Hình thức giao dịch dân sự theo pháp luật việt nam luận văn ths luật

Thực tiễn áp dụng các quy định pháp luật về hình thức giao dịch dân sự 60 3.1.1 Những bất cập trong các quy định về hình thức giao dịch dân sự 60 Hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đ

§¹i häc Quèc gia Hµ Néi

khoa LuËt

PHẠM THỊ MINH TRANG

HÌNH THỨC GIAO DỊCH DÂN SỰ THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM

Chuyªn ngµnh: Luật Dân sự và Tố tụng Dân sự

M· sè: 60 38 01 03

LuËn v¨n th¹c sÜ LuËt häc

Người hướng dẫn khoa học: TS NGUYỄN HẢI AN

LỜI CAM ĐOAN

Tôi xin cam đoan Luận văn là công trình nghiên cứu của riêng tôi Các kết quả nêu trong Luận văn chưa được công bố trong bất kỳ công trình nào khác Các số liệu, ví dụ và trích dẫn trong Luận văn đảm bảo tính chính xác, tin cậy và trung thực Tôi đã hoàn thành tất cả các môn học và đã thanh toán tất cả các nghĩa vụ tài chính theo quy định của Khoa Luật Đại học Quốc gia Hà Nội

Tôi xin chân thành cảm ơn!

NGƯỜI CAM ĐOAN

Phạm Thị Minh Trang

1.1 Khái niệm, đặc điểm pháp lý của giao dịch dân sự 6

1.2 Khái niệm về hình thức giao dịch dân sự 18 1.3 Quy định về hình thức giao dịch Việt Nam qua các thời kỳ 21 1.3.1 Hình thức giao dịch dân sự trong các đạo luật phong kiến Việt Nam 21 1.3.2 Quy định về hình thức giao dịch dân sự dưới thời Pháp thuộc 25 1.3.3 Quy định về hình thức giao dịch dân sự thời kỳ 1945 đến Bộ luật

Chương 2: HÌNH THỨC GIAO DỊCH DÂN SỰ THEO QUY ĐỊNH

2.1.2 Hình thức giao dịch dân sự bằng văn bản 40

2.1.4 Giao dịch dân sự bằng hành vi cụ thể 46 2.2 Hình thức giao dịch dân sự là điều kiện có hiệu lực của giao dịch

trong trường hợp pháp luật có quy định 47 2.2.1 Hình thức là yếu tố pháp lý quyết định hiệu lực của giao dịch dân sự 47

2.2.2 Hình thức giao dịch dân sự là cơ sở để xác định thời điểm có hiệu lực

2.3 Hậu quả pháp lý của giao dịch dân sự vô hiệu do vi phạm hình thức 53

2.3.1 Chấm dứt thực hiện giao dịch dân sự 55

2.3.2 Xử lý hậu quả của giao dịch dân sự vô hiệu do vi phạm về mặt

Chương 3: THỰC TIỄN ÁP DỤNG CÁC QUY ĐỊNH PHÁP LUẬT

VỀ HÌNH THỨC GIAO DỊCH DÂN SỰ VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ

HOÀN THIỆN CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT

60

3.1 Thực tiễn áp dụng các quy định pháp luật về hình thức giao dịch dân sự 60

3.1.1 Những bất cập trong các quy định về hình thức giao dịch dân sự 60

Hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất vẫn được công nhận khi

vi khi vi phạm quy đị pháp luật về mặt hình thức

Hình thức của di chúc không tuân theo quy định pháp luật Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định của pháp luật Giải pháp hoàn thiện xây dựng pháp luật về hình thức giao dịch dân sự

Hướng giải quyết những bất cập liên quan đến giải quyết tranh chấp

NHỮNG CHỮ VIẾT TẮT TRONG LUẬN VĂN

1 BLDS: Bộ luật Dân sự

2 TANDTC: Tòa án nhân dân tối cao

MỞ ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài

Từ bao đời nay để duy trì sự phát triển của xã hội và nhằm thỏa mãn các nhu cầu của bản thân, con người đã sử dụng phương thức giao dịch dân

sự Hiện nay,Việt Nam đang trong thời kỳ phát triển kinh tế theo định hướng

xã hội chủ nghĩa thì giao dịch dân sự càng đóng vai trò quan trọng trong việc vận hành nền kinh tế

Nội dung của giao dịch dân sự không thể nằm trong tư tưởng của con người mà nó phải được thể hiện ra bên ngoài bằng một hình thức nhất định Trong một số trường hợp để đảm bảo quyền lợi hợp pháp cho người tham gia giao dịch dân sự và nhằm tăng cường tính pháp chế của nhà nước trong việc quản lý giao dịch dân sự thì hình thức được coi là điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự Vì vậy, xuất phát từ tầm quan trọng của hình thức giao dịch dân sự nên pháp luật đã có hành lang pháp lý về vấn đề này

Tuy nhiên, một số quy định về hình thức của giao dịch dân sự trong pháp luật Việt Nam đã bộc lộ nhiều bất cập, gây khó khăn cho công tác giải quyết các tranh chấp có liên quan tại Tòa án nhân dân Vấn đề có nên quy định hình thức là điều kiện của giao dịch dân sự vẫn là vấn đề còn gây nhiều tranh cãi Quy định về cách xử lý hậu quả pháp lý của giao dịch dân sự không tuân thủ quy định hình thức còn nhiều vướng mắc…Do đó, cần phải có những nghiên cứu chuyên sâu để làm nổi bật nên các bất cập trên và từ đó có những giải pháp xác đáng để tạo ra hành lang pháp lý thông thoáng về vấn đề này cũng như tạo điều kiện dễ dàng cho việc áp dụng pháp luật trong thực tiễn giải quyết tranh chấp

Đối với pháp luật Việt Nam thì hình thức giao dịch dân sự đã được quy định từ luật pháp thời kỳ phong kiến cho đến pháp luật hiện hành và chủ yếu được quy định trong BLDS năm 2005 Trong mỗi thời kỳ, giai đoạn lịch

sử vấn đề này lại có những quy định khác nhau Pháp luật Việt Nam có điểm chưa tương đồng và tương đồng khi quy định hình thức giao dịch dân sự so

với pháp luật của các nước trên thế giới Cho nên, việc mở rộng nghiên cứu

và so sánh quy định về hình thức giao dịch dân sự qua pháp luật của các thời

kỳ lịch sử của Việt Nam cũng như qua pháp luật của một số nước trên thế giới

sẽ giúp chúng ta có cái nhìn đa chiều hơn về vấn đề này Đồng thời, qua đó có thể đúc rút và chọn lọc được một số kinh nghiệm phù hợp để áp dụng vào việc quy định hình thức giao dịch dân sự của pháp luật Việt Nam hiện hành

Từ những phân tích và lý do trên đây, tác giả đã lựa chọn đề tài: “Hình

thức giao dịch dân sự theo pháp luật Việt Nam” để làm luận văn thạc sỹ luật học

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Việc nghiên cứu về hình thức giao dịch dân sự đã được nhiều nhà khoa học pháp lý quan tâm trong các thời kỳ và với các góc độ khác nhau Dưới đây là một số công trình nghiên cứu khoa học và bài viết tiêu biểu:

Về sách chuyên khảo, công trình nghiên cứu, bài viết: Giáo trình “Luật

dân sự Việt Nam” của trường Đại học Luật Hà Nội; sách “Bình luận những nội dung mới của Bộ luật dân sự 2005” của Đinh Trung Tụng (Cb); “Giao dịch dân sự vô hiệu do không tuân thủ các quy định về hình thức” của TS

Nguyễn Văn Cường [19]; “Nhà ở của vợ chồng nhưng một bên đứng ra bán” của TS Nguyễn Hải An [2]; “Về hợp đồng mua bán nhà ở vô hiệu do vi phạm

điều kiện hình thức” của Trần Thị Thu Hà [27]; “Bàn về điều kiện về hình thức của giao dịch dân sự theo Bộ luật dân sự năm 2005” của Thẩm phán

Tưởng Duy Lượng;

Về luận án tiến sỹ: Có một số luận án tiến sỹ nghiên cứu các đề tài có

liên quan đến vấn đề hình thức giao dịch dân sự như đề tài: “Giao dịch dân sự

vô hiệu và việc giải quyết hậu quả pháp lý của giao dịch dân sự vô hiệu” của

TS Nguyễn Văn Cường [20], đề tài:“Hiệu lực của hợp đồng theo quy

địnhcủa pháp luật Việt Nam” của TS Lê Minh Hùng [38]…

Có thể nói, những công trình khoa học trên là tài liệu quí báu giúp tác giả có thêm nhiều thông tin quan trọng phục vụ cho việc nghiên cứu luận văn, tuy nhiên các công trình trên chưa nghiên cứu toàn diện và thấu đáo về hình

thức giao dịch dân sự theo quy định của pháp luật Việt Nam, đặc biệt là

BLDS năm 2005 Do vậy, việc nghiên cứu đề tài: “Hình thức giao dịch dân

sự theo pháp luật Việt Nam” không trùng lặp với các công trình khoa học đã

được công bố

3 Mục tiêu nghiên cứu và nhiệm vụ của đề tài

3.1 Mục tiêu nghiên cứu

Trên cơ sở nghiên cứu lý luận, khảo sát thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về hình thức giao dịch dân sự ở Việt Nam, đối chiếu với quy định về hình thức giao dịch dân sự trong hệ thống pháp luật Việt Nam

từ xưa đến nay và một số nước trên thế giới, đề tài hướng đến mục tiêu góp phần hoàn thiện và làm phong phú thêm cơ sở lý luận, thực tiễn của vấn đề hình thức giao dịch dân sự; đồng thời đưa ra những giải pháp có thể sửa đổi các quy định còn bất cập trong pháp luật Việt Nam hiện hành, hoàn thiện cơ chế pháp lý điều chỉnh hình thức giao dịch dân sự phù hợp với

xu thế thực tiễn

3.2 Nhiệm vụ của đề tài

Đề tài có nhiệm vụ giải quyết những vấn đề sau:

- Làm sáng tỏ những vấn đề lý luận chung về hình thức giao dịch dân

sự như: làm rõ khái niệm và bản chất của hình thức giao dịch dân sự; nghiên cứu một cách xuyên suốt hình thức giao dịch dân sự trong hệ thống pháp luật Việt Nam từ xưa đến nay; phân tích và nghiên cứu chuyên sâu về các loại hình thức giao dịch dân sự; nghiên cứu khái quát về hình thức là điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự khi pháp luật quy định

- Nghiên cứu thực trạng pháp luật và thực tiễn áp dụng pháp luật về hình thức giao dịch dân sự; đánh giá thực trạng quy đinh của pháp luật và cách thức giải quyết tranh chấp của cơ quan có thẩm quyền về hình thức giao dịch dân sự để từ đó xác định được những điểm cần sửa đổi trong quy định của pháp luật

