Luận án tiến sĩ luật học: Luật phá sản doanh nghiệp Việt Nam dưới góc độ Luật So sánh và phương hướng hoàn thiện

Tính cấp thiet của việc nghiên cứu dé tài LPSDN dược Quốc hội nước CHATICON Việt Nam thong qua ugay 3Ö thang 12 năm 1993, có hiệu lực từ ngày | tiếng 7 năm 99-1, Qua sản TÚ năm thực hiện

BỘ GIÁO DỤC VA ĐẢO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRUGNG DẠI HỌC LUẬT TA NỘI

LUAN AN TIEN SI LUAT HOC

Nguoi hướng dân khoa học: 1.PGS, TS Nguyễn Như Phat

2 TS Nguyễn Am Hiểu

THƯ VIÊN |TRƯỜNG ĐA: HỌC LUATE A NO)! |

PHONG GV “Ray

HÀ NỘI - 2004

LỜI CAM ĐOAN

lôi xin cam doan đây lì công trình nghiên cứucủa riêng tôi Cac số liệu nêu trong luận an là trung

thực Những kết luận khoa học của luận in chưa từng được ai công bố trong bất ky công trình mào khác.

TÁC GIÁ LUẬN ÁN

TRƯƠNG HỒNG HẢI

MECC LUC

‘Trang

MG ĐẦU |

Chương 1: MOY SO VẤN ĐỀ LY LUẬN CHUNG VỀ SO SANII

LUAT PHA SAN DOANH NGHIỆP CUA VIỆT NAM

VỚI LUẬT PHA SAN CUA CAC NƯỚC a[.1 Khái quái chung vẻ luật so sánh Ợ

[.I.! Sự Hình thành và Khát mệm luật so sánh | )1.1.2 Vai trò của luật so sánh I-|1.1.3 Đối tượng của luật so sánh 19)

1.1.4 Phuong pháp của luật so sánh "tal

1.1.5 Một số vấn dé vẻ hiện trang ứng dụng luạt so sánh ở Việt Nam

1.2 Những vấn dé cơ bản của việc so sánh LPSDN của Việt Nam với

tua! phá sản của các nước a)

1 2.1 Tống quan về luật phá san trên thế giới và ở Việt Nam 3Ó1.2.2 Những yêu cau chung trong việc so sinh LPSDN của Việt Nam với

Luật phá sẵn của các nước 461.2.3 Phương pháp so sánh LPSDN của Việt Nam với Luật phá sản của

Các nước 49

1.2.4 Đối tượng so sánh và phạm vi so sánh LPSDN của Việt Nam với

Luật phá sản của các nước 5]

Chương 2: SỐ SANH LUAT PHA SAN DOANH NGHIỆP CUA

VIỆT NAM VỚI LUAT PHA SAN CUA CÁC NƯỚC 5}

2.1 Quy dink tình trang pha sin doash nghiệp 372.2 Phạm vi ấp dung Luat pha san ân2.3 Tai sắn của doanh nghiệp phá sản 7023.1 Xác định (ai sản của doanh nghiệp phá sản 70

230 Chủ thể tục niên việc quan lý tài sẵn của doanh nghiên KỈ3,321, Phần chát „at phí sắn ay

2.4, Thủ tục giải quyết yêu cẩu tuyên bố phá sản

2.4.1 Khái quát mô hình thủ tực tố tung phá sản

2.4.2 Các chủ thể tham gia thú tục tố tụng phá san

2.4.3 Trình tự giải quyết yêu cầu tuyên bố phá sản

Chương 3: NHUNG YÊU CẤU VÀ GIẢI PHÁP HOÀN THIEN

LUAT PHA SAN DOANH NGHIỆP CUA VIỆT NAM

DƯUÓI GIÁC ĐỘ VẬN DỤNG LÝ THUYẾTCUA LUAT SO SANH

3.1 Nhting yêu cầu cơ bán đối với việc hoàn thiện LPSDN

3.1.1 Hiện trạng của LPSĐN và sự cần thiết phải hoàn thiện LPSDN

3.1.2, Những yêu cầu cơ bản của việc hoàn thiện LPSDN

3.1.3 Nâng cao tính hiệu quả trong việc vận dụng lý thuyết của luật so

sánh để góp phần hoàn thiện LPSDN

3.2 Các giải pháp góp phần hoàn thiện LPSDN

3.2.1 Đối mới quy định về tình trạng phá sản

3.2.3 Xác lập quy chế giải quyết phá san có yếu tố nước ngoài

3.2.4 Đổi mới mô hình thủ tục tế tung phá sản

4.2.5 Hoàn thiện quy định về chủ thể tham gia giải quyết vụ án pha

sản

3.2.6 Hoàn thiện quy định pháp luật vẻ quản lý tài sản và phân chia tài

sản của doanh nghiệp phá sản

NHỮNG CHỮ VIẾT TẮT TRONG LUẬN AN

CLIXTICN: Cong hoa xa hội chu nghia

HNCN: Hội nghị chủ nọ

InsQ: Luật diệu chính ve việc mat kha nang thanh toan nợ

của CHLB Đức

ILPSDN: Luật phá sản doanh nghiệp

TAND: Toà án nhân dân

TT ITS: Tổ thanh toán tài san

TOLTS: To quan lý tài sản

VKSND: Viện kiểm sát nhân dan

MO BAU

I Tính cấp thiet của việc nghiên cứu dé tài

LPSDN dược Quốc hội nước CHATICON Việt Nam thong qua ugay 3Ö thang 12 năm 1993, có hiệu lực từ ngày | tiếng 7 năm 99-1, Qua sản TÚ năm

thực hiện LPSDN trong bối cảnh của sự chuyển biến nhanh chóng từ nên KinhLlế kể hoạch tập trung sang nền kinh tế thị trường, bên cạnh những thành tựunhật định đã dat dược thì dong thời củng nảy sinh không at những khien

khuyết từ phương, diện luật thực định cho den thực tiên dp dụng phap taut vị

đã đặt ra yêu cầu khách quan cần phải tiến hành sửa đối LPSDN hiện hanh

nhu đã được ghi nhận trong Nghị quyết ‘Trung ương 3, Khoá 9 của Bún chap hành Trung ương Đáng Cộng san Việt Nam và Chương trình xay dựng Luật và

Pháp lệnh của Quốc hor từ nấm 2000 den nan 2005,

De thực hiện việc stra doi LPSDN, trong những năm qua, có nhiều cơ

quan nhà nước, các 16 chức, cá nhân với nhiều hình thức và bane các phươngpháp tiếp can Khác nhau đã tiên hành nghiên cứu môi cách toàn điện các van

ban quy phạm pháp Đuật có liên quan cũng như tình hình thực hiện pháp luại.

Có một điểm chung dé nhận thấy là trong hầu hết các hoạt động nghiên cứu,

đánh giá hiện trang LPSDN luôn dược chủ ý xem xết trong mốt quan hệ số sánh với mò hình pháp luật có liên quan thuộc nhiều quốc gia trên the eid.

Day là điều dễ hiểu bởi phá sẵn vốn dược coi là một hiện tượng dang còn khá

tới mẻ trong thực tiên vận hành nên kính tế ở Việt Nam và cũng tương tự như

vậy là những kinh nghiệp lập phấp cho vấn dé này Thực ra cách day từ hơn

một thập ky, trong quá trình soạn thao LPSDN các chuyên gia pháp lý Viet

Nam dã có sự tiếp cận, so sánh đối chiếu và cùng với đó là sự tiếp nhận các

kinh nghiệm của nhiều quốc gia về việc điều chỉnh hằng pháp luật van dễ phásản Không ít các nguyên tắc điều chỉnh, nhốm quy dinh trong LPSDN

hiện hành được đánh giá là khá tiến bộ, có nhiều điểm thể hiện được sự tương

thích với xu thế của luật phá sản hiện đại trên thế gidi đã khang định những nỗ

lực dó.

