Luận án thạc sĩ luật học: Cầm cố và thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự

Ngoài ra có rất nhiều cácvăn bản được ban hành vào những thời điểm khác nhau trong những điều kiện khác nhau của quá trình đổi mới, của nền kinh tế hàng hóa theo cơchế thị trường có sự đ

BỘ GIÁO ĐỤC & ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠT HỌC LUAT HÀ NỘI

CAM CO VA THE CHAP DE BAO DAM

THUC HIEN NGHIA VU DAN SU

Chuyên ngành: Luật Dan sự

Mã số: 50507

LUẬN ÁN THAC SỈ LUẬT HỌC

Người hướng dẫn khoa học

PTS Dinh Van Thanh

Ha nội - Nam 1996

LỜI NÓI ĐẦU

L Tính cấp thiết của đề tài

Bộ Luật Dân sự đầu tiên của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt nam được Quốc hội khóa VIH kỳ họp thứ 9 thông qua ngày 28-10-1995

và có hiệu lực từ ngày 1-7-1996 đánh đấu một bước quan trọng trong quá

trình lập pháp của Nhà nước Việt nam thống nhất và XHCN Bộ luật đã

thể chế hóa đường lối của Dang trong quá trình đổi mới, với mục tiêu và

động lực chính của sự phát triển là vì con người do con người, dat con người vào vị trí trung (am, piải phóng sức lao động khơi đậy mỗi tiểm năng của mỗi cá nhân mỗi tập thể lao động, và của cả cộng đồng dan tộc:

động viên và tạo mọi điều kiện cho mọi người Việt nam phát huy ý chí tự

lực tự cường về việc xây dung Tổ quốc, ra sức làm giầu cho mình và cho đất nước Trong đó mọi người tự do kinh doanh theo pháp luật, được bảo

hộ quyền sở hữu và thu nhập hợp pháp Nền kinh tê có nhiều thành phần

với nhiều dang sở hữu và hình thức kinh doanh Mọi đơn vị kinh tế déu

hoạt động theo cơ chế tự chủ kinh doanh, hợp tác và cạnh tranh với nhaubình đẳng trước pháp luẠt `.

Nghiên cứu các chế định pháp lý trong BLDS là việc làn cần thiết

không của riêng ai Đây là công việc rất năng nề đòi hỏi phải tập trung công sức, trí lực của các nhà khoa học pháp lý cũng như những cơ quanthi hành pháp luật bởi BLDS là bộ luật có tầm quan trọng sau Hiến pháp

Nghiên cứu những quy định về bao dam thực hiện nghĩa vụ dân su

nói chung và cầm cố, thế chấp nói riêng là việc làm cần thiết theophương hướng nói trên Các biện pháp bảo dam thực hiện nghĩa vụ dan sự

được quy định tại Mục 5, Chương 1, Phần thứ ba BLDS đã kết tinh những

thành tựu của khoa học pháp lý nhân loại, cũng như của ông cha ta trong

i wo" h "` Ñ

(Chiến lược phát triển ổn định kink tế xã hỏi đến nam 2000, NHÀ xuất hắn Sự THÁI: T991,

việc điều chỉnh các quan hệ hợp đồng với tư cách là căn cứ chủ yêu, phổ

biến, hợp pháp làm phát sinh các quan hệ dân sự Dam bao an toàn cho các quan hệ nghĩa vụ là bảo đấm sự ổn định của giao lưu dân sự thông

qua hợp đồng

Thực tế trong những năm đầu của thời kỳ đổi mới đã chứng tỏ rằng

thiếu những quy định của pháp luật dan sự nói chung, của các biện phápbao dam nói riêng đã dẫn đến hậu quả tai hại, đặc biệt trong lưu thông, vàkinh doanh tiền tệ của ngân hàng, tổ chức tín dụng và các cá nhân, làm

thiệt hại cho từng chủ thể tham gia cñng như trong toàn xã hội.

2/ Tình hình nghiên cứu chế đỉnh ''Các biên pháp bdo dam"

Có thể nói rằng cho đến thời điểm này chưa có bất cứ một công trình khoa học nào nghiên cứu một cách hệ thống về cầm cố, thế chấp kể

từ khi BLDS ban hành ngày 28/10/1995

Tuy nhiên cầm cố, thế chấp là những biện pháp dược dé cập đến

trong tất cả các bộ dân luật của các nước trên thế giới Nhưng BLDS của

các nước được ban hành đã quá lâu: Pháp (1804): Đức (1896); Thái Lan

(1925); Dân luật Bắc (1931); Dan luật Sài Gòn (1972) Những công trình

nghiên cứu của các nhà nghiên cứu nước ngoài về chế định này dựa theo

các bộ dân luật cũ Nhung BLDS mới ra đời trong điều kiện và hoàn cảnh

mới, với nền kinh tế có cấu trúc mới, quan hệ xã hội cũng biến đổi nhiều

Nga (1994); Trung quốc (1986) đã có những khác biệt so với những quy

định của các bộ luật có tính truyền thống

Ở Việt nam- Tiến sĩ Nguyễn Manh Bách có dé cập đến các biện

pháp bao dam trong “Pháp luật về hop đồng” (1995) và trước đó ông có

cuốn “Nehia vu" (1974) có để cập đến vấn dé này nhưng dua trên BLDS

của Phán, dân luật Bắc, Trung, dân luật Sài Gòn và có dé cập chút ít đến

những quy định này của pháp lệnh HDDS Trước khi ban hành BLDS có một số ý kiên đóng góp cho việc xây dựng chế định pháp lý nà, - Nguyễn

thái Dương (Pháp luật- dan chủ số 3/953; Nguyễn thị Chính sô-4/95

Ngoài ra có một số sinh viên chọn “Cẩm cố, the chap” làm để tài cho

luận văn tốt nghiệp cử nhân luật- Phạm hồng Phúc khoa luật Đại học

quốc gia(1995) Vũ thị Hồng Yên Đại học luật Hà nội (1996) nhưng cũng

dựa vào pháp lệnh HDDS, dự thảo BLS, nhưng chưa giải quyết được

các điều chính yêu về ban chất pháp ly, cũng như không phân tích được

các yếu tố của các dạng hợp đồng này

Thực tế trên cần phải có sư nghiên cứu một cách toàn diện có hệ

thông của hai biện pháp bao dam quan trong nhất trong các biện pháp

bao dam Đặc biệt trong điều kiện hiện nay, khi có bộ luật mới ban hành

và chưa có một nghiên cứu chính thức nào về BLDS ở đang chuyên sâucũng như bình luận vấn dé này của BEDS

3 Muc dich cua nhiêm vu nghiên cứu

Làm sáng tỏ những quy đỉnh về cầm cố, thể chấp theo hướng

nghiên cứu, bình luận mọi khía cạnh của vấn đề Giải quyết nó trong môi

tương quan của các biện pháp bảo dam nói riêng ,cũng như tổng thể của

BLDS nói chung Có thể coi đây là bình luận khoa học dưới góc độ tổng

thể của các chế định nay trên cơ sở nghiên cứu các yêu tố cấu thành của

nó Trên cơ sở đó đưa ra các biện pháp để thực hiện cũng như Ap dụngchê định này trong thực tế Người viết không tham vọng góp ý điều chính

hoặc biến đổi những quy định của BLDS, bởi những quy định này rt

mới, chưa có thời gian thử nghiệm áp dụng trong thực tế mà những quy

định này không chỉ đóng vai trò điều chỉnh, áp dụng cho các quan hệ

hiện tại mà nó còn định hướng cho các chủ thể 4p dụng trong tương lai,

Bởi vậy để áp dung những quy định này cần phải hiểu thấu đáo mọi khíacạnh của nó, đồng thời phải bổ xung những gì mà nêu thiếu nó thì việc ấpdụng không thể thực hiện được hoặc không thể có hiện quả trong việc ấp

dụng các quy định này

Với mục dich trên luận ấn này (ap trung nghiên cứu.

- Những yếu tố và nội dung cấu thành nên chê dịnh pháp lý dẫn

xuất, phụ thuộc này của chê định nghĩa vu dan sự

- Những vướng mắc có thể có khi áp dụng nó trong thực tế và

phương hướng, cách thức khắc phục

- Nghiên cứu và đưa ra những dé nghị về việc ban hành các văn

bản dưới luật cần phải có, cũng như thành lập hoặc giao nhiệm vụ cho

các cơ quan chức năng để thực hiện các quy định của chế định này màthiêu nó, việc áp dụng, thực hiện sẽ không, có hoặc kém hiệu quả

Việc nghiên cứu này chủ yếu giai quyết vấn dé về lý luận những

nó có tác dụng giải quyết vấn dé thực tế Một số ví dụ minh họa về việc

Ap dụng những quy định cí về việc giải quyết các tranh chấp phát sinh đãmình họa cho sự cần thiết phải hoàn chính thêm bằng các quy định mớicủa BLDS

Tuy nhiên để đạt được điều này cần có thời gian và đặc biệt có thời

gian để cho những quy định của BLDS đi vào cuộc sống trên cơ sở đó những vướng mắc phát sinh cần kịp thời khắc phục bằng việc sửa đổi bổ

sung bằng những quy định khác

4 Phương pháp luân nghiên cứu

Trên cơ sở áp dụng phương pháp phân tích, so sánh với những quy

định mới của BLDS về các biện pháp cầm cố, thê chấp với những quyđịnh trước đây và quy định tương ứng của luật pháp một số nước Cũngnhư soi roi vào thực tế áp dụng luật pháp của chúng ta hiện nay, để nêu

bật ý nghĩa và nội dung của chế định pháp lý dẫn xuất, nhưng quan trọng

này Phân tích chế định này trong mối liên hệ tổng thể của chế địnhnghĩa vụ và hợp đồng nói riêng và cả BLDS nói chung để thấy được môi

tương quan, sự logic của chế định này Trên cơ sở đó mới có thể áp dụngluật một cách chính xác và có hiệu quả

5, Điểm mới và ý nghĩa của luân án.

BLDS vừa mới ban hành và bat đầu có hiệu lực từ ngày 1-7-1996

rất cần thiết phải bình luận các chế định của BLDS cũng như từng điền

của bộ luật này Day là việc lầm cần thiệt mà chưa có cơ quan nào thựchiện (Bộ tư pháp, Vien Nhà nước và pháp luật đang triển khai việc này với

đề tài cấp bộ)

- Đây là ban luận ấn có tính chất bình luận khoa học đầu tiên về

một chế định trong BLDS Bằng việc bình luận, giải thích, so sánh trongmối liên quan tổng thể với phần thứ ba và cả BLDS

- Trên cơ sở đó chỉ ra những lỗ hổng trong những quy định của BLDS về vấn dé này đồng thời nêu ra những biện pháp khắc phục.