- Trên cơ sở những bất cập đã được xác định từ đó đưa ra những giải pháp phù hợp trong việc sửa đổi, bổ sung các quy định của pháp luật hiện hành về hình thức giao dịch dân sự

4 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu

4.1 Đối tượng nghiên cứu

Đề tài nghiên cứu về các quy định của pháp luật về hình thức của giao dịch dân sự và vướng mắc còn tồn tại trong quy định của pháp luật hiện hành

về vấn đề này Đồng thời, đề tài cũng nghiên cứu thực tiễn áp dụng pháp luật

về vấn đề hình thức của giao dịch dân sự hiện nay

4.2 Phạm vi nghiên cứu

- Về mặt nội dung: Hình thức của giao dịch dân sự là vấn đề rất rộng

Mặt khác nó được quy định chủ yếu và tập trung trong BLDS 2005, nên nội dung của Luận văn tập trung phân tích các quy định về hình thức giao dịch dân sự trong BLDS 2005 Bên cạnh đó, luận văn còn nghiên cứu và phân tích các quy định có liên quan đến hình thức của giao dịch dân sự trong các văn bản pháp luật liên quan khác, cũng như thực tiễn giải quyết tranh chấp trong

các lĩnh vực này

Về mặt thời gian: Cùng với việc nghiên cứu các quy định của pháp luật

hiện hành, tác giả cũng dành một liều lượng thích hợp để nghiên cứu các quy

định về hình thức giao dịch dân sự trong pháp luật Việt Nam qua các thời kỳ

5 Phương pháp nghiên cứu

Đề tài vận dụng các phương pháp của Chủ nghĩa duy vật biện chứng Mác-Lênin và các phương pháp chuyên ngành khoa học pháp lý để giải quyết những vấn đề lý luận và pháp lý liên quan đến các quy định về hình thức giao dịch dân sự Trong đó chủ yếu sử dụng phương pháp lô gích pháp lý, phương pháp lịch sử và phương pháp so sánh pháp luật để làm rõ mối quan hệ giữa hình thức giao dịch dân sự giữa pháp luật hiện hành và pháp luật cổ; giữa pháp luật Việt Nam và pháp luật trên thế giới; giữa các quy định của pháp luật

và thực tiễn áp dụng…

6 Tính mới của luận văn

Kết quả nghiên cứu được thể hiện trong luận văn có một số điểm mới

sau đây:

- Thứ nhất, nghiên cứu lý luận một cách toàn diện về hình thức giao dịch dân sự Đánh giá và phân tích về hình thức giao dịch dân sự trong pháp luật Việt Nam qua các thời kỳ, đồng thời so sánh với quy định về hình thức giao dịch dân sự của một số nước trên thế giới

- Thứ hai, đưa ra và phân tích thực tiễn áp dụng pháp luật, giải quyết tranh chấp liên quan đến hình thức giao dịch dân sự thông qua các bản án tại Tòa án nhân dân Từ đó tìm ra những bất cập trong quy định của pháp luật và

đề xuất giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật liên quan đến vấn đề hình thức của giao dịch dân sự

7 Kết cấu của luận văn

Ngoài Phần mở đầu, kết luận và danh mục tài liệu tham khảo, nội dung

của luận văn gồm 3 chương

Chương 1 NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN

VỀ HÌNH THỨC GIAO DỊCH DÂN SỰ

1.1 Khái niệm, đặc điểm pháp lý của giao dịch dân sự

1.1.1 Khái niệm giao dịch dân sự

Giao dịch là một trong những phương tiện hữu hiệu để loài người thỏa mãn nhu cầu nhân sinh Ngay từ khi nhân loại bước vào thời kỳ trao đổi hàng hóa thì giao dịch dân sự đã hình thành và chiếm giữ một vị trí quan trọng trong việc điều tiết các mối quan hệ xã hội

Khái niệm “Giao dịch” theo từ điển Tiếng Việt được hiểu một cách đơn giản nhất là sự đổi chác, mua bán Giao dịch hình thành từ hình thức đơn giản nhất như con người trao đổi sản phẩm do mình làm ra, cho đến ngày nay khi giao dịch được sử dụng với nhiều hình thức biểu đạt và là một công cụ hữu hiệu để cá nhân, tổ chức thỏa mãn nhu cầu về vật chất, tinh thần của mình Theo đó thì một cá nhân, tổ chức muốn tồn tại và phát triển trong xã hội phải tham gia vào các giao dịch nhất định để trao đổi và dịch chuyển các lợi ích với nhau

Với vị trí và ý nghĩa quan trọng như vậy, cho nên giao dịch dân sự nhanh chóng được đưa vào hệ thống luật pháp của các quốc gia để nhằm ổn định, giữ trật tự cho nền kinh tế phát triển Có thể thấy rằng, một xã hội phát triển luôn phải đặt ra nhu cầu hoàn thiện và phát triển chế định giao dịch Điều này được thể hiện rõ nét trong hệ thống pháp luật của Việt Nam từ khi hình thành cho đến ngày nay Tuy rằng, thuật ngữ “ giao dịch dân sự” chưa được thể hiện từ những ngày đầu của lịch sử lập pháp Việt Nam nhưng trong các văn bản cổ luật đã tìm thấy các thuật ngữ có ý nghĩa tương đương hoặc thể hiện bản chất của việc giao dịch như: khế ước hoặc mua, bán, cho, cầm hoặc hành vi thể hiện ý chí của con người nhằm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự mà không phụ thuộc vào ý chí bên kia như hành

vi lập di chúc….Trải qua nhiều thời kỳ phát triển của xã hội cùng với sự thăng trầm của nền kinh tế, ngày nay thuật ngữ giao dịch dân sự đã được nâng tầm thành chế định giao dịch dân sự và chiếm một vị trí quan trọng trong Bộ luật dân sự hiện hành

Đối với thế giới, sự phát triển của “giao dịch dân sự” tại mỗi quốc gia

có những đặc thù riêng Nét chung nhất có thể thấy được là vị trí của chế định giao dịch dân sự ngày càng được nâng cao và chú trọng Tuy nhiên, tùy theo tình hình phát triển kinh tế xã hội ở một đất nước mà giao dịch dân sự lại được quy định ở những khía cạnh, góc độ khác nhau Ví dụ: tại BLDS của Nhật Bản quy định về chế định hợp đồng và chế định thừa kế theo di chúc; tại BLDS của Pháp không nêu ra chế định giao dịch dân sự mà quy định về chế định hợp đồng và chế định thừa kế…Những BLDS này tuy rằng không quy định định nghĩa khái niệm giao dịch dân sự nhưng về bản chất và các loại hình của giao dịch dân sự như: hợp đồng, hành vi pháp lý đơn phương đều được quy định cụ thể và chi tiết

Chiếm một vị trí quan trọng trong hệ thống luật pháp của các quốc gia nên giao dịch dân sự cũng có nhiều cách hiểu, định nghĩa khác nhau Ở Việt Nam, khái niệm “giao dịch dân sự” được các nhà khoa học định nghĩa theo

nhiều góc độ Có nhà khoa học cho rằng: “Giao dịch dân sự là hành vi được

thực hiện nhằm thu được kết quả nhất định và pháp luật tạo điều kiện cho kết quả trở thành hiện thực” [13, tr.266], đồng thời cũng có cách hiểu về giao

dịch dân sự theo nghĩa chủ quan như: “Giao dịch là một sự kiện pháp lý, bao

gồm hành vi pháp lý đơn phương hoặc đa phương (hợp đồng) làm phát sinh hậu quả pháp lý” Tác giả đồng tình với cách lý giải giao dịch dân sự theo

nghĩa chủ quan này Bởi nó mang tính khái quát cao nhất bản chất của giao

dịch dân sự

Trong phạm vi tiểu mục này, tác giả luận bàn về khái niệm giao dịch dân sự được hiểu theo góc độ, ý nghĩa chủ quan như đã nêu trên Ngoài việc được quy định trong các văn bản pháp luật của nhiều nước trên thế giới, khái

niệm giao dịch dân sự còn được các nhà khoa học, các học giả nghiên cứu và đưa ra nhiều định nghĩa khác nhau Theo một số nhà khoa học Nhật Bản đã

nêu: “Giao dịch dân sự là hành vi hợp pháp nhằm phát sinh, thay đổi hoặc

chấm dứt quyền và nghĩa vụ dân sự” [12, tr.114] Định nghĩa này thể hiện

phần lớn các quan hệ trong xã hội được điều chỉnh bằng pháp luật và được coi

là giao dịch dân sự Đồng nghĩa với việc giao dịch dân sự là tất cả những hành

vi tự nguyện của các chủ thể khi tham gia vào các quan hệ dân sự nhằm thu được một kết quả nhất định và các hành vi này không trái với pháp luật Trong một số trường hợp nhất định thì giao dịch dân sự không cần phải có sự tác động của luật pháp mà nó được điều chỉnh bằng tập quán và đạo đức xã hội Chỉ khi nảy sinh tranh chấp, mâu thuẫn thì chủ thể tham gia giao dịch yêu cầu hoặc cơ quan nhà nước có thẩm quyền xét xử và tạo điều kiện cần thiết để giao dịch được thực hiện

Điều 121 BLDS Việt Nam năm 2005 định nghĩa giao dịch dân sự như

sau: “Giao dịch dân sự là hợp đồng hoặc hành vi pháp lý đơn phương làm

phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự” Để hiểu rõ hơn

về khái niệm này cần tìm hiểu bản chất của “hợp đồng” và “hành vi pháp lý đơn phương”

Theo quy định tại Điều 388 BLDS 2005 thì: “Hợp đồng dân sự là sự

thỏa thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa

vụ dân sự ” Tác giả cho rằng khái niệm này khá phù hợp với thực tế hiện nay

và mang tính khái quát cao Chúng ta có thể xem xét một số quy định về hợp đồng của một số nước trên thế giới Theo quy định tại Điều 1373 BLDS 1994

của Bang Québec (Canada): “Hợp đồng là sự thống nhất ý chí, theo đó một

hoặc nhiều chủ thể phải thực hiện những cam kết đã định vì lợi ích của một hoặc nhiều chủ thể khác” Định nghĩa này đã thể hiện rõ bản chất của hợp