Thế nhưng trong hoạt động xây dựng và ban hành pháp luật cũng nhủ

nghiên cứu, đính giá hiện trạng pháp luật phá sản ở Việt Nam trong thời gian

qua, xét từ giác độ nghiên cứu số sánh pháp luật và quá trình Hiếp thu kính

nghiệm lập pháp vẻ phá sản của nước ngoài nói riêng không phải khong còn

sự bất cập Có thể khái quát chung đó là: Chúng ta chưa that sự có dượcphương pháp luận đúng đắn cho hoạt động nghiên cứu pháp luật và tiếp nhậnpháp luật Rõ ràng là ở đây những kiến thức cơ bản cha môn khoa học luật sosánh có mội ý nghia và vai trò quan trong Thong qua những nguyên tác, Kỹ

thuật của so sánh pháp luật giúp cho việc tiếp can, đánh giá so sánh các mỏ

hình pháp luật thuộc các quốc gia hay giữa các truyền thống pháp luật khácnhau và cũng như những kha năng tiếp nhận, vận dung nhting thành quanghiên cứu đó một cách hiện thực và hiệu quả Trong khi đó thực tiên xem

xót, đánh giá một mô hình pháp luật cũng như mối quan hệ so sánh giữa các

mô hình pháp luật đối với nhau thường vẫn được thực hiện như là một loại

thao tác và với những mục tiêu rất cụ thể, chủ yếu là để cung cấp thông tin về

tình hình pháp luật có liên quan ở các nước Đây có lẽ cũng chính là mot trong

những nguyên nhân dẫn đến tình trạng không phù hợp và kém hiệu qua củanhiều quy định pháp luật và thực tiễn thi hành pháp luật nói chung

Những tồn tại kể trên sẽ càng ngày càng trở thành một thách thức lớn

trong bối cảnh hội nhập kinh tế quốc tế đang trở nên hết sức sâu rộng cũng

như xu thế thống nhất về mặt pháp luật, nhất là pháp luật trong các lĩnh vực

đầu tư, cạnh tranh, phá sản,

Từ các dat vấn đề trên, tác gia cho là: Chỉ có trên cơ sở của sự vận dụng

dung đắn những yêu cầu, phương pháp của khoa học luật so sánh để gdp

phan nhận điện dược thực trạng của LPSDN của Việt Nam hiện hành và từ do

nhằm Gm ra những piải pháp góp phần stra doi Luật phá sản với dịnh hướng:Luật phá sản sửa đổi phái là một bộ phan cấu thành của hệ thống pháp latkinh tế đồng thời thể hiện sự hat hoà với xu thế phổ quát của pháp luật phá sảntrên the giói Day cũng chính là nhân tố dam bảo cho quá trình chuyển dõi

kinh tế trong bối cảnh hội nhập quốc tế 6 Việt Nam hiện nay

Bing dé tài: “Ludt phá san doanh nghiép Việt Nam dưới óc do luật so

vánh và phương hướng hoàn thien "tác gia luận ấn mong muốn gdp phần

trình bày một cách có hệ thống những vấn dé căn bản của lý thuyết so sảnh

pháp luật thuộc khoa học luật so sánh va sự vận dụng những kết qua nghiên

cứu này đề xuất những giải pháp nhằm góp phần hoàn thiện hoạt động nghiêncứu, đánh giá phán luật nói chung cũng như phân tích và khuyến nghị sửa dõi

LPSDN hiện hành.

2 Tình hình nghiên cứu đề tài

Có ]ẽ cũng chính như tính mới me trong nhận thức về hiện tượng phá sản

trong nền kinh tế Việt Nam từ hơn một thập ky trở lại đây, các nghiên cứu vềpháp luật phá sản nói chung cũng như việc thực hiện nghiên cứu từ sự tiến cận

một cách có hệ thống các nguyên tắc, phương pháp khoa học của môn Luật so

sánh nói riêng là không thật sự mạnh mẽ và sâu rong như nhiều lĩnh vựcnehiên cứu truyền thống khác Tuy nhiên do những áp lực dat ra trong việc

xây dựng và hoàn thiện khung pháp luật của một nền kinh tế chuyển dối, đặc

biệt là trong xu thế hội nhập quốc tế, các hoạt động nghiên cứu về luật phá sản

đã có những bước tiến quan trong Van dé pha sản dang thực sự là một chủ đẻ

có vi trí nhất định trong nghiên cứu khoa học pháp lý ở Việt Nam liện nay

Có thể kể đến một số công trình quan trọng như:

- Phá sắn doanh nghiệp và môi số vấn dé thie tiển của baat sự Nguyễn Van Hơn [IS].

- Báo cáo phúc trình đề tài: “Đánh giá thực trạng, thực hiện nghiên cứu,

phán tích để khuyến nghị hoàn thiện Luật phá sản doanh nghiệp và các quy

định có Hiện quan” của Bo Tư pháp [3|:

Luật phá sản của Hoa Kỳ cua Thạc si Bùi Nguyên Khánh [46]

- Luật phá sản của Trung Quốc và một số nước Tây Au của Vien NCKIIThi trường và gid cả [54|

- Một số Báo cáo thuộc khuôn khổ các Hội thao về Luật phá san doanh

nghiệp theo các Dự án của Jica (Nhật Ban), Nhà pháp luật Việt - Pháp,Văn phòng Hoi đồng tư vấn chung cua ADB, Trung tâm nghiên cứu và

hô trợ pháp lý thuộc Trường đại học Khoa học xã hội và nhân văn- ViệnKAS (CHLB Đức), Phòng Thương mại và công nghiệp Việt Nam

- Các chuyên khảo về LPSDN của các nhà nghiên cứu pháp lý trong và

ngoài nước được đăng tải trên các Tạp chí chuyên ngành

- Các luận án khoa học của các nghiên cứu sinh và cao học viên len quan

dén dé tài phá sản da được bao vệ tat các Trung tâm dao tao luật trên cá nước,

Nhìn chung trong các công trình nghiên cứu nêu trên, tuy quy mo hay

mục đích nghiên cứu có thể khác nhau song có một điểm: chung khá quantrọng đó là luôn dat việc nghiền cứu, đánH gia mio hình Luật phá sâu nổichung và LPSDN của Việt Nam nói riêng trên bình điện của so sánh: pháp dual,

Cụ thể ở day là việc so sánh giữa các mô hình Luật phá sán của các nước vòinhau và so sánh LPSDN của Việt Nam với Luật phá sản của các nước nhằmtìm tồi những kinh nghiệp lập pháp hoặc góp phần đánh giá hiện trang phápLuật phá san cua Việt Nam hiện hành Tuy nhiên tỉnh hình nghiên cứu củng

dang cho thấy chưa có một công trình dat ra nhiệm vụ nghiền cứu mò hình

[.uat phá sản itr cách tiếp cận của luật so sánh một cách có hệ thong mà nhí

đã dê cập, việc so sánh pháp luật hau như chỉ mới đừng lại ở những thao tác cu(thé mang tính ứng dung

16 cũng chính là lý do để tac gid quyết định lựa chon dé tài nghiên cứunày, dong thời cũng là nét Khác biệt cần bản của de Gi so vớt cúc công trình

nghiên cứu đã được thực hiện.

3 Mục dich, dối tượng và cham vi nghiên cứu của đề tài

- Mục đích nghiên cứu của dé tài:

+ Phan tích một cách khái quát những nguyên lý cơ ban cua khoa học

luật so sánh và sự vận dụng chúng với ý nghia là một phương pháp luận quan

trong trong hoạt động so sánh pháp luật nói chung và pháp luật phá sản nói

meng.

+ Nghiên cứu, đánh giá LPSDN Việt Nam trong moi quan hệ so sánh với

[.uật phá sản của các nước đềng thời rút ra kết luận về những sự tường done

nay khác biệt giữa pháp luật phá san của Việt Nam với luật pha sản cua các

ước cũng nhữ những nguyên nhận, yếu tố chi phối các đạc điểm do.

+ Thong qua việc phân tích so sánh LPSDN của Việt Nam với Luật pha

san của các nước trên cơ sở vận dung mat cách hệ thống các nguyên lý cơ bảncủa khoa học luật số sánh, luận án dé cap tới một số giải pháp nhằm pop phanhoàn thiện pháp luật phá sản hiện hành

- Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài:

Để thực hiện mục đích nghiên cứu nêu trên, luận án đã tập trung nghiên

cứu so sánh LPSDN của Việt Nam với Luật phá sản của một số nước như Hoa

Kỳ, Nhật Ban, Đức, Nga, Trung Quốc trên những vấn đề chủ yếu sate:

+ Xác định tình trạng phá sản,

+ Phạm vi đối tượng của luật phá sản,

+ Quản lý tài sản phá sản,

+ Mô hình thủ tục tố tụng phá sản,

4, Phuong pháp luận và phương pháp nghiên cứu

Day là đề tài được thực hiện trên cơ sở vận dung các lý thuyết của khoahọc luật so sánh để tiến hành so sánh LPSDN của Việt Nam với Luật phá sản

của các nước Bởi vậy phương pháp so sánh là phương pháp nghiên cứu đặc

trưng, cơ bản và xuyên suốt toàn bộ để tài Cụ thể:

- Căn cứ vào cách thức tiến hành so sánh có hai loại phương phap sosánh: Phương pháp quan sát và mô tả khách quan và Phương pháp phân tích,đánh giá đối chiến các yếu tố tác động tới việc hình thành quy phạm pháp

luật, chế định pháp luật của các hệ thống pháp luật khác nhau;

Can cứ vào quy mo và doi tường so sảnh có hài loại phương pháp sa sunh: Phương pháp so sánh vĩ mô và phương phap số sánh VỊ mô.

