giá trị pháp lý của công chứng trong các giao dịch về quyền sử dụng đất

Mục đích nghiên cứu của đề tài : Mục đích của luận văn là phân tích những quy định về giá trị pháp lý của công chứng trong các giao dịch về quyền sử dụng đất cũng như là hiệu lực thi hàn

LUẬN VĂN TỐT NGHIỆP CỬ NHÂN LUẬT

KHÓA 37 (2011-2014)

Đề tài:

GIÁ TRỊ PHÁP LÝ CỦA CÔNG CHỨNG TRONG CÁC GIAO DỊCH VỀ QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT

Giảng viên hướng dẫn: Sinh viên thực hiện:

CHÂU HOÀNG THÂN ĐÀO THỊ THÚY HUỲNH

có giá trị hết sức to lớn trong đời sống thường ngày, vì nó là loại chứng cứ xác thực, đáng tin cậy hơn hẳn các loại giấy tờ không có chứng nhận xác thực hoặc chỉ trình bày bằng miệng Khẳng định giá trị pháp lý của công chứng trong các giao dịch đặc biệt là giao dịch về quyền sử dụng đất có ý nghĩa quan trọng trong đời sống xã hội Tại sao các hợp đồng, giao dịch về quyền sử dụng đất cần phải được công chứng? Hay các bên trong hợp đồng, giao dịch có được lợi ích gì khi qua thủ tục công chứng? Chính vì vậy

mà người viết đã chọn đề tài “ Giá trị pháp lý của công chứng trong các giao dịch

về quyền sử dụng đất ” làm luận văn tốt nghiệp của mình

2 Mục đích nghiên cứu của đề tài :

Mục đích của luận văn là phân tích những quy định về giá trị pháp lý của công chứng trong các giao dịch về quyền sử dụng đất cũng như là hiệu lực thi hành của văn bản đã được công chứng, đánh giá thực trạng pháp luật về giá trị pháp lý của văn bản công chứng, nhất là trong việc áp dụng pháp luật trên thực tế còn nhiều vướng mắc, chưa phù hợp Từ đó đề ra một số giải pháp cơ bản để hoàn thiện pháp luật về giá trị pháp lý của công chứng trong các giao dịch về quyền sử dụng đất

3 Phạm vi nghiên cứu của đề tài :

Đề tài chỉ tập trung nghiên cứu những quy định của pháp luật hiện hành về công chứng, các giao dịch về quyền sử dụng đất, giá trị pháp lý của công chứng trong các giao dịch về quyền sử dụng đất Trên cơ sở phân tích và đối chiếu với các quy định của pháp luật từ đó sẽ đánh giá và đưa ra những kiến nghị, giải pháp cơ bản để hoàn thiện pháp luật về giá trị pháp lý của công chứng trong các giao dịch về quyền sử dụng đất

4 Phương pháp nghiên cứu đề tài :

Trong quá trình viết luận văn, người viết đã vận dụng một số phương pháp nghiên cứu :

- Nghiên cứu lý luận trên tài liệu, sưu tầm số liệu, ví dụ thực tế trong thực tiễn

Luận văn được kết cấu bao gồm :

- Lời nói đầu

Chương 3 : Thực trạng về giá trị pháp lý của công chứng trong các giao dịch về quyền sử dụng đất và hướng hoàn thiện

- Kết luận

CHƯƠNG 1

NHỮNG VẤN ĐỀ CHUNG VỀ CÔNG CHỨNG

VÀ CÁC GIAO DỊCH VỀ QUYỀN SỬ DỤNG ĐẤT

1.1 Khái niệm và đặc điểm của công chứng và giao dịch về quyền sử dụng đất

1.1.1 Khái niệm và đặc điểm của công chứng

1.1.1.1 Khái niệm công chứng:

Công chứng là một thuật ngữ được sử dụng nhiều vào những năm gần đây trong các văn bản pháp luật và cả trong các giao dịch dân sự Để nghiên cứu các quy định của pháp luật trong lĩnh vực này, trước hết chúng ta phải làm rõ khái niệm công chứng

về mặt lý luận từ đó nghiên cứu các vấn đề khác liên quan đến công chứng Theo các thông tư, nghị định thì khái niệm công chứng được xác định như sau :

- Theo Thông tư số 574/ QLTPK ngày 10/ 10/ 1987 của Bộ Tư Pháp :

“ Công chứng nhà nước là một hoạt động của Nhà nước, nhằm giúp công dân, các

cơ quan, tổ chức lập và xác nhận các văn bản, sự kiện có ý nghĩa pháp lý, hợp pháp hóa các văn bản, sự kiện đó, làm cho các văn bản, sự kiện đó có hiệu lực thực hiện Bằng hoạt động trên, công chứng nhà nước tạo ra những bảo đảm pháp lý để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của công dân, các cơ quan, tổ chức phù hợp với Hiến pháp và pháp luật của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, ngăn ngừa vi phạm pháp luật, giúp cho việc giải quyết các tranh chấp được thuận lợi, góp phần tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa ”

Thông tư có ý nghĩa đặc biệt quan trọng, đặt nền móng cho hệ thống công chứng ở Việt Nam, đánh dấu sự đổi mới về tư duy pháp lý, bước đầu đáp ứng yêu cầu của nền kinh tế ở giai đoạn đầu của thời kỳ chuyển đổi dù các quy định còn ở mức sơ khai và chứa đựng nhiều hạn chế đó là: chưa xác định được chủ thể, đối tượng của hoạt động công chứng, nội dung công chứng cũng như chưa phân biệt rõ hoạt động công chứng với hoạt động của các cơ quan nhà nước khác

- Theo Điều 1 Nghị định số 45/HĐBT ngày 27/2/1991 của Hội đồng Bộ Trưởng (nay là Chính phủ) :

“ Công chứng nhà nước là việc chứng nhận tính xác thực của các hợp đồng và giấy

tờ theo quy định của pháp luật, nhằm bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của công dân và

cơ quan nhà nước, tổ chức kinh tế, tổ chức xã hội (sau đây gọi chung là các tổ chức) góp phần phòng ngừa vi phạm pháp luật, tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa

Các hợp đồng và giấy tờ đã được công chứng có giá trị chứng cứ ”

- Sau hơn 05 năm thi hành thì Nghị định số 45/HĐBT ngày 27/2/1991 được sửa đổi

bổ sung bằng Nghị định số 31/CP ngày 18/5/1996 của Chính phủ về tổ chức và hoạt động công chứng nhà nước Theo Điều 1 Nghị định số 31/CP :

“ Công chứng là việc chứng nhận tính xác thực của các hợp đồng và giấy tờ theo quy định của pháp luật, nhằm bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của công dân và cơ quan nhà nước, tổ chức kinh tế, tổ chức xã hội (sau đây gọi chung là các tổ chức) góp phần phòng ngừa vi phạm pháp luật, tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa

Các hợp đồng, giấy tờ đã được công chứng nhà nước chứng nhận hoặc ủy ban nhân dân cấp có thẩm quyền chứng thực có giá trị chứng cứ, trừ trường hợp bị tòa án nhân dân tuyên bố là vô hiệu.”

Phân tích các quy định trên ta thấy khái niệm về công chứng đã từng bước phát triển và được xác định cụ thể, rõ hơn qua từng giai đoạn Nếu so sánh Nghị định số 45/HĐBT với Nghị định số 31/CP thì Nghị định số 31/CP có nhiều thay đổi hơn, bước đầu có có sự phân biệt hành vi công chứng và hành vi chứng thực nhưng đây chỉ là sự phân biệt dựa trên chủ thể thực hiện hoạt động công chứng, chứng thực Cùng một loại việc nếu được thực hiện bởi công chứng viên của các Phòng công chứng thì gọi là công chứng nhưng nếu được thực hiện tại Ủy ban nhân dân thì gọi là chứng thực

- Đến Nghị định số 75/2000/ NĐ-CP bước đầu đã có sự phân biệt giữa khái niệm công chứng và chứng thực Công chứng là việc Phòng công chứng chứng nhận tính xác thực của hợp đồng được giao kết hoặc giao dịch khác được xác lập trong quan hệ dân

sự, kinh tế, thương mại và quan hệ xã hội khác (sau đây gọi là hợp đồng, giao dịch) và

Ngoài việc xác định khái niệm công chứng như trên thì khái niệm chứng thực cũng được quy định:“ là việc Ủy ban nhân dân cấp huyện, cấp xã xác nhận sao y giấy tờ, hợp đồng, giao dịch và chữ ký của cá nhân trong các giấy tờ phục vụ cho việc thực

Điểm mới quan trọng nữa của Nghị định số 75/2000/NĐ-CP là đã thay đổi tên gọi

từ "Phòng công chứng nhà nước" ở các văn bản pháp lý trước đó thành "Phòng công chứng" Điều này có ý nghĩa đặc biệt quan trọng, tạo tiền đề để tiến tới chuyên môn hóa, chuyên nghiệp hóa và xã hội hóa nghề công chứng ở Việt Nam Đi sâu vào phân tích khái niệm này thấy rằng không có sự khác biệt nhiều so với Nghị định số 31/CP, việc phân biệt công chứng và chứng thực vẫn chỉ dựa trên dấu hiệu duy nhất đó là chủ thể của hai hoạt động này Điểm mới nhất trong khái niệm này là nêu ra chủ thể của hoạt động công chứng, đó là Phòng công chứng Nhưng ở điểm này cũng chứa đựng điểm bất hợp lý, vì chủ thể của hoạt động công chứng thực chất không phải là Phòng công chứng mà là cá nhân Công chứng viên Quy định như vậy, một mặt làm giảm đi vai trò của Công chứng viên, đồng thời trách nhiệm cá nhân của Công chứng viên cũng

bị giảm đi, nó phản ánh không đúng bản chất của công chứng Mặt khác, trong nội dung của Nghị định này lại quy định người thực hiện công chứng là Công chứng viên, như vậy dẫn đến sự mâu thuẫn ngay trong cùng một văn bản :

“ Người thực hiện công chứng, chứng thực bao gồm:

1.Công chứng viên của Phòng Công chứng;

2.Người được Ủy ban nhân dân cấp huyện, cấp xãgiao thực hiện việc chứng thực theo quy định của Nghị định này;

3.Viên chức lãnh sự của Cơ quan đại diện Việt Nam ở nước ngoài.”