đồng là sự thỏa thuận và thống nhất ý chí Nhưng đây mới chỉ là điều kiện cần, định nghĩa hợp đồng của BLDS Québec chưa chỉ ra được dấu hiệu đặc trưng nhất của hợp đồng là sự ràng buộc pháp lý về quyền và nghĩa vụ giữa

các bên Luật Hợp đồng Trung Quốc năm 1999 quy định tại Điều 2 về hợp

đồng như sau: “Hợp đồng theo quy định của luật này là sự thỏa thuận về việc

xác lập, thay đổi, chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự giữa các chủ thể bình đẳng tự nhiên nhân, các tổ chức khác Các thỏa thuận liên quan đến quan hệ hôn nhân, nhận con nuôi, giám hộ… thích dụng với quy định của các luật khác” Quy định Hợp đồng của pháp luật Trung Quốc hơi dài nhưng về mặt

bản chất và nội dung tương tự như định nghĩa hợp đồng của BLDS Việt Nam

Hợp đồng là một loại giao dịch dân sự, là căn cứ pháp lý làm phát sinh, thay đổi và chấm dứt quan hệ pháp luật dân sự Hiểu theo nghĩa rộng hơn thì hợp đồng là sự thỏa thuận của các bên nhằm làm phát sinh, thay đổi, chấm dứt các quyền và nghĩa vụ với nhau Ngoại trừ các quyền và nghĩa vụ mà pháp luật quy định không thể thay đổi bằng việc thỏa thuận của các bên Đồng thời, không phải tất cả sự thỏa thuận của các bên đều là hợp đồng Ví dụ như: một

sự thỏa thuận hứa tặng quà hay thỏa thuận đi chơi cùng bạn….không phải là hợp đồng, vì các thỏa thuận này không tạo ra sự ràng buộc pháp lý giữa các bên Hay nói cách khác khi vi phạm các thỏa thuận này sẽ không thể áp dụng chế tài dân sự để xử lý Có thể nói, bản chất của hợp đồng là sự thỏa thuận và

sự tạo ra ràng buộc pháp lý giữa các bên

Trong thực tiễn hiện nay, không phải bất kỳ hợp đồng nào cũng có sự đàm phán, thỏa thuận trước mà hợp đồng còn có loại do một bên đơn phương

dự thảo các điều khoản và một bên có quyền đồng ý hoặc không đồng ý với tất cả nội dung hợp đồng nhưng sẽ không được thay đổi hay sửa đổi bất kỳ một điều khoản nào.Ví dụ: các công ty cung ứng dịch vụ như điện, mạng internet…thường soạn mẫu các hợp đồng dịch vụ của mình với khách hàng, nếu khách hàng đồng ý sử dụng thì sẽ ký kết hợp đồng ngay Có thể thấy những hợp đồng như trên có những ưu điểm là việc ký kết hợp đồng nhanh chóng, đơn giản tuy nhiên khách hàng lại không được thể hiện ý kiến của mình với nội dung của hợp đồng Vì trong một số trường hợp với những mặt hàng độc quyền thì người tiêu dùng bắt buộc phải ký kết với những hợp đồng

mẫu do bên cung cấp định sẵn Hoặc đôi khi khách hàng đồng ý với phần lớn nội dung của hợp đồng này nhưng lại có mong muốn sửa đổi một số nội dung nhỏ theo quan điểm cá nhân thì lại không thể sửa đổi được Khách hàng trong trường hợp này chỉ có thể lựa chọn việc chấp nhận ký kết hợp đồng hoặc là không ký kết hợp đồng và không thể đưa ra bất kỳ thỏa thuận nào khác

Có thể nói, định nghĩa hợp đồng của BLDS Việt Nam khá ngắn gọn và chính xác Tuy nhiên, có ý kiến cho rằng cần bỏ từ “dân sự” kèm theo khái niệm “hợp đồng” [38, tr.12] Tác giả hoàn toàn đồng tình với ý kiến này, bởi

lẽ nếu đặt từ “dân sự” ngay sau từ “hợp đồng” dễ gây hiểu nhầm theo nghĩa hẹp, khái niệm hợp đồng dân sự ở đây là một loại hợp đồng như là các là hợp đồng khác như: hợp đồng thương mại, hợp đồng kinh tế…Trong khi đó khái niệm “hợp đồng dân sự” được các nhà làm luật xây dựng với mục đích để chỉ tất cả các loại hợp đồng, vì theo nghĩa rộng dân sự bao gồm cả các lĩnh vực: kinh tế, thương mại, lao động, hôn nhân, gia đình [9, Điều 1]

Bộ luật dân sự Việt Nam không quy định về khái niệm hành vi pháp lý đơn phương, tuy nhiên dựa trên góc độ khoa học và theo quy định của Điều

131 BLDS 2005 về “Giao dịch dân sự” thì có thể hiểu hành vi pháp lý đơn phương là hoạt động thể hiện ý chí của một bên nhằm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự mà không phụ thuộc vào ý chí của bên kia

Ví dụ như: một người lập di chúc để lại di sản thừa kế….Nếu đặt trong phạm

vi rộng thì định nghĩa hành vi pháp lý đơn phương như trên là khá đúng đắn

và có thể chấp nhận được Tuy nhiên, cần phải đặt ra câu hỏi là mọi hành vi pháp lý đơn phương có phải là giao dịch dân sự không? Theo tác giả thì một

số hành vi pháp lý đơn phương không được coi là giao dịch dân sự, bởi các lý

do sau đây:

- Xem xét quy định tại Điều 249 BLDS 2005 về Từ bỏ quyền sở hữu

như sau: “Chủ sở hữu có thể tự chấm dứt quyền sở hữu đối với tài sản của

mình bằng cách tuyên bố công khai hoặc thực hiện hành vi chứng tỏ việc mình từ bỏ quyền chiếm hữu, sử dụng và định đoạt tài sản đó” Tác giả đồng

ý với việc đây cũng được xem là một hành vi pháp lý đơn phương Tuy nhiên, cần phải xem xét hành vi pháp lý đơn phương trên có phải là giao dịch dân sự hay không? Theo tác giả thì hành vi từ bỏ quyền sở hữu theo quy định tại Điều 249 BLDS 2005 không phải là giao dịch dân sự Bởi lẽ hành vi này không làm phát sinh bất kỳ giao dịch dân sự nào Hay nói cách khác về phía người tuyên bố từ bỏ quyền sở hữu sẽ chấm dứt quyền sở hữu đối với tài sản của mình tuy nhiên hành vi này cũng không thể xác định sẽ phát sinh quyền hoặc nghĩa vụ dân sự đối với một chủ thể nhất định nào Đồng thời tài sản mà chủ sở hữu từ bỏ sẽ trở thành vật vô chủ

- Như vậy, qua ví dụ trên đây nhận thấy một hành vi pháp lý đơn phương không phải là giao dịch dân sự khi nó chứa đựng các yếu tố: hành vi pháp lý đơn phương được thực hiện đúng pháp luật nhưng không nhằm làm phát sinh quyền và nghĩa vụ dân sự cho một chủ thể khác; người có hành vi pháp lý đơn phương thực hiện hành vi không nhằm được hưởng quyền tài sản hoặc quyền nhân thân hay để thực hiện một nghĩa vụ dân sự nào với một chủ thể khác do hậu quả của hành vi đó mang lại

- Việc xác định hành vi pháp lý đơn phương không phải là giao dịch dân sự mang lại nhiều ý nghĩa pháp lý Dựa trên góc độ khoa học pháp lý nó

sẽ làm nổi bật bản chất của giao dịch dân sự Đồng thời, khi nảy sinh tranh chấp thì một hành vi pháp lý đơn phương không phải là giao dịch dân sự sẽ được giải quyết bởi những quy phạm tương ứng điều chỉnh về hành vi đó mà không chịu sự điều chỉnh của những quy phạm về giao dịch dân sự

Thông qua việc phân tích về hành vi pháp lý đơn phương như trên tác giả cho rằng Bộ luật dân sự nên quy định về khái niệm hành vi pháp lý đơn phương để việc áp dụng pháp luật được trở nên dễ dàng hơn

Như vậy, từ các vấn đề nêu trên chúng ta thấy rằng bản chất pháp lý của giao dịch dân sự phải có hai bên tham gia.Về hợp đồng nó có thể là một loại giao dịch song phương hoặc đa phương, nhưng phải có ít nhất hai bên tham gia trong hợp đồng Đối với hành vi pháp lý đơn phương chỉ được coi là

giao dịch dân sự khi chủ thể của hành vi đó chấm dứt quyền dân sự của mình đồng thời lại nhằm phát sinh quyền dân sự hoặc nghĩa vụ dân sự ở chủ thể khác mà có mối liên hệ nhân quả đến hành vi pháp lý đơn phương đó

Tóm lại, tác giả đồng tình với định nghĩa về giao dịch dân sự tại Điều

121 BLDS 2005 Khái niệm đã mang tính khái quát cao và thể hiện được bản chất của giao dịch dân sự Tuy nhiên, hiện tại cơ quan lập pháp Việt Nam đang trong quá trình soạn thảo Bộ luật dân sự sửa đổi và chế định giao dịch dân sự rất được quan tâm Dự thảo Bộ luật dân sự đã đề cập đến việc thay đổi thuật ngữ: “Giao dịch dân sự” thành thuật ngữ “Hành vi pháp lý” Một số nhà khoa học pháp lý cho rằng: thuật ngữ hành vi pháp lý rộng hơn thuật ngữ giao dịch dân sự và bao quát được hết các hành vi pháp lý được thực hiện trong giao lưu dân sự Tác giả không đồng tình với nhận định trên và cho rằng giữ nguyên thuật ngữ giao dịch dân sự theo quy định của BLDS 2005 sẽ có nhiều thuận lợi và tích cực hơn, bởi các lý do sau:

- Thuật ngữ “giao dịch dân sự” đặc biệt là thuật ngữ “giao dịch” đã được sử dụng trong suốt thời gian dài của nền kinh tế - xã hội Việt Nam và ăn sâu vào tiềm thức của người dân Trong cuộc sống hàng ngày thuật ngữ này được sử dụng khá nhiều và phổ biến Nó chính thức được thừa nhận với một khái niệm hoàn chỉnh tại BLDS năm 1995 Vì vậy, với một thuật ngữ đã được

sử dụng nhiều và không gây ra nhiều những bất cập trong quá trình áp dụng pháp luật thì việc thay thế sẽ gây ra những tác động về mặt tiêu cực không nhỏ Nếu các nhà làm luật thay thế thuật ngữ “hành vi pháp lý” cho thuật ngữ

“giao dịch dân sự” sẽ kéo theo hàng loạt văn bản pháp lý có liên quan phải sửa đổi những nội dung liên quan đến giao dịch dân sự Ngoài ra, với một thuật ngữ mới xa lạ trong đời sống hàng ngày thì chúng ta phải tổ chức tuyên truyền sâu rộng để người dân biết và hiểu, do vậy quá trình này sẽ tốn nhiều thời gian và tiền bạc

- Hiện nay, nhiều nước trên thế giới có nền kinh tế - xã hội phát triển hơn Việt Nam đang sử dụng thuật ngữ “giao dịch dân sự” và thuật ngữ này

vẫn có thể bao quát được nhiều hành vi xử sự của con người trong xã hội Vì vậy, tác giả cho rằng tại thời điểm hiện tại việc đưa ra một thuật ngữ mới là