- Việc áp dụng những quy định của BLDS cần phải hoàn thiệnnhững quy chê riêng ( cầm cố, bán đấu giá, đăng ký cầm cố, thế chấp )

và những cơ quan chức năng chuyên biệt hoặc kiêm nhiệm, để thực hiệnnhững nhiệm vụ nêu trên Tác gia đã cố gắng lý giải và đưa ý kiến của

mình về những vấn dé này

Với những kết qua bước đầu trong qua trình nghiên cứu Tác gia

luận ấn hy vọng được sử đụng trong, quá trình giảng dạy, học tập ở các

trường, đại học chuyên ngành luật, đồng thời các chủ thể pháp luật dan

sự, kinh tế tham khảo khi ký các hợp đồng có sử dụng biện pháp bảođảm: cầm cố, thé chấp Các cơ quan áp dung pháp luật khi vận dụngnhững quy định mới của BLDS về vấn để này cũng có thể tham khảo để

áp dụng giải quyết những vụ việc trong thực tế có thể xây ra

6 Cơ cấu của ban luân án,

Luận án được kết cấu với ba chương cùng Lời nói đầu, Kết luận

-Kiến nghị cùng danh mục các dé tài tham khảo

Lời nói đầu : Phần này trình bay tính cấp thiết của để tài, mục

đích, phạm vi và nhiệm vụ nghiên cứu cũng như nhííng kết qua chính có

tính mới thu được khi nghiên cứu đề tài này

Chương I: Gồm 3 mục lớn - Trình bày sơ lược lich sử hình thành

và phát triển của các biện pháp bảo đảm, đặc điểm chức năng của chúng

và bản chất pháp lý của các biện pháp này

Chương Il: Các yếu tố cấu thành của các biện pháp cầm cố, thêchấp trình bày các yếu tố không thể thiếu được trong tính khách quan của

các biện pháp mà pháp luật quy dinhvé chủ thể tham gia, đối tượng bảo

dam, giá trị các đối tượng đó và hình thức xác lập các hợp đồng bao đảm

Chương HE: Nội dung cầm cố, thế chấp

Phân tích nội dụng của hat biện pháp bao dam quan trọng nhật, các

quyền và nghĩa vụ của các bên trong các hợp đồng cầm cố, thế chấp Và

những quy định về thế chấp quyền sử dụng đất Một chế định mới tronp

chuyển quyền sử đụng đất

Kết luận: Tóm tắt kết qua nghiên cứu và đưa ra những kiến nghị

hoàn thiện và bổ sung để thực thí tốt những quy định của BLDS về vấn débao đảm thực hiện hợp đồng dân sự nói riêng và nghĩa vu dan sự nóichung

Tôi xin chân thành cảm on và mong nhận được những ý kiến đónggóp, xây dựng của các đồng chí, các bạn đồng nghiệp Đặc biệt cảm ơnthầy Đính Văn Thanh PTS luật học đã giúp tôi hoàn thành bản luận án

nầy

Hà nội ngày 10.8.1996

KHÁI NIÊM CHUNG VỀ BẢO DAM

THUC HIẾN NGHĨA VỤ DAN SỰ

1 SƠ LƯỢC LICH SỬ CÁC BIEN PHÁP BẢO DAM.

Bao dam thực hiện nghĩa vu din sự phat sinh bởi chính các quan

hệ nghĩa vụ dân sự Do đặc tính của quan hệ nghĩa vụ dan sự là loại quan

hệ tương đối, trong đó chủ thể quyền và chủ thể nghĩa vụ luôn luôn xác

định một cách cụ thể: người có quyền luôn ứng với người có nghĩa vụ cụ thể; người có quyền chỉ có quyền yêu cầu đết với người có nghĩa vụ xác

định và ngược lại người có nghĩa vụ chỉ phải thực hiện những hành vitheo yêu cầu của người có quyền: Hơn nữa, quan hệ nghĩa vụ là quan hệ

trái quyển trong đó người có quyền chỉ có thể thỏa mãn quyền yêu cầu

của mình thông qua hành vĩ của người có nghĩa vụ Điều di biệt này khác

với các quan hệ vat quyển - trong đó người có quyển có thể thực hiện

quyền của mình thông qua hành ví của chính họ

Người có quyển phải thông qua hành vi của người khác để thỏa

mãn quyền của mình làm cho các quan hệ nghĩa vụ trở nên phức tạp hơn,

đặc biệt đối với người có quyền Bởi họ không thể thoả mãn quyển của

mình nếu người có nghĩa vụ không, thực hiện nghĩa vụ của họ Mặt khácviệc tạo lập nghĩa vụ (chủ yếu thông qua các hợp đồng đân sự) thông qua

sự thỏa thuận của các chủ thể đã tao điều kiện cho họ lựa chọn các quan

hệ mà họ tham gia cách thức tham gia; nội dung các quan hệ mà họ

tham gia và cũng không loại trừ trách nhiệm khi các bên tham gia khôngthực hiện hoặc thực hiện không, đúng nghĩa vụ của họ Điều đó đã tạo

cho người có quyên đối với người có nghĩa vụ không những chỉ về mặt lý

thuyết mà còn ở trên thực tế - Họ đã buộc người có nghĩa vụ phải chấp

nhận những diéu kiện để họ, có thể bằng hành vi của mình thực hiện,quyền mà không cần phải thông qua hành vi của người khác

Xuất phat từ quan hệ này, trên thực tế- Các luẠt gia từ thời La mã

cổ đại đã coi quyển cầm cố là một loại quyền đối với tài sản của ngườikhác Quyền của một chủ thể đối với tài sản không thuộc sở hữu của họ-

là một dang vật quyền, trong đó người có quyển có thể thực hiện quyển

thông qua hành vi của chính họ mà không phụ thuộc vào hành vi củangười khác

Quan niệm về cầm cố tài sản của những luật gia La ma cũng nhưphap luật của nhiều nước trên thê giới dựa trên những kết luận của luật

phấp La mã về quyền cầm cố được thể hiện bởi những tiêu chí nhất định

Trong đó phải kể đến những tiêu chí cơ bản sau đây:

Đó là một loại quyển dân sự tuyệt đối - bởi nó là dạng vật Quyển của người nhận cầm cố đối với tài sản cầm cố Họ có quyền

quyén-như một chủ sở hữu đối với tài sẵn mà họ nhận cầm cố Tuy rằng so

với chủ sở hữu thực sự của tài sản, họ bị hạn chế hơn bởi chính cácđiều khoản của hợp đồng cầm cố mà các bên đã thỏa thuận Đôi khi

những, thỏa thuận này cho phép người nhận cầm cố như là chủ sở hữu

có điều kiện đổi với tài sẵn mà họ cầm cố

Bởi người nhận cầm cô có quyền tuyệt đốt, trong đó có quyền theođuổi đối với vat cầm cố Mac dù họ không phải là chủ sở hữu dichthực đối với tài sản cầm cố, nhưng, một khi vật đã đem cẩm cố, thì

người nhận cầm cố có quyền như một chủ sở hữu với tài san cầm cô,

trong đó quyền theo đuổi là quyền đặc trưng Quyền của chủ nhân đốivới một tài sẵn xác định - cho dù tài sẵn đó ở đâu? Hiện ai đangchiếm hữu ? (kể ca chủ sở hữu đích thực của tài sản) Họ có quyền doi!lại tài sản như chủ sở hữu đòi lại tài san từ người chiếm hữu bất hợppháp- Họ là người chiếm hữu hợp pháp, trong khi bất cứ ai chiếm hữu(kể cả chủ sở hữu dich thực của tài sản) cũng đều là người chiếm hữu

bat hợp pháp (trừ trường, hợp trong thỏa thuận quy định người cầm cô.người thứ ba giữ tài sẵn cẨm cô)

Người nhân cầm cố có quyền ưu tiên so với bat cứ người có quyềnnào đối với người cầm cố Người cầm cố có thể là con nợ của "hiểu

Lẻ

chủ nợ khác nhau Đối với tài sẵn cầm cố, thì người nhận cẩm cố có

10

quyền ưu tiên trước bất cứ chủ ng nào Chỉ họ có quyền thỏa mãn yêu cầu của mình đối với tài sản cầm cố Thỏa mãn toàn bộ nghĩa vụ đôi ' với tài sản cẩm cố Điều này được thể hiện qua pháp luật hiện đại vớithuật ngữ “Chu nợ có báo dưnn”

« - Quyền cầm cố không tôn tại một cách độc lập và riêng rẽ Chúng luôn

là những nghĩa vụ dẫn xuất và phát sinh từ những nghĩa vụ cụ thể nào

đó Một nghĩa vụ chính và tần tại vì nghĩa vụ chính, do nghĩa vụ

chính Vì vậy nghĩa vụ chính quyết định nghĩa vụ phát sinh từ các

biện pháp bảo dam và nguyên tắc khong vượt quá nghĩa vụ được bảo

đam

Những nguyên tắc chính yếu trên đây được xuyên suốt trong, các

nghĩa vụ bảo dam ở thực tế cũng như trong pháp luật của các nước trên

thế giới và cả pháp luật Việt nam từ trước đến nay Tuy nhiên những điều

kiện kinh tế và xã hội khác nhau, những phong tục tập quán khác nhau,

những thoi điểm lich sử khác nhau đã làm cho các biện pháp này dadang, phức tap Có những biện pháp bao đảm mới này sinh, mất dị tytheo su“ Nidn thức” về pid trị xã hội của các biện pháp đó Những bienpháp bao dam xuất phát từ chính các quan hệ mà nó cần bao đảm Pháp

luật ghí nhận có chọn lọc và chỉ “Dieu chinh” cic quan hệ đó cho phùhợp với những điều kiện kính tế xã hội và quan trọng hơn cả phù hợp với

ý chí của giai cấp thống trị trong xã hội đó

Những biện pháp này được thể hiện trong Bộ dân luật Pháp 1804,

từ điều 1632 đến điều 1679 Bộ dan luật Nhật bản từ điều 342 đến điều

375 Bộ dân luật Thái lan từ điều 680 đến điều 769 Từ điều 1309 đến

1372 bộ dân luật Bắc Ở Việt nam từ năm 1945 đến nay vấn để bảo đảm

nói chung- thê chấp và cầm cố nói riêng- để cập đều khác nhau trong

những thời kỳ lịch sử khác nhau Từ năm 1945, tuy chúng ta đã giànhđược độc lập nhưng phải tiên hành cuộc kháng chiến chống Pháp, bêncạnh đó Nhà nước mới được thành lập, vì thế không thể ban hành các văn

bản pháp luật nói chung và pháp luật dan sự nói riêng Vì vậy ngày TỔ

10-1945 Chủ tịch Hồ Chí Minh đã ký sac lệnh 90/SU cho tạm eit các luật lệ đã ban hành ở Bắc - Trung - Nam cho đến khi ban hành những bộ luật thống nhất trong toàn quốc “Món những luật lệ ấy không trái với neuyen tác độc lập của nước Viet nam và chính thể dâu chủ cộng hòa” (Việt nam Quốc dân công báo- Năm thứ nhất số 4 ngày 20-10-1945) với tinh thần đó các Bộ luật Nam- Trung- Bắc ( 1883-1936-1931) vẫn có hiện

lực

Tiếp đó,trong điều kiện chiến tranh khốc liệt, để điểu hành công

việc và điều chính các mối giao lưu dan sự Chủ tịch Hồ Chí Minh đã kýnhiều sắc lệnh Trong đó phải kể đến là sắc lệnh 97/SL ngày 22-5-1950

có ý nghĩa đặc biệt quan trọng về dan sự- “Sửa đối một xố quy lệ và chỉ:định trong dan luật Xét về mặt tịch sử, những quy định của sắc lệnh

