp nhằm hạn chế tác động tiêu cực của hành vi này, góp phần đẩy nhanh tiến trình hội nhập kinh tế quốc tế của Việt Nam Đối với việc điều chỉnh, kiểm soát các TTHCCT trong từng lĩnh vực cụ thể, đặc biệt trong các hoạt động kinh doanh thương mại riêng biệt như NQTM thì PLCT Việt Nam chưa có quy định rõ ràng và hiện nay các văn bản pháp luật chuyên ngành cũng chưa đề cập nhiều đến các hành vi HCCT trong lĩnh vực mà mình điều chỉnh Vì vậy, Luật Cạnh tranh hiện nay khó có thể điều chỉnh một cách hợp lý, hiệu quả đối với lĩnh vực đặc thù này Và khi áp dụng PLCT vào hoạt động NQTM cần phải có sự xem xét, đánh giá mối tương quan giữa những lợi ích cho nền kinh tế

và người tiêu dùng với tác động HCCT một cách đáng kể của thỏa thuận ấy để làm cơ sở cho việc xử lý

Điều này có thể thấy ngay tình trạng số lượng doanh nghiệp trong nước có tham gia hoạt động xuất khẩu có hoạt động tìm hiểu về PLCT của ta cũng như của các nước đối tác vẫn còn khiêm tốn Đây cũng không phải là ngoại lệ đối với các chủ thể kinh doanh NQTM Sẽ là không có vấn đề gì nếu như không có các tranh chấp xảy ra và nếu có tranh chấp thì chính tình trạng mở cửa trong giai đoạn hiện nay đã và sẽ dẫn tới các thiệt hại lớn đối với các chủ thể kinh doanh

Bản thân pháp luật về NQTM cũng chỉ quy định một cách chung nhất, khái quát về quyền và nghĩa vụ của các bên, đăng ký hoạt động NQTM,… mà

chưa có những quy định cụ thể liên quan đến việc điều chỉnh mối quan hệ giữa hoạt động này và các lĩnh vực chuyên ngành khác, mà cụ thể là các thỏa thuận của các bên trong hoạt động NQTM Điều này có ảnh hưởng không nhỏ đến quá trình hội nhập khu vực và quốc tế của Việt Nam một cách sâu rộng, bởi hệ thống pháp luật về thương mại đang còn nhiều bất cập, vốn hiểu biết về pháp luật NQTM của các bên nhượng quyền và các bên dự kiến nhận quyền của Việt Nam còn hạn chế mà không có văn bản pháp luật nào có khả năng hướng dẫn các chủ thể kinh doanh về ranh giới giữa hai lĩnh vực pháp luật cạnh tranh và pháp luật

về NQTM

Trong HĐNQTM thường thấy xuất hiện quy định bên nhượng quyền yêu cầu bên nhận quyền không được chuyển cửa hàng khỏi vị trí đã được xác định trong hợp đồng; hay không được chuyển giao cửa hàng cho bên thứ ba bất kỳ mà không có sự đồng ý của bên nhượng quyền; hoặc bên nhượng quyền có quyền chuyển giao quyền thương mại cho nhiều bên nhận quyền khác nhau; bên nhận quyền có quyền độc quyền sử dụng tên thương mại, nhãn hiệu, kinh doanh trong một khu vực địa lý xác định trong hợp đồng NQTM Việc pháp luật về NQTM trao quyền khai thác độc quyền cho bên nhượng quyền và các bên nhận quyền có thể dẫn tới việc xung đột với pháp luật về cạnh tranh Tuy nhiên, không nên hiểu rằng sự xung đột này là cố hữu, bởi cả hai lĩnh vực pháp luật nói trên cùng chia