He tú cũng còn dược thực hiện trên cơ sở vận dụng nhưng phương pháp

nghiên cứu như: Phương pháp duy vat bien chứng và duy vật lịch sứ, các

phương pháp tong hợp, phan tích, đánh gid để tiếp cận và lý giải các hiện

tuong phát sinh thuộc phạm vi nghiên cứu của đề làn

5 Những đóng góp mới của luận án

fa mot trong những công trình đầu tiên thực hiện việc nghiên cứu mot

Pa “ ˆ at = nf PY - ‘awe + at " =

cách có hệ thông về vấn dé vận dung những lý thuyết của khoa học luật so

sánh để tiếp cận, đánh giá LPSDN của Việt Nam trong mối tương quan so

sánh với Luật phá sản của các nước, luận án khoa học này đã có dược những

đóng gop mới quan trọng sau:

- Phân tích một cách khái quát và hệ thống những vấn dé lý luận của

khoa học luật so sánh dang được coi là một trong những mang lý luận còn khá

mới mé trong nghiên cứu pháp lý ở Việt Nam hiện nay;

- Khái quát được những kết luận có tính phương pháp luận Wong sự vàndung những kiến thức cơ bản của khoa học luật so sánh đối với việc thực hiệncác hoạt dong so sánh phấp luật và rõ ràng đó là một điều kiện quyết dịnh cho

hoạt động tiếp nhận pháp luật một cách hợp lý, đúng đắn, Luận án đồng thời

cũng đã pón phần chỉ ra được nguyên nhân của những tồn tat trong hoại dong

so sánh pháp luật, tiếp nhận pháp luật ở Việt Nam tong những năm qua;

- Tổng quan những vấn dé quan trọng trong điều chỉnh pháp luật doi vớivấn dé phá sản trong hệ thống luật phá sản của một số nước trên thế giới như

Hoa Kỳ, Đức, Nhat Ban, Nea, Trung Quốc, Bên cạnh đó luận ấn cũng đả

xác định được một số nguyên tic chung, những điểm tương dòng cũng như

những khác biệt - nguyên nhân, sự chỉ phối của chúng trong qua trình nghiêncứu mô hình luật phá sản của một số nước Luận ấn cùng đã phan nào neu lenmột số khuynh hướng trong việc diều chính pháp luật vấn dé phá sản tren the

giới hiện nay Những kết luận khoa học này hy vọng sẽ có ý nghĩa nhat dinh

cho hoại động nghiên cứu, đánh giá pháp luật của chuyên gia pháp lý doi với

hệ thống luật phá sản hiện hành ở Việt Nam cũng như việc xác định các căn

cứ sửa đổi;

- Trong phạm vi của luận ấn lần đầu đã có sự đề cập, phân tích một cáchkhá hệ thống các hiện tượng náy sinh trong lĩnh vực phá sản cũng như quandiểm diều chỉnh trong LPSDN của Việt Nam dưới góc chiếu của các phương

pháp so sánh pháp luật Thông qua sự phân tích, đánh giá này nhằm góp mộicách nhìn có tính khái quát, toàn diện cùng với những ưu và nhược điểm của

nhiều quy định hiện hành LPSDN mà trước đây do sự vận dụng không thoa

đáng các kiến thức của khoa học luật so sánh chúng ta đã chưa thể nhận diện

được;

- Mội đóng góp mới và quan trọng của luận án là đã dé xuất được những

giải pháp góp phần sửa đổi LPSDN hiện hành Trong phần các đóng góp này,

những giải pháp mà tac giả luận án đưa ra không phải chỉ dừng lai ở những

khuyến nghị đối với các quy định cụ thể trong luật hiện hành mà còn bao gồm

cả những kiến nghị về những giải pháp có tính nhận thức chung dõi với ca quátrình cải cách hệ thống pháp luật phá sản nói riêng và hệ thống pháp luật kinh

tế nói chung, nhất là các giải pháp thuộc về sự nắm bat, vận dụng đúng dan

các nguyên lắc, yêu cầu có tính kỹ thuật của khoa học luật so sánh để nghiên

cứu, đánh giá các mô hình, hiện tượng pháp luật.

6 Y nghĩa khoa học và thực tiễn của luận án

Những kết quá nphiên cứu của luận án góp phần bổ sung và nâng cao

hon một bước sự hiểu biết đối với những vấn dé cơ ban của khoa học luật so

sánh và nhất là sự vận dụng những kiến thức đó trong các hoat động so sánh

pháp luat, quá trình nghiên cứu các mô hình pháp luật, nhất là pháp luật nước

ngoài Những kết qua nghiên cứu của luận án cũng đồng thời góp phần tao rinhững cơ sở lý luận để đánh giá một cách toàn diện hơn nhiều quy định trong

LLPSDN hiện hành, tạo tiền dé khoa học cho việc đánh giá, hoàn thiện những

quy định pháp lý đó.

Luan ấn có thể được coi la tài liệu tham Khảo cho các nhà nehiện cứu dõi

vol mang lý luận về Khoa học luật so sinh và Khoa học luật kinh te.

Các kết luận của luận án cũng có thể giúp cho các cơ quan nhà nude cóthấm quyền trong quá trình xây dựng luật phá sản sửa đổi hiện nay ở Việt

Nam.

7 Kết cấu cua lưận an

Luận ấn pom md dau, 3 chương, kết luận và danh mục tài liệu thamkhảo

Chương |

MỘT SỐ VẤN BE LÝ LUẬN CHUNG

VỀ SO SÁNH LUAT PHA SAN DOANH NGHIỆP

CUA VIỆT NAM VỚI LUẬT PHA SAN CUA CÁC NƯỚC

1.1 KHÁI QUÁT CHUNG VỀ LUẬT SO SÁNH

1.1.1 Sự hình thành và khái niệm luật so sánh

1.1.1.1 Sự hinh thành và phải triển của luật so sánh

Hoạt động so sánh pháp luật đã có một lịch sử lâu đời Ngày từ Trước cong nguyên, Aristtote (384-322) da thực hiện việc ap dune các phương phải

số sánh trong khi tiến hành nghiên cứu 153 bản Hiến pháp của ly Lap và các

thành bang để soạn thảo luật Athen Vào các năm 451-450 (TCN) các thànhviên của Hội đồng mười phán quan đã so sánh các lat được dp đụng đ những

thanh phố Hy Lap lúc bấy giờ để soạn thao Luật NH Bang của Roma Thời ky

Irune đại cũng đã có sự sở sánh giữa giao luật và Luật LaMa, Song plun den

cuối thế ky XIX, dau thể ky XX, luật so sánh mới thực sự hình thành và được

nghiên cứu một cách hệ thống Đặc biệt phải kế đến sự kiện Hội nghị quốc tế

về Luật so sánh trong phạm vi Triển lãm thế giới tại Paris năm 1900 do

Edouard Lambert và Raymond Saeilles chủ trì thì mới dược coi là “eid Khaisinh của Luật so sánh” Lúc này luật so sánh được quan niệm có mục tiêu

nhằm xây dựng một “droit commun de Vhumanité” Guat thế giới), xoá bó

những di biệt ngầu nhiên giữa các nên lập pháp của các din tộc ở cùng mệt

giải đoạn phát triển và với niềm tin ngây thơ về tiến bộ của giai đoạn đầu thế

ky [60,tr.I-12] Sự phát triển của luật so sánh ở thế ky XX cần phải nhắc tới

việc thành lập Uy ban quốc tế luật so sánh tại London dưới sự bdo trợ của

UNESCO năm 1950, sau này được đổi tên thành Hội khoa học pháp lý quốc

lế, với phương châm: “Khuyến khích phát triển khoa học pháp lý khắp thế giới

thông qua việc nghiên cứu các luật nước ngoài và dùng phương pháp so sánh”

(Điều 3-Điều lệ và Quy định nội bộ của Fiội khoa học pháp lý quốc tế) Ngày

nay Ở hau hết các nước phát triển có thể nói “việc nghiên cứu luật so sánh làmột phần không thể thiếu được của bất kỳ nên khoa học pháp lý nào và bất cứ

sự đào tao nào” [8, tr L7].