97/SL không những chi làm thay đổi bản chất của những quy định của

các bộ luật trước đó đang còn có hiệu lực mà nó đặt cơ sở, những nguyên

tắc cơ bản cho sự hình thành và phát triển của pháp luật dan sự ở nước ta,

Đối với các biên pháp bao đảm thực hiện nghĩa vụ thì diéu 13 của Sắclệnh này có một ý nghĩa rất quan trọng bởi quy định “ Khí ldap đức mà có

sự tổn thiệt do su bóc lột của một bên vì điển kiện kính tế của hai ben

chênh lệch thì khế ước đó có thẻ bị coi la vỏ hiệu” Quy định này đã tao

tiền để về mặt pháp lý cho việc hủy bỏ các hợp đồng cầm cố, để đương.Đặc biệt đối với dat dai và trên thực tế cuộc cải cách ruộng đất năm 1956

đã xóa bỏ chế độ đó Trước khi pháp luật dan sự của chế độ phong kiến

dé quốc bị hủy bỏ vào năm 1959

Những biện pháp bao đảm thực hiện nghĩa vu dan sự được thể hiện

và điều tiết chủ yếu trong nền kinh tế hàng hóa.ở đó có nhiều thành phầnkinh tế Vì vậy trong những năm 60-70 và đến những năm 80 việc điển

tiết các quan hệ dan sự nói chung và các biên pháp bao dam thực hiệnnghĩa vu dan sự nói riêng chịu ảnh hưởng sâu sắc của cơ chế kế hoạch

hóa tập trung, bao cấp cao độ Phương pháp hành chính được sử dụngphổ biến, chủ yêu lầm biên dang các quan hệ dân sự - đặc biệt các biện

pháp bảo dam - trong đó cẩm cố, thê chấp không còn được dé cập đến

trong các van ban pháp luật

Từ giữa những năm 80 khi đất nước bước vào công cuộc đổi mới,nhiều văn bản pháp luật dan sự được ban hành nhưng thông thườngchúng chỉ ở dang nghị định của IIĐBT; các thông tư của Tòa ấn và các

thuật ngữ: bán đợ, thế chấp, cẩm cố, được để cập đến trong Bio cáo

I58/BC-TATC ngày 25-3-1985 nhằm giải quyết các tranh chấp về nhà ở

và chủ yêu nhằm giải quyét những vụ việc dân sự phát sinh từ những, giai

đoạn trước Do đó, chủ yếu được áp dung cho công tác xét xử- về tổng thể, không định hướng cho cách ứng xử của các chủ thể (vì báo cáo của TAND Tối cao chỉ những người làm công tác chuyên môn mới có thể

biết được)

Quá trình đổi mới đã bắt đầu, nhưng luật phấp chưa thay đổi kip

theo sự thay đổi của nến kính tế và xã hội Những quan hệ dân sự vẫn

diễn ra cho phù hợp với sự thay đổi của nền kinh tế Pháp luật dân sự

trong thời gian này đã không, phan ánh đúng quan hệ xã hội tồn tại vào

thời điểm đó Vì vậy các vụ vỡ hui, vỡ nợ tín dụng vào những nam

1989-1990 gây nên những "cú xốc” và để lại những hậu quả cực kỳ nặng nề

cho đến ngày nay vẫn dang còn phải khắc phục

Nam 1989 Pháp lệnh hợp đồng kinh tế ban hành có ghi nhận ởđiều S - Chương | “Cúc bên ký kết hap đồng kink tế cá quyển thoa thuận

Áp dụng các biện pháp bao dam cho việc thực biện hợp đồng kinh tẻ:

cam có, thé chấp, bảo lạnh theo quy định của pháp luật" Nghị định

[7/HNĐBT hướng dẫn thi hành Phấp lệnh hợp đồng kinh tế ngày 16-1

1990 bước đầu lầm tố khái niệm này với các quy định về nghĩa vụ của

bên gửi tài san bao đảm, việc thanh lý tài sản nhưng, chua đủ hiểu hếtcác yếu tố phat sinh trong việc thực hiện các biện pháp này Hơn nữa các

biện pháp bao đảm mà pháp lệnh Hợp đồng kinh tê cũng như Nghị dinh

I7/HĐBT đề cập đến chỉ được ấp dụng cho các quan hệ Kinh tế.Đó làphần ngọn, phần chóp của sự phát triển các quan hệ dan sự và cũng chủ

yếu áp dụng cho các hoạt động tín dụng ngân hàng đối với các chủ thể kýkết hợp dong kinh tế mà khong bao trùm được các quan hệ dân sự đadang ở mọi lĩnh vực trong dời sống xã hội Các hình thức bảo dam vẫn

được thực hiện ở dạng “Thea thidn” chứ chưa có tính chất bat buộc như

là điều kiện tiên quyết trong việc ký két hợp đồng kinh tế “Vic dp duny

các Điện pháp báo dam thực hiện hợp đồng kính té không phụ thuộc vàothành phan kinh tế của môi bên mà chủ yên là do yeu cau và sự theathuận của các bén, (Thông, tự 108 ngày 19-5-1990 của trọng tài Kinh tênhà nước )

Việc Ap dụng các biện pháp bao dam chủ yêu được quy định trongcác văn bản pháp luật của ngành ngân hàng Ngoài ra có rất nhiều cácvăn bản được ban hành vào những thời điểm khác nhau trong những điều

kiện khác nhau của quá trình đổi mới, của nền kinh tế hàng hóa theo cơchế thị trường có sự điều tiệt của Nhà nước theo định hướng XHCN.Cùng với Nghị định 17 ngày 16-10-1990, thì quyết định 156/NH-QĐ

ngày 20-11-1990 của Thống đốc ngân hàng Nhà nước Việt nam quy định

chi tiết về Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế đã nêu rõ những dấu hiệu đặc

trưng của các biện pháp nay, những điều kiện, chủ thể khi áp dụng các

biện pháp dé.Trong các biện pháp bảo dam, thế chấp tài san được quy

định tại quyết định 04/NH-QĐÐ ngày 8-1-1991 về thể lệ tín dụng đến với

các tổ chức vay vốn của ngân hàng được quy định chỉ tiết hơn cả

Nền kinh tế hàng hóa nhiều thành phần đã tao điều kiện cho cácthành phần kinh tế giải phóng sức sản xuất, tạo động lực cho các tiểm

năng kinh tê, các hình thức hợp tác để sản xuất ngày càng đa dang và

phức tạp Chính nó cũng kéo theo những nhu cầu về vốn, về lao động vàcũng mang theo nó những mặt trái của nền kinh tế này: phá sản, vỡ no,

lừa dao Các moi giao lưu dan sự kinh tê ngày càng tầng, thì các hiệntượng tiên cực Kể trên cũng tang theo ty lệ thuận với nó và các tranh chap

dan sự pha lẫn Kinh tê cũng tàng theo Các quy định bạn hành trước nam

1991 khong đủ để “điều rể?” các quan hệ dang này, Nhà nước đã khôngđiều tiết các quan hệ đó bang các quy định của pháp luật không đínhhướng, cho sự phát triển các quan hệ đó Vì vậy trong nhiều trường hợpNha nước đã dùng các biện pháp mang tính hành chính để ap dat cho các

quan hệ dân sự vốn ton tại khách quan đo nhu cầu của chính cuộc sông:

nữ việc cấm hụi- họ, theo thông báo 2590/PPLT ngày 10-8-1990 cna

văn phòng Hội đồng Bộ Trưởng

Trong điểu kiện và hoàn cảnh các giao lưu dan sự Kinh tế phát

triển mạnh, các quy định về những biện pháp bảo đảm không phù hợp vớicác điều Kiện hiện tại vừa thiêu vừa không bao quát được các lĩnh vực

dan sự Pháp lệnh hợp đồng dân sự được ban hành là một dot hỏi tat yên.Lan đầu tiên các biện pháp bảo đảm thực hiện hợp đồng dan sự được quy

định tương đối đầy đủ, có hệ thang và chỉ tiệt Ngoài các biện pháp bảo

dam: cầm cố, thê chấp, bao lãnh đã được quy định trong Pháp lệnh hợpđồng kính tê; Pháp lệnh hợp đồng dan sự quy định thêm biện pháp bảodam giao kết và thực hiện hợp đồng dan sự: đặt cọc Ngoài ra những yeu

tô, đấu hiệu riêng biệt về các biện pháp bao dam cùng quyền, nghĩa vu

của các bên trong các biện pháp này cũng được dé cập đến ( Pháp lênh

hợp đồng kinh tê chỉ quy định về biện pháp cầm cố, thể chấp, bảo lãnh nhir là tên gọi chung mà không nêu những đặc điểm, các yếu tố đặc tip

của các biện pháp đó) Như vậy vượt ra ngoài khuôn khổ của quan hệ

kinh tê, Pháp lệnh hợp đồng dan sự đã quy định một cách có thống nhat

về các biện pháp bao dam thực hiện hap đồng như là những biện pháp có

tính định hướng gợi mở cho các chủ thể tham gia Lần đầu tiên nó xác

nhận lại các biện pháp bao dam tồn tại trước đó (trước 1959) nhưng với

nội dung mới, vừa mang tính bao dam, vừa phù hợp với tình hin phattriển của chúng fa trong giai đoạn mới.

Thông thường các hợp đồng đơn vụ nói chung và hợp đồng chovay nói riêng có hệ số rủi ro cao nhất Vì vậy các biện pháp bảo dam

được quy định nhiều nhất, chỉ tiết nhất trong các quyét định của ngành

ngân hàng Bởi đây là lĩnh vực mới mề trong cơ chê mới - ngân hàng là

một đơn vị kinh doanh tiền tệ: đi vay để cho vay Ngân hàng không còn

là đơn vị cấp phát tiền theo kế hoạch như thời bao cấp Các quyết định

198/QD-NH ngày 16-9-1994 của Thông đốc ngân hang Nhà nước Việt

nam thay thé quyết định 04/QĐ-NH ngày 8-11-1991 trước đây về thể lệ tín dụng đối với các tổ chức kinh tế.