1 khoản 1 Điều 2 Nghị định số 75/2000/NĐ-CP

2 tại khoản 2 Điều 2 Nghị định số 75/2000/NĐ-CP

Chính vì chưa làm rõ được bản chất, khái niệm công chứng lên nội dung của các văn bản pháp luật quy định về công chứng nêu trên còn chứa đựng nhiều hạn chế và bất cập Để hoạt động công chứng phát triển theo đúng quy luật đáp ứng đòi hỏi của xã hội trong giai đoạn mới của đất nước, nhất là khi nước ta trở thành thành viên của Tổ chức Thương mại Thế giới ( WTO ) thì yêu cầu cần phải hoàn thiện hệ thống pháp luật nói chung cũng như chế định công chứng nói riêng là một nhiệm vụ cấp thiết cần phải được thực hiện Việc cần phải có một văn bản pháp lý chuyên ngành cao hơn Nghị định để điều chỉnh một cách toàn diện và đồng bộ lĩnh vực công chứng là một nhu cầu cấp thiết Do vậy, ngày 29 tháng 11 năm 2006 tại kỳ họp thứ 10, Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa XI đã thông qua Luật Công chứng và có hiệu lực thi hành từ ngày 01 tháng 07 năm 2007 Khái niệm công chứng được quy định như sau:

“Công chứng là việc công chứng viên chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch khác ( sau đây gọi là hợp đồng, giao dịch ) bằng văn bản mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện yêu cầu công chứng” 3

Điểm nổi bật và tạo ra sự khác biệt lớn so với các văn bản pháp lý trước đó trong quy định về khái niệm công chứng tại Luật Công chứng là việc đã chỉ ra chính xác chủ thể của hoạt động công chứng đó là Công chứng viên Có thể nói đây là bước đột phá trong việc nhận thức bản chất của hoạt động công chứng của các nhà làm luật Chính vì nhận thức bản chất của chế định này nên trong nội dung của Luật Công chứng chứa đựng nhiều quy định khác biệt, tiến bộ hơn so với những văn bản trước đây Theo khái niệm này, ngoài việc chứng nhận tính xác thực Công chứng viên còn phải chứng nhận

cả tính hợp pháp của các hợp đồng, giao dịch Tính xác thực thể hiện nội dung của hợp đồng, giao dịch là có thật và đúng ý chí của các bên tham gia: Công chứng viên phải khẳng định chính xác người yêu cầu công chứng, nội dung thỏa thuận giữa các bên là hợp pháp và được xác lập dựa trên các giấy tờ, tài liệu đáng tin cậy, phù hợp với những

3 Điều 2 Luật Công chứng 2006

gì xảy ra trên thực tế, ngoài ra còn phải xác định xem thỏa thuận của các bên có phản ánh đúng với ý chí của họ hay không Như vậy điều kiện cần và đủ để một hợp đồng, giao dịch được công chứng đó là tính xác thực và tính hợp pháp Việc quy định cụ thể

về tính hợp pháp của các hợp đồng, giao dịch trong khái niệm công chứng là một điểm mới so với các khái niệm công chứng trước đây

1.1.1.2 Đặc điểm của công chứng:

Từ khái niệm nêu trên có thể thấy công chứng có những đặc điểm như sau :

Đặc điểm thứ nhất : chủ thể của hoạt động công chứng đó là Công chứng viên

Công chứng viên là người có đủ tiêu chuẩn theo quy định của Luật này, được bổ

Công chứng viên: Công chứng viên làm việc trong các Phòng công chứng nhà nước thì

họ là viên chức nhà nước, vì Phòng công chứng sẽ chuyển sang chế độ đơn vị sự nghiệp chứ không phải là cơ quan hành chính; Công chứng viên làm việc trong các văn phòng công chứng thì họ không phải là công chức hay viên chức nhà nước Mặc dù có hai loại Công chứng viên làm việc ở hai loại tổ chức hành nghề công chứng khác nhau nhưng về địa pháp lý của họ trong hành nghề công chứng hoàn toàn không khác nhau

Đó là, được nhân danh Nhà nước thực hiện hành vi công chứng, được Bộ trưởng Bộ

Tư pháp bổ nhiệm chức danh công chứng viên để hành nghề công chứng Họ có quyền công chứng các loại hợp đồng giao dịch như nhau và giá trị pháp lý của văn bản công chứng do họ lập ra là như nhau Vai trò của Công chứng viên thể hiện ở việc tạo lập và chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của các hợp đồng, giao dịch Công việc này bao gồm hai hoạt động: tạo lập và chứng nhận Nó thể hiện bởi chuỗi công việc nghiệp

vụ phức tạp theo trình tự , thủ tục chặt chẽ: xác định chủ thể, đối tượng, nội dung, hình thức của hợp đồng, giao dịch, xác định các quan hệ pháp lý phát sinh, hậu quả pháp lý

có thể xảy ra, giúp các bên thể hiện ý chí, nguyện vọng, thỏa thuận bằng văn bản, đảm bảo phù hợp với pháp luật, không trái đạo đức xã hội đối với những hợp đồng giao dịch

4

Điều 7 Luật Công chứng 2006

mà Công chứng viên tự soạn thảo hay kiểm tra, tư vấn, góp ý để các bên thể hiện ý chí, nguyện vọng, thỏa thuận của mình một cách rõ ràng , chính xác trong văn bản Trên cơ

sở hợp đồng đã lập, Công chứng viên chứng kiến sự ký kết giữa các bên và chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch và thể hiện bằng việc ghi lời chứng theo hình thức và nội dung do Luật công chứng quy định và ký tên đóng dấu của

tổ chức công chứng nơi mình hành nghề vào văn bản

Đặc điểm thứ hai : Tính xác thực của hợp đồng, giao dịch khác đƣợc Công chứng viên xác nhận

Tính xác thực của các tình tiết, sự kiện trong hợp đồng, giao dịch khác là vô cùng quan trọng nhằm bảo đảm cho chúng có giá trị chứng cứ Trong pháp luật về tố tụng, khi nói đến chứng cứ thì bao giờ cũng đề cao tính xác thực của các sự kiện, tình tiết có thực, khách quan được coi là chứng cứ Sở dĩ pháp luật coi văn bản công chứng có giá trị chứng cứ cũng là do tính xác thực của các tình tiết, sự kiện có trong văn bản đó là có tính xác thực đã được Công chứng viên xác nhận Tính xác thực này được Công chứng viên kiểm chứng và xác nhận ngay khi nó xảy ra trong thực tế, trong số đó có những tình tiết, sự kiện chỉ xảy ra một lần, không để lại hình dạng, dấu vết về sau và do đó, nếu không có Công chứng viên xác nhận thì về sau rất dễ tranh chấp mà Toà án không thể xác minh được

- Xác định "đúng người" là yêu cầu quan trọng nhất đối với công chứng Việc nhận diện chính xác cá nhân người yêu cầu công chứng là đòi hỏi tiên quyết và đóng vai trò cốt lõi khi thực hiện công chứng Xác định chính xác người yêu cầu công chứng không những tạo điều kiện cho công chứng viên khẳng định được chủ thể, khách thể của hợp đồng, giao dịch mà còn ngăn ngừa những trường hợp mạo danh, lừa đảo Công chứng viên xác định đúng người thông qua việc kiểm tra, nhận dạng từ giấy tờ tùy thân hợp lệ của các đương sự

- Ngoài việc phải nhận dạng chính xác người yêu cầu công chứng, công chứng viên phải kiểm tra khả năng nhận thức, trạng thái tâm lý của anh ta khi tham gia giao kết hợp đồng, giao dịch Tính xác thực có bao gồm cả tính xác thực của văn bản, tài liệu do

người yêu cầu công chứng xuất trình, những thông tin do đương sự cung cấp mà căn cứ vào đó công chứng viên tạo lập văn bản công chứng và đương sự tham gia giao kết hợp đồng, giao dịch đã xuất hiện trước mặt công chứng viên, trong trạng thái tinh thần minh mẫn, sáng suốt không chịu bất kỳ một sức ép nào đã ký vào văn bản công chứng

và chữ ký trên văn bản công chứng là của chính người đó

Đặc điểm thứ ba: Tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch khác đƣợc Công chứng viên xác nhận

Trong hoạt động công chứng, công chứng viên không những phải chịu trách nhiệm

về tính xác thực của việc giao kết hợp đồng mà còn phải chịu trách nhiệm về tính hợp pháp của các giấy tờ chứng minh về nhân thân, quyền sở hữu, sử dụng tài sản và các điều khoản, thỏa thuận giao kết phải phù hợp với quy định của pháp luật Trong công chứng thì hợp đồng, giao dịch hợp pháp mới được Công chứng viên xác nhận, những hợp đồng, giao địch bất hợp pháp thì bị từ chối công chứng Đặc điểm này của công chứng giúp phòng ngừa các tranh chấp về sau đối hợp đồng, giao dịch đã công chứng Tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch thể hiện ở giấy tờ chứng minh quyền sở hữu tài sảnhợp pháp , chủ thể tham gia giao dịch có đủ tư cách chủ thể không