Ở Việt Nam, cho dù cách đây một vài thập ky luật so sánh hau như chức

được nhìn nhận như là một linh vực độc lập và chưa có một thiết chế hoại động thật sự, song lịch sử cận và hiện đại của Việt Nam có không ít các ví dụ sinh động cho thấy vai trò quan trọng của việc so sánh pháp luật trong việc xây dung pháp luật và lĩnh vực nghién cứu pháp luật Ví dụ, khi xây dung Bộ

luật Hồng đức (Quốc triéu hình luật) và Bộ luật Gia Long (Hoàng Việt luậtlệ), các nhà lập pháp tiền bối đã áp dụng phương pháp so sánh pháp luật

Trong hơn 50 năm qua, từ năm 1945 đến nay, trong quá trình xây dung và

hoàn thiện pháp luật , từ việc xây dung Hiến pháp 1946, Hiến nhấp 1959,

Hiến pháp 1980, Hiến pháp 1992 cho đến việc xây dựng các dao luật quan lrong , các chuyên gia phap lý Việt Nam cũng đã nghiên cứu, so sánh pháp

luật của nhiều nước trong khu vực và trên thế giớt nhằm rút ra những kinhnghiệm quý bau cho công tác lập hiến và lận pháp của mình [§, tr L7]

Về phương diện khoa học pháp lý, hiện nay chúng ta đã có nhiều nhànghiên cứu và cơ sở nghiên cứu luật so sánh khá tiêu biểu như Ngô Bá Thành,Nguyên Phước đại, Trung tâm luật so sánh thuộc Viện nhà nước và Phấpluật, Có một số công trình nghiên cứu khá công phu và có hệ thống ve luật

so sánh có thể kể đến như “Tìm hiểu luật so sánh” của NXB Chính trị quốc gia

xuất bản năm 1993 do PGS TS Nguyên Như Phát chủ biên; Đề tài NCKH cấp

Bộ: “Ung dụng môn Luật học so sánh vào chương trình giảng dạy ở các trường

dai học luật tại Việt Nam” (Mã số 98-98-072) năm 1998-1999 do PGS Lẻ

Hồng Hanh chủ nhiệm; và hàng loạt các công trình nghiên cứu so sánh pháp

tuật của Việt Nam với các nước (ví dụ như so sánh Hiến pháp, so sánh Luat

(lương mi, so sánh tài phán hành chính, sa sính luật pha sản, ) da dược

thực hiện trên cơ sở vận dụng các lý thuyết của luật so sánh

1.1.1.2 Khái niệm chung về luật so sánh

Hoat động so sánh pháp luật cing như khoa học luật số sánh đã có mọi

lịch sử xuất hiện và tồn tại khá lâu đời Bản thân các phương pháp nghiên cứu

cua khoa học luật so sánh đã được vận dụng mot cách rộng rãi Tuy nhiên việc

di dén một sự nhận thức thống nhất về luật so sánh thì van luôn là vấn dé có

nhiều tranh luận Có lẽ cũng chính bớt vậy mà cho đến tận ngày nay hau như

chưa có được một định nghĩa vẽ luật so sánh được thừa nhận chung.

Trong Bản Điều lệ quy định nói bộ của Hội khoa hoe pháp lý quốc tế tuyKhong có mot sự mình định về khát niệm Luật so sánh song cũng dã pián tiếp

de cập đó là "việc nghiên cứu các luật nước ngoài và dùng phương pháp so

sánh” (Điều 3) Tương tự, trong bài viết "Sự đóng gdp của lội Khoa học pháp

ly quốc tế đối với luật so sánh”, Imer Zajtay cho là” “Luật so sánh là muối

khoa học nhân văn và ta biết rằng một trong những mục tiêu chính là so sánh

uiữa các dan tộc” |47, tr.67].

Trong tác pham “Einfuhrung in dic Rechsverplcichune” (Dan luận ve

luật so sánh), Konrad Zweigert va Heinz Kotz cho rang luat so sánh thực chit

li việc so sánh các hệ thống luật quốc gia khác nhan, Để làm sáng tỏ khái

niệm Luat so sánh, các tác gid nêu trên đã phân tích những dae thù của luật sosánh: với luật tu quốc tế, công pháp quốc tế, lịch sử luật, đân tộc học luật, xahội học luật, Ví dụ theo hai ông, nếu luật so sánh được quan miệm nhật lít mot

science pure (khoa học thuần tuý) thì luật từ quốc tế phải tra lời cho cúc câuhỏi cần phái áp dung hệ thống pháp luật quốc gia nào trong mội trường hợp cụthế liên quan đến nước ngoài, tức là sự quy dịnh vẻ thẩm quyền áp dụng luät-mang tính lựa chọn (selektiv) hon là so sánh (komarativ) Với công nhấn quốc

tế là luật siêu quốc gia, tuy nhiên công pháp quốc tế chỉ có thể có được thôngqua việc so sánh luật giữa các quốc giá trong quá trình xác lap những nguyêntắc pháp lý chung Với môn xã hội học luật nhằm xem xét mối quan hệ giữa

luật và xã hội, và như vậy xã hội học luật có ý nghĩa quan trong đối với cácnhà luật so sánh trong việc vận dụng những nguyên tác, các khái niệm trongkhi tiến hành so sánh, ví du như những sự “trung hoà” nhất định nhằm vượi

khói khuôn khổ các hình dung quy phạm pháp lý và môi trường văn hod của

mình mà luôn phải tính đến mọi yếu tổ chỉ phối các ứng xử của con người

trong một hoàn cảnh cụ thể v.v.v [6, tr.1-!2] Cũng trong tác phẩm nói trên,

K.Zweigert và H.Kotz đã khái quát là: Luat so sánh với dinh hướng lý thuyết

-mo tá (heorestiseh-deskritiv) nhằm trình bay và gái thích các mi tượng dòng

và khác biệt giữa các hệ thống luật khác nhau; luật so sánh với đính hướngứng dụng nhằm tim những giải pháp phù hợp nhất cho một van dé cụ thể trong

việc xây dựng các chính sách tual.

Trong tác phẩm “Luat so sánh” của Michael Bogdan, trước khi “Pht dinhnghĩa môn học”, ông cùng đã phat thú nhận là: "khó có the dua ra dinh nghĩa

về mon luật so sánh bởi vì hiện nay có nhiều các đánh giá khác nhau vẻ ý nghia của khái niệm” [5, tr.12] Theo M Bogdan “Luat so sánh bao gom: Sc

sánh các hệ thống pháp luật khác nhau nhằm tim ra sự tượng đồng và khác

biệt; sử dung những sự tương dong và khác biệt đã tìm ra nhằm giải thích

nguồn gốc, đánh giá cách giải quyết trong các hệ thống pháp luật hoặc tìm ranhững vấn đề cốt lõi, cơ bản của hệ thống pháp luật và; xử lý những vấn đẻmang tinh phương phap nảy sinh trong quá trình so sánh luật, bao gốm cá

những vấn để khi so sánh luật nước ngoài” [5, tr.!3] Liên quan đến quan

niệm col luật so sánh là một ngành khoa học độc lập, M.Bogdan cũng lưu ý lì:

“Hiện tại chưa có những tiêu chí được xác lập về cấu thành của mot lĩnh vực

nghiên cứu khoa học độc lập Cũng chưa có sự phân định rõ ràng giữa những

ngành luật truyền thống đã xác lập mà chỉ có sự phân định thông thường dựatrên những giá trị thực tế, nặng về phương pháp sư phạm và thiếu tinh khoa

hoc và cơ sở lý luận” và “ việc coi luật so sánh là ngành khoa học đọc lap hay

«chi là phương pháp nghiên cứu pháp luật của các học giả trong các lĩnh vực

Iruyền thong của khoa học pháp lý sẽ chỉ là van dẻ lý thuyết thuần tuý nếungười tạ cô tinh bỏ qua các phí trị thực tiền của nó ” |9, tr.27,IS|

Ở Việt Nam cho đù môn luật so sánh gần như mới chính thúc được du

nnhập và hình thành từ cuối thế ký XX với một số dai điện các nhà nghiên cứuinhu đã đề cập song với nỗ lực nhằm khẳng định vai trò của khoa học luật so

sánh, nhất là vị trí của môn luật so sánh mới mẻ trong lĩnh vực nehiện cứukhoa học pháp lý nói chung, nhiều nhà nghiên cứu pháp lý đã tiến hành xâydựng những nên tang lý thuyết của môn luật so sánh trong khuôn khô củanhững công trình nghiên cứu khoa học tập thể hay các chuyên kho khoa học

cá nhân, trong đó có việc xác định dae thù của môn khoa học này.