“hành vi pháp lý” không cần thiết, trong khi thuật ngữ “giao dịch dân sự” vẫn còn phù hợp với tình hình kinh tế - xã hội và nền khoa học pháp lý của nước

ta và trên thế giới

- Khái niệm hành vi pháp lý được định nghĩa như sau tại khoản 1 điều

121 dự thảo BLDS sửa đổi: “Hành vi pháp lý là s ự thể hiê ̣n ý chí nhằm làm

phát sinh, chấm dứt quyền , nghĩa vụ dân sự Hành vi pháp lý bao gồm hợp đồng và hành vi pháp lý đơn phương” So sánh với khái niệm giao dịch dân

sự tại Điều 121 BLDS 2005: “Giao dịch dân sự là hợp đồng hoặc hành vi

pháp lý đơn phương làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự” Chúng ta thấy rằng, hai khái niệm này giống nhau về bản chất cả hai

thuật ngữ hành vi pháp lý và giao dịch dân sự đều bao gồm: hợp đồng, hành

vi pháp lý đơn phương Như vậy, việc sửa đổi ở đây đơn thuần là việc sửa đổi tên thuật ngữ còn nội dung và bản chất vẫn được kế thừa từ BLDS 2005

- Tác giả không đồng tình với ý kiến của các nhà làm luật cho rằng đối với các hành vi pháp lý hành vi như: của chủ sở hữu hoặc người có quyền khác tác động trực tiếp lên tài sản thuộc quyền của mình; hành vi kết hôn, ly hôn, cấp dưỡng…không phù hợp với thuật ngữ giao dịch dân sự Thiết nghĩ

về mặt bản chất chúng ta có thể xác định các hành vi của chủ thể dựa trên nguyên tắc thể hiện ý chí: (i) sự thể hiện ý chí của một người làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự được gọi là hành vi pháp lý đơn phương; (ii) sự thỏa thuận của từ hai bên trở lên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự được gọi là hợp đồng Như vậy, theo tác giả thì hành vi của chủ sở hữu hoặc người có quyền khác tác động trực tiếp lên tài sản thuộc quyền của mình mà làm phát sinh, thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự là hành vi pháp lý đơn phương Đối với hành vi kết hôn, ly hôn, cấp dưỡng… đều là hành vi của hai bên xác lập nhằm phát sinh quan hệ hôn nhân, chấm dứt quan hệ hôn nhân hoặc phát sinh quan hệ

cấp dưỡng Vì vậy về mặt bản chất có thể được coi như một loại hợp đồng Tác giả đồng tình với quan điểm này và cho rằng kết hôn là một loại hợp đồng đặc biệt Tại nhiều nước phương Tây, kết hôn được coi là một dạng hợp đồng nhưng tại các nước Châu Á như Việt Nam do truyền thống văn hóa lâu đời còn có nhiều tác động đến pháp luật nên vấn đề kết hôn chưa được thừa nhận là hợp đồng Qua phân tích trên đây tác giả muốn khẳng định rằng nếu hành vi nào thỏa mãn khái niệm, bản chất, dấu hiệu, đặc điểm của giao dịch dân sự thì là giao dịch dân sự và không phụ thuộc vào việc hành vi đó có phù hợp với tên thuật ngữ giao dịch hay không Việc xem xét để thay đổi một thuật ngữ pháp lý đã được sử dụng lâu đời bằng một thuật ngữ pháp lý mới với lý do một bộ phận không phù hợp với tên gọi đó là điều không cần thiết Nên chăng đối với những trường hợp đặc biệt hay ngoại lệ thì các nhà làm luật nên có những quy định riêng để tạo điều kiện cho việc áp dụng pháp luật được dễ dàng hơn

1.1.2 Đặc điểm của giao dịch dân sự

Theo như khái niệm về Giao dịch dân sự đã phân tích ở trên, có thể thấy Giao dịch dân sự có những đặc điểm chung như sau:

1.1.2.1 Thể hiện ý chí của các bên tham gia giao dịch

Trong giao dịch dân sự có ý chí và thể hiện ý chí, nguyện vọng của chủ thể tham gia giao dịch Ý chí là nguyện vọng, mong muốn chủ quan của con người mà nội dung của nó được xác định bởi nhu cầu vật chất hoặc tinh thần của bản thân họ Đồng thời, ý chí phải được thể hiện ra bên ngoài bằng một hình thức nhất định để các chủ thể khác có thể biết được nguyện vọng mong muốn tham gia giao dịch dân sự của chủ thể đó Bởi vậy, giao dịch dân sự là

sự thống nhất giữa ý chí và bày tỏ ý chí Khi tham gia giao dịch dân sự các chủ thể đều thể hiện được ý chí của mình và đạt mục đích nhằm thỏa mãn những nhu cầu mong muốn của bản thân

Tuy nhiên, có thể thấy ý chí của chủ thể phải gắn liền với nội dung và hình thức biểu đạt Bởi lẽ, hành vi tuy có ý chí nhưng không làm phát sinh

hậu quả pháp lý, không được diễn ra một hình thức nhất định phù hợp với quy định của pháp luật thì hành vi đó không được coi là giao dịch dân sự

Ngoài ra, không phải mọi ý chí, nguyện vọng của các chủ thể khi tham gia giao dịch dân sự đều được pháp luật chấp nhận Quan niệm về tự do ý chí trong giao dịch được hình thành và phát triển mạnh mẽ trong khoa học pháp

lý của Pháp từ thế kỷ thứ XVIII Thời kỳ này, các chủ thể được tự do bày tỏ ý chí khi tham gia vào giao dịch mà không bị bất kỳ yếu tố nào ngăn cản Từ đó phát sinh những trường hợp khi tham gia giao dịch để thỏa mãn nhu cầu của mình các chủ thể đã bất chấp vi phạm lợi ích của cá nhân khác hoặc lợi ích của cộng đồng Theo sự phát triển của xã hội và để đảm bảo sự công bằng bình đẳng giữa các chủ thể trong xã hội thì Nhà nước cần phải can thiệp bằng công cụ pháp luật đối với các quan hệ giao dịch dân sự Nếu không có sự điều chỉnh của pháp luật đối với giao dịch dân sự thì đôi khi sẽ tạo ra sự bất bình đẳng giữa các chủ thể như: bên yếu hơn sẽ phải phụ thuộc ý chí vào bên mạnh hơn khi tham gia giao dịch dân sự….Vì vậy, tuy giao dịch dân sự phải thể hiện ý chí của các bên tham gia giao dịch nhưng ý chí này cần phải phù hợp với pháp luật và đạo đức xã hội

1.1.2.2 Sự tự nguyện của các bên tham gia giao dịch dân sự

Đây được xem là đặc điểm quan trọng để thiết lập nên giao dịch dân sự Nhà nước và pháp luật chỉ điều chỉnh quan hệ giao dịch dân sự khi các bên tham gia và không thể bắt buộc bất kỳ bên nào tham gia vào một giao dịch dân sự mà chủ thể đó không muốn Một chủ thể khi đang mong muốn đạt được một nhu cầu vật chất hoặc tinh thần nhất định, họ sẽ tự nguyện tham gia vào một giao dịch dân sự để đạt được điều đó Tuy nhiên, chủ thể đó cũng phải có năng lực hành vi dân sự theo luật định để đủ tư cách tham gia vào giao dịch dân sự Đối với những người hạn chế năng lực hành vi dân sự và người mất năng lực hành vi dân sự pháp luật đã quy định họ chỉ được tham gia một số giao dịch nhất định phù hợp với ý chí của họ hoặc thông qua người đại diện Vậy một vấn đề đặt ra là quy định này có vi phạm sự tự nguyện của

đối tượng chủ thể này không? Theo tác giả thì quy định này cũng nhằm đảm bảo tính công bằng và sự tự nguyện cho các chủ thể này Bởi lẽ, theo góc độ y khoa họ không nhận thức hoặc làm chủ được hành vi của mình, không nhận thức đúng đắn về một vấn đề phức tạp, từ đó nếu để các chủ thể này tham gia vào tất cả các loại giao dịch thì có thể họ sẽ gặp phải sự lừa đảo, lừa dối trong quan hệ dân sự

Sự tự nguyện cũng là nguyên tắc cơ bản của quan hệ pháp luật dân sự Trong quan hệ dân sự, các bên hoàn toàn tự nguyện, không bên nào được áp đặt, cấm đoán, cưỡng ép, đe dọa, ngăn cản bên nào [9, Điều 4] Do vậy, trong các giao dịch dân sự nếu thiếu yếu tố này không thể coi là giao dịch được

Tuy nhiên, trong thực tiễn sự tự nguyện này mang tính tương đối Trong một số loại giao dịch thì chủ thể sử dụng dịch vụ không có sự lựa chọn nào khác và buộc phải lựa chọn một chủ thể cung cấp dịch vụ nhất định Điều này thường xảy ra đối với các dịch vụ độc quyền của nhà nước Khách hàng thể hiện sự chấp nhận của mình qua việc ký hợp đồng mà không được thay đổi hoặc thỏa thuận sửa đổi bất kỳ một điều khoản nào của hợp đồng do bên cung cấp đã soạn sẵn

1.1.2.3 Nội dung của giao dịch dân sự không được trái với pháp luật

và đạo đức xã hội

Pháp luật tôn trọng sự thỏa thuận và sự tự nguyện của các chủ thể tham gia giao dịch nhưng bên cạnh đó khi tham gia giao dịch họ cũng phải tuân theo quy định của pháp luật và đạo đức xã hội Pháp luật ở đây được hiểu là quy tắc xử xự có tính bắt buộc chung đối với công dân Đạo đức xã hội là những chuẩn mực ứng xử chung giữa người với người trong đời sống xã hội, được cộng đồng thừa nhận và tôn trọng Ví dụ: giao dịch mua bán hàng cấm

là giao dịch có đối tượng trái pháp luật …Các chủ thể tự do bày tỏ ý chí và giao kết với nhau nhưng nếu vượt ngoài khuôn khổ của pháp luật sẽ là vi phạm pháp luật

Tuy nhiên, để xác định nội dung của giao dịch dân sự trái pháp luật khá đơn giản và rõ ràng Nhưng đối với việc xác định nội dung giao dịch trái với đạo đức xã hội là một vấn đề khá phức tạp Thuật ngữ đạo đức xã hội đã được các nhà làm luật định nghĩa rõ ràng tại Điều 128 BLDS 2005 nhưng trong thực tiễn quan niệm đạo đức xã hội lại rất dễ gây tranh cãi Mỗi quốc gia, mỗi dân tộc, mỗi thời kỳ và mỗi con người lại có những quan niệm đạo đức xã hội khác nhau Đơn cử chúng ta có thể lấy ví dụ về hành vi của một người họa sỹ vẽ loại hình body painting (vẽ tranh trên cơ thể) - đây là một loại hình nghệ thuật khá phổ biến ở phương tây và mới du nhập về Việt Nam,

có người sẽ cho rằng đây là hành vi ảnh hưởng thuần phong mỹ tục nhưng có người cho rằng đây là nghệ thuật Như vậy, trong trường hợp một người thuê hoạ sỹ vẽ tranh trên cơ thể mình để quảng cáo sản phẩm thì đây có coi là giao dịch có nội dung trái với đạo đức xã hội hay không?