1.1.2 Khái niệm và đặc điểm của giao dịch quyền sử dụng đất

1.1.2.1 Khái niệm giao dịch quyền sử dụng đất:

Quyền sử dụng đất là một loại quyền đặc trưng của người sử dụng đất, nó được phái sinh từ quyền sở hữu toàn dân về đất đai Đây là loại quyền phát sinh trên cơ sở kết hợp một cách đặc thù quyền tài sản của chủ sở hữu với yếu tố quyền lực nhà nước.Mặc dầu quyền sử dụng đất của người sử dụng đất có từ Luật đất đai năm 1993 nhưng rất hạn chế đến khi Luật đất đai năm 2003 ban hành thì quyền sử dụng đất mới hoàn chỉnh và đầy đủ bao gồm 08 quyền như : chuyển đổi, chuyển nhượng, tặng cho, cho thuê/ cho thuê lại, thừa kế, thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất Vì vậy, quyền chuyển quyền sử dụng đất cũng như quyền nhận chuyển quyền sử dụng đất không phải được áp dụng đối với tất cả các chủ thể mà nó bị hạn chế bởi quyền lực nhà nước Điều này thể hiện ở chỗ, Nhà nước ban hành các quy định của pháp luật một

cách chặt chẽ về hình thức, thủ tục, điều kiện, quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia quan hệ chuyển quyền

Theo quy định tại điều 121 của Bộ luật dân sự năm 2005: “Giao dịch dân sự là hợp đồng hoặc hành vi pháp lý đơn phương làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự” Giao dịch về quyền sử dụng đất bản chất là một giao dịch dân

sự tuy nhiên do đối tượng của giao dịch là đối tượng đặc thù nên pháp luật có các quy định riêng

Từ đó, giao dịch quyền sử dụng đất có thể hiểu là sự chuyển dịch quyền sử dụng đất từ chủ thể này sang chủ thể khác theo quy định của pháp luật bằng các phương thức: chuyển nhượng, tặng cho, thuê, thuê lại, thế chấp, bảo lãnh, góp vốn, thừa kế quyền sử dụng đất

1.1.2.2 Đặc điểm của giao dịch quyền sử dụng đất

Thứ nhất, khi thực hiện các giao dịch về quyền sử dụng đất, những người tham gia vào giao dịch phải tuân theo các quy định về điều kiện, nội dung, trình tự, thủ tục chặt chẽ do pháp luật quy định Vì người sử dụng đất không có toàn quyền định đoạt tuyệt đối với đất như đối với các loại tài sản khác thuộc quyền sở hữu

Thứ hai, việc thực hiện các giao dịch về quyền sử dụng đất chủ yếu được tiến hành thông qua hệ thống hồ sơ giấy tờ về đất Do đất đai có vị trí cố định không di dời bởi vậy đất cần được đo đạc, lập hồ sơ địa chính, đánh số thửa, tờ bản đồ và cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất hợp pháp

1.2 Lịch sử phát triển của công chứng trong các giao dịch về quyền sử dụng đất

1.2.1 Công chứng trong các giao dịch về quyền sử dụng đất trước năm 1991:

Việt Nam là một nước nằm trong hệ thống công chứng nhà nước bao cấp với việc hình thành các chế định công chứng từ rất sớm Ngày 01/10/1945 chính quyền Cách mạng đã bổ nhiệm một Công chứng viên tại Hà Nội;

Ngày 15/11/1945 nhà nước ba hành sắc lệnh số 59/SL “ấn định thể lệ thị thực các giấy tờ”;

Ngày 29/02/1952 nhà nước ban hành sắc lệnh số 85/SL quy định “thể lệ trước

bạ về việc mua, bán, cho, đổi nhà cửa, ruộng đất”;

Sau mấy chục năm không tổ chức hoạt động công chứng, chứng thực, ngày 10/10/1987 Bộ Tư pháp đã ra Thông tư số 574/QLTPK về công chứng nhà nước, có ý nghĩa đặc biệt quan trọng, khai sinh hệ thống công chứng nhà nước ở Việt Nam lần đầu tiên kể từ khi thành lập Nhà nước Việt Nam Dân chủ Cộng hoà Công chứng nhà nước được xác định là một hoạt động của Nhà nước với mục đích giúp các công dân, cơ quan, tổ chức lập và xác nhận các văn bản, sự kiện có ý nghĩa pháp lý, hợp pháp hóa các văn bản, sự kiện đó, làm cho các văn bản, sự kiện đó có hiệu lực thực hiện Khái niệm công chứng nhà nước đánh dấu sự đổi mới về tư duy pháp lý, bước đầu đáp ứng yêu cầu của nền kinh tế ở giai đoạn đầu của thời kỳ chuyển đổi Tuy nhiên, văn bản này tất yếu còn một số hạn chế, đó là, chưa xác định được chủ thể, đối tượng của hoạt động công chứng cũng như nội dung việc công chứng, chưa phân biệt rõ hoạt động công chứng với hoạt động của các cơ quan nhà nước khác Đồng thời trong giai đoạn này, Luật đất đai đầu tiên năm 1987 được ban hành nhưng còn mang nặng tính hành chính, bao cấp Luật này quy định đất đai thuộc sở hữu toàn dân, do Nhà nước thống nhất quản lý, vì vậy, Nhà nước là chủ sở hữu và giao đất cho tổ chức, cá nhân sử dụng Người sử dụng đất không được thực hiện các giao dịch dân sự liên quan đến quyền sử dụng đất: “Nghiêm cấm việc mua, bán, lấn chiếm đất đai, phát canh thu tô dưới mọi hình thức, nhận đất được giao mà không sử dụng, sử dụng đất không đúng mục đích, tự

Việc chuyển nhượng đất đai trong giai đoạn này thông qua thủ tục thu hồi giao đất, hợp thức hoá quyền sử dụng đất Luật Đất đai 1987 chưa thừa nhận các giao dịch về đất đai

và theo quy luật của phát triển kinh tế thì thị trường bất động sản ngầm vẫn phát sinh

và Nhà nước là người bị thiệt nhiều nhất vì không thu được bất kỳ một khoản thuế, lệ phí nào Việc mua bán nhà đất thực hiện theo hình thức “mua bán trao tay”, không có

5 Điều 5 Luật Đất đai năm 1987

bất kỳ cơ quan nhà nước có thẩm quyền nào xác nhận Người mua đất, người mua nhà thì ở trong trạng thái lo sợ, thiếu sự an toàn vì việc mua bán nhà đất không thể chuyển quyền sở hữu được Lúc này vẫn chưa có văn bản chính điều chỉnh về công chứng các giao dịch quyền sử dụng đất

1.2.2 Công chứng trong các giao dịch về quyền sử dụng đất từ năm 1991 đến nay:

Ngày 27/02/1991, Hội đồng bộ trưởng (nay là Chính phủ) đã ban hành Nghị định 45/HĐBT về tổ chức và hoạt động Công chứng nhà nước Đây là văn bản đầu tiên quy định toàn diện về tổ chức và hoạt động công chứng trong bối cảnh một số quy định liên quan đến công chứng trong các văn bản quy phạm pháp luật có giá trị cao hơn đã được ban hành, như: Pháp lệnh thừa kế (30/8/1990), Pháp lệnh nhà ở và Pháp lệnh hợp đồng kinh tế được ban hành gần như cùng thời điểm (26/3/1991 và 29/4/1991) Nghị định số 45/HĐBT ngày 27/2/1991 định nghĩa: Công chứng Nhà nước là việc chứng nhận tính xác thực các hợp đồng và giấy tờ theo quy định của pháp luật nhằm bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của công dân và cơ quan nhà nước, tổ chức kinh tế tổ chức xã hội (sau đây gọi chung là các tồ chức), góp phần phòng ngừa vi phạm pháp luật tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa Nghị định này cũng quy định: Công chứng viên chứng nhận bản sao giấy tờ, tài liệu từ bản chính Các huyện, thị xã nơi chưa có phòng công chứng Nhà nước UBND huyện, thị xã được quyền thực hiện các việc công chứng,

cụ thể là: “ Công chứng viên chứng nhận nội dung các hợp đồng dân sự, hợp đồng kinh

tế và các hợp đồng khác theo quy định của pháp luật Việc công chứng hợp đồng chuyển giao tài sản phải được thực hiện trước khi sang tên trước bạ tài sản Các hợp đồng chuyển giao bất động sản phải được chứng nhận tại phòng công chứng Nhà nước nơi có bất động sản đó”6

Tuy nhiên, tình hình phát triển kinh tế, xã hội của nước ta sau 05 năm đã có những biến đổi lớn, những quy định của pháp luật nói chung và pháp luật về công

6 Điều 22 Nghị định số 45/HĐBT

chứng nói riêng phải được hoàn thiện một bước cho phù hợp Nhất là sau khi Luật đất đai năm 1993 và Bộ luật dân sự năm 1995 có hiệu lực thi hành

Bộ luật dân sự năm 1995 quy định : “ Quyền sử dụng đất có thể được dùng để thế chấp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự theo quy định của Bộ luật này và pháp luật

về đất đai.”7

và “ Thế chấp tài sản phải được lập thành văn bản, có thể lập thành văn bản riêng hoặc ghi trong hợp đồng chính và phải có chứng nhận của Công chứng nhà nước hoặc chứng thực của Uỷ ban nhân dân cấp có thẩm quyền, nếu có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định.”8