Một loại chủ thể của quan hệ dân sự nói chung và quan hệ tín dụngnói riêng ngày càng phát triển và chiếm mot vị trí dang kể là hộ gia đình

và cá nhân vay vốn sẵn xuất và tiêu dùng Quyết định 18/QD-NH5 ngày[6-2-1994 của Thống đốc ngân hàng Nhà nước Việt nam ban hành thể lệ cho vay vốn phát triển vào sản xuất và tiêu dùng đã quy định về vấn để này Các dịch vụ cầm đồ phát triển đặc biệt trong các đô thị lớn cẩn có

những quy định cụ thể, nhưng chủ yếu mới được quy định trong các

quyét định của các địa phương và chi áp dụng cho các địa phương, đó

Quyết định 185/QD-NH5 ngày 6-9-1994 của Thống đốc ngân hàng Nhà

nước Việt nam về việc ban hành quy chế dich vụ cầm cố đã cho phépngân hàng tham gia vào lĩnh vực này mà trước đây chỉ có các tư nhân

hoạt động theo các quy định của từng địa phương Luật đất đai ban hànhnăm 1993 cho phép thế chấp quyền sử dụng đất, nhưng chưa quy định chi

tiết về các chủ thể được quyền thé chap nên rất nhiều các tổ chức kinh tế

đã thé chap quyền sử dụng, dat để vay vốn ngân hàng Nhiều tổ chức đãlầm tưởng họ có quyền sử dụng đất nhưng thực ra họ chỉ có quyền thuê

đất Việc thé chấp quyển sử dụng đất nói riêng và việc chuyển quyền sử

dụng dat nói chung là lĩnh vực mới me bởi đối tượng, đặc biệt này- đất dar

thuộc quyền sử hữu toàn din - Nghị định T8/CP ngày [3-2-1995 đã quy

định về vấn đề này

Với cách nhìn tổng thể, thì các quy định về biện pháp bảo đảm đãchuyển biển theo hướng tích cực phù hợp với các quan hệ dan sự, kinh têtrong nền kinh tế thị trường, Tuy nhiên những khiếm khuyết của nhữngbiện pháp đó cùng cơ chế áp dung nó đặc biệt việc xử lý tài sản bảo dam

đã làm cho chúng không đóng được vai trò bao dam một cách hữu hiệu.Như việc quy định về đối tượng thê chấp, cầm cố; cách thức đánh giá tàisan cầm cố Các quyền và nghĩa vụ của các bên trong các biện pháp bảo

dam những khiêm khuyét này được khắc phục nhằm thúc day các quan

hệ dân sự phát triển lành mạnh và bảo đảm an toàn pháp lý cho các chủthể tham gia các quan hệ đó |

Bộ luật dan sự ra đời từ những đòi hỏi bức thiết của cuộc sốngtrong đó các biện pháp bao dam được quy định tương đối quy mô xứng

dang với tầm quan trọng của nó: với 56 điều tù diều 324 đến điều 379 và

7 biện pháp : cầm cố, thế chấp, bảo lãnh, dit cọc, ký cược, ký quỹ, phat

vị phạm, trong đó thế chap và cầm cố được quy định một cách chi tiêt

hơn, đầy du hơn bao quát nhiều vấn dé, dự liệu và định hướng cho các

chủ thể áp dung các biện pháp đó trong giao lưu dan sự

Bộ luật dân sự có hiệu lực từ ngày 1-7-1996 được coi là nguồn chủyếu của luật dan sự nó cũng, sẽ được áp dụng cho các quan hệ kinh tê

nếu không có một văn ban pháp lat kinh tế chuyên biệt điều chỉnh Vi

trí và vai trò của BLDS trong việc điều tiết các quan hệ xã hội được đánh

giá “Quan trong sau Hien pháp” Nhưng để thực hiện và ấp dụng nó cần

có thời gian và cần nhiều văn bản hướng dẫn cũng như các cơ quanchuyên môn thực hiện những quy định này

Chúng tôi nghiên cứu các biện phap bảo dam dựa trên nền tangnhững quy định của BLDS

I PAC DIEM VÀ CHỨC NANG CAC BIEN PHÁP BAO DAM.

1- Đặc điểm các biên pháp bảo dam.

Các biện pháp bao dam thực hiện nghĩa vụ dan sự trước tiên là mot

loại quan hệ pháp luật dân sự Bởi vậy ngoài những đặc điểm chung của

các quan hệ dân sự chúng còn có những nét đặc thù riêng Những né!

riêng, biệt này xuất phát từ chính các quan hệ mà nó điều chính đó là cácquan hệ nghĩa vụ - quan hệ về dịch chuyển tài sản dịch vụ từ chủ thể nàysang cho chủ thể khác, loại quan hệ dan sự mang, tính chất dong

[.1- Đối tượng của các biện pháp bao dam là tài sẵn đem ra để bảodam thực hiện nghĩa vụ Đối tượng bao đâm có thể là vật (động sản, bat

động sản) tiền, các giấy tờ khác trị giá được bằng tiền, quyền sử dụng dat

chỉ có thể là đối tượng của thé chấp với những quy định riêng biệt Hanchế cơ bản đối với đối tượng này chỉ là các tài sản có thể đem giao dịch

được và những công việc có thể thực hiện được phù hợp với đối tượngcủa nghĩa vụ dân sự nói chung (việc phân tích đối tượng sẽ được để capdén ở phần sau) Quan hệ dan sự bao gồm các quan hệ tài sản và các

quan hệ nhân thân Tài sản là đối tượng trong các quan hệ tài sản và theonguyên tac chỉ có các tài sản mới bù dap được cho các tài sản Vì vậy,không thể đùng các quyển nhân thân để bảo đảm cho các quan hệ tài sảnĐiều này được thể hiện trong các quy định tại các điều 326, 327, 328BLDS Nhu vậy pháp luật dan sự của Việt nam chi quy định dùng tài sản

để bảo đảm Nhưng xét về lịch sử đã có quy định dùng quyền nhân thân

để bao dam như “Lan nhục con nợ"; cầu thúc than thể con nợ; thậm chí

dùng chính bản thân con nợ, hoặc thân nhân cửa con nợ để bảo đảm thựchiện nghĩa vu Các quyền nhân thân được quy định trong BLDS không

thể đùng để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ bởi quy định tai điều 26-BL.DS

“na quyển dan xự gắn lién với mdi cá thận, không the chuyển giao che

người khác" mà quan hệ nghĩa vụ là loại quan hệ có tính chat động

Nhung các quyền tài sản có thể ding để bảo dam thực hiện một nghĩa vụ

mang tính chat nhân thân : ví dụ như có thể bị phat tiển nếu như xâm

phạm đến danh dự, nhân phẩm, uy tín của cá nhân tổ chức; có thể dùng

tài sản dé bảo dam thực hiện nghĩa vụ mà nếu việc thực hiện đó phải do

chính người có những giá trị nhân thân nhất định phải thực hiện nếu họkhong thực hiện hoặc thie hiện không đúng nghĩa vụ của ho

1.2 - Nghia vụ phat sinh từ các can cứ khác nhau do thỏa thân hoặc

đo pháp luật quy định Điều 268 BLDS quy định các căn cứ làm phát sinhnghĩa vụ din sự Nhưng bao dam thực hiện nghĩa vụ dân sự chỉ phát sinh

từ các hợp đồng Nghĩa vụ do các bên thỏa thuận trong việc tao lập nghĩa

vụ cho chính họ.Các biện pháp bảo đảm cũng là những thoả thuận nhằm

làm phat sinh quyên và nghĩa vụ của các bên,vì vậy chúng là những hopđồng Hợp đồng phụ để bao dam cho việc thực hiện hợp đồng, chính.Cho nên Pháp lệnh hợp đồng dân sự quy định với tiêu dé “Bao dam thứchiện hợp dong dân su Hợp đồng dan sự làm phát sinh, thay đổi, chamđứt quyền và nghĩa vụ dân sự cho các bên tham gia hợp đồng đó Hợp

đồng dân sự là căn cứ phổ biến và thông dụng nhất lầm phat sinh, thay

đổi, cham dứt các nghĩa vụ dan sự Chê định hợp đồng dan sự thể hiệnđầy đủ nhất những đặc trưng, các phương pháp diéu chỉnh của luật dan

sự Vì vậy biện pháp bao dam không tổn tại độc lập mà luôn tổn tai vàgan liền với nghĩa vụ mà nó cần bảo dim Phù hợp với nghĩa vụ bảo đảm

về căn cứ phát sinh, chấm dứi, thay đổi, về phạm vi bao đảm Quan trọnghơn ca là nó phụ thuộc vào hiệu lực của nghĩa vụ bảo dam và đặc biệt

căn cứ lầm phát sinh nghĩa vụ bảo đảm.

19

Thong thường hợp đồng chính được bảo dim, hợp dong bảo dam

có thể lập thành hợp đồng riêng hoặc phí trong hợp đồng chính cho nên

theo logic, thì nêu hợp dong chính vô hiệu thì hợp dong phụ cũng vô

liệu Nhưng không phải trong mọi trường hợp đều diễn ra theo trình tr

lôgíc như vậy Chỉ những hợp đồng có nội dung trái pháp luật và đạo đức

xã hội, vi phạm điều cấm của pháp luật bị vô hiệu dân đến các biện phápbao dam thực hiện hợp đồng cũng về hiệu Các hợp đồng dam bao chỉ bị

vô hiệu nêu một bên không biết nguyên nhân lầm cho hợp đồng vô

hiệu-Ví dụ : Ông Nguyễn văn A bán cho bà Trần thị H ngôi nhà số 15 đường

Trần quốc Toản, Quận 3 TP Hồ Chí Minh với giá 150 lượng vàng 9,8 Bà

H đặt cọc cho ông A 25 lượng vàng Khi bat đầu thỏa thuận để thục hiện

hợp đồng thì bà H biết rằng nhà đã bị Nhà nước quản lý- Ong A đãkhông cho bà H biết chi tiết này nên bà thỏa thuận giao kết hợp đồng

“Nhưng hợp đồng, Không thể thực hiện được Vấn để xử lý tiền đặt cọctrong trường hợp này được các tòa sơ thẩm và phúc thẩm đều tuyên bố là

vô hiệu và buộc ông A phải trả cho bà H số tiền mà ông đã nhận đặt cọc

Chúng tôi cho rằng quyết định trên đây không đúng với bản chất của sự

việc bởi các lẽ sau đây

- Việc ông A bán nhà cho bà H không được thừa nhận bởi ông A

đã cố tình giấu các tình tiết cần thiết, ông đã có hành vi lừa đối khi ký kêthợp đồng

- BAH không biel được các chỉ tiệt nay khi chấp nhận dé nghị giaokết hợp đồng mà chỉ biết được khi thực hiện hop đồng, Bà đã khong biết

nguyên nhân làm cho hợp đồng vô hiệu nên đã giao kết hợp đồng Bà

không có lỗi trong vấn đề lam cho hợp đồng vô hiệu

Vì vay phải xử lý như trường hợp ông A đã không thực hiện hop

đồng có bao dam bằng dat cọc và buộc ông phải trả cho bà H hai lần số

vàng mà ông đã nhận mới thỏa dáng.