Pháp luật ngoài việc tạo điều kiện để cho các giao kết trở thành hiện thực, còn phải đặt ra những quy phạm pháp luật bảo vệ lợi ích chung của xã hội, trong đó có lợi ích của chính các chủ thể tham gia giao dịch Vì vậy,

BLDS 2005 đã quy định: “Nội dung của giao dịch không vi phạm điều cấm

của pháp luật, không trái đạo đức xã hội” [9, điểm b Điều 122], là một trong

những điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự Vì vậy, để đảm bảo ý nghĩa của điều luật này được thực thi trong thực tiễn thì theo ý kiến của tác giả các nhà làm luật cần quy định rõ hơn về khái niệm đạo đức xã hội

Tóm lại, ý chí và sự tự nguyện của chủ thể đảm bảo cho giao dịch thể hiện đúng ý chí của các bên tham gia Nội dung không trái với pháp luật và đạo đức xã hội để đảm bảo cho một giao dịch hợp pháp, được pháp luật công nhận Vì vậy, đây là những yếu tố quan trọng góp phần tạo nên một giao dịch dân sự hợp pháp

Bên cạnh đó, thông qua khái niệm và đặc điểm của giao dịch dân sự tác giả cũng nhận thấy được một số ý nghĩa quan trọng của chế định giao dịch dân sự trong hệ thống pháp luật Việt Nam hiện nay Thứ nhất, việc xây dựng

chế định giao dịch là công cụ pháp lý quan trọng bảo đảm an toàn cho các chủ thể tham gia giao dịch nhằm thỏa mãn nhu cầu vật chất, tinh thần của mình trong xã hội hiện nay Khi các bên tham gia giao dịch có quyền tự do giao kết,

tự nguyện tham gia giao dịch nhưng sự tự do này đều được đặt trong khuôn khổ của pháp luật Các quy định về điều kiện để các chủ thể tham gia giao dịch; quy định về các biện pháp chế tài đối với các giao dịch không tuân theo các điều kiện có hiệu lực của giao dịch dân sự…là công cụ bảo vệ trật tự công

và bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp cho các chủ thể tham gia giao dịch Thứ hai, chế định giao dịch đảm bảo cho việc quản lý của nhà nước đối với quan

hệ giao dịch dân sự, góp phần ổn định trật tự xã hội Với những ý nghĩa nêu trên nên giao dịch dân sự chiếm một vị trí khá quan trọng trong hệ thống pháp luật của nước ta từ xưa đến nay

1.2 Khái niệm về hình thức giao dịch dân sự

Trước hết, hình thức được hiểu là: “cái bên ngoài, cái chứa đựng nội

dung” [87, Tr.809] Hay nói cách khác hình thức nhằm biểu đạt nội dung, nếu

nội dung không được thể hiện bằng một hình thức nhất định thì nội dung mãi chỉ là ý chí, mong muốn trong tiềm thức của con người Với đặc điểm như vậy hình thức có một ý nghĩa khá quan trọng trong thế giới khách quan

Yếu tố cơ bản để tạo ra giao dịch dân sự là ý chí của chủ thể, sự bày tỏ

ý chí ra bên ngoài và sự thống nhất giữa các yếu tố đó với nhau Ý chí là nguyện vọng và sự mong muốn của chủ thể, không phải lúc nào người khác cũng có thể nhận biết hay nhận thấy được Vì vậy, ý chí cần phải được biểu đạt ra bên ngoài, để các bên có thể biết được và chấp nhận ý chí của nhau Khi các bên đã thống nhất ý chí với nhau và biểu đạt sự thống nhất đó bằng một hình thức nhất định thì đây được coi là hình thức của giao dịch dân sự

Hình thức của giao dịch dân sự có vai trò là sự công bố ý chí của chủ thể tham gia giao dịch, là cách thức để truyền đạt thông tin với chủ thể không tham gia về sự xác lập giao dịch Đồng thời, hình thức giao dịch dân sự ngoài việc là phương tiện thể hiện nội dung của giao dịch dưới một dạng vật chất

nhất định như: nói, viết, hành vi cụ thể thì còn là những thủ tục, cách thức tạo nên giao dịch theo quy định của pháp luật Ví dụ: hợp đồng mua bán nhà ngoài việc bắt buộc lập thành văn bản thì phải được tạo lập bằng các thủ tục công chứng hoặc chứng thực theo quy định của nhà nước

Tóm lại, theo tác giả thì khái niệm hình thức giao dịch dân sự được

hiểu như sau: “Hình thức giao dịch dân sự là sự biểu hiện ra bên ngoài của

nội dung giao dịch dân sự” Thông qua các biểu hiện này có thể hiểu được

nội dung của giao dịch Tại Điều 124 BLDS 2005 có quy định về hình thức

giao dịch dân sự như sau: “Giao dịch dân sự được thể hiện bằng lời nói, bằng

văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể Giao dịch dân sự thông qua phương tiện điện tử dưới hình thức thông điệp dữ liệu được coi là giao dịch bằng văn bản…Trong trường hợp pháp luật quy định giao dịch dân sự phải được thể hiện bằng văn bản, phải có công chứng hoặc chứng thực, phải đăng ký hoặc xin phép thì phải tuân theo các quy định đó” Như vậy, có một số loại giao

dịch đơn thuần, chủ thể tham gia có thể lựa chọn bất kỳ hình thức giao dịch nào Nhưng đối với những giao dịch dân sự đặc biệt và có giá trị lớn thì nhà nước đã quy định giao dịch đó phải tuân thủ một hình thức nhất định Sở dĩ có quy định như vậy là để nhà nước kiểm soát sự chuyển dịch tài sản trong xã

hội và đảm bảo trật tự kinh tế thị trường

Hình thức giao dịch được quy định trong pháp luật của hầu hết các quốc gia Nhưng cách thể hiện và sự thừa nhận yếu tố này trong pháp luật của các nước lại không giống nhau Trên thế giới việc quy định về hình thức giao dịch dân sự đang được tiếp cận ở hai khuynh hướng

Thứ nhất, một số nước quy định hình thức nhất định cho một số loại giao dịch, nếu vi phạm quy định này thì giao dịch đó vô hiệu Tiêu biểu cho

xu hướng này là: Đức, Thái Lan….Theo Điều 115 Bộ luật dân sự và thương

mại Thái Lan năm 1995 thì: “Một hành vi pháp lý không theo đúng hình thức

quy định của pháp luật thì vô hiệu” Có thể nói rằng, quy định này là cơ sở để

tạo nên chứng cứ khi có tranh chấp về giao dịch dân sự Đồng thời, cũng là để

bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp của người dân Tại pháp luật dân sự của các quốc gia này, hình thức của giao dịch là một yếu tố quan trọng và được các nhà làm luật xây dựng khá tỉ mỉ và chặt chẽ

Thứ hai, một số quốc gia có quy định về hình thức của giao dịch nhưng yếu tố hình thức không được coi là một điều kiện để xác định hiệu lực của giao dịch dân sự Đại diện cho khuynh hướng này là: Pháp, Nhật Bản…Theo

pháp luật Nhật Bản đã quy định: “Mặc dù nhà nước yêu cầu tuân thủ hình

thức đặc biệt, thì giao dịch pháp lý vẫn hoàn toàn có đặc điểm không theo một hình thức bắt buộc nào” [12, tr.118] Đồng thời, cũng theo nguyên tắc

của BLDS Nhật Bản thì nguyên tắc tự do giao dịch dân sự thừa nhận cả việc

tự do lựa chọn hình thức giao kết Cách quy định này có ưu điểm tạo ra khung pháp luật mở cho các chủ thể tham gia giao dịch tự do lựa chọn hình thức giao dịch nhất định Tuy nhiên, trong trường hợp xảy ra tranh chấp thì với một số giao dịch dân sự có giá trị lớn, việc không tuân thủ theo hình thức mà pháp luật quy định sẽ khiến các chủ thể không có chứng cứ đủ điều kiện pháp

lý để chứng minh trước tòa Vì vậy, trong thực tiễn khi tham gia các giao dịch quan trọng, có giá trị tài sản lớn các chủ thể thông thường đều chọn hình thức giao dịch bằng văn bản hoặc cẩn trọng hơn là văn bản có công chứng để bảo

vệ quyền và lợi ích hợp pháp của mình Hoặc như theo quy định của BLDS Pháp cũng không coi hình thức là điều kiện chủ yếu để xác định một hợp đồng có hiệu lực Điều 1108 BLDS Pháp có quy định về bốn điều kiện cần thiết để hợp đồng có hiệu lực như sau: có sự thỏa thuận của các bên cam kết;

có năng lực giao kết hợp đồng; sự cam kết có đối tượng xác thực; nghĩa vụ có căn cứ hợp pháp Trong BLDS Pháp không có điều luật nào quy định việc hợp đồng không tuân thủ quy định về hình thức thì sẽ bị vô hiệu

Theo nhận định của tác giả thì quy định về hình thức giao dịch dân sự tại BLDS 2005 là khá phù hợp so với thời điểm hiện nay Các nhà làm luật đã chú trọng đến hình thức mới của giao dịch dân sự trong thời kỳ hiện đại như: hình thức thông điệp dữ liệu (telex, fax…), mở rộng hành lang pháp lý cho

các chủ thể tham gia giao dịch tự do lựa chọn hình thức giao dịch phù hợp với mình Đồng thời, quy định vẫn thể hiện bản chất của pháp luật là quy tắc xử

sự chung nhằm đảm bảo quyền và lợi ích hợp pháp của chủ thể tham gia giao dịch bằng cách bắt buộc một số giao dịch phải tuân theo hình thức pháp luật

đã quy định Theo quy định của pháp luật Việt Nam đối với những giao dịch quy định hình thức là điều kiện bắt buộc thì hình thức cũng là một trong những yếu tố để xác định hiệu lực của giao dịch đó Việc quy định này đã gây

ra nhiều bất cập và vướng mắc khi áp dụng trong thực tiễn Tại nhiều nước trên thế giới thì vẫn có những quy định bắt buộc về mặt hình thức đối với một

số loại giao dịch như chúng ta nhưng ý nghĩa của việc quy định đó là nhằm minh bạch hóa giao dịch (đảm bảo quyền lợi của người thứ ba) hoặc mục tiêu quản lý hành chính (quản lý, thống kê của cơ quan nhà nước và mục tiêu để hình thức được xác định là điều kiện có hiệu lực của giao dịch chỉ quy định trong những trường hợp rất đặc biệt Tác giả cũng đồng tình với quan điểm này và thấy rằng các nhà làm luật có thể kế thừa, xây dựng quy định về hình thức giao dịch dân sự theo kinh nghiệm trên