Đây là văn bản pháp quy đầu tiên quy định về công chứng thế chấp quyền sử dụng đất và được áp dụng rộng rãi

Ngày 18/5/1996 Chính phủ đã ban hành Nghị định 31/CP về tổ chức và hoạt động công chứng thay thế cho Nghị đinh 45/HĐBT ngày 27/02/1991 Nghị định này đã

cụ thể hoá một phần các quy định của BLDS, đổi mới một bước và tạo cơ sở pháp lý cho việc tiếp tục phát triển hoạt động công chứng ở nước ta Nghị định số 31/CP ngày 18/5/1996 cũng định nghĩa về công chứng như Nghị định 45/HĐBT và quy định UBND quận, huyện, thị xã thuộc tỉnh có thẩm quyền chứng thực một số việc và chứng thực bản sao giấy tờ từ bản chính UBND xã, phường, thị trấn chứng thực việc từ chối nhận di sản, chứng thực di chúc và các việc khác do pháp luật quy định

Sau hơn 04 năm triển khai thực hiện, nhiều quy định của Nghị định 31/CP đã tỏ

ra bất cập, không còn phù hợp với thực tế Do vậy, ngày 08/12/2000 Chính phủ đã ban hành Nghị định số 75/2000/NĐ-CP về công chứng, chứng thực thay thế cho Nghị định 31/CP Quy định của Nghị định 75/2000/NĐ-CP bước đầu có sự tách bạch giữa công chứng và chứng thực, tức là đã có sự phân biệt giữa hoạt động của cơ quan chuyên trách thực hiện công chứng là phòng công chứng và cơ quan kiêm nhiệm thực hiện nhiệm vụ này là UBND cấp huyện, cấp xã Theo đó: “Công chứng là việc Phòng Công chứng chứng nhận tính xác thực của của hợp đồng được giao kết hoặc giao dịch được xác lập trong quan hệ dân sự, kinh tế, thương mại và quan hệ xã hội khác và thực hiện

7 Điều 328 Bộ luật dân sự năm 1995

8 Khoản 1 Điều 347 Bộ luật dân sự năm 1995

các việc khác theo quy định của Nghị định; Còn chứng thực là việc UBND cấp huyện, cấp xã xác nhận sao y giấy tờ, hợp đồng, giao dịch và chữ ký của cá nhân trong các

Tuy nhiên, sự phân biệt giữa công chứng và chứng thực về cơ bản mới chỉ ở khía cạnh chủ thể thực hiện công chứng, chứng thực, có nghĩa là cùng một việc, nếu do Phòng Công chứng thực hiện thì được gọi là công chứng, còn nếu do UBND cấp huyện, cấp xã thực hiện thì được gọi là chứng thực

Luật đất đai năm 1993 và Bộ Luật dân sự năm 1995 đã đánh dấu một bước tiến quan trọng của pháp luật Việt Nam trong quá trình thực hiện chính sách đổi mới của Đảng Cộng sản Việt Nam Tuy nhiên, sau hơn 10 năm thi hành, Luật đất đai năm 1993

và Bộ Luật dân sự năm 1995 đã bộc lộ một số hạn chế nhất định Bên cạnh đó, hội nhập kinh tế quốc tế cũng đặt ra những vấn đề cần sửa đổi bổ sung để pháp luật Việt Nam tương thích với pháp luật của các nước khác trên thế giới Trước những đòi hỏi

đó, Luật đất đai năm 2003 đã được Quốc hội khoá XI, kỳ họp thứ 4 thông qua ngày 26/11/2003, có hiệu lực thi hành từ ngày 01/7/2004; Bộ luật dân sự năm 2005 đã được Quốc hội khoá XI, kỳ họp thứ 7 thông qua ngày 14/6/2005, có hiệu lực thi hành từ ngày 01/01/2006 Trong các Luật này có một số quy định liên quan đến công chứng, chứng thực, đặc biệt là phần quy định về thẩm quyền công chứng như :

“ Hợp đồng chuyển đổi quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân phải có chứng thực của Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có đất hoặc chứng nhận của

“ Hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất phải có chứng nhận của công chứng nhà nước; trường hợp hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân thì được lựa chọn hình thức chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc

9 Điều 2 Nghị định 75/2000/NĐ-CP

10 Điểm b Khoản 1 Điều 126 Luật đất đai năm 2003

11 Điểm b Khoản 1 Điều 127 Luật đất đai năm 2003

“ Hợp đồng thuê quyền sử dụng đất phải có chứng nhận của công chứng nhà nước; trường hợp hợp đồng thuộc quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân thì được lựa chọn hình thức chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có đất.”12

“ Văn bản cam kết tặng cho hoặc hợp đồng tặng cho quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân, người Việt Nam định cư ở nước ngoài phải có chứng thực của Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có đất hoặc chứng nhận của công chứng nhà nước.”13

“ Hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất phải có chứng nhận của công chứng nhà nước; trường hợp hợp đồng thế chấp, bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân thì được lựa chọn hình thức chứng nhận của công chứng nhà

“Hợp đồng góp vốn bằng quyền sử dụng đất phải có chứng nhận của công chứng nhà nước; trường hợp hợp đồng góp vốn bằng quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân thì được lựa chọn hình thức chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc

Ngày 29 tháng 11 năm 2006, tại kỳ họp thứ 10 Quốc hội thứ XI, Quốc hội đã thông qua Luật công chứng (có hiệu lực từ ngày 01/7/2007) Luật Công chứng đã có sự phân định rõ ràng giữa công chứng và chứng thực, “Công chứng là việc công chứng viên chứng nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch khác (sau đây gọi là hợp đồng, giao dịch) bằng văn bản mà theo quy định của pháp luật phải công

Như vậy, các phòng công chứng chỉ tập trung chứng nhận các hợp đồng, giao dịch dân sự, mà không thực hiện các việc chứng thực như: sao y, chứng nhận chữ ký, Các việc này được chuyển

12 Điểm b Khoản 1 Điều 128 Luật đất đai năm 2003

13 Điểm b Khoản 1 Điều 129 Luật đất đai năm 2003

14 Điểm a Khoản 1 Điều 130 Luật đất đai năm 2003

15 Điểm a Khoản 1 Điều 131 Luật đất đai năm 2003

16 Điều 2 Luật Công chứng 2006

giao về cho Phòng Tư pháp cấp huyện và UBND cấp xã theo quy định tại Nghị định số 79/2007/NĐ CP ngày 18/5/2007 của Chính phủ Trong đó tại Điều 37 Luật công chứng năm 2006 đã quy định cụ thể thẩm quyền công chứng hợp đồng, giao dịch về bất động

sản :

“ 1 Công chứng viên của tổ chức hành nghề công chứng có thẩm quyền công chứng các hợp đồng, giao dịch về bất động sản trong phạm vi tỉnh, thành phố trực thuộc trung ương nơi tổ chức hành nghề công chứng đặt trụ sở, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này

2 Công chứng viên của các tổ chức hành nghề công chứng có thẩm quyền công chứng di chúc, văn bản từ chối nhận di sản là bất động sản.”

1.3 Ý nghĩa của công chứng

1.3.1 Ý nghĩa của công chứng trong giao dịch dân sự:

Thứ nhất là, bảo đảm và tăng cường tính công khai, minh bạch trong các hợp đồng, giao dịch: Những thỏa thuận của các bên trong các hợp đồng, giao dịch được cơ quan chuyên môn có thẩm quyền, khách quan, công tâm đánh giá, xem xét chứng nhận, giúp cho thỏa thuận của các bên được công khai, minh bạch hóa Từ đó, các bên có căn

cứ, cở sở để tôn trọng thực hiện các cam kết, thỏa thuận đã ký, ngăn chặn được các giao dịch bất hợp pháp

Thứ hai là, việc công chứng sẽ nâng cao giá trị chứng minh của chứng cứ (hợp đồng) khi có tranh chấp Rõ ràng, khi xảy ra tranh chấp, các bên tham gia giao dịch phải đưa ra chứng cứ để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình Tòa án sẽ dễ xem xét và chấp nhận hơn nếu các giao dịch đó đã được công chứng

1.3.2 Ý nghĩa của công chứng trong giao dịch về quyền sử dụng đất

Thứ nhất, theo quy định của pháp luật hiện hành, đất đai thuộc sở hữu toàn dân,

do Nhà nước thống nhất quản lý Do vậy, việc có một trình tự ghi nhận tính hợp pháp (công chứng) các giao dịch liên quan đến đất đai (ở đây là quyền sử dụng đất) nhằm tăng cường công tác quản lý đất đai của cơ quan nhà nước là việc làm cần thiết

Thứ hai, công chứng sẽ giúp bảo đảm tính hợp pháp của nội dung các giao dịch Thực tiễn cho thấy, ít người dân Việt có sự hiểu biết rõ ràng các quy định của pháp luật

về quyền sử dụng đất Việc công chứng sẽ giúp cho các bên hiểu rõ hơn về quyền và nghĩa vụ của mình trong giao dịch về quyền sử dụng đất qua việc tư vấn, giải thích của các công chứng viên Công chứng có ý nghĩa quan trọng trong việc bảo đảm tính an toàn cho các giao dịch về quyền sử dụng đất, cụ thể: Công chứng sẽ giúp bảo đảm tính hợp pháp của nội dung các giao dịch; loại bỏ yếu tố hợp đồng vô hiệu; hạn chế các yếu

tố lừa đảo, lừa dối trong các giao dịch về quyền sử dụng đất; nâng cao giá trị chứng minh của chứng cứ (hợp đồng) khi có tranh chấp