1.3- Pham vi bảo đảm: Về nguyên tác chung phạm vi bảo dam

không vượt quá nghta vụ chính, điều 325 BLDS quy định nghĩa vụ dan sự

có thể được bảo đảm một phần hoặc toàn bộ theo thỏa thuận hoặc theo

quy định của pháp luật; nêu Không có thỏa thuận và pháp luật không quy

định phạm vi bao dam, thì nghĩa vụ coi như được bảo đảm toàn bộ, kể cả

nghĩa vụ trả lãi và bồi thường thiệt hai Đây là quy định thông thường, nóchỉ được áp dụng khi các bên không có thỏa thuận khác hoặc pháp luậtchuyên ngành không có quy định khác Như vậy pháp luật chỉ quy định

về các quy tắc chung nhưng tôn trọng sự thỏa thuận của các chủ thể khi

tham gia vào các quan hệ dan sự Điều này hoàn toan phù hợp với tính

chất, đặc điểm phương pháp điều chỉnh của luật dan sự đó là quyền tự

định đoạt của các chủ thể và sự đền bù tương đương trong trao đổi giữa

các chủ thể khi tham gia quan hệ này.

Nhu vậy các bên có thể bao đảm một phần nghĩa vụ hoặc cũng có

thể thỏa thuận vượt quá nghĩa vụ chính cần thiết bảo đảm Ví dụ: ông

Trần văn T thế chấp ngôi nhà số 37 Trần khánh Dư - Quận Lê Chân Hảiphòng vay ông Nguyễn quang HE 25 lượng vàng và cam kết nêu sau batháng không trả thì ngôi nhà đó thuộc quyền sở hữu của ông H Sau ba

tháng ông T không thực hiện cam kết trả số vàng, đã vay Tòa sơ thẩm và

phúc thẩm đều chấp nhận yêu cầu của ông H, buộc ông T phải thực hiện

cam kêt của mình

Trong nền kinh tế thị trường hiện nay việc các bên tham gia tham

gia vào các quan hệ tài sản nhằm thỏa mẫu những, nhu cầu da dang với

những mục đích và động cơ nhất định Việc cam kết của các bên có hiệu

lực bắt buộc nếu cam kết đó không trái pháp luật và đạo đức xã hội Đó

là một trong những nguyên tắc cơ bản được quy định tại điều 7 BLDS Vì

vậy,các bên có thể thỏa thuận phạm ví bảo đảm vượt quá piới hạn của

nghĩa vụ chính Và chỉ: quy định như vay thì các quy chế về cầm đồ mới

có thể tổn tại được

1.4- Các biện pháp bao đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự chỉ được ấp

dụng khi có sự vi phạm trong việc thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ hợpđồng chính của bảo đảm Việc tạo, lập thực hiện nghĩa vụ dựa trênnguyên tắc tự nguyện, thiện chí và trung thực của các bên tham gia trongcác quan hệ nghia vụ đó Thông thường, bên có nghia vụ tự nguyện thựchiện nghĩa vụ của họ đối với người có quyền Các biện pháp bảo dam chi

mang tính chat dự phòng nhằm bảo dam quyền lợi của bên có quyền Vì

vậy nó chỉ được áp dụng khi nghĩa vụ chính không thực hiện hoặc thực

hiện không đúng mà thôi Tính chất dự phòng được quy định trong cácđiều luật về xử lý tài sẵn thé chấp, cầm cố, bao lãnh chỉ khi đến hạn mà

người có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ

của họ thì mới được xử lý tài sẵn bảo dam Hình thức xử lý tài sản bảo

dam trong các biện pháp bao dam khác nhau, cũng quy định khác nhau

phù hợp với tính chất các biện pháp đó để bảo vệ quyền lợi của bên có quyền, đồng thời cũng không quá tổn hai đối với người có nghĩa vụ.

Thông thường việc xử lý tài sẵn có bao dam do các bên tha thuận Pháp

luật tôn trọng sự thỏa thuận của ho trong việc xử lý tài sản bảo dam hoặccách thức yêu cầu áp dụng các biện pháp bao dam Nhưng cũng quy định

những hình thức xử lý chuẩn mực để áp dụng trong trường hợp các bên

không có thỏa thuận Đồng thời những quy định này cũng mang tínhhướng dẫn cách ứng xử cho các bên khi thỏa thuận về cách xử lý các taisan bao đảm

Nhu vậy các biện pháp bao dam chi mang tính chất du phòng vachỉ được áp dung khí bên có nghĩa vu không thực hiện hoặc thực hiệnkhông đúng nghia vụ của họ

2- Chức năng các biên pháp bao dam.

Chức nang của một chế định pháp lý là nhiện vụ nó cần đạt được

khí áp dụng các quy định của chê định đó, Xem xét dưới góc độ này, bao

dam thực hiện nghĩa vụ din sự có ba chức nang cơ ban sau:

2.1- Thúc đẩy bên có nghĩa vụ tự nguyện thực hiện nghĩa vụ của

ho, việc thực hiện nghĩa vụ phat sinh từ các hợp đồng, dựa trên nguyên táctrung thực, tự nguyện của bên có nghĩa vụ Tự nguyện thực hiện nghĩa vụtrước tiên nham dap ứng quyền của bên đổi tác, nhưng cũng đấp ứng

chính yêu cầu của bên có nghĩa vụ, bởi không có ai tham gia nghĩa vụ mà

khong đặt ra những mục dich nhất định, và lại việc thiết lập quan hệ

nghĩa vụ đối với một chủ thể là một việc thường xuyên gan liền với cuộc

sống thường ngày của mot cá nhân và các chủ thể khác Nếu một nehia

vụ không được thực hiện thì việc thiết lập các nghĩa vụ khác sẽ gap trongài, nhiều khi không thể thiết lập được các quan hệ tiếp theo Nhưngbên có nghĩa vụ vẫn có thể không thực hiện nghĩa vụ của họ, nếu khong

có các biện pháp bảo đảm, người có nghĩa vụ có thể chối bỏ nghĩa vụ của

họ Vì vay, các biện pháp bao dam có tác dụng như một chế tài sản sang

được dưa ra ap dụng sẽ gây hậu quả rất bất lợi cho người có nghĩa vụ,

cho nên sự hiện điện các biện pháp bảo dam thúc day bên có nghĩa vụ tư

giác thực hiện nghia vụ của ho

2.2- Chức nang bao đảm : Chức nang bao dam của các biện phápbao dam thực hiện nghĩa vụ dan sự là chức nang dự phòng để khấu trừnghĩa vụ hoặc tài sản của bên có nghĩa vụ nêu có sự ví phạm nghĩa vụ da

thỏa thuận Hợp đồng dân sự được giao kết dựa trên cơ sở tự nguyện củn

các chủ thé nhưng việc thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng lại phụthuộc vào ý chí chủ quan của các bên trong hợp đồng đó Pháp luật chỉ

để ra các nguyên tắc chung cho các bên khi thực hiện các hợp đồng mà

23

Không can thiệp chi tiết vào quá trình thực hiện các hợp đồng đó, Nó chị

định hướng cho các chủ thể ứng xử và chỉ quy định những nguyện tas chung nhất của trách nhiệm dân sự khí các bên không thực hiện hoac

thực hiện khong đúng nghĩa vụ Việc thực hiện đúng nghĩa vụ dan sir

trước tiên phụ thuộc vào ý chí chủ quan của người có nghĩa vụ phat thực hiện Nhưng nó còn phụ thuộc vào nhiều yêu to khách quan Khác tác

động vào quá trình thực hiện hợp động của các bên và trong nhiều trường

hợp bên có nghĩa vụ cố ý khong thực hiện hoặc khong có kha nang thực hiện Vì vậy việc thỏa thuận của các bên về các biện pháp bảo dam trước

tiên nhằm bao vệ quyền lợi của các bên có quyền yêu cầu Theo đó hen

có quyền được hưởng một số quyển nang nhất định đôi với tài sản mà họ

không phải là chủ hữu mà chủ sở hữu lại chính là người có nghĩa vu

Đối với tài sản cầm cố, người có quyền được chiếm hữu tài sản

cầm cố, quan lý tài sản cầm cố và còn có thể sử dung tài sẵn cẩm cỏ nên

có thỏa thuận trước và nêu vật cầm cố là vật cùng loại có thể thay thê được, họ có thể định đoạt tài sẵn đó ( như cảm cố vàng bạc, Kim khí

quý ) họ có thể định đoạt tài san nếu bên có nghĩa vụ thực hiện khong

đúng nghĩa vụ của họ Đối với tài sản thé chấp họ có quyền giữ các giấy

tờ chứng nhận quyền sở hữu tài sản, kiểm soát việc sử dụng tài sản củangười có nghĩa vụ Họ cũng có thể định đoạt tài sản thé chấp bangphương thức bán hoặc chuyển nhượng Với ý nghĩa này người có quyền

đã thực hiện quyền như một chủ sở hữu có điều kiện đổi với tài sản mà:

họ nhận cầm cố hoặc thé chấp Với các biện pháp bảo dam khác như bảolãnh, ký cược, ky quỹ bên có quyền luôn luôn được bảo dam nếu người

có nghĩa vụ Không thực hiện đúng nghĩa vụ của họ

Riêng đôi với biện pháp dat cọc trong việc giao kết và thực hiệnhợp đồng nguyên lý trên được ấp dụng đối với người nhân dat coc Ho

mặc nhiên trở thành chủ sở hữu đốt với khoản tiên hoặc Kim khí quý, đáquý nêu bên kia không, giao kết hoặc thực hiện hợp đồng Nhung đối với

bên đưa tiền cọc vấn đề tự họ thực hiện quyền yêu cầu đòi gap hai lần so

tiên cọc hoặc hơn theo thỏa thuận thì việc bao dam mang tính chất vat

quyền không còn nữa, mà phải thực hiện nó dưới dang trai quyền.

Các biện pháp bảo dam không chi bảo dam cho bên có quyền mà

về một phương điện nào đó còn bảo dam cho cả bên có nghĩa vụ Bởi chỉ

có thể có bảo dam, họ mới được tham gia quan hệ đó (như vay tài sản)

chỉ có tài sản để bảo đảm bên đối tác mới đồng ý tham gia hợp đóng.

Hơn nữa trước nguy cơ ấp dụng các biện pháp do phía có quyền ap dụng

người có nghĩa vụ phải cố gang tim toi các biện pháp thích hợp và cả nolực tìm tòi phương thức phù hợp dé sử dụng vốn có hiệu quả để có khanăng trả nợ gốc và lãi Vì vậy có thể nói rằng các biện pháp nay siấn tiếp

bao vệ quyền lợi của bên có nghĩa vụ

2.3- Chức nang dự phạt.