sẻ một mục tiêu cơ bản là khuyến khích sự thịnh vượng của người tiêu dùng và

sự phân phối hiệu quả các nguồn lực NQTM khuyến khích sự cạnh tranh bằng việc cổ vũ các bên nhượng quyền tập trung đầu tư vào việc phát triển các sản phẩm và quy trình mới, hoặc cải tiến sản phẩm tích cực thu hút khách hàng hơn nữa Sự thành công của NQTM là tương đối cao nên thu hút nhiều đối thủ cạnh tranh tiềm năng gia nhập thị trường, làm môi trường cạnh tranh sôi động hơn Tuy nhiên, như đã phân tích, pháp luật về NQTM trao cho các chủ thể một số độc quyền, việc này có thể gây ảnh hưởng đến cạnh tranh nên tùy tình huống cụ thể, căn cứ vào hậu quả HCCT so với ảnh hưởng khuyến khích cạnh tranh của mỗi quy định trong hợp đồng NQTM mà đánh giá một quy định có vi phạm PLCT hay không

Trong hệ thống pháp luật Việt Nam, pháp luật về NQTM và pháp luật cạnh tranh đều là bộ phận của hệ thống pháp luật thương mại, vì thế giữa chúng

có mối quan hệ qua lại tác động lẫn nhau Hay nói theo quan điểm triết học Mác

- Lênin thì pháp luật về NQTM và pháp luật về cạnh tranh là hai cái riêng trong một cái chung là hệ thống pháp luật thương mại Vì thế việc nghiên cứu mối quan hệ giữa chúng là việc nên làm, bởi “bất cứ cái riêng nào cũng nằm trong mối liên hệ dẫn tới cái chung” [13] Bởi vậy, để hoàn thiện hệ thống pháp luật thương mại quốc gia thì việc nghiên cứu mối quan hệ giữa NQTM và pháp luật cạnh tranh, đồng thời là mối quan hệ giữa chúng với pháp luật trong các lĩnh vực khác như SHTT là cần thiết

Ở Mỹ và Liên minh Châu Âu (EU), có khá nhiều những tranh chấp liên quan đến NQTM trên cơ sở PLCT Mặc dù pháp luật về NQTM ở các quốc gia này đã phát triển và luôn được hoàn thiện, nhưng các bên có liên quan vẫn sử dụng các quy định của PLCT để chống lại những hành vi TTHCCT trong hoạt động NQTM, chống lại các hành vi lạm quyền của bên nhượng quyền và cơ quan nhà nước có thẩm quyền về cạnh tranh thậm chí vẫn ban hành các quy định

về việc áp dụng PLCT trong hoạt động NQTM

Ở Việt Nam, hoạt động NQTM hiện đang rất phát triển và tương lai sẽ phát triển hơn nữa Do đó, việc nghiên cứu các quy định pháp luật về cạnh tranh khi thực hiện hoạt động NQTM cũng như các vụ tranh chấp liên quan là cần thiết nhằm có thể đảm bảo một môi trường cạnh tranh lành mạnh cho hoạt động NQTM diễn ra trên thị trường Việt Nam; đồng thời vận dụng những quy định đó nhằm bảo vệ doanh nghiệp Việt Nam, thúc đẩy doanh nghiệp Việt Nam tích cực tham gia vào các hoạt động NQTM với nước ngoài, đặc biệt là với các nước có PLCT phát triển như Mỹ, EU,… Từ đó, có thể tránh được các vụ kiện tụng liên quan tới các hành vi TTHCCT của bên nhượng quyền Việt Nam, giúp các cơ quan lập pháp, cơ quan quản lý nhà nước trong lĩnh vực tương ứng có những hiểu biết đầy đủ và hoàn thiện các quy định pháp luật về NQTM nói chung, pháp luật về thương mại nói riêng theo hướng đưa pháp luật quốc gia phù hợp hơn với pháp luật quốc tế, đáp ứng xu thế hội nhập