Thứ ba, việc công chứng còn góp phần hạn chế các giao dịch không có thật, góp phần hạn chế các yếu tố lừa đảo, lừa dối trong các giao dịch về quyền sử dụng đất, nhất là trong các trường hợp thừa kế theo di chúc, chuyển nhượng quyền sử dụng đất

Ví dụ: với sự tham gia của công chứng, các vấn đề như lừa dối khi lập di chúc, cưỡng

ép lập di chúc sẽ không xảy ra trừ phi có sự thông đồng giữa một bên với công chứng viên

Ông Tuấn Đạo Thanh - Trưởng phòng công chứng số 1 Hà Nội khẳng định:

“Nếu tranh chấp mà chỉ có giấy viết tay thì Tòa án sẽ mất rất nhiều thời gian để tiến hành xác minh, khi ấy, chi phí bỏ ra giải quyết tranh chấp còn lớn hơn nhiều so với chi phí phòng ngừa (lập văn bản công chứng)” Và Bộ trưởng Hà Hùng Cường khẳng định:

“Nếu công chứng thì tăng chi phí cho xã hội, cho sản xuất, kinh doanh, nhưng đổi lại

nó được sự an toàn Nếu không an toàn mà dẫn đến tranh chấp, dẫn đến rủi ro thì chắc chi phí của nó còn lớn hơn rất nhiều”.17

Tóm lại, việc công chứng các giao dịch về quyền sử dụng đất không chỉ có ý nghĩa trong việc bảo vệ lợi ích của Nhà nước, tăng cường công tác quản lý đất đai mà còn có ý nghĩa quan trọng trong việc bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia giao dịch

17 http://diendancongchung.com/chi-tiet-gioi-thieu/154/cong-chung-vien

1.4.Phân biệt giữa công chứng và chứng thực

nhận tính xác thực, tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch khác bằng văn bản mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, tổ chức tự nguyện

Là việc cơ quan Nhà nước có thẩm quyền căn cứ vào bản chính để chứng thực bản sao đúng với bản chính hoặc chứng thực chữ ký trong các giấy tờ, văn bản là chữ ký của

hành vi của cơ quan Nhà nước có thẩm quyền chứng thực bao gồm: Trưởng, Phó Phòng Tư pháp; Chủ tịch, Phó chủ tịch UBND cấp xã; Viên chức lãnh sự, viên chức ngoại giao của Cơ quan đại diện Việt nam

ở nước ngoài21

công

là hành vi mang tính chất hành chính của cơ quan công quyền như : chứng thực sao y giấy tờ, văn bằng, chứng chỉ

Thẩm quyền Công chứng viên của tổ chức

hành nghề công chứng (bao gồm:

Phòng Công chứng và Văn phòng Công chứng) có thẩm quyền công

Trưởng phòng, Phó Trưởng phòng

Tư pháp cấp huyện (bao gồm: huyện, quận, thị xã, thành phố thuộc tỉnh) có thẩm quyền chứng

chứng các hợp đồng, giao dịch về bất động sản trong phạm vi tỉnh, thành phố trực thuộc Trung ương nơi tổ chức hành nghề công chứng đặt trụ sở; công chứng di chúc, văn bản từ chối nhận di sản là bất động sản; công chứng hợp đồng, giao dịch khác bằng văn bản mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc cá nhân, tổ chức

thực bản sao từ bản chính các giấy

tờ, văn bản bằng tiếng nước ngoài; chứng thực chữ ký của người dịch trong các giấy tờ, văn bản từ tiếng nước ngoài sang tiếng Việt hoặc từ tiếng Việt sang tiếng nước ngoài; chứng thực chữ ký trong các giấy

tờ, văn bản bằng tiếng nước ngoài Chủ tịch, Phó Chủ tịch Ủy ban nhân dân cấp xã (bao gồm: xã, phường, thị trấn) có thẩm quyền chứng thực bản sao từ bản chính các giấy tờ, văn bản bằng tiếng Việt; chứng thực chữ ký trong các giấy tờ, văn bản bằng tiếng Việt.23

22 Điều 37 Luật công chứng năm 2006

23 Điều 5 Nghị định số 79/2007/NĐ-CP

- Tuân thủ Hiến pháp và pháp luật

- Khách quan, trung thực

- Chịu trách nhiệm trước pháp luật về văn bản công chứng

- Tuân theo quy tắc đạo đức hành nghề công chứng

Có thể khẳng định rằng: chủ trương xã hội hóa hoạt động công chứng đang ngày càng phát triển và mang lại nhiều kết quả trong quá trình thực hiện Chính vì vậy, quy định về Nguyên tắc hành nghề công chứng lại càng cần thiết trong hoạt động công chứng Bởi vì, hoạt động công chứng trong đó công chứng viên là người được Nhà nước giao quyền, thay mặt Nhà nước chứng nhận tính xác thực và tính hợp pháp của các hợp đồng, giao dịch bằng văn bản mà theo quy định của pháp luật phải công chứng hoặc tổ chức, cá nhân tự nguyện yêu cầu công chứng Thông qua hoạt động nghề công chứng, công chứng viên là người góp phần bảo vệ pháp luật, bảo vệ các quyền và lợi ích hợp pháp của người yêu cầu công chứng khi tham gia giao kết các hợp đồng, giao dịch tại tổ chức hành nghề công chứng Do vậy, việc tuân thủ hiến pháp, pháp luật; khách quan, trung thực; chịu trách nhiệm trước pháp luật về văn bản công chứng; tuân theo đạo đức hành nghề công chứng là nguyên tắc không thể thiếu đối với hoạt động hành nghề công chứng trong giai đoạn hiện nay

Qua hơn hai năm thực hiện Luật Công chứng cho thấy: hoạt động công chứng ở nước

ta đã có những đóng góp tích cực cho sự phát triển kinh tế-xã hội của đất nước, đáp ứng nhu cầu ngày càng tăng về công chứng của nhân dân trong nền kinh tế thị trường, đồng thời là công cụ đắc lực phục vụ quản lý nhà nước có hiệu quả, bảo đảm an toàn pháp lý cho các giao dịch, góp phần tích cực vào việc phòng ngừa tranh chấp, vi phạm pháp luật, tăng cường pháp chế xã hội chủ nghĩa

Xã hội hóa công chứng là một bước đột phá trong công tác quản lý hoạt động công chứng, công chứng viên là điểm trọng tâm xuyên suốt toàn bộ các quy định của Luật công chứng Các quy định về công chứng viên trong Luật Công chứng càng khẳng định rõ hơn vai trò, vị trí của công chứng viên khi hành nghề công chứng Việc xây dựng một đội ngũ công chứng viên vững mạnh có phẩm chất đạo đức tốt, có trình

độ năng lực chuyên môn và tận tâm phục vụ người dân là nhiệm vụ cần thiết được đặt

ra trong giai đoạn hiện nay Nguyên tắc hành nghề công chứng được Luật công chứng đưa vào vị trí thứ ba sau Điều 1 và Điều 2 để nhấn mạnh tầm quan trọng của việc hành nghề công chứng Vì vậy, trong quá trình thực hiện các nguyên tắc này, cơ quan có thẩm quyền, chức năng được giao nhiệm vụ quản lý về lĩnh vực công chứng cần phải

có cơ chế tổ chức, quản lý phù hợp, có kế hoạch đào tạo hợp lý để nâng cao chất lượng đội ngũ công chứng viên Ngoài việc đào tạo về chuyên môn, nghiệp vụ cần mở các lớp hoặc xem kẽ vào chương trình đào tạo về đạo đức hành nghề công chứng, cách ứng

xử, giao tiếp khi tiếp xúc với cá nhân, tổ chức có yêu cầu về công chứng Tiếp tục sửa đổi, bổ sung một số điều Luật Công chứng nhằm nâng cao chất lượng công chứng viên đáp ứng với nhu cầu phát triển của xã hội Có như vậy, mới thực thi được quy định về Nguyên tắc hành nghề công chứng tại Điều 3 Luật Công chứng có hiệu quả

2.1.1 Tuân thủ Hiến pháp và pháp luật

Nguyên tắc này bảo đảm tính tối cao của hiến pháp và luật Trong hoạt động công chứng nguyên tắc này thể hiện qua việc các chủ thể phải tôn trọng và thi hành nghiêm

chỉnh các quy định của pháp luật nói chung và Luật công chứng nói riêng nhằm đảm bảo an toàn pháp lý và trật tự kỷ cương xã hội cho các giao dịch

2.1.2 Khách quan, trung thực

Hoạt động công chứng trong đó công chứng viên là người được nhà nước giao quyền thay mặt nhà nước chứng nhận tính xác thực và tính hợp pháp của các hợp đồng, giao dịch bằng văn bản mà theo quy định pháp luật Nguyên tắc này yêu cầu công chứng viên khi hành nghề, đó là: phải thật sự khách quan, trung thực, không thiên vị, không vì lợi ích cá nhân, sự quen thân làm ảnh hưởng đến lợi ích người khác, không công chứng hợp đồng, giao dịch có nội dung trái đạo đức xã hội Công chứng viên phải luôn coi trọng uy tín của mình đối với công việc chuyên môn, không thực hiện những hành vi làm tổn hại đến danh dự cá nhân, thanh danh nghề nghiệp, không sử dụng trình

độ chuyên môn, hiểu biết của mình trong công việc để trục lợi, gây thiệt hại cho người yêu cầu công chứng Khi công chứng, công chứng viên phải thực hiện trình tự thủ tục công chứng đúng quy định pháp luật và thực hiện việc công chứng căn cứ trên các những thông tin tài liệu do đương sự cung cấp và giải thích rõ quyền và nghĩa vụ của các đương sự khi giao kết hợp đồng