1.3 Quy định về hình thức giao dịch dân sự trong pháp luật Việt Nam qua các thời kỳ

1.3.1 Hình thức giao dịch dân sự trong các đạo luật phong kiến Việt Nam

Giao dịch dân sự đã phát sinh từ khi con người biết trao đổi hàng hóa nhưng trong các đạo luật phong kiến Việt Nam đều không có khái niệm giao dịch dân sự Tuy nhiên, dưới góc độ khoa học pháp lý các nhà khoa học đã chỉ ra rằng, về bản chất giao dịch dân sự đã được thể hiện ở các khái niệm như: khế ước, mua, bán, cho, cầm… và vấn đề thừa kế theo di chúc Vì vậy,

để có thể tìm hiểu rõ hơn các quy định về hình thức của giao dịch dân sự trong thời đại phong kiến, tác giả sẽ đi sâu phân tích một số bộ luật tiêu biểu cho thời kỳ lịch sử này

Theo sử gia Phan Huy Chú thì Quốc triều hình luật là mẫu mực để trị nước, cái khuôn pháp để buộc dân Đây là bộ luật hình chính thức và quan trọng nhất của triều đại nhà Lê (1428-1788) Theo các nhà khoa học pháp lý, tuy Quốc triều hình luật là bộ luật Hình nhưng lại có rất nhiều quy định về di chúc– những hoạt động đặc trưng của giao dịch dân sự

Trong Quốc triều hình luật không sử dụng khái niệm “khế ước” như một số bộ luật thời phong kiến khác mà thường dùng khái niệm cụ thể như

mua, bán, cho, cầm….hoặc đặc biệt hơn là “văn khế” Ví dụ như: “Con gái và

những trẻ mồ côi tự bán mình mà không có ai bảo lĩnh thì người mua cùng người viết văn khế, người làm chứng bị xử tội xuy, trượng như luật (đàn bà đánh 50 roi, đàn ông đánh 80 trượng), đòi lại tiền trả cho người mua và hủy

bỏ văn khế Nếu những người cô độc, cùng khốn từ 15 tuổi trở lên tình nguyện bán mình thì cho phép” (Điều 313); “Bán mắm muối cho người nước ngoài thì bị lưu đi châu xa (Điều 76)…

Về nguyên tắc thực hiện giao dịch trong Quốc triều tuy không được đề cập đến trực tiếp nhưng thông qua các điều luật, tác giả nhận thấy tính tự

nguyện và sự thỏa thuận cũng được tuân thủ Ví dụ: “Người nào ức hiếp để

mua ruộng đất của người khác thì bị biếm hai tư và cho lấy lại tiền mua” (Điều 355)

Đối với hình thức của các giao dịch được quy định trong Quốc triều hình luật khá chi tiết Có thể thấy rằng, về nguyên tắc với những giao dịch đơn giản trong cuộc sống hàng ngày như mua bán tài sản có giá trị thấp, ít quan trọng: mua bán thực phẩm với số lượng ít; mua bán lương thực với số lượng ít….thì không cần lập văn tự Người mua và người bán có thể tự do thỏa thuận mua bán bằng lời nói

Bên cạnh đó, trong rất nhiều trường hợp Quốc triều hình luật đã quy định rõ ràng về hình thức của các giao dịch với giá trị tài sản lớn như: mua bán đất, nhà, ruộng, vườn….Để đảm bảo tính công bằng, minh bạch trong các giao dịch, bộ luật Quốc triều hình luật đã có những quy định mang tính

khuyến cáo đối với người dân như: “Văn tự là bằng chứng để chứng minh khi

xảy ra tranh chấp” (Điều 366) Đây được coi là điểm khá tiến bộ của luật

pháp thời kỳ này

Tuy nhiên, Bộ luật lại chỉ quy định văn tự chỉ lập một bản và do một bên giữ Đây là một điểm còn hạn chế của luật pháp thời phong kiến do không

dự kiến được các hậu quả pháp lý khi văn tự có thể bị mất, hỏng hoặc một bên

cố tình hủy đi văn tự Khi đó việc chứng minh và bảo vệ quyền lợi hợp pháp cho các chủ thể tham gia giao dịch sẽ rất khó khăn

Trong xã hội phong kiến có khá đông người dân không biết chữ, do vậy

bộ luật cũng đã quy định đối với người giao kết giao dịch không biết chữ thì

có thể nhờ người viết thay Và việc viết thay văn tự phải có người chứng kiến

để đảm bảo khách quan, đúng nội dung đã thỏa thuận Những người viết thay phải ký vào văn tự

Theo Điều 366 Quốc triều hình luật có quy định cụ thể như sau: “

những người làm chúc thư hay văn khế mà không nhờ các quan trưởng trong làng viết thay và chứng kiến thì phải phạt 80 trượng và phạt tiền tùy theo việc nặng nhẹ Chúc thư hay văn khế ấy sẽ không có giá trị Nếu biết chữ mà viết lấy thì được” Người không biết chữ dưới thời kỳ nhà Lê hay dưới thời kỳ

phong kiến là khá phổ biến Trong thực tế thì người không biết chữ sẽ nhờ viết thay văn tự và điểm chỉ vào văn bản Điều này rất phổ biến trong xã hội thời bấy giờ Vì vậy, tác giả nhận thấy Quốc triều hình luật khá chú trọng đến những chủ thể này Đồng thời cũng chứng minh tính khoa học và tiến bộ của trình độ lập pháp của nhà Lê Quy định này đã bảo vệ sự công bằng cho người không biết chữ Nó cũng thể hiện chế tài khá nghiêm ngặt của chế độ phong kiến Trong thời kỳ ngày nay, nếu vi phạm về mặt hình thức của giao dịch các chủ thể tham gia chỉ phải gánh chịu sự vô hiệu của giao dịch dân sự Nhưng dưới thời phong kiến chế tài còn bao gồm cả hình phạt đánh và phạt tiền Chúng ta có thể nhìn thấy bản chất của chế độ phong kiến trong những quy định về chế tài nghiêm ngặt này

Không chỉ chú trọng vào mặt hình thức của giao dịch dân sự, Quốc triều hình luật còn quy định một số giao dịch phải tuân theo một trình tự nhất

định, thể hiện sự quản lý chặt chẽ của chế độ phong kiến Ví dụ: việc mua nô

tỳ phải lập thành văn tự Sau đó phải trình quan để xét hỏi lại (Điều 363).Việc quy định trình tự giao dịch như trên đã giúp cho bộ máy quan lại

thời phòng kiến có thể kiểm soát hầu hết các giao dịch lớn liên quan đến tài sản của người dân Đồng thời nó cũng thể hiện hình thức quản lý của bộ máy nhà nước thời kỳ nhà Lê

1.3.1.2 Bộ Luật Gia Long

Bộ luật Gia Long được ban hành năm 1813 dưới thời nhà Nguyễn và được đánh giá là một bộ luật hoàn chỉnh và đẩy đủ nhất của chế độ phong kiến Việt Nam Bộ luật gồm 398 điều, trong đó về việc dân có 11 điều; ruộng, nhà có 10 điều; về hôn nhân có 16 điều; cho vay tiền có 3 điều Trong thời đại phong kiến Việt Nam không có khái niệm về giao dịch, chỉ nêu các loại khế ước chung như: mua, bán, cho thuê, cho vay… và chế định về thừa kế

Về nguyên tắc, các bên có thể lựa chọn hình thức của khế ước Cũng giống như Quốc triều hình luật, đối với những vật có giá trị như ruộng, đất, trâu, bò, nhà ở… hoặc một số tiền lớn thì các bên thường lập thành một văn khế để làm bằng chứng và do người trái chủ giữ Đối với sự vay nợ đơn thuần, hình thức của khế ước có thể chỉ là một sự vay miệng, không làm giấy

tờ, nếu số tiền hoặc số thóc cho vay không lớn, đặc biệt là vay ngắn hạn Đây

là nguyên tắc chung trong xã hội thời bấy giờ còn đối với bộ luật Gia Long không có một điều nào quy định về hình thức của khế ước

1.3.2 Quy định về hình thức giao dịch dân sự dưới thời Pháp thuộc

Thực dân Pháp nổ súng xâm lược nước ta vào năm 1958, vua quan nhà Nguyễn đã thỏa hiệp và đầu hàng Đất nước ta bước vào thời kỳ bị thực dân Pháp đô hộ Chúng đã ban hành ba BLDS áp dụng cho ba miền của nước ta là: Bộ dân luật giản yếu Nam Kỳ (ban hành năm 1883), Bộ dân luật Bắc kỳ (ban hành năm 1931), Bộ luật Hoàng Việt Trung kỳ (ban hành năm 1936)

Các bộ luật trong thời kỳ Pháp thuộc cũng chưa đề cập đến khái niệm giao dịch dân sự Định nghĩa khế ước vẫn được sử dụng rộng rãi trong văn bản pháp luật và trong nhân dân Theo Điều 680 của Bộ luật Hoàng Việt

Trung kỳ đã đưa ra khái niệm pháp lý về khế ước như sau: “Khế ước là một

hiệp ước của một người hay nhiều người cam đoan với một hay nhiều người khác để chuyển giao, để làm hay không làm cái gì” Thông qua khái niệm này

thì khế ước thực chất là sự thỏa thuận giữa ít nhất hai người để xác lập quyền, nghĩa vụ của người này đối với người khác và ngược lại Từ đó chuyển giao tài sản từ người này sang người khác, để làm một việc hoặc không làm một việc cụ thể Có thể thấy rằng khái niệm khế ước này có bản chất tương đương với khái niệm hợp đồng trong Bộ luật dân sự hiện hành

Pháp luật dân sự trong thời kỳ này không có quy định riêng rẽ về mặt hình thức của khế ước Tuy nhiên, đối với một số loại khế ước thì các nhà làm luật vẫn quy định những hình thức nhất định cho loại giao dịch cụ thể đó Có thể xem xét một loại khế ước dưới đây:

Khế ước sinh thời tặng dữ được quy định tại Điều 951 của Bộ Hoàng

Việt Trung kỳ: “Sinh thời tặng dữ là một khế ước do bên tặng chủ bỏ đứt

ngay một tài sản gì để cho bên người thụ tặng nhận lấy” Theo quy định của

Bộ Hoàng Việt Trung kỳ đã có sự phân biệt hình thức của khế ước tặng dữ giữa bất động sản và động sản Đối với bất động sản phải lập thành văn bản

có viên chức thị thực trước mặt người thụ tặng và người này phải đồng ý mới

có hiệu lực Đối với việc tặng dữ vật là động sản hoặc tiền bạc không đòi hỏi phải có hình thức nhất định, bởi vì có thể trao tay vật mà không cần lập văn bản Có thể thấy quy định này rất gần so với quy định của Bộ luật dân sự hiện hành về việc cho tặng bất động sản Bởi lẽ, bất động sản là vật có giá trị lớn, việc có sự làm chứng của viên chức thời bấy giờ hoặc công chứng viên thời nay giúp đảm bảo công bằng cho các chủ thể tham gia giao dịch Đồng thời, cũng thể hiện sự quản lý của nhà nước đối với tài nguyên bất động sản của nước ta