Theo PLCT của Mỹ, các hành vi HCCT thường phải được xem xét trên nguyên tắc lập luận hợp lý, tức nó phải được đưa vào phân tích một cách toàn diện trên cơ sở bối cảnh kinh tế cụ thể Lúc này tất cả các ảnh hưởng khuyến khích cạnh tranh cũng như các ảnh hưởng HCCT của một hành vi HCCT sẽ và phải được phân tích, đánh giá chi tiết, kĩ lưỡng nhằm xác định xem HCCT đó về bản chất có tác dụng khuyến khích cạnh tranh hay thực sự ngăn cản cạnh tranh Tuy nhiên, để đảm bảo tính kịp thời và minh bạch, Tòa án tối cao Mỹ đã khẳng định, nếu một TTHCCT thỏa mãn hai điều kiện: (i) Có các ảnh hưởng nghiêm trọng đến cạnh tranh và (ii) không có tác dụng thúc đẩy cạnh tranh để bù lại, tức không có sự biện minh hợp lý về tính hiệu quả của hành vi, thì thỏa thuận đó mặc nhiên vi phạm PLCT mà không cần phải tiến hành phân tích toàn diện theo nguyên tắc lập luận hợp lý Điều này đã khắc phục được nhược điểm trong nguyên tắc lập luận hợp lý, bởi để xác định được đâu là một HCCT đã khó, việc phân tích các khía cạnh kinh tế của một TTHCCT lại càng khó hơn Các phân tích kinh tế như vậy thường rất phức tạp, kéo dài và không phải lúc nào cũng mang lại hiệu quả Hơn nữa, việc quy định rõ ràng hai điều kiện để một TTHCCT được coi là mặc nhiên vi phạm PLCT còn tạo niềm tin cho các doanh nghiệp, các thương nhân, giúp họ có thể kiểm soát được các thỏa thuận của chính

họ có xu hướng HCCT liệu có vi phạm PLCT hay không

Như vậy, bản thân các TTHCCT nếu tồn tại trong HĐNQTM không phải lúc nào cũng vi phạm PLCT Vì điều dễ thấy rằng, các thỏa thuận này là công cụ

để các bên tự bảo vệ quyền lợi của mình trong quá trình tiến hành hoạt động kinh doanh trên thương trường và chúng mang lại hiệu quả nhất định cho nền kinh tế Bởi thế, những TTHCCT này hoàn toàn có thể được chấp nhận trong một giới hạn nhất định nếu tại giới hạn đó chúng không làm hạn chế một cách nghiêm trọng khả năng cạnh tranh và ảnh hưởng khuyến khích cạnh tranh của một TTHCCT mà ảnh hưởng khuyến khích cạnh tranh có phần lớn hơn thì thỏa thuận

đó không được coi là vi phạm PLCT

1.2.2 Nội dung pháp luật kiểm soát các thỏa thuận hạn chế cạnh tranh trong hoạt động nhượng quyền thương mại

Theo Từ điển Tiếng Việt, “Kiểm soát” là việc xem xét để phát hiện, ngăn

chặn những gì trái với quy định Theo đó, Kiểm soát TTHCCT trong HĐNQTM

là việc sử dụng các công cụ pháp lý, cơ chế để quản lý, điều chỉnh, đưa ra những giới hạn nhằm phòng ngừa, phát hiện, ngăn chặn và xử lý các hành vi TTHCCT trong HĐNQTM trái với quy định của pháp luật, hoặc có khả năng tác động tiêu cực đến môi trường cạnh tranh lành mạnh

Kiểm soát TTHCCT trong HĐNQTM hiện nay là một nhiệm vụ cơ bản của pháp luật Hay nói cách khác, việc kiểm soát hành vi nói trên được thực hiện thông qua các công cụ pháp lý Pháp luật kiểm soát TTHCCT trong HĐNQTM được hiểu là hệ thống các quy tắc xử sự do Nhà nước ban hành hoặc thừa nhận nhằm điều chỉnh các hành vi thỏa thuận phát sinh trong quan hệ NQTM

Cụ thể, các công cụ pháp lý để kiểm soát hành vi nói trên bao gồm:

Thứ nhất, các quy định chung của pháp luật hợp đồng

Trên thực tế, HĐNQTM chủ yếu thực hiện thông qua các hợp đồng; và điều khoản HCCT là một thỏa thuận hợp đồng nên nó phải tuân thủ tất cả các điều kiện do pháp luật về hợp đồng quy định Tức, phải có nội dung và mục đích hợp pháp và tuân thủ các quy định về hợp đồng thương mại, hợp đồng NQTM theo Luật thương mại