2.1.3 Chịu trách nhiệm trước pháp luật về văn bản công chứng

Văn bản công chứng có hiệu lực kể từ thời điểm công chứng viên ký và đóng dấu của tổ chức hành nghề công chứng Pháp luật quy định công chứng viên phải biết việc yêu cầu, nội dung công chứng hợp đồng, giao dịch đó có trái pháp luật, đạo đức xã hội hay không nên trách nhiệm của công chứng viên rất lớn Vì vậy nếu để xảy ra sai sót, vi phạm các quy định pháp luật do lỗi của công chứng viên thì công chứng viên phải tự mình chịu trách nhiệm trước pháp luật về văn bản công chứng mà mình đã ký xác nhận và trách nhiệm bồi thường thuộc về cá nhân công chứng viên Nguyên tắc này góp phần nâng cao trách nhiệm của công chứng viên trong khi xem xét và chứng nhận văn bản

2.1.4 Tuân theo quy tắc đạo đức hành nghề công chứng

Trong thời gian qua, Bộ Tư pháp đã có nhiều văn bản hướng dẫn nhằm hoàn thiện việc thi hành Luật công chứng Hiện tại, Bộ trưởng Bộ Tư pháp đã ban hành Thông tư số 11/2012/TT-BTP ngày 30 tháng 10 năm 2012 về Quy tắc Đạo đức hành nghề Công chứng quy định các chuẩn mực đạo đức, hành vi ứng xử của công chứng viên trong hành nghề công chứng, là cơ sở để công chứng viên tự giác rèn luyện, tu dưỡng đạo đức trong hành nghề và trong đời sống xã hội nhằm nâng cao trách nhiệm nghề nghiệp của công chứng viên, nâng cao uy tín của công chứng viên, góp phần tôn vinh nghề công chứng trong xã hội Quy tắc Đạo đức hành nghề Công chứng cũng quy định trách nhiệm của công chứng viên, tổ chức hành nghề công chứng, tổ chức xã hội nghề nghiệp công chứng, Sở Tư pháp, Bộ Tư pháp trong việc thực hiện, kiểm tra, giám sát việc tuân thủ Quy tắc đạo đức hành nghề công chứng Đồng thời, quy định việc ghi nhận, vinh danh đối với công chứng viên gương mẫu trong thực hiện Quy tắc đạo đức hành nghề công chứng và xử lý vi phạm đối với Công chứng viên thực hiện không đúng Quy tắc đạo đức hành nghề công chứng Để hoàn thành công việc được Nhà nước trao quyền, công chứng viên phải gương mẫu trong hành vi, lối sống, tôn trọng người dân, thực hiện công việc tuân theo quy định pháp luật Đạo đức hành nghề công chứng

là việc thường xuyên tu dưỡng, rèn luyện để giữ gìn uy tín, thanh danh nghề nghiệp, xứng đáng với sự ủy thác của Nhà nước, sự tôn trọng và tin cậy của nhân dân Đạo đức hành nghề công chứng là sự chuẩn mực về phẩm chất, chuẩn mực về xử sự trong khi hành nghề Sự chuẩn mực đó được thể hiện trong quan hệ với đồng nghiệp của tổ chức

mà công chứng viên đang hành nghề công chứng và cũng là mối quan hệ với đồng nghiệp của các tổ chức hành nghề công chứng khác Đó là, sự thể hiện chân tình, thân thiện, giúp đỡ nhau, chia sẻ khó khăn và thuận lợi trong công tác về chuyên môn, nghiệp vụ, trong đời sống hàng ngày đối với đồng nghiệp Sự chuẩn mực về đạo đức hành nghề công chứng luôn là điều kiện cần khi quan hệ với cá nhân, tổ chức có yêu cầu công chứng

Đạo đức nghề hành nghề công chứng chính là không ngừng phấn đấu, trau dồi phẩm chất, chú trọng nâng cao trình độ, thường xuyên học tập, nghiên cứu kiến thức về các lĩnh vực liên quan đến hoạt động nghiệp vụ chuyên môn; tích cực tham gia các hoạt động, trao đổi kiến thức, kinh nghiệm với đồng nghiệp trong hoạt động công chứng, là sự tôn trọng, bảo vệ danh dự, uy tín cho đồng nghiệp, có thái độ thân thiện, giúp đỡ nhau hoàn thành nhiệm vụ Đó là quan hệ hợp tác, bình đẳng giữa công chứng viên với nhân viên nghiệp vụ, Trưởng phòng, Trưởng văn phòng công chứng trong hoạt động công chứng

Đối với người yêu cầu công chứng, đạo đức hành nghề công chứng là thể hiện

sự văn minh, lịch sự khi tiếp xúc với người dân, khi thực hiện việc công chứng, công chứng viên cần có thiện chí và phải tư vấn cho người yêu cầu công chứng hiểu rõ về hệ quả pháp lý phát sinh sau khi hợp đồng, giao dịch được công chứng Công chứng viên phải có trách nhiệm hướng dẫn cho người yêu cầu công chứng lựa chọn hình thức văn bản công chứng phù hợp để bảo đảm tính hợp pháp của hợp đồng, giao dịch Công chứng viên cần tận tình, hòa nhã giải đáp thắc mắc của người yêu cầu công chứng để

họ hiểu đúng pháp luật, ý chí của các bên tham gia hợp đồng, giao dịch phải phù hợp với các quy định của pháp luật Công chứng viên cần giải thích cho người yêu cầu công chứng về quyền, nghĩa vụ, trách nhiệm đối với Nhà nước, về quyền được khiếu nại, tố cáo của người yêu cầu công chứng khi tham gia ký kết hợp đồng, giao dịch

Ngoài việc chấp hành nghiêm chỉnh các quy định về Nguyên tắc hành nghề công chứng, Luật công chứng còn có quy định tại Điều 12 về các hành vi bị nghiêm cấm đối với công chứng viên như: không được sách nhiễu, gây khó khăn cho người yêu cầu công chứng, không đòi hỏi bất kỳ một khoản tiền, lợi ích nào khác ngoài phí, thù lao công chứng và chi phí khác đã được thoả thuận; không nhận tiền hoặc bất kỳ lợi ích vật chất nào khác để thực hiện hoặc không thực hiện việc công chứng, không sử dụng thông tin biết được từ việc công chứng để phục vụ lợi ích cá nhân, không công chứng đối với trường hợp mục đích và nội dung của hợp đồng, giao dịch vi phạm pháp luật, trái đạo đức xã hội Có thể nói mọi hành vi tác nghiệp của công chứng viên đều

liên quan đến các quy định trong các điều của Luật công chứng Do vậy, vai trò, vị trí của công chứng viên rất quan trọng nhưng cũng khá nặng nề nếu không thận trọng, cẩu thả, yếu kém về chuyên môn, nghiệp vụ sẽ dễ phải gánh chịu hậu quả pháp lý

2.2 Hoạt động công chứng trong các giao dịch về quyền sử dụng đất

2.2.1 Những giao dịch bắt buộc phải công chứng

Việc công chứng giao dịch về quyền sử dụng đất do các bên thỏa thuận, trong trường pháp luật có quy định thì giao dịch quyền sử dụng đất bắt buộc phải công chứng bao gồm:

- Hợp đồng chuyển đổi, chuyển nhượng quyền sử dụng đất ( theo quy định tại khoản 1, Điều 689 của Bộ luật Dân sự năm 2005; điểm b, khoản 1, Điều 126; điểm b, khoản 1, Điều 127 của Luật Đất đai năm 2003 )

- Hợp đồng thuê quyền sử dụng đất ( theo quy định tại điểm b, khoản 1, Điều

128 của Luật Đất đai năm 2003)

- Hợp đồng tặng cho quyền sử dụng đất ( theo quy định tại điểm b, khoản 1, Điều 129 của Luật Đất đai năm 2003)

- Hợp đồng thế chấp (bảo lãnh) bằng quyền sử dụng đất ( theo quy định tại điểm a, khoản 1, Điều 130 của Luật Đất đai năm 2003 và khoản 1 điều 112 Nghị định 163/ 2006/ NĐ- CP ngày 29/12/2006 về giao dịch bảo đảm)

- Hợp đồng góp vốn bằng quyền sử dụng đất ( theo quy định tại điểm a, khoản

1, Điều 131 của Luật Đất đai năm 2003)

- Văn bản thoả thuận phân chia di sản, văn bản khai nhận di sản, văn bản từ chối nhận di sản ( theo quy định Điều 681 Bộ luật Dân sự 2005 và điều 49,50,51 Luật công chứng năm 2006 )

- Việc sửa đổi các hợp đồng đã được công chứng (theo quy định tại khoản 2, Điều 423 của Bộ luật Dân sự năm 2005)

2.2.2 Điều kiện thực hiện giao dịch quyền sử dụng đất

Điều kiện thực hiện giao dịch quyền sử dụng đất là những yêu cầu do Nhà nước quy định mà nếu bảo đảm những yêu cầu này thì người sử dụng đất được quyền chuyển

quyền sử dụng đất Việc quy định điều kiện chuyển quyền sử dụng đất nhằm mục đích: Đảm bảo quyền sở hữu tối cao của Nhà nước đối với đất đai và ngăn chặn tình trạng lấn chiếm đất Các điều kiện bao gồm :