Trong chuyên khảo: “Luật so sánh và một số vấn dé lý luận”, PGS.Nguyên Như Phát khẳng định là: “Khác với một ngành luật hay một chế định

phái luật, luật so sánh không phải là lĩnh vực pháp luật thực chải mà no

trước hết là một phương pháp nghiên cứu và tiếp cận pháp luật trên hình diện

của sự giao lưu quốc tế về pháp luật Luật so sánh vì vay không theo nghĩa

den cúa từ này ma thiên về “thực tiễn pháp luật” và “khoa học pháp lý quốc

tế” [35, tr 1].

Trong chuyên khảo: “Tam quan trọng và khả nang đưa môn luật so sánhvào chương trình giảng day ở các trường đại hoc luậi ở Việt Num”, PGS Lê

Hồng Hanh và Th.s Lê Thanh Tâm xác định khái niệm luật so sánh từ một

cách liép cận mang tính dẫn chiếu đến các kết quả nghiên cứu quốc tế về lĩnh

vực nay Tiên cơ sở của việc chỉ ra các đối Lượng nghiên cứu và phương pháp

tiếp cận môn học luật so sánh, các tác giả trên cho rằng: “da có thể phân biết

được môn học luật học so sánh và phương pháp so sánh, Luật hoc so sánh doi

hỏi sự so sánh pháp luật được tiến hành cùng mội lúc, ở nhiều cấp độ khácnhau, Luat học so sánh xem xét hệ thống pháp luật của các nước, qua mọi

thời dai để dưa ra các kết luận và quy luật, bằng cách quan sát, phát hiện, mô

tả và phan loại chúng, dat chúng trong mối quan hệ với các hiện tượng xã hộikhác” |I9, tr.37| Cñng ở một chuyên khảo có liên quan là “Su cần thiết củaviệc giảng day luật so sánh và kha nang dua môn học này giảng day tại Irường

dai học luật Hà Nội”, PGS.TS Nguyên Bá Dién khẳng dịnh: “Với tư cách là

miột tồn khoa học pháp lý doc lap, luật so sant có dor tuong và phường phap

nghiên cứu riêng của mình” {8, tr.18],

Như vậy, cho dù tù những góc chiếu khác nhau và có the với những mục

tiêu khác nhau song trong các công trình nghiên cứu hiện dai về luật so sánh

deu có mỗi khuynh hướng chung do là coi luật số sánh fi một mon Khoa họcđộc lap với đối tượng và phương phap nghiên cứu đặc thù Day là một nhận

thức hết sức quan trọng bởi lẽ chúng sẽ tao ra sự đồi hỏi phải xác lập môn học

nay trong lĩnh vực nghiên cứu khoa học pháp lý và nhất là sự vận dụng nhữngkiến thức của luật so sánh trong trong thực tiên so sánh pháp luật Mat khác,

cùng với việc xác định tư cách độc lập của luật so sánh cũng đồng thời thấy rd

được các giá trị thực tiên của luật so sánh trong đời sống xây dựng và hoànthiện pháp luật của các quốc gia

1.1.2 Vai trò của luật so sánh

So sánh là mét thao tác tu duy của con người trong đời sống chủng bởi lẽ

sư tồn tại của môi mol hiện tượng được cấu thành từ nhiều yếu 16, điệu kiện

khác nhau Thông qua hoạt động so sánh để có thể nhận biết dược šự hiện

điện của ban thân những hiện tượng nhất định trong mốt quan hệ lương qtian

vối nhũng hiện tượng tương đồng trong đời sống Hoại động so sánh có the

được tiến hành một cách cá biệt từng chủ thể, hiện tượng, yếu tố riêng lẻ hoặc

có thể mang tính hệ thống song nói chung đều nhằm hướng lới việc xem xét

sự dong nhất, những quy luật chỉ phot chung cũng như những, yeu tò Khitc biet

trong quá trình tiếp nhận và phát triển của từng cá nhân cũng như cong dong.

Với một ý nghĩa như vậy, hoạt động so sánh luôn gắn liền với hoại động nhận

thức của con người và hầu nh có mal trong bất kỳ mot lĩnh vực nào của dời

sông xã hội.

Trong hoạt dong nghiên cứu pháp lý cũng nhữ lập pháp việc so sinh lal

cảng có một ý nehia đặc biệt quan trọng, về phương diện lý thuyết cũng như

ứng dụng Điều này xuất phát từ may lý do:

- Trong đời sống, sự ứng xử của con người về cơ bản hầu nh có những

nuuyên tac, những mau số chung của sự sinh tồn, cho dù đó là những phanứng hay các hành xử của một thiết chế công quyền, mội nhóm dan cư hay làmol cá nhân trong việc bảo vệ các lợi ích của mình Hay nói như một nhà luật

hoc so sánh "cách sống của con người ở nhiều nơi trên thé piới hầu như siống

nhau” cho nên “những vấn dé trong xã hội cần được điều chỉnh bói pháp luật

thường giống nhau hoặc rất tương tự nhau (5, tr L4]

- Mat khác, môi một quốc gia lại được hình thành trong những hoàn cảnh

nhất định với những yếu tố tác động như môi trường địa lý các giá trị tư

tướng, văn hoá, lịch sử, tôn giáo của các dân tộc sinh sống trong quốc gia đó.Môi mội quốc gia đồng théi cũng còn phải gánh vic các sứ mệnh chính trị

nhất định mà nó đại điện trong việc xu lý các vấn đề đối nội, đối ngoại của đất_nước (mà cho di ngay giữa các quốc gia có cùng một chế độ chính trị cũng

hoàn toàn có thể có những sự khác biệt nhau) Chính những diéu này đã để lại

dấu ấn đặc thù lên từng hệ thống pháp luật quốc gia Hay nói cách khác chúng

tao nên những sự khác biệt lớn về pháp luật giữa các quốc gia Về nguyên tắc

Irên thế giới có bao nhiêu quốc gia thì có bấy nhiêu hệ thống pháp luat nhằmhướng tới giải quyết những vấn đề phát sinh trong sự tồn tại và phát triển của

quốc gia đó, và theo đó hoàn toàn có thể có những quan điểm, phương thức tic

dong khác nhau bằng pháp luật cho những vấn dé này

Nhu vậy là “tuy vấn để nảy sinh trong các xã hội là tuøng tự nhủ nhĩnhưng thông thường các nước lại xử lý những vấn đề đó một cách hoàn toànđộc lập và thường không quan tâm xem xét các nước khác điều chính vấn de

dó như the nao” (5, i f4] Thực te dé da lún này sinh hiện tượng xung dol

pháp luật trong quá trình giao lưu quốc tế, lao ra sự ngăn cần đối với các no

lực của các chủ thể trong hoat động hợp tác, trao đổi Vấn dé này cing trở nên

bức xúc khi mà sự trao đổi quốc tế không còn chỉ là sự giới hạn trong nhữngquan hệ thương mại thông thường hay giữa những nhà buôn riêng lẻ mà ngày càng mở rộng về tinh chất cũng như số lượng và phạm vi chủ thể trên hầu hết các lĩnh vực khác nhau của đời sống quốc tế Để có được tiếng nói chung

trong một bối cảnh mà nền thương mại, đầu tư dang dan trở nên mang tinh

toàn cầu đã dẫn đến một đòi hỏi khách quan đó là cần phải có một sự đánh giá

về những đặc điểm, tính chất, các điều kiện chi phối, của các đạo luật cũng

như các hệ thống pháp luật có liên quan và trên một bình điện tổng quát hơn.