Thứ hai, pháp luật thương mại nói chung Gồm:

- Các quy định điều chỉnh trực tiếp HĐNQTM: trong Luật Thương mại

2005; các Nghị định, thông tư hướng dẫn: NĐ 35/2006; TT 09/2006; Cụ thể kiểm soát về việc đăng ký HĐNQTM, nội dung các điều khoản thỏa thuận trong hợp đồng,…Cho phép bên trong HĐNQTM thỏa thuận một số điều khoản khá đặc biệt có nội dung hạn chế cạnh tranh

- Các quy định của Luật SHTT:

“Quyền thương mại” là đối tượng của HĐNQTM, đồng thời là đối tượng bảo hộ của SHTT, các đối tượng đó kết hợp thành một “gói” các quyền có thể chuyển giao Vấn đề chuyển giao quyền SHTT và yêu cầu về việc bảo hộ trọn vẹn, thống nhất các yếu tố tạo nên quyền thương mại là đặc điểm nổi bật trong

HĐNQTM Điều 4 Luật SHTT quy định về quyền của tổ chức, cá nhân đối với tài sản trí tuệ Do đó, pháp luật điều chỉnh HĐNQTM không thể thoát ly được các chế định pháp luật về SHTT Luật SHTT là cơ sở để các bên định dạng các yếu tố cấu thành của quyền thương mại; nhận biết tính hợp pháp khi chuyển giao các yếu tố đó

- Các quy định trong lĩnh vực cạnh tranh: Luật Cạnh tranh 2004; Nghị

định 116/2005/NĐ-CP, 120/2005/NĐ-CP; 71/2014/NĐ-CP

Đây là công cụ chủ yếu được sử dụng, thông qua các chế tài áp dụng đối với các hành vi cản trở tự do cạnh tranh, pháp luật canh tranh có tác dụng gián tiếp điều hòa hợp đồng, trực tiếp điều chỉnh hành vi TTHCCT

Các điều khoản, thỏa thuận trong HĐNQTM chứa đựng những nội dung

có thể cản trở tự do cạnh tranh, nên phải tuân theo các điều kiện do pháp luật cạnh tranh quy định Cụ thể, pháp luật cạnh tranh là công cụ vạch ra giới hạn được phép mà trong giới hạn ấy mọi sự sáng tạo của các bên trong HĐNQTM đều được chấp nhận Điều chỉnh cụ thể các hành vi TTHCCT, đưa ra các quy định cấm, miễn trừ, và các chế tài, thủ tục xử lý các hành vi vi phạm pháp luật

Tuy nhiên, do thực tế có nhiều công cụ pháp lý hiện nay được sử dụng để kiểm soát TTHCCT trong HĐNQTM, trong khi đó, giữa chúng lại chưa có sự thống nhất, và cũng chưa có cơ chế phối hợp kiểm soát hiệu quat, dẫn đến việc kiểm soát hành vi này tương đối phức tạp, thiếu thống nhất, thậm chí chưa có giải pháp kiểm soát triệt để

Việc tồn tại những xung đột giữa các quy phạm pháp luật điều chỉnh TTHCCT trong LCT và các luật chuyên ngành khác là điều hoàn toàn có thể xảy

ra Bởi những thỏa thuận mang tính chất HCCT hoặc tất yếu sẽ dẫn đến hậu quả HCCT xuất hiện rải rác ở một số văn bản pháp luật khác nhau Ngoài ra mỗi hoạt động đều có đặc thù riêng có thể sẽ dẫn đến trái với các quy định theo LCT Một trong những ví dụ cụ thể, đó là việc những TTHCCT có thể được thiết lập trên

cơ sở những quy định của pháp luật NQTM

Như đã phân tích ở phần 1.1 khi nghiên cứu và đề cập về khái niệm TTHCCT, Luật Cạnh tranh của Việt Nam năm 2004 sử dụng phương pháp liệt

kê 8 loại hành vi TTHCCT Theo quy định tại Điều 9 của Luật này thì 03

TTHCCT tại khoản e, f, g, Điều 8 sẽ bị cấm tuyệt đối, những thỏa thuận còn lại vẫn có trường hợp được miễn trừ (quy định tại khoản 2, Điều 9 và Điều 10 của Luật Cạnh tranh năm 2004) Theo khoản 1 Điều 10 thì những trường hợp được miễn trừ chủ yếu dựa trên mục đích của TTHCCT mà các bên đưa ra