Tính bao dam và chức năng bao dam không phải là những đặc tính

mà tat ca các biện pháp bao dam déu có Có những biện phap bảo damchi mang tính dự phạt Đặt cọc và phat vi phạm được quy định tat điều

363 và 377 quy định mang những đặc tính này Khác với các biện phápkhác về vi phạm bao đảm việc dự phạt không áp dung đối với toàn bộ

nghĩa vụ mà thường chỉ một phần nghĩa vụ Nếu một bên vi phạm nghĩa

vụ sẽ phải chịu một khoản dự phat theo thỏa thuận hoặc theo quy định

của pháp luật Nêu bên dưa tiền cọc mà không giao kết hợp dong hoặc

không thực hiện hợp đồng đã giao két sẽ bị mất số tiền cọc con bên kia vi >phạm tương tự thì phải tra gấp hai lần tiền coc Hoặc bên có nghĩa vụKhông thực hiện nghia vụ phải chịu nộp cho bên kia một khoản tiền phat

Mức phat vi phạm có thể là một khoản tiền nhất định hoặc được tính theo

tỷ lệ phần trăm của nghĩa vụ bị ví phạm Đặc trưng của các biện pháp này

là Không cân sự hiện diện của thiệt hai xây ra, chỉ cần có hành ví vì phạmchúng sẽ được dp dụng

I BAN CHẤT PHÁP LÝ CAC BIEN PHÁP BẢO DAM

Nghĩa vụ dan sự là loại quan hệ dan sự máng tính chat dong lien

quan đến chuyển dich tài sản, dich vụ từ chủ thể này sang cho thê khúc

Người có quyền chỉ có thể thỏa mãn quyên của mình thong qua hành vì

của người có nghĩa vụ Điều này được thể hiện qua khái niệm nghĩa vụquy định tại điều 285 BLDS: “ Nehia vụ dan sila việc mà theo quý dịnh

của pháp luật, thì một hoặc nhiều chủ thể (gọt là người có nghĩa vị) phúi

làm một công việc hoặc không làm một vice vi lợi ích của mọt hoặc nhieuchủ thể khác (gọi là người có quyển)” Khai niém nghĩa vụ được quy địnhtại điều luật này chỉ nêu “Việc phat làm hoặc không dược làm củangười có nghĩa vụ mà không nêu quyền của người có ciyển, hành viđược phép của người có quyền Nhưng có thể hiểu việc được làm củangười có quyền là quyền yêu cầu của họ đối với người có nghĩa vụ phải

thực hiện hoặc không thực hiện hành vi nêu trên, bao hầm cả quyền yêu

cầu cơ quan Nhà nước có thẩm quyền bao vệ quyền lợi của họ thông qua

phương thức kiện dân sự.

Về phương diện lý thuyết, bên có quyền là người chủ động, họ chủ

dong yêu cầu người có nghĩa vụ thực hiện hoặc không được thực hiệnnhững công việc nhất định như trả tiền, chuyển giao tài sản, làm mot

công việc hoặc dịch vụ Nhưng trên thực tế họ lại là người ở thé bi

động Điều này khác với quan hệ vật quyền trong đó người có quyền có

thể thỏa mãn yêu cầu của mình thông qua hành vi của chính họ Người

có quyền trong quan hệ nghĩa vụ chỉ chủ động trong việc “¥en cẩn”

người có nghĩa vụ thực hiện, Còn việc thực hiện và thực hiện được Việc

đó hay khong lại phụ thuộc vào hành vi của người có nghĩa vụ Nêu

người có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ

của họ, người có quyền còn có thể yêu cầu cơ quan Nhà nước có thẩm

quyền buộc người có nghĩa vụ phải thực hiện những hành vi đó(cần nhớ

răng việc yêu cầu cơ quan Nhà nước có thẩm quyền phải tuân thủ các

quy định ngất nghèo về mặt tô tune) VỊ vậy, tiên thực tế họ đã rot vào

the bị động đã phụ thuộc vào hành vi của người khác để thỏa man yeucầu của mình

Để khắc phục tình trang trên day, Khi thiết lap quan hệ nghia va

thông qua các hợp đồng dan sự Người có quyền đã tao cho mình thê chủ động trên thực tê để phù hợp với thê chỉ dane của ho tiên phương điện lý

thuyết, Điều này đặc biệt có ý nghĩa đối với các hợp đồng đơn vụ, ở đóphat sinh các nghĩa vụ đơn phương, chỉ một bên có quyền còn bên kia cónghĩa vụ như các hợp dong vay tài sản Trong hợp đồng này: người di vayphai hoàn trả người cho vay số tiền hoặc số hiện vật đã vay, đôi với các

hợp đồng có nghĩa vụ song phương (các bên đều có quyền và nghĩa vutương ứng đôi nhau) van để chủ động, bị dong khong quan trong lamnhưng cũng trở thành “Van dé? Khi các quyền và nghĩa vụ tương ting

được các bên quy định về phương thức thực hiện, thời hạn thực hiện

không tương ứng hoặc sự ni ro của một bên nhiều hơn bên đôi tic

Trong những trường hop đó, việc dựa ra các biện pháp bao dam cũngđược các bên trú trọng nhat là đối với bên đã thực hiện xong nghĩa vụ cha

họ và chờ bên kia thực hiện các nghĩa vụ tương ứng

Tự do giao kết hợp đồng tạo cho các bên dor tác kha nang chủ

động trong việc tao lập các quan hệ, lựa chọn nội dung các quan hệ độngthời cho phép các bên tự quy định trách nhiệm khí một trong các benkhông thực hiện hoặc thực hiện Không đúng nghĩa vụ của họ Nhưng:cũng chính do sự tự do giao kết hợp đồng đã tạo cho bên có thê về kinh

tê biên tính chất bảo dam dựa trên nguyên tắc “King vượt quá phan vìcủa nghĩa va chính” thành phương tiện kinh doanh và những thôa thuận

mang tính bóc lội của chủ thể này doi với chủ thể khác Vì vậy pháp lui

đã định hướng các biện pháp bao dam bang cách quy định những khung pháp lý, những nguyên tắc chung của pháp luật nhằm hướng các chủ thểthực hiện các hành vi trong những khuôn khổ nhật định Tuy nhiên những

quy định về các biện pháp bao dam thực hiện nghĩa vụ dan sự trongBLDS van chi mang tinh chat 9//ớng dan cách ing ve chứ khong phat

là các biện pháp bắt buộc cho mọi chủ thể tham quan hệ nghĩa vụ Vie

bất buộc áp dụng các biện pháp bao dam chỉ được quy định trong các vanban pháp luật chuyên ngành khác

Xem xét các quy định chung về biện pháp thực hiện nghĩa vụ dân

sự trong tổng thể những quy định về nghĩa vụ dân sự chúng ta có thể thay

được bản chat pháp lý của các biên pháp bao dam thực hiện nghĩa vụ dân

sự Đó là một loại trách nhiệm dan sự đặc biệt.

Đó là mot dang trách nhiệm dân sự bởi nó mang day di các tínhchất của trách nhiệm dân sự, là biện pháp cưỡng chê mang tính nhà nướcđược dp dụng đối với những chủ thể có hành vĩ ví phạm pháp luật và lầm

phat sinh các hậu quả pháp lý nhất định Các biện phap bao dam cũngđồng thời là một chế tài dan sự Nhung các biện pháp bao đảm có những

đặc điểm riêng khác so với trách nhiệm pháp lý nói chung và trách nhiệm

dân sự nói riêng

Trước tiên, các biên pháp bảo dam do các bên thỏa thuận và thực

chat đó là những hợp đồng gắn liên với hợp đồng chính cụ thể hơn là

những điều khoản trong hợp đồng chính Vì vậy, có thể nói rằng nó không

tích rời hợp đồng, chính, là điều khoản của hợp đồng chính nhưng có thể

“Lap thành văn han riêng” những điều đó không, lầm mất tính chat củahop đồng có điều khoản đó Nhu vậy trách nhiệm pháp lý nói chung do

phap luật quy định trong khí đó các biện pháp bao dam do các bên thỏathuận tự quy định được pháp luật bảo hộ Hợp đồng có hiệu lực như pháp

luật đối với bên tham gia hợp động đó, Điều này được quy định tại điệu 7BLDS, doan 3 “Mai thỏa thuận họp pháp có hiển luc bắt buộc thie biệndoi với các bên thám giá” miễn là sự thoa thuận không trái với pháp lat

và đạo đức xã hội, điều này cũng phù hợp với những quy định chung củatrách nhiệm dân sự theo hợp dong Các biên pháp bao đảm chỉ được ap

dụng dot với các nghĩa vụ phát sinh từ hợp đồng mà Kkhó e có đối với cácnghĩa vụ phát sinh từ các căn cứ khác Chính sự thỏa thuận đã tạo chobên có quyền thế chủ động trên thực tê phù hợp với thê chủ động của họtrên phương, diện lý thuyêt Người có quyền có khả năng buộc người cónghĩa vụ phải chấp nhận thé bị động của họ Người có quyền có thể banghành vi của mình thỏa mãn quyển yêu cầu của mình thông qua các biện

pháp bao đảm mà không phụ thuộc vào hành vi của người có nghĩa vụ

Quan hệ trái quyền đã được bảo đảm bằng vat quyền.

Trách nhiệm pháp lý nói chung và trách nhiệm dân sự nói riêng là

những biện phấp cưỡng chê mang tính nhà nước do các cơ quan nhà nước

có thẩm quyển ấp dụng theo thủ tục được quy dinh chặt chẽ Tính chất vàhậu qua cưỡng chế cũng khác nhau tùy thuộc vào hành vi vi phạm phápluật và cũng được giải quyết theo trình tự và thủ tục khác nhau tùy theo

quan hệ phap luật vi phạm và mức độ vi phạm, do các cơ quan nhà nước

khác nhau giải quyết Trách nhiệm dan sự cũng là một trách nhiệm pháp

lý vì vậy nó không nằm ngoài những quy tac chung nêu trên mà thẩm

quyền cao nhất để Ap dụng trách nhiệm dân sự là tòa án với trình tự được

quy định tại pháp lệnh “Thi tục giới quyết các vu án ddan sự” và nhữngvăn bản pháp luật khác về tô tụng dân sự Nhưng nếu coi hợp đồng là

pháp luật đối với các bên tham gia hợp đồng thì chỉ được hiểu là phápluật bảo hộ những quyền và nghĩa vụ của các bên phát sinh từ những hợpđồng dé, chứ pháp luật không trực tiếp tạo ra các quyền và nghĩa vụ của" `các bên Cho nên các biện pháp bảo dim mà các bên thỏa thuận cũng chỉ

được pháp luật bảo hộ và hậu thuẫn cho các bên thực hiện chứ không trựctiệp tạo ra các biện pháp đó đối với các bên Vì vậy nếu trách nhiệm pháp

lý được ap dụng tương xứng với hành vi vi phạm thì các biện pháp bảo

dam có những nét đặc thù riêng biệt có thể nằm ngoài những quy tácchung đó

Thứ nhất: VỀ nguyên tac chung phạm vi bảo dam (có thể hiểu làphạm vi trách nhiệm) không vượt quá giới hạn của nghĩa vụ chính: tươngimg với nghĩa vụ chính như điều 325 BLDS quy dinh “Nghĩ2 vie dda si

Có thể được bảo dam một phía hoặc toàn Độ theo thea thuận hoặc theoquy định của pháp luật, nêu không có thea thuận và pháp luật khong quy