Và ở đây, việc so sánh, đối chiếu cơ chế điều chính cửa các hệ thống pháp lui

khác nhau được col là hạt nhân, là thao tác cơ ban Thong qua các nguyên lắc,

yeu câu và nhất là việc xác định các phương pháp có tính kỹ thual trong hoại

động so sánh pháp luật thuộc môn học Luật so sánh giúp tao ra những cơ so

cho việc thực hiện được những yêu cầu quan trọng này

Từ cách đặt vấn dé nêu trên cho thấy việc thực hiện các hoại động so

sánh pháp luật dua trên cơ sở của sự vận đụng dung dan các yêu cầu, phương

phấp của khoa học luật so sánh có vai trò chủ yếu Tà:

+ Gitip cho các chủ thể liên quan có được sự hiểu biết về nền văn hoá và

cách sống của các dan tộc trên thế giới nói chung và nhất là kiến thức vẻ hệ

thếng pháp luật cũng như nên khoa học pháp lý của các quốc pia dd Vàđương nhiên day là một cơ hội cho sự giao lưu quốc 1é

+ Thông qua hoạt động so sánh pháp luật tạo ra sự hiểu biết sâu sắc hơn

đối với chính hệ thống pháp luật của quốc gia mình Theo đó việc so sánh, đốichiếu pháp luật giúp cho các chuyên gia pháp lý nhìn nhận hệ (thống pháp luật

trong nước với một quan niệm mới và có một khoảng cách cần thiết dé từ đó

có sự nhân tích khách quan các chuẩn mực pháp luật quốc gia.

Nang cao sự hiểu biết về pháp luật nước mình cũng có nghĩa là các luật pia đánh giá hệ thống pháp luật ay không bị tàng buộc mol cách võ thức và bản

năng bởi những giải pháp pháp luật nhất định ma đối với các luật gia không

nghiên cứu luật so sánh thì những giải pháp đó là những giải phấp rõ ràng.

không thể thay thế, bởi họ không nhìn thấy, nghe thấy các phương pháp khác

để giải quyết một vấn dé như vậy[Š, tr.21]

+ Từ việc tìm hiểu các hệ thống luật nước ngoài và sự nhận thức về đặc

điểm, thực trạng của hệ thống pháp luật quốc gia thông qua hoạt động so sánh

phap luật nhani tạo cơ hội cho việc tin kiem, xây dựng mo hình pháp luạt ly

tưởng ma các chuyên gia pháp lý cũng như các nhà lập phán có thể hướng tới.

Trong xã hội phức tap như hiện nay, các nhà làm luật cũng nine các học sianghiên cứu thường phải đối mat với nhiều vấn đề khó kháăn Thay vì phải dụ

doán và có nguy cơ phải chịu những giải pháp kém thích hep, họ có the khai

thấc, tham khảo các kinh nghiệm quý bấu, phong phú trong các hệ thông phải?

17 luật nước ngoài ở đó có thể tim thay những giải pháp don giản hon, tt ton

kém hon và đã được áp dung có hiệu qua ở nước ngoài |S, tr.22].

Vai trò của hoạt động so sánh luật ở phương diện này đã được chứng

minh rõ nét đốt với nhiều quốc gia phát triển Ví dụ ở Đức, từ sau Chiến tranh

thế giới lần thứ hai hầu như không có một dự án lập pháp nào mà không có sự

chuẩn bị thông qua việc so sánh pháp luật (Ví dụ như việc cải cách luật giađình, Luat đại diện thương mại, Luật cổ phần, ) Trong hoạt động xél xử việc

so sánh luật cũng có một ý nghĩa quan trong Việc tuyén ấn của các Toà ấn

cấp cao ở Đức có nhiều quyết định được đưa ra trên cơ sở luật so sánh Ở các

nước thuộc truyền thống Common law, chẳng hạn như Anh, Úc, Canada

các Toà thượng thẩm thường có sự tham khảo các quyết định của nhau, thậm

chí còn tham khảo cả luật của Châu Au lục địa [60, tr.25-3I ].

+ Thông qua hoạt động so sánh pháp luật còn góp phan hài hoà và thống

nhất pháp luật Như đã dé cập, pháp luật luôn là một yếu tố thể hiện và gắn

liền với chu quyền của một quốc gia thế nhưng điều này cũng không thể ngăncan được một xu thé dang điễn ra khá mạnh mẽ trên thế giới đó là những nỗlực của các quốc gia nhằm đi đến xây dựng những đạo luật chung dé giải

quyết một cách thống nhất và triệt để các vấn đề phát sinh trong đời sống quốc

tế Duong nhiên đây là vấn đề vô cùng khó khăn bởi hoàn cảnh, mục liêu

nhiều khi rất khác biệt nhau của từng quốc gia trên thế giới, song ý Lưởng về

việc xây dựng một “loi uniforme” (đạo luật thống nhất) không phái là khong

hiện thực (ví dụ Công ước Viene 1980 về Hợp đồng mua bán hang hoá quốc

tế; hay gần đây việc dự thảo Hiến pháp của Cong đồng châu Au).

Ngoài ra việc so sánh pháp luật còn có ý nghĩa trong nhiều lĩnh vực kháccủa thực tiên, ví dụ như việc nhằm giúp tìm kiếm những giải pháp luật thay

the, xem xét cơ chế vận hành pháp luật trong môi trường nhát dinh,

Khi tim hiểu về mục tiêu cũng như chức nang của luật so sánh cùng can

phải xuất phát từ cách quan niệm về sự hiện diện của luật so sánh trong khoa

lọc pháp lý nói chung cũng như cách tiếp cận vấn đề cửa nhiều trường pháicủa các học gia về luật so sánh trên thể giới Việc có được những thong un

“THƯ VIÊN |

TRƯỜNG PAI HOC LUAT HÀ NỘI pHonc cv _~L AY |

này thiết nghĩ là khá bổ ích đối với quá trình xây dựng và hoàn thiện môn

khoa học luật so sánh ở Việt Nam hiện nay

Trong tác nhầm “Einfuhrung in Recgtsvergkeichung” (Dan luận về Luat

so sánh), Konrad Zweigert va Heinz Kotz cho rằng Luật so sánh có hai chứcnăng cơ bản là:

-Chức nãng nhận thức của Luật so sánh Từ quan điểm chung của việc

coi Luật hac không chỉ có nhiệm vụ bình luận về các quy phạm luật quốc gia

mà còn là một khoa học nghiên cứu các mô hình nhằm nedn chặn và giảiquyết các xung đột xã hội đã đi đến nhận thức về vai trò của luật so sánh nhữ

là một nhân tố góp phần cải cách pháp lý thông qua thái độ phê phán mangtính liên tục đối với hệ thống pháp luật của quốc gta mình, dóng góp vào sự

phát triển của hệ thông pháp luật nay

Chức nang thực tiễn của luật so sánh Với các dang ứng dụng cụ thể:

+1 uất số sánh như là một cong cụ hỗ trợ cho nhà lập phái?

Luật so sánh như là công cụ phân tích các chuẩn tue quốc pia

Luật so sánh có Vát trò quan trọng trong công tác đào tạo dat học luật+Ï,Hật so sánh có vai trò quan trọng cho việc thang nhất luật trên thế giới

L],uật so sánh có vai trò trong việc phát Iriển một luật dân sự chúng của

châu Au [59, tr.12-31].