Pháp luật về thừa kế được quy định trong các bộ dân luật Bắc kỳ và Hoàng Việt Trung kỳ Theo quy định tại Hoàng Việt Trung kỳ thì hình thức

của chúc thư được quy định như sau: “Việc lập chúc thư phải bằng văn bản

hoặc do viên quản lý văn khế làm ra hoặc có công chứng thị thực Chúc thư không có người thị thực phải do người lập di chúc viết giấy và ký tên, nếu người lập chúc thư không thể viết được và đọc cho người khác viết thay thì phải có ít nhất hai người đã thành niên trở lên làm chứng, thông thường một trong hai người đó là lý trưởng” Như vậy, việc quy định hình thức của chúc

thư trong thời kỳ này khá chặt chẽ, nhằm đảm bảo quyền lợi hợp pháp cho người để lại di sản và người thừa kế

1.3.3 Quy định về hình thức giao dịch dân sự thời kỳ 1945 đến Bộ luật dân sự 1995

Trong giai đoạn từ năm 1945 đến khi ban hành Bộ luật dân sự 1995 đất nước ta có nhiều biến động lịch sử Vì vậy, pháp luật cũng có những điều chỉnh, thay đổi không nhỏ Năm 1945, đất nước ta giành được độc lập và thành lập nước Việt Nam dân chủ cộng hòa Trong lúc đất nước còn bộn bề rối ren và nhiều khó khăn, chưa có điều kiện để ban hành tất cả các luật mới thay thế những bộ luật cũ Chủ tịch Hồ Chí Minh ký Sắc lệnh 90/SL cho phép tạm sử dụng một số luật lệ ban hành ở bắc Trung Nam với điều kiện những luật lệ ấy không trái với nguyên tắc độc lập của nước Việt Nam Do vậy, các văn bản pháp luật dân sự từ thời Pháp thuộc vẫn được tiếp tục sử dụng

Tuy nhiên, sau một thời gian áp dụng do có nhiều quy định trong các

bộ luật cũ không còn phù hợp với tình hình lịch sử thời bây giờ, cho nên sau khi có Hiến pháp 1959, Tòa án tối cao đã ra Chỉ thị số 772/CY-TATC về việc đình chỉ áp dụng luật lệ của đế quốc, phong kiến Thời kỳ này việc điều chỉnh các quan hệ dân sự sẽ do các văn bản sau điều chỉnh: Sắc lệnh 97/SL ngày 22-5-1950; Chỉ thị số 4/DS ngày 14/10/1963 của Tòa án tối cáo về đường lối giải quyết những giao dịch hợp pháp và bất hợp pháp…Có thể nói, hình thức của

giao dịch dân sự không được chú trọng quan tâm và đề cập đến trong các văn bản pháp luật trên đây

Cho đến thời kỳ nước ta chuyển từ nền kinh tế kế hoạch hóa sang kinh

tế thị trường theo định hướng xã hội chủ nghĩa đã có hàng loạt các văn bản ra đời điều chỉnh các quan hệ giao dịch dân sự, phải kể đến như: Pháp lệnh hợp đồng dân sự có hiệu lực ngày 1-7-1991; Pháp lệnh nhà ở ngày 26-3-1991; Pháp lệnh thừa kế ngày 10-9-1990… Trong thời kỳ này, thuật ngữ “khế ước”

đã được thay bằng thuật ngữ “hợp đồng dân sự” Theo đó thì hợp đồng dân

sự là sự thoả thuận giữa các bên về việc xác lập, thay đổi hoặc chấm dứt quyền và nghĩa vụ của các bên trong mua bán, thuê, vay, mượn, tặng cho tài sản; làm hoặc không làm một việc, dịch vụ hoặc các thoả thuận khác mà trong

đó một hoặc các bên nhằm đáp ứng nhu cầu sinh hoạt, tiêu dùng [49, Điều 1] Đồng thời, hình thức của hợp đồng cũng được quy định thành một điều luật riêng rẽ tại Pháp lệnh hợp đồng dân sự 1991 như sau:

“1 Các bên có thể giao kết hợp đồng bằng miệng hoặc bằng văn bản

2 Đối với các loại hợp đồng mà pháp luật quy định phải lập thành văn bản, đăng ký, hoặc có chứng thực của cơ quan công chứng Nhà nước, thì các bên phải tuân theo các quy định đó.”

Đối với vấn đề thừa kế tại Pháp lệnh thừa kế năm 1990 đã có những quy định khá chi tiết, cụ thể đối với hình thức của di chúc tại Điều 14 về

Di chúc viết được cơ quan công chứng hoặc Ủy ban nhân dân chứng thực như sau:

1 Người lập di chúc có thể yêu cầu cơ quan công chứng hoặc Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn chứng thực bản di chúc

2 Người lập di chúc có thể tự viết hoặc nhờ người khác viết bản di chúc, nhưng người lập di chúc phải ký hoặc điểm chỉ trước mặt người có trách nhiệm chứng thực của cơ quan công chứng hoặc Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn

3 Trong trường hợp người lập di chúc không đọc bản di chúc được, không ký hoặc điểm chỉ được thì phải nhờ người chứng kiến Người chứng kiến đọc bản di chúc cho người lập di chúc nghe và

ký vào bản di chúc trước mặt người có trách nhiệm chứng thực của

cơ quan công chứng hoặc Ủy ban nhân dân xã, phường, thị trấn

4 Người có trách nhiệm của cơ quan công chứng hoặc Ủy ban nhân dân chứng thực vào bản di chúc trước mặt người lập di chúc, người chứng kiến

Có thể nhận thấy rằng, tại Pháp lệnh thừa kế 1990 khá chú trọng tới hình thức của di chúc Không chỉ ở việc di chúc phải được lập thành văn bản

mà còn cần tới sự chứng thực của cơ quan công chứng hoặc Ủy ban nhân dân cấp xã

Tuy nhiên, nếu để các quy định về dân sự nói chung hoặc giao dịch dân

sự nói riêng rải rác ở các văn bản pháp luật sẽ tạo ra sự thiếu sót và không đồng bộ trong quá trình áp dụng pháp luật dân sự Đồng thời, để thúc đẩy giao lưu dân sự, phát triển nền kinh tế thì sự ra đời của BLDS là cần thiết Vì vậy, nhà nước ta đã ban hành BLDS năm 1995 để xỏa bỏ những quy định còn lạc hậu, cổ hủ của chế độ phong kiến và ban hành những quy định mới cho phù hợp với tình hình đất nước

Giao dịch dân sự được các nhà làm luật chú trọng và xây dựng khá chặt chẽ Tại bộ luật này, khái niệm giao dịch dân sự đã được xây dựng một cách

khái quát và khá chính xác: “Giao dịch dân sự là hành vi pháp lý đơn phương

hoặc hợp đồng của cá nhân, pháp nhân và của các chủ thể khác nhằm làm phát sinh thay đổi hoặc chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự” [8, Điều 130]

Trong đó, hình thức của giao dịch dân sự được quy định khái quát, chi tiết và

tỉ mỉ hơn các văn bản pháp luật trước đó Bộ luật dân sự 1995 đã dành hẳn một điều luật để quy định về hình thức của giao dịch dân sự:

Điều 133 Hình thức giao dịch dân sự

Giao dịch dân sự được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc bằng hành vi cụ thể

Trong trường hợp pháp luật có quy định giao dịch dân sự phải được thể hiện bằng văn bản, phải được Công chứng nhà nước chứng nhận, được chứng thực, đăng ký hoặc phải xin phép, thì phải tuân theo các quy định đó

Thông qua điều luật này, tác giả nhận thấy việc quy định hình thức của giao dịch dân sự đã cụ thể và có những tiến bộ hơn so với các văn bản pháp luật thời kỳ phong kiến và pháp thuộc Bộ luật dân sự 1995 quy định bốn hình thức thể hiện của giao dịch dân sự như sau: (i) Hình thức lời nói: thỏa thuận hợp đồng hoặc tuyên bố ý chí của mình bằng lời nói; (ii) Hình thức văn bản:

ký kết giao dịch hoặc thể hiện tuyên bố ý chí bằng văn bản; (iii) Hình thức bằng hành vi cụ thể: hành vi giao kết hợp đồng hoặc tuyên bố ý chí bằng một hành vi Ví dụ: hành vi mua hàng qua máy bán hàng tự động, hành vi gọi điện thoại công cộng thanh toán bằng thẻ….; (iiii) Hình thức văn bản có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực

Về nguyên tắc, BLDS 1995 quy định các chủ thể khi tham gia giao dịch

tự do lựa chọn hình thức giao dịch dân sự Tuy nhiên khi pháp luật có quy định hình thức đối với một số loại giao dịch cụ thể thì phải tuân theo Nếu các chủ thể không tuân theo thì sẽ vi phạm một trong các điều kiện có hiệu lực của giao dịch và giao dịch đó sẽ trở nên vô hiệu Ví dụ: hợp đồng mua bán nhà ở phải lập thành văn bản, có chứng nhận của công chứng hoặc chứng thực của cơ quan nhà nước có thẩm quyền Nhưng pháp luật cũng đã có những điểm mở để giao dịch khi không tuân thủ quy định về hình thức của pháp luật

có thể sửa chữa, khắc phục: “ Trong trường hợp pháp luật quy định giao dịch

dân sự vô hiệu, nếu không được thể hiện bằng văn bản, không có Công chứng nhà nước chứng nhận, không được chứng thực, đăng ký hoặc cho phép thì theo yêu cầu của một hoặc các bên, Tòa án, cơ quan nhà nước có thẩm quyền khác quyết định buộc cá bên thực hiện quy định về hình thức của giao dịch

trong một thời hạn; quá thời hạn đó mà không thực hiện, thì giao dịch vô hiệu Bên có lỗi làm cho giao dịch vô hiệu phải bồi thường thiệt hại” [8, Điều 139]

Việc quy định như trên cho thấy rằng quan điểm pháp luật của nhà nước ta thời kỳ này đã chú ý đến hình thức của giao dịch dân sự Các nhà làm luật đã hiểu rằng quy định hình thức bắt buộc cho những giao dịch có tài sản lớn, quan trọng sẽ góp phần ổn định trật tự xã hội và là công cụ pháp lý bảo đảm cho các chủ thể tham gia giao dịch