Gắn với hoạt động NQTM, NQTM là một phương thức kinh doanh đặc biệt có liên quan đến nhiều khía cạnh pháp luật chuyên ngành khác Xét trong mối quan hệ với PLCT, trong hoạt động NQTM có những quy định vốn là thể hiện bản chất của NQTM nhưng nếu xem xét dưới góc độ PLCT lại có thể vi phạm PLCT Luật Thương mại Việt Nam không điều chỉnh các TTHCCT trong HĐNQTM Tuy nhiên, theo pháp luật quốc tế và một số quốc gia thì các TTHCCT trong HĐNQTM được pháp luật điều chỉnh theo hướng:

Thứ nhất, các TTHCCT không trái với pháp luật về cạnh tranh và các bên

có thể đưa vào hợp đồng Theo quy định Điều 2 Nghị quyết số 4087/88 của EU, các điều kiện về hạn chế cạnh tranh sau đây được coi là không trái với pháp luật

về cạnh tranh của EU: (i) Các điều kiện quy định bên nhận quyền được độc quyền sử dụng trên lãnh thổ được quy định trong hợp đồng; (ii) Các điều kiện cấm bên nhận quyền chuyển giao các quyền được giao cho bên thứ ba ngoài lãnh thổ quy định; (iii) Các điều kiện, theo đó bên nhận quyền có quyền sử dụng các quyền được giao chỉ trên lãnh thổ mà các bên quy định trong hợp đồng; (iv) Hạn chế bên nhận quyền bán hàng ra ngoài lãnh thổ quy định; (v) Trong quá trình cung cấp dịch vụ hay sản xuất, bên nhận quyền không được bán hay sử dụng hàng hóa của đối thủ cạnh tranh của nhượng quyền hay của những người nhận quyền khác, ngoại trừ các thiết bị dự trữ hay các linh kiện thay thế

Thứ hai, những điều kiện hạn chế mà các bên có thể đưa vào hợp đồng,

tuy nhiên chúng có thể được coi là không có hiệu lực theo yêu cầu của cơ quan quản lý cạnh tranh hay các cơ quan chức năng khác nếu những thỏa thuận hạn chế này xuất phát từ đặc điểm thị trường tương ứng và điều kiện kinh tế của các bên, trái với pháp luật quốc gia hay quốc tế về cạnh tranh Những hạn chế này chỉ được cho phép ở một chừng mực nhất định mà chúng liên quan đến sự cần thiết để bảo vệ quyền SHTT và công nghiệp của bên nhựợng quyền thương mại Các bên có thể đưa vào trong hợp đồng các điều kiện, theo đó bên nhận quyền có

các nghĩa vụ sau: (i) Bán hàng hay sử dụng các đối tượng của hợp đồng phù hợp với chất lượng bên nhượng quyền quy định; (ii) Chỉ được bán loại hàng hóa do bên nhượng quyền sản xuất, nếu bên nhượng quyền không có hàng thì bán loại hàng hóa được mua ở những người khác do bên nhượng quyền chỉ định, có tính đến những tiêu chuẩn khách quan về chất lượng hàng hóa; (iii) Không được cạnh tranh với thị trường của những người nhận quyền khác trong cùng lĩnh vực, ngay