Trong tác phẩm “Luật so sánh”, M Bogdan cũng đã phác hoa các ứngD 5 Ề :dung của lật so sánh là:

- Tính giáo dục chung

- Hiểu biết sâu hơn hệ thống nội luật

- Tim kiếm mô hình pháp luật lý tưởng

- Hài hoà và thống nhất hoá pháp luật

- Tác động vào sự vận hành pháp luật của một quốc gta

- Xây dựng và áp dụng Công pháp quốc tế

- Ap dung tư pháp quốc iế và luật hình sự quốc tế

- Sử dụng vào mục đích sư pham, [5, tr.20-29|

ate lệ: - Lạ

1.1.3 Đôi tượng cua luật so sánh

Có thể nói rằng trước rất lâu thời điểm mà môn luật so sánh được khai

sinh thì việc so sánh đã là mội thao tác quan trong trong đời sống của con

người với nỗ lực hoặc là nhằm đề tiếp nhận các nhân t6 mới la, tiên tiến tù bên

ngoài hoặc là để khẳng dịnh những giá trị riêng có cần bảo tồn Tuy nhiên có

mot điểm chung trong các hoạt động so sánh đó là cho dù vô thức hay có ý

thức, là những thao tác riêng lẻ, tự phát hay là dược thực hiện trong mot hệ

quy chiếu bởi những phương pháp luận dược xác định, thì dẻu hướng tớinhững đối tượng nhất định - đối tượng so sánh Nếu trong đời sống đối tượng

so sánh hầu như dé được chấp nhận chính là những mô hình, chuẩn mực haythậm chí là những sự vật nhất định thì trong lĩnh vực nghiên cứu luật so sánh

lại đang có nhiều cách nhìn nhận khác nhau về vần đề này Sự phức tap trong

cách quan niệm đối tượng của luật so sánh có lẽ cũng xuất phát từ chính cách

quan niệm về đặc trưng của cái gọi là luật so sánh Từ cách đặt vấn đề coi luật

so sánh là một môn khoa học với đối tượng và phương pháp nghiên cứu riêng,

theo nhiều nhà luật học so sánh, đối tượng của luật so sánh bao gdm :

- Pháp luật nước ngoài

- Pháp luật thực định của mỗi quốc gia

- Áp dụng pháp luật

- Tư duy pháp lý, học thuyết pháp lý và các nguyên tắc pháp lý, [19,tr.31; 35, tr.4]

Như vậy, đối tượng của luật sơ sánh được xác định ở đây chính là một hé thống

pháp luật, hay chế định pháp luật, quy phạm pháp luật giữa các quốc gia hay

thậm chí là bản than pháp luật thực định của một quốc gia cũng như các yếu tố

có liên quan đến sự tồn tại của hệ thống các quy định pháp luật đó chứ Không

bao hàm cả bản than chính các hoạt động so sinh.

Hoạt động so sánh pháp luật với ý nghĩa là tim ra những sự tường dong

cũng như khác biệt, sự giải thích về những căn nguyên, yếu 16 chi phôi nên sự

k

tương đồng và khác biệt của pháp luật, và hoàn toàn không phải là “sự sosánh mang tính ngẫu nhiên” [S, tr.13, 16] đã luôn đặt ra yêu cầu đói với cácnhà so sánh là cần phải có sự xem xét, phân tích các hiện tượng pháp luật trên

cơ xớ của nhiều căn cứ, hình thức thể hiện và nhãn tố quyết định khác nhau

cũng như mối quan hệ biện chứng của các căn cứ, hình thức hay các yếu tố đó.

Ví dụ để đánh giá LPSDN của Việt Nam với mong muốn tìm ra được những

ưu nhược điểm của đạo luật này không thể không xem xét nó trong mối quan

hệ có tính anh hưởng sâu sắc từ các dạo luật phá sản của một số nước màchúng ta đã có không ít sự tiếp nhận trong kinh nghiệm lập pháp của họ (như

của luật phá sản của Trung quốc hay của một số nước Tây Âu, ) Cũng Lương

tự để đánh giá hiện trang của LPSDN hiện hành không thể chỉ dừng lại ở sựphân tích các quy định cụ thể của luật thực định mà cần hết sức chú ý đánhgiá về ý thức pháp luật, thực tiễn thi hành LPSDN ở Việt Nam trong 9 nainqua, thì mới có thể rút ra được những kết luận thoả đáng

O đây do tính chất của đề tài nghiên cứu là sự sơ sánh guốc tế: việc

nghiên cứu chỉ chú ý nhãn mạnh đến đối tượng là pháp luật nước ngoài Khái

niệm pháp luật nước ngoài để cập ở đây chỉ được hiểu một cách thông dụngnhất đó là pháp luật của một hay mol số quốc gia nằm ngoài phạm vi các quyđịnh pháp luật của chủ thể thực hiện so sánh và nhất là nguồn pháp luật thựcchất dang được nghiên cứu so sánh (điều này có nghĩa là không có sự dé cậptới những Điều ước quốc tế mà quốc gia chủ nhà đã là một thanh viên tham

gia ký kết hay phê chuẩn) Đối tượng so sánh là pháp luật nước ngoài có thể

z - & se at eae ra a at ` 7 oar `

được xác định trên một số Liêu chí chủ yếu và phố biến là:

Phuong điện aguon lua:

Neudu luật hay còn được gọi la hình thức playp luật la dạng thức ght nhận

sử lồn tai của các chuẩn mực pháp luật Trên thế giới hiện nay nguồn tuat gầm

các dạng chính là:

+ Luật thành văn

+ Án lệ

+ Luật tục

+ Thông lệ thương mại

Sự lồn tại của các nguồn luật nói trên trong việc điều chỉnh các quan hệ

xã hội ở mỗi một quốc gia, có thể là một bộ phận cấu thành trong cơ cấu hìnhthức pháp luật chính thống của quốc gia đó (ví dụ như luật thành văn với điển

hình ở các nước theo truyền thống châu Âu lục địa, án lệ với điển hình ở các

nước theo truyền thống thông luật, ), hay cũng có thể là sự tiếp nhận mang

tính tự nhiên trong các cam kết thương mai quốc tế cụ thể (ví dụ sự tồn tại của

Incoterms trong các Hợp đồng thương mại quốc tế đối với các thương nhân

Việt Nam, ) Khi tiếp cận nghiên cứu so sánh giữa các mô hình pháp luật cụthể và theo đó là sự đụng chạm tới các nguồn luật khác nhau cần phải có thái

độ “ton trọng hệ thống và thứ tự các nguồn luật của đất nước cần nghiên cứu”

và điều quan trong nhất ở đây là cần phải có sự xem xét “các nguồn luật theocách mà người ta sử dụng tại đất nước mà chúng sinh ra” [5, tr.34| Về vấn đề

này, như chính M.Bogdan đã nhận xét là, rất tiếc “trên thực tế người ta đã vịphạm nguyên tác nền tang này một cách hoàn toàn vô thức” |5, tr.34| Sự lắmlăn thường xảy ra các dạng là: Hoặc là sự không quan tâm đặc trưng chi phối

cũng như: vai trò của các nguồn luật trong trật tự điều chính;

Luật su Anh khi nghiên cứu luật Thuy Điển có thể có nguy cơ xem nhẹ tấm quan trong của của các dự thảo luật và luật sư Thuy Điển khi nghiên cứu luật của Anh

quốc cũng có nguy cơ phạm phải! sai lầm theo xu hướng ngược lai [5, tr.34]

hoặc lại là sự đề cao, tuyệt đối hoá các đặc điểm vốn có của các nguồn luật mà

khong tính đến sự vận dong, thay đổi trong cách quan niệm về vị Irí cũng như

ilnfc tiên dp dung các nguồn luật, nhất là trong bối cảnh của sự mở rộng hợp

lác quốc tế

Chang han, khi nghiên cứu pháp luật Anh-Mỹ các luật gia từ lục dia lại cho rằng

họ phải dua gan như hoàn toàn toàn vào các án lệ; còn các luật gia Anh lại nghĩ

răng chi cần quản tam tới cúc van bản phap luật, Không cân xem xét tor các quy định của Poa an Khí aghien cứu hệ thong phát laat châu Ân lục dịu [3 tr 31|

Như vậy là, trong quá trình tiếp can nghiên cứu so sánh các nguôn pháp

luật nước ngoài, tuy mục dich và phạm vi so sánh có thé khác nhau song cần

phat có sự tiếp cận nguồn pháp Hiệt nước ngoài trong cơ cấu tổng thể cùng vớithứ bậc diệu chính cụ thể của chúng de han che dược những phiến cen có the

có trong Hới tương quan với nguồn pháp luật dang được so sánh.