Tóm lại, việc quy định về hình thức giao dịch dân sự tại BLDS 1995 còn thiếu quy định về các hình thức giao dịch trong thời hiện đại: telex, fax, điện báo,…Ngoài ra, đối với việc thực hiện quy định khắc phục đối với giao dịch chưa tuân thủ về mặt hình thức tại Điều 139 cũng còn nhiều bất cập Hơn nữa, phải kể đến hai văn bản hướng dẫn của Hội đồng thẩm phán TANDTC là: Nghị quyết số 01/2003/NQ-HĐTP ngày 16/04/2003 hướng dẫn áp dụng pháp luật trong việc giải quyết một số loại tranh chấp dân sự, hôn nhân và gia đình và Nghị quyết số 02/2004/NQ-HĐTP ngày 10/08/2004 hướng dẫn áp dụng trong việc giải quyết của vụ án dân sự, hôn nhân và gia đình Đây đều là hai văn bản quan trọng nhưng lại thiếu vắng các quy định cụ thể về hình thức của giao dịch dân sự Tại Nghị quyết số 01/2003/NQ-HĐTP chỉ có một quy định hướng dẫn về trường hợp hợp đồng mua bán nhà ở vô hiệu do không tuân thủ các điều kiện về hình thức như sau:

Đối với hợp đồng mua bán nhà ở vô hiệu do không tuân thủ điều kiện

về hình thức của hợp đồng, khi có tranh chấp và theo yêu cầu của một hoặc các bên Toà án áp dụng Điều 139 BLDS để ra quyết định buộc một hoặc các bên phải đến cơ quan nhà nước có thẩm quyền trong thời hạn một tháng, kể từ ngày Toà án ra quyết định thực hiện các thủ tục

để hoàn thiện về hình thức của hợp đồng Nếu có một bên đương sự vắng mặt thì thời hạn này tính từ ngày bên đương sự vắng mặt nhận được quyết định của Toà án Trong trường hợp có sự kiện bất khả kháng hoặc có trở ngại khách quan, thì thời gian có sự kiện bất khả

kháng hoặc có trở ngại khách quan không tính vào thời hạn một tháng

đó Quá thời hạn một tháng mà họ không đến cơ quan nhà nước có thẩm quyền để thực hiện các thủ tục để hoàn thiện về hình thức của hợp đồng thì Toà án tuyên bố hợp đồng vô hiệu Bên có lỗi làm cho hợp đồng bị vô hiệu do vi phạm điều kiện về hình thức vì không thực hiện theo quyết định của Toà án thì phải bồi thường thiệt hại theo quy định tại Điều 146 BLDS

Mặc dù hướng dẫn này đã thống nhất về mặt lập pháp với việc áp dụng Điều 139 BLDS 1995 nhưng khi áp dụng trong thực tiễn lại bộc lộ khá nhiều bất cập Quy định này vô tình đã tạo điều kiện cho bên muốn Tòa án tuyên giao dịch vô hiệu có thể dùng cách không hoàn thiện các thủ tục về mặt hình thức của hợp đồng trong vòng một tháng nhằm đạt được mục đích của mình

Tóm lại, bên cạnh những thiếu sót thì BLDS 1995 cũng góp phần mở

ra một thời đại mới của pháp luật dân sự Việt Nam, đặc biệt là sự quan tâm đối với chế định giao dịch dân sự

KẾT LUẬN CHƯƠNG I

1 Chế định giao dịch dân sự là một chế định được các nhà làm luật chú trọng xây dựng trong thời kỳ hiện nay Bởi lẽ, giao dịch dân sự là phương tiện pháp lý quan trọng để cho các công dân thỏa mãn nhu cầu vật chất, tinh thần của mình Trải qua các thời kỳ phát triển của pháp luật Việt Nam từ xưa đến nay cho dù thuật ngữ giao dịch dân sự mới xuất hiện bắt đầu Bộ luật dân sự

1995 nhưng các thuật ngữ chỉ bản chất của giao dịch dân sự đã xuất hiện từ thời kỳ pháp luật phong kiến như: khế ước, mua, bán, cho, tặng và hành vi lập chúc thư…

2 Hình thức giao dịch dân sự bao gồm thể thức trình bày giao dịch dân

sự như: lời nói, văn bản, hành vi…và thủ tục tạo lập giao dịch theo quy định của pháp luật như: văn bản có công chứng, chứng thực, đăng ký, xin phép

3 Hình thức giao dịch dân sự đã được quy định trong hầu hết các văn bản pháp luật có quy định về giao dịch dân sự từ trước tới nay của nước ta Càng về thời kỳ hiện đại, hình thức giao dịch dân sự lại được quy định chi tiết

và rõ ràng hơn

Chương 2 HÌNH THỨC GIAO DỊCH DÂN SỰ THEO QUY ĐỊNH HIỆN HÀNH CỦA PHÁP LUẬT VIỆT NAM

Đặc điểm của hình thức giao dịch dân sự bằng lời nói là việc sử dụng ngôn ngữ giao tiếp thông thường hàng ngày để xác lập giao dịch và hầu như chỉ các bên tham gia giao dịch biết về sự tồn tại của nó Các trường hợp giao dịch thường sử dụng hình thức bằng lời nói là:

Thứ nhất, hình thức giao dịch bằng lời nói được áp dụng giữa các bên tham gia có độ tin cậy lẫn nhau Sự tin cậy này bắt nguồn từ các quan hệ như: bạn bè thân thiết, quan hệ ruột thịt, hàng xóm láng giềng… Sự tin tưởng giữa các chủ thể ở đây đóng vai trò như là một nhân tố chủ quan bổ xung thêm cho

sự xác thực của hình thức miệng

Thứ hai, hình thức giao dịch bằng lời nói được áp dụng với những giao dịch có giá trị rất nhỏ Các bên không thể lựa chọn hình thức nào tối ưu hơn hình thức lời nói đối với các giao dịch như: mua mớ rau, mượn chiếc xe đạp…Việc lựa chọn hình thức giao dịch khác trong trường hợp thực sự không cần thiết

Thứ ba, giao dịch được thực hiện và chấm dứt ngay sau đó cũng thường được áp dụng hình thức lời nói Các hợp đồng bán lẻ hàng tiêu dùng là trường

hợp phổ biến áp dụng hình thức này Các bên sẽ thỏa thuận miệng về số lượng, giá cả, chất lượng hàng hóa… và khi bên bán giao hàng thì bên mua nhận hàng và trả tiền ngay Giao dịch đến đây là thực hiện xong và chấm dứt

Ưu điểm của việc giao dịch dân sự bằng hình thức lời nói là việc giao kết được nhanh gọn, đơn giản và ít tốn kém Trừ những loại giao dịch pháp luật có quy định bắt buộc về một hình thức nhất định thì các loại giao dịch dân sự đều có thể được lập bằng lời nói Có những trường hợp đặc biệt pháp luật quy định bắt buộc phải được lập bằng hình thức có tính xác thực cao hơn như văn bản nhưng nhờ ưu điểm nhanh gọn của hình thức lời nói thì các nhà làm luật đã quy định việc có thể sử dụng hình thức lời nói khi giao dịch và phải kèm theo điều kiện nhất định Ví dụ: Điều 651 BLDS 2005 đã quy định

về hình thức di chúc miệng như sau: “Trong trường hợp tính mạng một người

bị cái chết đe dọa do bệnh tật hoặc các nguyên nhân khác mà không thể lập

di chúc bằng văn bản thì có thể di chúc miệng”

Xem xét quy định tại Điều 651 BLDS 2005 trên đây, di chúc có thể được lập bằng hình thức lời nói (miệng), nhưng chỉ khi hội tụ đủ các điều kiện sau đây thì nó mới được coi là hợp pháp:

- Được lập trong trình trạng một người bị cái chết đe dọa hoặc các nguyên nhân khác mà không thể lập di chúc bằng văn bản;

- Người lập di chúc miệng phải thể hiện ý chí trước hai người làm chứng;

- Ngay sau khi nghe người lập di chúc miệng thể hiện ý chí thì người làm chứng phải ghi chép lại và ký tên hoặc điểm chỉ vào văn bản đó;

- Dưới ba tháng sau khi lập di chúc, người lập di chúc miệng chết

- Trong thời hạn 5 ngày kể từ ngày người di chúc miệng thể hiện ý chí cuối cùng thì di chúc phải được công chứng hoặc chứng thực

Như vậy, do tính xác thực của hình thức giao dịch bằng lời nói không cao nên đối với các loại giao dịch quan trọng như hành vi lập di chúc các nhà

làm luật đã quy định chặt chẽ cách thức sử dụng hình thức này để nhằm để bảo vệ quyền và lợi ích hợp pháp cho các chủ thể Trong thực tế đã có những

vụ án kéo dài do tranh chấp di sản thừa kế vì di chúc được lập bằng hình thức lời nói (miệng) khiến cho các bên tham gia tốn nhiều công sức, tiền của và thời gian Chúng tôi xin nêu ví dụ cụ thể sau:

Vụ án tranh chấp thừa kế giữa nguyên đơn là chị Vũ Thị Kim Ty và bị đơn là chị Vũ Thị Kim Liên

Nội dung vụ án: Vợ chồng ông Vũ Vân Nam và bà Võ Thị Kim Anh có

6 người con chung là chị Vũ Thị Kim Loan, chị Vũ Thị Kim Liên, chị Vũ Thị Kim Linh, chị Vũ Thị Kim Cúc, chị Vũ Thị Kim Ty và anh Vũ Vân Trung Ngoài ra, ông Nam còn chung sống với bà Nguyễn Thị Kim Loan có ba người con là anh Trần Thế Hùng, chị Trần Thị Bích Phương và chị Trần Thị Bích Hạnh Ông Nam và bà Kim Anh tạo lập được căn nhà số 215A, quận Bình Thạnh Bà Kim Anh chết không để lại di chúc Sau khi bà Kim Anh chết, ông Nam tạo lập thêm được căn nhà số 179/2A tại quận Bình Thạnh, 01 xe ô tô 4 chỗ hiệu Mercedes và một số đồ dùng sinh hoạt Ông Nam lập di chúc bằng văn bản chia thừa kế cho 6 người con chung của ông với bà Kim Anh 2/3 giá trị căn nhà số 215A, quận Bình Thạnh, còn lại 1/3 giá trị nhà số 215A giao cho chị Vũ Thị Kim Linh quản lý, sử dụng, dùng một phần để thờ cúng tổ tiên, một phần để chia cho 3 con riêng của ông Nam với bà Nguyễn Thị Kim Loan là anh Hùng, chị Phương và chị Hạnh (khi anh Hùng, chị Phương, chị Hạnh đến tuổi trưởng thành) Do bị bệnh nặng nên trước khi chết ông Nam lập di chúc miệng (có hai người làm chứng, ghi lại thành văn bản) để lại căn nhà số 179/2A tại quận Bình Thạnh và chiếc xe ô tô Mercedes cho chị Vũ Thị Kim Ty và chị Vũ Thị Kim Linh, ông Nam chết lúc 10h10 phút cùng ngày Nay chị Ty yêu cầu chia thừa kế tài sản của ông Nam theo di chúc miệng của ông Nam và yêu cầu trích giá trị tài sản của ông Nam để thanh toán cho chị các chi phí mà chị đã bỏ ra khi tổ chức đám tang, xây mộ, cúng giỗ cho ông Nam là 370.516.000 đồng và 30.000 USD