cả trong thời hạn hợp lý được các bên thỏa thuận trong hợp đồng sau khi hợp đồng hết hiệu lực, thời hạn này thường là không quá một năm; (iv) Không được phép đầu tư tài chính vào xí nghiệp của đối thủ cạnh tranh của bên nhượng quyền, nếu sự tham gia này làm cho sản phẩm của họ có tính cạnh tranh hơn; (v) Chỉ được phép bán hàng hay cung cấp dịch vụ là đối tượng của HĐNQTM cho người tiêu dùng cuối cùng, cho mạng lưới tiêu thụ khác do bên nhượng quyền tổ chức hay được sự đồng ý của bên nhượng quyền; (vi) Phải áp dụng những biện pháp để cho việc bán hàng hay cung cấp dịch vụ là đối tượng của hợp đồng tốt hơn, thỏa mãn những yêu cầu khác của bên nhượng quyền, trong đó có yêu cầu theo đó bên nhận quyền luôn phải có một lượng hàng tối thiểu trong lưu thông cũng như bảo hành cho khách hàng; (vii) Phải trả những khoản phí có liên quan đến quảng cáo hay một số khoản khác có mục đích

Thứ ba, những TTHCCT mà các bên khi tham gia vào HĐNQTM không

thể đưa vào trong hợp đồng bao gồm: (i) Thỏa thuận về phân chia thị trường giữa các xí nghiệp sản xuất hàng hóa hay cung cấp dịch vụ giống nhau hay người tiêu dùng coi hàng hóa họ sản xuất giống nhau hay giữa nhượng quyền và bên nhận quyền; (ii) Cấm bên nhận quyền có khả năng mua hàng hóa thay thế của người khác trong một số trường hợp ngoại lệ, ví dụ, trong trường hợp bên nhận quyền hết hàng dự trữ, tuy nhiên bên nhượng quyền không có hàng hóa để cung cấp cho họ; (iii) Không cho phép bên nhận quyền mua nguyên liệu của người thứ

ba do bên nhận quyền chỉ định vì những nguyên nhân không liên quan đến việc bảo vệ quyền SHTT hay giữ uy tín của bên nhượng quyền; (iv) Nghiêm cấm sử dụng know-how sau khi hợp đồng hết hiệu lực, nếu know-how đã được mọi người biết hay có thể tiếp cận chúng một cách dễ dàng; (v) Cho phép bên giao đặc quyền quy định giá hàng hóa (hoặc giá tối thiểu, giá tối đa) nếu giá không

được các bên thỏa thuận; (vi) Cấm giao hàng cho người tiêu dùng ngoài lãnh thổ được quy định trong hợp đồng; (vii) Ngăn cấm bên nhận quyền bán hay sản xuất hàng tốt hơn so với hàng được bên nhượng quyền tự sản xuất

Tuy nhiên, việc xác định cụ thể những thỏa thuận mang tính HCCT nào của các bên chủ thể NQTM là vi phạm PLCT, những thỏa thuận nào không vi phạm PLCT, và những thỏa thuận nào mà sự vi phạm hay không vi phạm PLCT còn tùy từng trường hợp? Hiện nay, pháp luật Việt Nam vẫn còn mơ hồ và không có quy định rõ ràng, ngay cả trong pháp luật thương mại, pháp luật cạnh tranh hay các văn bản pháp luật chuyên ngành, do đó, gây khó khăn trong hoạt động quản lý của cơ quan có thẩm quyền và thiếu thống nhất, minh bạch trong HĐNQTM của các chủ thể kinh doanh

Trên đây là những phân tích khái quát nhất về hành vi TTHCCT trong HĐNQTM Với những vấn đề cơ bản mang tính lý luận về hai lĩnh vực vốn được điều chỉnh bởi hai ngành luật khác nhau này sẽ là nền tảng giúp có cái nhìn chính xác nhất, dễ dàng đi sâu tìm hiểu về các khía cạnh nội dung mà luận văn đề cập liên quan tới các hành vi TTHCCT trong HĐNQTM

Chương 2 THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ KIỂM SOÁT THỎA THUẬN HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG HOẠT ĐỘNG NHƯỢNG QUYỀN