định, thì nghĩa vụ được coi nhị báo dam toàn bộ, kẻ ca nghĩa vụ ira hit

va bồi thường thiệt hại Như vậy pháp luật đã cho phép các bên hoa

thuận” về phạm vi bao dam và khong loại trừ kha năng các bên thỏa

thuận vượt quá giới hạn của nghĩa vụ chính Điều này được xác nhân tat

các điều 359- xử lý tài sản thé chấp: 349 - xử lý tài sản cầm cố; 363- dat

cọc, bằng việc quy định cách thức xử lý chung nhưng đều thêm cụm tir'“Trừ tường hợp các bên có thea thuận khác” Pháp luật quy định phạm

vị trách nhiệm nhưng cũng chỉ mang tính dự phòng khí các bên không cóthỏa thuận khác Con nếu các bên “Có thea thuận khác” thì ấp dụng như

“Các thỏa thuận khác" đó Việc thỏa thuận của các bên về phạm vi bảo

đảm có thể một phần hoặc toàn bộ, có thể vượt quá giới hạn của nghĩa

vụ chính

Thứ hai: Trách nhiệm dân sự cũng do các cơ quan nhà nước có

thẩm quyền áp dụng đối với những chủ thể có hành vi ví phạm pháp Wat.Những biện pháp bao dam thực hiện nghĩa vụ dân sự có thé do các bên tự

áp dụng khi các bên vi phạm nghĩa vụ như đã thỏa thuận Các bên có thể

tự tạo ra trách nhiệm và cách thức tiến hành để thực hiện, ấp dụng các.trách nhiệm đó Vì vậy khi vi phạm nghĩa vụ của một bên đối với bên kiathì người có quyền ding quyển đòi vat để tự thỏa mãn yêu cầu của họ mà

không cần thông qua tòa án

Chỉ có trong biện pháp bảo đảm các bên mới có thể tự mình áp

dụng chế tài dân sự mà không thể tự ấp đụng trong các loại trách nhiệmpháp lý khác, kể cả trách nhiệm phát sinh từ những căn cứ khác Việc

3(l

các bên tự ap dụng các biện pháp bảo dam dan đến hậu: qua bất lợi chongười có nghĩa vụ và họ đã dự liệu áp dụng khi nghĩa vụ bị vi phạm.

Nhưng các bên có thể thỏa thuận các biện pháp nhằm vào nhân

thân của con nợ như: bắt con nợ, xiết nợ hoặc các biện pháp khác Vi

vậy pháp luật phải định hướng cho các bên trong việc áp dụng bằng cách

quy định những hình thức ấp dung nhât định và trình tự ấp dụng những

hình thức đó Những quy định định hướng nhằm tạo điểu kiện cho người

có quyền thỏa mãn yêu cầu của mình sao cho hiệu quả nhất, nhanh nhât,thuận tiện nhất vì thế pháp lệnh hop đồng dan sự quy định hình thức xử

lý tài sản cầm cố thế chấp là bằng biện pháp ban đấu giá theo quyét định

của Tòa án theo yêu cầu của các bên nếu không ¢6 thỏa thuận khác Quy

định này của pháp lệnh HDDS không bao dam các yêu cầu nêu trên bởikhi người có nghĩa vụ không thực hiện, thực hiện không đúng khi nghĩa

vụ đến hạn, các bên mới có quyền yêu cầu tòa ấn xem xét cách thức xử

lý (thông, thường, do tòa án quyết định thông qua hội đồng định giá ti

sản).

Quy định này rất bất lợi cho người có quyền bị vi phạm bởi vì thủtục giải quyết các vụ ấn dân sự rất phức tạp và chỉ khi ban án có hiệu lựcthi hành mới được các bên tự nguyện thi hành án Nếu không tự nguyện

sẽ Ap dụng biện pháp cưỡng chế thi hành án do đội thi hành án quyết

định Vì vậy không đáp ứng, kịp thời quyền lợi của người có quyền Hơnnữa quá trình điều tra, xét xử có thể kéo dai làm người có nghia vụ tẩu

tấn tài sẵn mà không có các biện pháp hữu hiệu để ngăn chặn

Vì thê, việc mềm hóa hình thức xử lý tài sản (đối tượng) bảo đảmđược quy định ở điều 341 (xử lý tài sản cầm cố) điểu 359 (xử lý tài santhé chấp) đều cho phép các bên thỏa thuận hình thức xử lý Nếu các bên

không, có thỏa thuận thì tài sản được “Bán đấm giá để thực hiện nghĩa

vu,

Như vay khác với các loại trách nhiệm dan sự khác Biện phap baodam thực hiện nghĩa vụ dan sự là loạt trách nhiệm dân sự đặc biệt trong,

đó các bên có thé thỏa thuận phạm vi trách nhiệm mức độ trách nhiệm

À ? ác bié há | > hié 2 | Là ‘6 thể `1 t > hid 2

và ca các biện pháp thực hiện, 4p dung và có thé tự mình thực hiện, ấp

dụng trách nhiệm đó Hơn nữa người có quyển được “Quyền tu tiền”

thanh toán từ số tiền bán đấu giá tài sản cầm cố, thé chấp, đó là quyển

đặc biệt của chủ nợ có bảo đảm nhằm bảo vệ hữu hiệu nhất lợi ích hợppháp của người có quyền trong nghĩa vụ dân sự

\2

CHƯƠNG I

CÁC YẾU TỔ CỦA HỢP ĐỒNG CẨM CỐ - THẾ CHẤP

1 CHỦ THE CUA CAM CO VÀ THẾ CHAP

Cầm co và thé chấp là hai biện pháp bao dam có đổi tượng, nội dung khác nhau Nhưng các bên tham gia đều giống nhau về tinh chat

chủ thể ( trừ việc thế chấp quyển sử dụng đất sẽ được trình bày vào phầnsau).

Chủ thé các biện pháp bao dam này là các bên tham gia các hợp

đồng bảo dam đó Bên có nghĩa vụ trong hợp đồng chính giao tài sẵn,

dùng tài san của thuộc sở hữu của mình để bao dam thực hiện nghĩa vụ

gọi là bên đừợc bảo dam (bên cầm cố, bên thê chấp) Trái lạt bên có quyền trong quan hệ nghĩa vụ hưởng thụ cic quyền tài sản đối với tài san

được bao dam gọi là bên được bao dam (bên nhận cam co nhận thê

chấp)

Tuy nhiên không phải bao giờ bên có nghĩa vụ trong hợp đồng

chính cũng là bên bảo dam, mà một người khác có thể dùng tài sản của

mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của người khác thì sẽ trở thành bênbao dam, hay còn gọi là bao lãnh đổi vat Tuy nhiên người bảo lãnh chiutrách nhiệm bằng toàn bộ tài sản của mình để bảo đảm thực hiện metphần hay toàn bộ nghĩa vụ thì người thứ ba trong trường hợp này chỉ phải

chịu trách nhiệm trong phạm vi tài sản của họ đã mang ra bao dam Việcbảo lãnh bang tín chấp chỉ được áp dụng khi một tổ chức chính trị xã hỏi

tại cơ sở bảo lãnh cho gia đình nghèo vay một khoản tiền nhỏ tại ngân

hàng hoặc tổ chức tín dung để sản xuất, kinh doanh hoặc 'àm dịch vụ

Thông thường chủ thể của cầm cố, thé chấp là bên nhận cầm cô,thế chấp và bên cầm cố, thé chấp Đối với cầm cố hên nhận cẩm co

chiếm hữu vật, còn the chấp bên thế chap vẫn giữ tài sản bảo dam Bo

luat dân sự quy định, nếu các bên có thỏa thuận thì người thứ ba có thể làngười giữ tài sản bao dam, nhưng đối với cầm cố các bên chỉ có thể thỏathuận giao cho người thứ ba giữ tài sản cầm cô nếu tài sản đó dang ký

4

quyền sở hữu Quy định này xuất phát từ tính chat đội tượng báo dimcầm cố là động sản còn thé chap là bat động sẵn BEDS quy định ngư

thứ ba chỉ có nhiệm vụ giữ gìn và bao quan Ui sản bảo đâm và Hà Tài tần

sản bao dam cho bên có quyền Khi nghĩa vụ chính đã chấm dứt, Điều nayxuất phát từ thực tế dp dụng biện pháp bao dam trong thời gian qua Tuy

pháp lệnh HDDS không quy định người thứ ba giữ tài sản câm có, the

chấp nhưng vì rất nhiều lý do khác nhau các bên đã thỏa thuận để người

thứ ba giữ tài san bao dam, với lý do các bên tham gia hợp đồng chính

không có điều kiện cần thiết để bao dam (như tài sản bảo đâm có Khoi

lượng, rất lớn hoặc việc bảo quan giữ gìn phat tuân theo những quy định

kỹ thuật nhất định hoặc phải bảo quan trong những điểu Kiện nhất định)

Trong trường hợp bên giữ tài san bao dam đã lạm quyền sử dụng tài sảnbao dam hoặc việc sử dụng tài sản bao dam đã lầm piảm giá trị tài sản

đảm bao Việc chấm dứt hợp đồng chính kéo theo châm dứt hợp dong

bao dam đã Không mang lai hiệu qua cho các bên trong hợp đồng theo

tình than thiện chí, hợp tác Vì vay khi thực hiện hợp đồng chính các bên

có thể thỏa thuận cho người thứ ba giữ tài sản bảo đảm Như vậy sẽ tạo

điều kiện tốt hon cho các bên khí thực hiện nghĩa vụ phát sinh từ hapđồng chính mà không làm mat tính chat bao dam của các biện pháp này

Bởi các biện pháp bao dam (cầm cố, thê chấp) là + hime hợp đóngphụ kèm theo hợp đồng chính vì vậy chủ thể của cẩm có, thê chấp chính

là chủ thể của hợp đồng dân sự - là chủ thể các quan hệ pháp luật nóichung Người giao kết các hợp đồng bảo dam phải là người có khả nang

giao kết theo quy định của BLDS về nang lực chủ thể khí giao kết hợp

đồng Bởi vậy chủ thể của hợp đồng và người ký kết hợp đồng không

đồng nghĩa với nhau Người ký kết hợp đồng chỉ có thể là cá nhân và

phải có day đủ năng lực để giao kết Còn chủ thể của hợp dong là người

có quyền và nghĩa vụ phát sinh từ các hợp đồng dược giao kết Chủ thể

trong các hợp đồng bảo đảm nói chung là chú thể của quan hệ pháp uất

dan sự bạo gồm : cá nhân, phap nhân, hộ gia đình và tổ hợp tác được quy

định trong BLDS

*Cá nhân từ đủ 18 tuổi trở lên có kha nang nhận thức, Pm chủ

được hành vi của mình có quyền tham gia các giao dich dân sự, Tuy điệu

22 BLDS quy định người từ 6- dưới 15 tuổi có thể tham gia các giao

dịch dan sự nhằm phục vụ nhu cầu sinh hoạt hàng ngày với lứa iol.Nhưng theo chúng tôi những hợp đồng có bảo đảm thì cá nhân ở đỏ tuoinày không thể tham gia cho da về mục đích là nhằm mục dich nhu cầnthiết yếu hàng ngày: khong thể chấp nhận việc một em 14 tuổi cam côchiếc đồng hồ, xe đạp của bố me cho, tặng để lấy tiền ăn quà hoặc thâmchí để đóng tiền học Bởi nêu như vậy sẽ là phan giáo dục khong phù hợpvới truyền thống và dao đức của đân lộc.