Người sử dụng đất phải có giấy chứng nhận quyền sử dụng đất được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp theo quy định pháp luật về đất đai Đây là một đòi hỏi rất cần thiết và hợp lý nhằm tránh được những tranh chấp về sau và giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cũng chứng minh được chủ sử dụng đất có đầy đủ quyền năng thực hiện các giao dịch về quyền sử dụng đất Tuy nhiên theo quy định tại Điều 66 Nghị định 84/ 2007/ NĐ-CP thì kể từ ngày 01 tháng 01 năm 2008, người sử dụng đất phải có Giấy chứng nhận mới được thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, tặng cho quyền sử dụng đất, thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất Trường hợp trước ngày 01 tháng 11 năm 2007 người sử dụng đất đã nộp hồ sơ xin cấp Giấy chứng nhận theo đúng quy định của pháp luật mà chưa được cơ quan nhà nước có thẩm quyền cấp Giấy chứng nhận và người sử dụng đất có một trong các loại giấy tờ về quyền sử dụng đất quy định tại các khoản 1, 2 và 5 Điều 50 của Luật Đất đai thì vẫn được thực hiện các quyền chuyển đổi, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, tặng cho quyền sử dụng đất, thế chấp, góp vốn bằng quyền sử dụng đất Đây là một điều kiện quan trọng vì thiếu nó sẽ không có cơ sở pháp lý xác định mối quan hệ giữa Nhà nước

và người có quyền sử dụng đất Thông qua giấy chứng nhận quyền sử dụng đất thì người có quyền sử dụng đất được Nhà nước bảo hộ quyền và lợi ích hợp pháp

- Thứ hai : Đất không có tranh chấp25

Để bảo vệ quyền lợi của các bên thâm gia giao dịch, Luật đất đai đã quy định chỉ những thửa đất không có tranh chấp mới được phep thực hiện các giao dịch về quyền sử dụng đất Không có tranh chấp được hiểu là tại thời điểm tham gia giao dịch ,

24 Điểm a khoản 1 Điều 106 Luật đất đai năm 2003

25 Điểm b khoản 1 Điều 106 Luật đất đai năm 2003

quyền sử dụng đất của chủ sử dụng không có bất cứ sự mâu thuẫn, khiếu kiện với các chủ thể khác

Điều này nhằm bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp của bên nhận chuyển quyền hay bên nhận bảo đảm

- Thứ tư : Trong thời hạn sử dụng đất 27

Nhà nước giao đất cho người sử dụng đất trong một thời hạn nhất định chứ không tồn tại vĩnh cửu Theo thời gian sử dụng đất được quy định thì ta có hai loại đất : đất sử dụng ổn định lâu dài và đất sử dụng có thời hạn Quyền sử dụng đối với từng loại đất khác nhau sẽ có thời hạn sử dụng khác nhau: Thời hạn giao đất trồng cây hàng năm, đất nuôi trồng thuỷ sản, đất làm muối cho hộ gia đình, cá nhân sử dụng là hai mươi năm; thời hạn giao đất trồng cây lâu năm, đất rừng sản xuất cho hộ gia đình, cá

tiếp tục giao đất, cho thuê đất nếu có nhu cầu tiếp tục sử dụng, chấp hành đúng pháp luật về đất đai trong quá trình sử dụng và việc sử dụng đất đó phù hợp với quy hoạch

Hồ sơ gồm có các giấy tờ sau đây:

- Phiếu yêu cầu công chứng (theo mẫu);

- Bản sao giấy tờ tùy thân ( chứng minh nhân dân hay hộ chiếu ) của các bên

26 Điểm c khoản 1 Điều 106 Luật đất đai năm 2003

27 Điểm d khoản 1 Điều 106 Luật đất đai năm 2003

28 Khoản 1 Điều 67 Luật đất đai năm 2003

- Bản sao Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất được cấp theo quy định của Luật Đất đai năm 1987, Luật Đất đai năm 1993, Luật Đất đai năm 2003 Trường hợp trong thời hạn theo quy định tại Điều 184 của Nghị định số 181/2004/NĐ-CP ngày 29 tháng

10 năm 2004 của Chính phủ về thi hành Luật Đất đai, nếu người đang sử dụng đất chưa

có Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất thì phải có bản sao một trong các loại giấy tờ

về quyền sử dụng đất quy định tại các khoản 1, 2 và 5 Điều 50 của Luật Đất đai; trường hợp người sử dụng đất có tên trong sổ đăng ký ruộng đất hoặc sổ địa chính thì phải có xác nhận bằng văn bản (bản sao) của Uỷ ban nhân dân xã, phường, thị trấn nơi có đất

- Dự thảo bản chính hợp đồng chuyển nhượng, tặng cho, góp vốn bằng quyền sử dụng đất (trường hợp tự soạn thảo);

- Bản sao giấy tờ khác có liên quan đến hợp đồng, giao dịch mà pháp luật quy định phải có, cụ thể:

+ Giấy chứng nhận kết hôn; văn bản cam kết tài sản riêng (nếu đã có vợ chồng); giấy xác nhận tình trạng hôn nhân (nếu là người độc thân)

+ Giấy tờ tùy thân của người làm chứng trong trường hợp có nhân chứng;

+ Trường hợp ủy quyền phải có văn bản ủy quyền hợp pháp

+ Trường hợp là người chưa thành niên, người bị hạn chế về thể chất, tinh thần thì phải do cha mẹ hoặc người giám hộ làm đại diện (theo quy định pháp luật) kèm theo giấy tờ chứng minh là người đại diện theo pháp luật của người đó Việc chuyển quyền sử dụng đất của người được giám hộ phải có sự đồng ý bằng văn bản của người giám sát việc giám hộ

+ Trường hợp một trong các chủ sở hữu chung đã chết thì phải làm thủ tục thừa

* Việc chuyển quyền quyền sử dụng đất thuộc quyền sử dụng chung của

hộ gia đình phải được sự đồng ý của tất cả các thành viên có đủ năng lực hành vi dân

và quản lý vốn nhà nước đầu tư vào doanh nghiệp khác và các văn bản pháp luật có liên quan;

2.2.4 Trình tự, thủ tục công chứng giao dịch về quyền sử dụng đất

Khi công chứng một hợp đồng, giao dịch công chứng viên phải thực hiện đúng theo những trình tự do pháp luật quy định Trình tự công chứng thực hiện theo các bước sau:

- Bước 1 : Tiếp nhận yêu cầu, hồ sơ công chứng

Người yêu cầu công chứng nộp 01 ( một ) bộ hồ sơ yêu cầu công chứng và xuất trình bản chính của giấy tờ đã nộp bản sao để đối chiếu; Công chứng viên trực tiếp nhận và kiểm tra các giấy tờ có trong hồ sơ của người có yêu cầu công chứng Việc kiểm tra này bao gồm kiểm tra giá trị pháp lý của các giấy tờ liên quan và kiểm tra cả

hồ sơ có thuộc các trường hợp được phép giao dịch theo quy định của pháp luật hay

không (theo thông tin số liệu lưu trữ, mạng nội bộ tại tổ chức hành nghề công chứng và tham khảo các thông báo ngăn chặn của cơ quan thi hành án) Kiểm tra và đảm bảo yêu cầu của đương sự có hợp pháp, nội dung bên trong hợp đồng không vi phạm Pháp Luật, không trái đạo đức xã hội Đây là một việc làm rất khó khăn, phức tạp, nó đòi hỏi công chứng viên không những phải nắm vững các quy định của pháp luật (như bộ luật Dân sự, luật Hôn nhân gia đình, luật đất đai ), mà còn phải biết vận dụng các điều luật

có liên quan tới việc công chứng mà mình đang xem xét một cách chính xác, linh hoạt vào từng trường hợp cụ thể mới có thể giải quyết được một cách nhanh chóng, kịp thời

và chính xác các yêu cầu công chứng của đương sự Ngoài ra công chứng viên phải kiểm tra và xác định sự tự nguyện của các bên tham gia giao kết hợp đồng về sự tự nguyện ý chí và năng lực hành vi dân sự phù hợp theo quy định của Pháp Luật

Trường hợp hồ sơ yêu cầu công chứng đầy đủ, phù hợp với quy định của pháp luật thì công chứng viên ghi vào Sổ công chứng hợp đồng, giao dịch và thực hiện công chứng

Trường hợp hồ sơ công chứng chưa đầy đủ: Công chứng viên ghi phiếu hướng dẫn cụ thể các giấy tờ cần bổ sung và yêu cầu bổ sung

Trường hợp có căn cứ cho rằng trong hồ sơ yêu cầu công chứng có vấn đề chưa

rõ, việc giao kết hợp đồng, giao dịch có dấu hiệu bị đe doạ, cưỡng ép, có sự nghi ngờ

về năng lực hành vi dân sự của người yêu cầu công chứng hoặc có sự nghi ngờ đối tượng của hợp đồng, giao dịch là không có thật thì công chứng viên đề nghị người yêu cầu công chứng làm rõ hoặc theo đề nghị của người yêu cầu công chứng, công chứng viên tiến hành xác minh hoặc yêu cầu giám định; trường hợp không làm rõ được thì có quyền từ chối công chứng, trả lại hồ sơ và thông báo rõ lý do bằng văn bản cho người yêu cầu công chứng

- Bước 2 : Lập văn bản công chứng

Trường hợp các bên có dự thảo hợp đồng thì Công chứng viên kiểm tra dự thảo hợp đồng, giao dịch có đảm bảo đầy đủ nội dung cơ bản của một hợp đồng, đảm bảo quyền và nghĩa vụ của các bên giao kết Công chứng viên phải kiểm tra một cách cẩn

thận, tỉ mỉ để xác định xem nội dung văn bản có phù hợp với quy định của pháp luật hay không, đã thể hiện rõ ràng, đầy đủ ý chí của các bên tham gia giao kết hay chưa Nếu trong dự thảo hợp đồng, giao dịch có điều khoản vi phạm pháp luật, trái đạo đức

xã hội, đối tượng của hợp đồng, giao dịch không phù hợp với thực tế thì công chứng viên phải chỉ rõ cho người yêu cầu công chứng để sửa chữa Trong trường hợp văn bản

do đương sự xuất trình chưa thỏa mãn những yêu cầu trên, công chứng viên có trách nhiệm góp ý, hướng dẫn để người yêu cầu công chứng tiếp tục hoàn chỉnh nội dung văn bản