THƯƠNG MẠI Ở VIỆT NAM HIỆN NAY

2.1 NHẬN DIỆN MỘT SỐ THỎA THUẬN HẠN CHẾ CẠNH TRANH CƠ BẢN TRONG HOẠT ĐỘNG NHƯỢNG QUYỀN THƯƠNG MẠI

Dưới góc độ pháp luật, TTHCCT được hiểu là một dạng quan hệ pháp lý đặc biệt cần được điều chỉnh Các thỏa thuận này đặc biệt ở chỗ, vẫn mang tính chất HCCT của các nhóm hoặc các chủ thể khác ngoài các bên của thỏa thuận nhưng có những thỏa thuận bị coi là bất hợp pháp và lại có những thỏa thuận được công nhận là hợp pháp TTHCCT được hình thành một cách rất tự nhiên giữa các chủ thể kinh doanh trong một môi trường kinh doanh có cạnh tranh

Như đã phân tích ở Chương 1, mỗi loại đối tượng của hợp đồng NQTM sẽ

có khả năng dẫn đến HCCT khác nhau tuỳ thuộc vào ngữ cảnh kinh tế và nội dung cụ thể của hợp đồng Do đó, các thỏa thuận trong HĐNQTM được chia thành nhiều dạng khác nhau và có những đặc điểm nhận diện, cũng như dẫn đến những hậu quả pháp lý khác nhau Liên hệ đến pháp luật của Mỹ và EU trong HĐNQTM cho thấy, các TTHCCT liên quan đến việc duy trì tính đặc trưng và

uy tín của mạng lưới NQTM và các thỏa thuận về phân chia thị trường thường được xem là không vi phạm PLCT; còn các thỏa thuận có liên quan đến giá của dịch vụ thường được xem xét trên nguyên tắc lập luận hợp lý và vì vậy, tùy từng trường hợp mà có vi phạm hay không vi phạm PLCT Vậy ở Việt Nam, những vấn đề tương tự được giải quyết như thế nào?

Từ thực tiễn Việt Nam, các dạng TTHCCT trong HĐNQTM có thể được xác định như sau:

2.1.1 Thỏa thuận liên quan đến duy trì tính đặc trưng và uy tín của mạng lưới nhượng quyền thương mại

Theo pháp luật về SHTT (điểm c, khoản 2, điều 144 Luật Sở hữu trí tuệ năm 2006) không cấm việc các bên trong hợp đồng ký kết điều khoản về duy trì

tính đặc trưng và uy tín của mạng lưới NQTM [5] Tuy nhiên, điều khoản này có thể bị coi là một trong các TTHCCT theo quy định tại khoản 5 Điều 8 Luật Cạnh tranh năm 2004 Điều khoản mà thỏa thuận này có thể thuộc phạm vi điều chỉnh của nó là: “Thỏa thuận áp đặt cho doanh nghiệp khác điều kiện ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa dịch vụ hoặc buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng” [4] Tương ứng với quy định tại khoản 2 Điều 9 Luật Cạnh tranh năm 2004 thì thỏa thuận này sẽ bị cấm, nếu “các bên tham gia thỏa thuận có thị phần kết hợp trên thị trường liên quan từ 30% trở lên” Như vậy, có thể kết luận rằng, theo PLCT Việt Nam, nếu các bên tham gia thỏa thuận có thị phần kết hợp trên thị trường liên quan dưới 30% thì thỏa thuận về duy trì tính đặc trưng và uy tín của mạng lưới NQTM sẽ không bị coi là TTHCCT

Luật Cạnh tranh năm 2004 còn quy định thêm một số trường hợp miễn trừ khác khi quy định tại khoản 1 Điều 10 Các quy định này chỉ có thể phát huy hết tính tích cực của nó nếu các bên tham gia HĐNQTM (mà chủ yếu là bên nhượng quyền) thực hiện nghiêm túc và tôn trọng pháp luật Bởi theo Điều 10 Luật Cạnh tranh năm 2004, thì ràng buộc bán kèm trong NQTM thường sẽ được quy về là