Người từ 1S tuổi đến dưới 18 tuổi có thể tham gia hợp dong bảo

đảm nếu có tài sản riêng để bảo đảm trừ những trường hợp pháp luậtbuộc phải được sự đồng ý của cha mẹ, của người piẩm hd

*Đối với pháp nhân, hộ gia đình tổ hợp tác là những chủ thể

chuyên biệt của quan hệ dan sự Các chủ thể này tham gia các quan hệthông qua những người đại điện (theo pháp luật hoặc theo sự ủy quyền)

và chỉ dược tham gia các quan hệ nhất định phù hợp với điển lệ pháp

nhân, phù hợp với những quan hệ mà pháp luật quy định mà hộ gia đình được phép tham gia, phù hợp với quy định về lĩnh vực mà tổ hợp tác đượcxác lập trong hợp đồng hợp tác

-1L ĐỐI TƯƠNG CAM CO

Đôi tượng cẩm cố là tài sản mà bên cầm co giao cho bền nhận cam

cố để bao đảm việc thực hiện nghĩa vụ Đối tượng cầm có phải thỏa mẫn các điều kiện được quy định tại các điều 172- tại điều 326- vật bao dam

thực hiện nghĩa vụ- điều 327- Tiền, giấy tờ được trị giá bằng tiển dùng để

bao dam thực hiện nghĩa vụ và điều 329- cầm cô tài san

Tài sản cầm cố phải là động sản- điều 329 quy định “Cư có tài

sdn là việc bên có nghĩa vu giao tài sản là động scan thuộc quyen sở hưu

của mình cho bên có quyển ” Như vậy BLDS đã xác định rõ ràng tài

sản cầm cố phải là động sẵn Việc phân chia lài sản thành động sản và

bất động san lần đầu tiên được quy định tại điều 181 BLDS - Việc phânchia được quy định tại điều luật này được phân chia theo cách loại trừ,

trong đó chỉ rõ những gì là bất động sản còn lại đều được coi là động sản,Mọi động sản đều có thể đem cầm cố dù tài sản hữu hình hay vô hình

Động san hữu hình tuy không được ghi nhận trong pháp luật nước ta

nhưng theo truyền thống được hiểu là những vật xác định được, nhìn thay được như xe máy, vô tuyến, tủ lạnh, trái phiếu, cổ phiếu Động sản vôhình là những tài sẵn được quy định ở phan thứ 6 BLDS% Quyền sở hưu tri

tuệ như quyền tác gia, ban quyền về sở hữu công nghiệp

Tài sản cầm cố có thể là một vật đặc định ( một cái đồng hồ môi

lọ cổ, một chiếc xe máy, một con tàu ) Bản chat của cầm cố là tạm thời

địch chuyển quyển chiếm hữu đối với tài sản cho bên nhận cầm cô Nêu

đến hạn bên cầm thực hiện xong nghĩa vụ thì bên nhận cầm cố phải hả

lại đúng tài sản đó Vi vậy vật cầm cố phải là vật đặc định bởi chỉ có wit

đặc định mới có thể xác định, phan biệt được so với vat khác thì mới có

thể xác định được vat đó của người cầm cố BLDS không quy đỉnh dich

Xác đôi tượng cầm cố phải là vat đặc định điều này được suy luận từ việc

nghĩa vụ của bên nhận cầm cố phải giao lại vật cho bên cầm co Tuy

37

nhiên vật cùng loại vẫn có thể trở thành đối tượng cảm có, Now Vật củng

loại đã được đặc định hóa bang một hình thức nào do thi đương nhiền seđược xác định như vật đặc đính (đánh số cho một do vật, mot lô hàng.)còn nêu không được đặc định hóa thì bên nhận cam có phát hoàn tra hncho bên câm cố số lượng tài sản cầm co tương đương với chat lượngkhông kém hơn chất lượng vật cùng loại đã đem di cầm có Thực tế naythông thường được Ap dụng đôi với việc cẩm đồ ở các cửa hàng vàng hac

và đá quý trong đó nêu khách hang mang dén cửa hàng cam có loại vàng

do một cửa hàng có đóng đầu riêng của một cửa hàng nào đó thi ngườinhận cầm cố trở thành sở hữu đôi với tài sản và có toàn quyền đổi với tài

sản như một chủ sở hữu Trong trường hop nay việc cẩm cô đổi Với cácbên được áp dụng tương tự nh hợp dong cho vay, bên cẩm cô vay Hiện và

bên nhận cẩm cố vay bên kia tài sản Điều này cũng có thể được ấp daneđốt với vật tiêu hao Khi bên nhận cam cô nhân vật cùng loại và tiêu hàođược Bên nhân cẩm co trở thành chủ sở hữu vật tiêu hao đó và phải tralai cho bên kia số lượng vật tiêu hao có chat lượng tượng đương với vat

đã nhận

Vật có trong tương lai không thể là đối tượng cầm cố, bởi khí giaokết hợp đồng cầm cố phải có sự chuyển giao thực tế đốt với tài sản cầm

cố, người có quyền phải chiếm hữu trên thực tê tài sản cẩm cố mới the

hiện đúng tính chất bảo dam của cẩm cố

Tài sản cầm cố phải thuộc sở hữu của bên cẩm cố Việc piag tàisản cầm cố cho bên có quyền, tạm thời tước bổ một số quyền nang củangười có nghĩa vụ doi với tài sản cầm cố và bên nhận cảm có có quyềnđịnh đoạt tài sản với những điều Kiện nhất định “Kile đến hạn ben ca côkhông thực hiệm, thực hién không dine nghĩa vie’, Điều đó có thể đâu denviệc định doat tat sản cẩm cố và người thứ ba cũng như bên nhần cẩm có

có thể trở thành sở hữu đối với tài sản đó Vì vay phải có sự chuyên giaoquyền sở hữu cho nên tài sản phải thuộc sở hữu của bên cầm có, Hỏi vài

nếu tài sản thuộc sở hữu chung của nhiều người thì phải được sự đóng y

của tất cả các đồng sở hữu chủ Tuy nhiên sẽ có ngoại lệ trong điều Kiên

của chúng ta hiện nay bởi các doanh nghiệp nhà nước, các pháp nhân nhànước quản lý các tài sản nhà nước những tài sản này thuộc sở hữu toàndân mà nhà nước là chủ sở hữu Cho nên những pháp nhân này khong

phải là chủ sở hữu đối với tài sản nhưng có thể đem tài sản của mình

quan lý đi cầm cố bảo dam thực hiện nghĩa vụ Điều 209 BLDS quy dinh: Đoanh nghiệp nhà nước có quyển quan lý sử dụng vốn đất dai, tài

nguyên và các tài san khác do nhà nước giao cho theo quy định của pháp

luật về doanh nghiệp nhà nước - Điều 6 luật doanh nghiệp nhà nước quy

định: Doanh nghiệp nhà nước hoạt động kinh dơanh có quyền chuyển

nhượng, cho thuê, thế chấp, cầm cố tài sản thuộc quyển quản lý củadoanh nghiệp Doanh nghiệp nhà nước hoạt động công ích được thực

hiện các quyền chuyển nhượng, cho thuê, thế chấp cầm cố tài sản thuộcquyền quan lý của doanh nghiệp khi được cơ quan nhà nước có thẩm

quyền cho phép Như vậy, tài sẵn thuộc sở hữu toàn đân mà nhà nướcthực hiện quyền chủ sở hữu và nhà nước đã cho phép các doanh nghiệp

cầm cố, thế chấp tài sản đó Đối với doanh nghiệp nhà nước hoạt động

kinh doanh có thể coi doanh nghiệp được Nhà nước ủy quyền tư cách chủ

sở hữu đối với tài sản đã giao cho doanh nghiệp Đối với doanh nghiệpnhà nước hoạt động công ích, tư cách này không hoàn thiện mà phảiđược cơ quan có thẩm quyển cho phép thực hiện bằng các quyết địnhhành chính đơn hành

Tài sản cầm cố phải thuộc sở hữu của bên cầm cố là quy định rãiđặc biệt của pháp luật Việt nam trong giai đoạn hiện nay Việc phân tíchquy định nay không chỉ có ý nghĩa về lý luận mà còn có ý nghĩa rat lớn

trong việc giải quyết các vấn dé thực tiễn dat ra

Trong các tài sản là động sẵn điều 329 đưa ra cách phân chia mớicùng những hậu quả pháp lý có thể được 4p dụng cho cách phân chia đó:

AY)

Tài sản có dang ký quyền sở hữu và suy đoán có tài sản không dang ky

quyền sở hữu, điều 174 BLDS quy định '* Những tài san mà pháp luật quyđịnh phái dang ký quyền so hữu thì phái được đăng ky" Như vậy khi có

các văn bản pháp luật quy định phải đăng ký quyền sở hữu thì mới buộc

phải đăng ký và sẽ có sự xác nhận về mặt nhà nước tài sản đó thuộc về

ai? Tài san không có văn bản pháp luật chuyên biệt quy định phải dang

ký quyền sở hữu được suy đoán không cần đăng ký quyền sở hữu đối với

tài sản đó Và theo thông lệ, đối với động sản thì người chiếm hữu độngsản được xem là chủ sở hữu động sản đó Người chiêm hữu động sảnkhông có nghĩa vụ dẫn chứng quyền sở hữu của mình, người tranh chấp

quyền sở hữu phải chứng minh họ là chủ sở hữu đối với động sản đó

Thông lệ trên đây chỉ được áp dụng đối với những động sẵn không buộc

phải đăng ký quyển sở hữu, con động sẵn buộc phải đăng ký quyển sởhữu, chủ sở hữu động san phải chứng minh tài sản thuộc sở hữu của

mình |

Đối với tài sản có dang ký quyền sở hữu thì các bên có thể thỏa

thuận bên cầm cố vẫn giữ tài sản cầm cô hoặc giao cho người thứ ba giữ,

có thể cầm cố để bảo đảm thực hiện nhiều nghĩa vụ dân sự nếu có giá trịlớn hơn tổng giá trị các nghĩa vụ được bảo đảm (điều 329 BLDS) đây làquy định mới của BLDS nhằm bảo đảm quyền lợi của bên nhận cầm cố,

đồng thời cũng bảo vệ quyền lợi của ca bên cầm cố Bên nhận cầm cố

nhận các giấy tờ gốc chứng nhận quyền sở hữu đốt với tài sản cầm cố, về

mặt pháp lý đã kiểm soát tài san, sự dịch chuyển tài sản đó bởi cầm c6

phải đăng ký tại cơ quan có thẩm quyển, hơn nữa bên nhận cầm cốkhông có những điều kiện cần thiết để bảo quản tài sản cầm cố

Đối với bên cầm cố, việc giữ tài sản cầm cố tao diéu kiện để họ sử

dụng tài sản cầm cố vào mục dich của họ Nhiều khi chính tài sản cam cólại là phương tiện chủ yếu san xuất, kinh doanh của bên cầm cố như: contàu, 6 tô và các phương tiện khác Những quy định này của BLDS dai

du