Trường hợp các bên không có dự thảo hợp đồng thì Công chứng viên soạn thảo hợp đồng ghi lại ý chí của các bên một chính xác

Công chứng viên phải giải thích rõ nội dung hợp đồng, quyền và nghĩa vụ cho các bên giao kết hợp đồng Việc giải thích nội dung hợp đồng cho các bên giao kết là thẩm quyền và nghĩa vụ của công chứng viên Điều này giúp hạn chế tình trạng tranh chấp về sau giữa các bên Nếu việc giải thích không thỏa mãn được ý chí của các bên thì công chứng viên có quyền từ chối công chứng giao dịch đó

- Bước 3 : Ký, chứng nhận văn bản công chứng

Người yêu cầu công chứng tự đọc lại dự thảo hợp đồng hoặc công chứng viên đọc cho người yêu cầu công chứng nghe Công chứng viên có nghĩa vụ thực hiện các bước sau:

- Xác định nhận dạng của người yêu cầu công chứng;

- Xác định khả năng nhận thức, trạng thái tâm lý của người yêu cầu công chứng;

- Lấy chữ ký (hoặc dấu vân tay) của người yêu cầu công chứng vào văn bản công chứng;

- Ký tên và đóng dấu công chứng viên vào văn bản công chứng

Trên đây chính là các phần việc không thể thiếu khi muốn hoàn tất một văn bản công chứng Bằng việc ký tên và đóng dấu vào văn bản công chứng, công chứng viên

đã sử dụng công quyền thừa nhận tính xác thực của văn bản công chứng hay nói chính

xác hơn là thừa nhận tính "xác thực" của những thông tin, thỏa thuận, ý chí được nêu ra trong văn bản công chứng

- Bước 4 : Lưu trữ văn bản công chứng

Sau khi ký, chứng nhận các văn bản, hợp đồng công chứng, công chứng viên không thể dừng lại ở đó, mà phải tiếp tục thực hiện công đoạn lưu trữ văn bản, hợp đồng đó tại trụ sở của mình Chúng ta thấy lưu trữ văn bản công chứng do công chứng viên tạo lập và chứng nhận không chỉ đơn thuần là lưu trữ chính văn bản công chứng

mà còn bao gồm cả hồ sơ kèm theo những văn bản công chứng đó Đặc biệt, ngoài văn bản công chứng, những giấy tờ, tài liệu đi kèm theo cũng là một nguồn chứng cứ quan trọng nhằm giải quyết tranh chấp có liên quan đến văn bản công chứng đó Tuy nhiên, pháp luật cũng quy định chỉ có một số đối tượng cụ thể với một trình tự do luật định mới có quyền yêu cầu công chứng viên cung cấp bản sao văn bản công chứng hoặc đề nghị công chứng viên chuyển giao bản chính văn bản công chứng để phục vụ cho hoạt động tố tụng Vì vậy việc lưu trữ hồ sơ công chứng có một ý nghĩa hết sức quan trọng

2.3 Hiệu lực của văn bản công chứng trong các giao dịch về quyền sử dụng đất

Việc xác định thời điểm có hiệu lực của một hợp đồng là rất quan trọng Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là yếu tố pháp lý xác định thời điểm phát sinh quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia và giá trị pháp lý của hợp đồng được pháp luật tôn trọng

và bảo đảm thực hiện Tuy nhiên, việc xác định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng công chứng trong các giao dịch về quyền sử dụng đất tại các văn bản pháp luật có những quy định chưa đồng nhất, dẫn đến nhiều cách hiểu khác nhau :

Cách hiểu thứ nhất : Theo khoản 3 điều 4 Luật Công chứng thì thời điểm có hiệu lực của hợp đồng về giao dịch chuyển quyền và giao dịch bảo đảm quyền sử dụng đất không phát sinh từ thời điểm giao kết hợp đồng mà được xác định kể từ khi các bên hoàn thành thủ tục công chứng quy định: “Văn bản công chứng có hiệu lực kể từ ngày được công chứng viên ký và có đóng dấu của tổ chức hành nghề công chứng”

- Điều 405 Bộ Luật dân sự năm 2005 quy định: “Hợp đồng được giao kết hợp pháp có hiệu lực kể từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp có thỏa thuận khác hoặc pháp luật có quy định khác”

Theo nguyên tắc chung, hợp đồng được giao kết vào thời điểm bên đề nghị nhận được trả lời chấp nhận giao kết Đối với hợp đồng bằng văn bản, thời điểm giao kết là thời điểm bên sau cùng ký vào văn bản và thời điểm có hiệu lực của loại hợp đồng này được tính từ thời điểm giao kết nêu trên hoặc cũng có thể có hiệu lực vào thời điểm khác do các bên có thoả thuận hoặc pháp luật có quy định Đối với hợp đồng văn bản được công chứng, trong một số trường hợp theo quy định của pháp luật, hợp đồng sẽ phát sinh hiệu lực kể từ thời điểm được công chứng nghĩa là kể từ ngày được công chứng viên ký và có đóng dấu của tổ chức hành nghề công chứng Tuy nhiên, cũng giống như đối với các hợp đồng bằng văn bản khác, thời điểm có hiệu lực của hợp đồng được công chứng cũng có thể không trùng với ngày có hiệu lực của văn bản công chứng mà có thể sẽ có hiệu lực vào một thời điểm khác sau đó do các bên thoả thuận (ví dụ: các bên tham gia hợp đồng, giao dịch thoả thuận về ngày có hiệu lực của hợp đồng giao dịch là một ngày cụ thể hoặc khi xảy ra một sự kiện nào đó trong tương lai sau thời điểm công chứng)

Cách hiểu thứ hai: Thời điểm có hiệu lực của hợp đồng về giao dịch chuyển quyền và giao dịch bảo đảm quyền sử dụng đất là kể từ thời điểm đăng ký quyền sử dụng đất tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất theo các quy định sau:

- Điều 689 Bộ Luật dân sự năm 2005 quy định: “Hợp đồng chuyển quyền sử dụng đất phải được lập thành văn bản, có công chứng, chứng thực theo quy định của pháp luật”

- Điều 692 Bộ Luật dân sự năm 2005 quy định: “Việc chuyển quyền sử dụng đất

có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký quyền sử dụng đất theo quy định của pháp luật về đất đai”

- Khoản 4, Điều 146 Nghị định 181/2004/NĐ-CP hướng dẫn thi hành Luật đất đai, quy định: “Hợp đồng chuyển đổi, chuyển nhượng, thuê, thuê lại quyền sử dụng

đất; hợp đồng hoặc văn bản tặng cho quyền sử dụng đất; hợp đồng thế chấp, bảo lãnh, góp vốn bằng quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất Thứ tự ưu tiên thanh toán nghĩa vụ liên quan đến quyền sử dụng đất được xác định theo thứ tự đăng ký tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất”

- Theo quy định tại điều 3 và điều 6 của Nghị định số 83/ 2010/NĐ-CP ngày 23.07.2010 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm: “ Việc đăng ký giao dịch bảo đảm có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký theo quy định tại Điều 7 của Nghị định này đến thời điểm xóa đăng ký theo đơn của người yêu cầu xóa đăng ký.”

Ở đây người viết đồng tình với cách hiểu thứ nhất Bởi vì nếu xác định thời điểm chuyển quyền sử dụng đất có hiệu lực kể từ thời điểm đăng ký quyền sử dụng đất tại Văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất thì sẽ ảnh hưởng nghiêm trọng đến quyền và lợi ích hợp pháp của người thứ 3 (người nhận chuyển nhượng/ nhận thế chấp đất hợp pháp) và vô hiệu hoá giá trị việc công chứng của cơ quan công chứng có thẩm quyền công chứng theo quy định của pháp luật

2.4 Giá trị pháp lý của công chứng trong các giao dịch về quyền sử dụng đất

Đây là vấn đề rất quan trọng, quyết định lý do tồn tại của thiết chế công chứng trong đời sống xã hội Theo thông lệ của các nước có hệ thống công chứng Latine, văn bản công chứng có giá trị chứng cứ và giá trị thi hành Giá trị thi hành và giá trị chứng

cứ của văn bản công chứng thể hiện ở chỗ: các hợp đồng, giao dịch đã được công chứng thì có hiệu lực thi hành đối với các bên trong hợp đồng, giao dịch đó và có hiệu lực với người thứ ba Nếu vì một lý do nào đó mà một bên không thực hiện nghĩa vụ của mình thì bên kia không cần phải kiện ra Tòa án mà chỉ cần xuất trình văn bản hợp đồng, giao dịch đã được công chứng đó cho cơ quan có thẩm quyền để cưỡng chế thi hành Trong trường hợp muốn bác bỏ hiệu lực của văn bản công chứng đó thì phải kiện

ra Tòa án và khi đó thì các tình tiết, sự kiện đã ghi trong hợp đồng, giao dịch đó sẽ trở thành chứng cứ hiển nhiên trước Tòa, không cần phải xác minh, người muốn bác bỏ nó phải xuất trình được chứng cứ ngược lại Đặc điểm nêu trên của văn bản công chứng