có mục đích hợp lý hóa mô hình kinh doanh hoặc thúc đẩy việc áp dụng thống nhất các tiêu chuẩn chất lượng, định mức kỹ thuật của chủng loại sản phẩm Ngoài ra, tại khoản 3 Điều 15 Nghị định số 35/2006/NĐ-CP còn cho phép bên nhượng quyền có quyền từ chối chuyển giao quyền thương mại nếu bên dự kiến nhận quyền: (i) Chưa đáp ứng được các tiêu chuẩn lựa chọn của bên nhượng quyền trực tiếp; hay (ii) Bên dự kiến nhận quyền không đồng ý bằng văn bản rằng sẽ tuân thủ các nghĩa vụ của bên nhận quyền theo hợp đồng NQTM Như vậy, có thể dẫn đến khả năng khi bên nhượng quyền có thị phần lớn, có khả năng chi phối bên nhận quyền (bên nhận quyền ở vào vị thế yếu hơn so với bên nhượng quyền khi giao kết hợp đồng NQTM) thì bên nhượng quyền có thể áp đặt các điều kiện ràng buộc bán kèm, dù bất hợp lý, trong khi bên nhận quyền không có sự lựa chọn khả thi nào khác Và các ràng buộc bán kèm bất hợp lý đó vẫn có thể không vi phạm chế định TTHCCT trong Luật Cạnh tranh năm 2004,

bởi bên nhượng quyền sẽ viện dẫn đến điểm a, c khoản 1 Điều 10 của luật này để biện minh cho hành vi HCCT đó

Như vậy, trong HĐNQTM sẽ có thể tồn tại nhiều trường hợp, có hành vi

vi phạm PLCT, nhưng lại cho phép thực hiện theo quy định của pháp luật về NQTM Đơn cử như khi cùng một dạng hành vi là “áp đặt cho doanh nghiệp khác các điều kiện ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa, dịch vụ hoặc buộc doanh nghiệp khác chấp nhận các nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng của hợp đồng” (khoản 5 Điều 8 và khoản 5 Điều 13 LCT năm 2004) [4] Tuy nhiên, với việc xác định hành vi được áp dụng quy định theo điều khoản cụ thể nào sẽ dẫn đến hậu quả pháp lý khác nhau: Với khoản 5 Điều 8, hành vi đó sẽ bị cấm khi thỏa mãn khoản 2 Điều 9; hoặc không thỏa mãn nhưng rơi vào khoản 1 Điều

10 thì sẽ được miễn trừ; Với khoản 5 Điều 13 thì hành vi đó sẽ bị cấm hoàn toàn, không có miễn trừ Cái khác nhau ở đây chỉ là việc doanh nghiệp thực hiện hành

vi có vị trí thống lĩnh thị trường theo khoản 1 Điều 11 hay không (có thị phần từ 30% trở lên trên thị trường liên quan hoặc có khả năng gây HCCT một cách đáng kể) Vậy như thế nào được coi là “có khả năng gây HCCT một cách đáng kể”? Theo Điều 22 Nghị định số 116/2005 [6] lại đưa ra một loạt các căn cứ để xác định một hành vi có khả năng gây HCCT một cách đáng kể Trong khi đó, việc xác định được các căn cứ này lại phải mất khá nhiều thời gian và chi phí giống như việc xác định trên cơ sở nguyên tắc lập luận hợp lý của pháp luật Mỹ

Để giải quyết tình trạng này, pháp luật Mỹ đã đưa ra hai điều kiện để một hành

vi nếu thỏa mãn sẽ mặc nhiên được coi là vi phạm PLCT Còn PLCT hay pháp luật về NQTM của Việt Nam lại chưa giải quyết được vấn đề này

2.1.2 Thoả thuận phân chia thị trường kinh doanh

Thực chất các TTHCCT về khu vực kinh doanh, về khách hàng trong HĐNQTM thường xuất hiện trong hợp đồng NQTM độc quyền, trong một chứng mực nhất định, là các thỏa thuận ngăn cản, kìm hãm không cho doanh nghiệp khác (bên nhượng quyền khác và bên nhận quyền khác) tham gia thị trường, phát triển kinh doanh hoặc loại bỏ khỏi thị trường những doanh nghiệp không phải là các bên thỏa thuận Cụ thể, với mục đích để cân bằng lợi ích của bên nhận