- Phương diện dòng họ pháp luật:

Dong họ pháp luật (“ph hệ pháp luật”) hay hệ thống phấp ludt chung là

mot tony những tiên chí quan trọng để gdp phan nhận diện về đặc thù của

một số he thong pháp luật của các quốc gia trên thế giới Hiển nay về lý thuyết, trên thế giới mỗi một quốc gia có một hệ thống pháp luật cửa mình và cứng với chúng là muốn vàn sự khác biel Tuy nhiên pitta các hệ thông luật

của lừng quốc gia hoàn toàn cũng có thể có những sự tương đồng do cùng kiểu

xã hội, có lich sử phat triển chung, có tôn giáo chung, có cùng chế độ chính trị

xã hội, chế độ kinh tế, Mặc dù cho đến tan hay giờ vẫn khó có thể có được

những sự thống nhất trong các tiêu chí phân loại [5, tr.64, 65, 66] song xuấtphát từ nhu cầu phát sinh trong hoại động nghiên cứu pháp luật nước ngoài

cũng như trong thực tiên dp dụng pháp luật đã thúc dây các luật gia thực hiệnnhững sự phân nhóm pháp luật nhất định

Bên cạnh gid 1rị thực tiên, “pha hệ pháp luật”, tức là tập hợp các hệ thong pháp luật

tiên thế giới thành các nhóm luật giúp cho các học pia luật so sánh có khái niêm

ve Hát tue và sự phân loại cũng giống như các nhà thực vật học cảm thay hài lòng

sau khi phân loan các loài cây và khám pha ra môi quan hệ giữa chúng [5, 1.63]

Hien nay cách phan loa của Rene David được coi là phố biến trên the

uiới, theo đó các hệ thông pháp luật cua các quốc gia được phân thành các hệ

thông pháp luật chung là:

+ Pháp luật chau Au lục dia (hay là pháp luật La Mã-Đúức, hay như cách nói của các luật pia Anh Mỹ la hệ luật dân su)

23 + Hệ thống pháp luật Anh-Mỹ (hay hệ thống Common Law)

+ Hệ thống pháp luật các nước xã hội chủ nghia

+ Các hệ thống luật tôn giáo và cơ sở truyền thống khác |5, tr.67|.

Tuy có những sự phân loại nhất định thế nhưng trong quá trình tiếp cận

nghiên cứu so sánh giữa các nguồn luật thuộc các hệ thống pháp luật chungkhác nhau các chuyên gia pháp lý cũng cần phải có một s6 lưu ý là:

Thứ nhất, có những hệ thống pháp luật trong nhiều thập ký qua đã tồn lạivới mol quy m6 và có vai trò mạnh mẽ trong một phần không nhỏ của đời

sống luật pháp trên thế giới song nay trên thực tế dang dần suy giảm, thâm chí

là không còn dáng kể Đơn cử như hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa [5,

tr.67]:

Thứ hai, giữa các hệ thống pháp luật, vốn di là điển hình cho việc phân

định hệ thống pháp luật song hiện nay lại đang có xu hướng xích lại gần nhauthông qua hàng loạt sự tiếp nhận, không chỉ về sự ghi nhận các hình thức tồn

lai của pháp luật mà còn bao ham cả nhiều nguyên tác điểu chỉnh pháp luật

hay bản thân các chế định pháp luật Đơn cử như trường hợp của các hệ thống

luật Chau Au lục địa và hệ thống luật Anh-Mỹ Thậm chí còn được dự báo là

"cuối cùng chúng sẽ hợp thành hệ thống Common law, luật phương Tay-droil

riêng luật hiến pháp của chúng lại có ral ít điểm chung Tương tự luật thương mại

Irong hệ thống pháp luật của các nước thuộc địa Ảnh là cùap nhóm luật chung

(Common Jaw), trong khi dó luật gia đình và luật đất dai lại dựa trên truyền thong

luật khấc nhau, có nguồn gốc từ tập quán địa phương và luật tôn guío Các hệ

thống pháp luật Đức-La Mã cho dù ít rhiều có chung nguồn gốc sâu xa là từ Luật

Lia Ma, chưa bao gid là hé thống pháp luật thống nhất ” {Š, tr.66, 67|

Hiện tượng mà M.Bogdan đã phân tích ở trên trong tác phẩm “Luật so

sánh” của mình cũng phần nào có thể được soi sáng cho các luật gia Việt Namkhi di nghiên cứu so sánh các mô hình pháp luật của Việt Nam với các nước

XIICN trước đây, hoặc chí ít hiện nay của Trung Quốc Việc nghiên cứu so

sánh LPSDN của Việt Nam cũng cần phải được quan tâm với tinh than này

Fa 2 a +

1.1.4 Phương pháp cua luật so sánh

Để thực hiện việc so sánh pháp luật có hiệu quả đòi hỏi các chuyên gia

pháp lý phải dựa trên những chuẩn mực, quy lắc của thao tác so sánh Ở đây

luật so sánh có một vai trò hết sức quan trong Wong việc củng cấp những trì thức về phương pháp so sánh.

Có the khái quát một số phương pháp cơ bản đã được thừa nhận tượng

dối phổ biến trong so sánh pháp luật như sau:

- Căn cứ vào cách thức tiến hành so sánh có hai loại phương pháp sosánh: Phương pháp quan sát và mô ta khách quan và Phương pháp phân tích,

đánh giá, đối chiếu các yếu tố tác động tới việc hình thành quy phạm phápluật, chế định pháp luật của các hệ thống pháp luật khác nhau

+ Phuong pháp quan sát, mô ta khách quan: Theo nguyên lý về nhận thức

của chủ nghĩa Mác - Lê nin thì hoại động nhân thức đi từ trực quan sinh động

đến tr duy trừu tượng Điều này cũng hoàn toàn đúng trong hoạt động so sánh

pháp luật Cái mà các chuyên gia pháp lý khi di so sánh các mô hình pháp luat

trước hết chính là sự tiếp xúc đối với sự hiện diện vật chất của mô hình phápluật thông qua những công cụ biểu đạt ra bên ngoài - Hay là hình thức pháp

luật Qua các thao tác quan sát giúp cho các chú thể nhận diện được mot dao

luật, một mô hình pháp luật trong sự tồn tại vật chất của chúng như cau trúc

của một đạo luật, cách thức thiết kế các điều khoản pháp nat Song dé có

thể quan sát, mô tả đúng, chân thực trong hoại động so sánh, bên cạnh sự cần

thiết của một vốn ngôn ngữ nhat dinh còn phải hết sức lưu ý trong việc tiếp

J) veel

cạn nguồn thong un ding tin cậy dối với mo hình pháp luật cụ the cũng như

hệ thông pháp luật có liên quan Ở đây có thể có những sư khác biệt nhau giữa

he thong pháp luật chúng hay siữa pháp luật của các nước doi với nhàn Ví dụ

neuon pháp luật đối với chế đình phá sản doanh nghiệp cúa Việt Nam là các văn ban quy phạm pháp luật (luật thành văn) song ở các nước có truyền thông

án lệ lai hết sức cần quan tầm đến sự ton tat của các bản án của Toa án (án lệ).Cũng tương tự, có nhiều thuật ngữ pháp lý tương đồng song lai bao hàm sự phinhận những nội dung pháp ly hay cách hiệu không giông nhau

+ Phuong pháp phân tích, đính gri va doi chiếu các yéu to tác dong (chủ quan HOẶC Khich quan) lồn giới trink vay dune va ap dune phap THÂU Cửa cic

hệ thong php Huàt khác nhàn, Nếu như thông qua các thao tic mô tide nhậm

nhân điện vẻ mot mo hình pháp luật (giới thiện pháp luật) thì nhiệm vụ được col là quan trong và thú vị của các nhà so sánh chính là việc phát hiện ra đánh

wid và giải thích được những yếu tổ nh hưởng tới cấu trúc, các nội dung thựcdịnh cũng như sự vận hành trong thực tế của mô hình pháp luật đó trong hệthong pháp luật nhất định của một môi trường nhất định Hay nói cách khác là

uiái thích dược những điểm tương đồng và sự khác biệt cla phán luật Vậy

những yếu t6 nào được coi là liên quan và có vai trò quyết định để từ dó dánh

má về lính tương đồng cũng như sự khác biệt của mô hình pháp luật cụ thểhay hệ thống pháp luật nói chung? Tất nhiên khó có thể có một công thức

chung cho hoat động số sánh pháp luật đốt với các chuyên gia pháp lý bor bản

thân họ luôn bị chỉ phối bới thế giới quan chính trị hoặc nhiều khi chỉ là nhằm

dạt được những mục tiêu cụ thể

Pháp luật là mọt hiện tượng luôn bị tác động và đồng thời cũng là sự thể

hiện “tong hoà” các giá tri của đời sống kinh tế xã hội cho nên sẽ là máy mócnếu chỉ lựa chọn chú quan mot yếu tổ nào đó nhằm để đánh gid mat mo hìnhnhấp lual (hay hệ thống pháp luật) hoặc là sự định kiến về những yếu tố nào

đó Thén này trong khoa học luật so sánh các yếu tổ được coi là quan trong va

được thừa nhận khá rong rãi là:

+ Yeu tổ hệ thong kinh tế: Đời song kinh tế, trình độ phát triển của các

mor quan hệ kinh tế tác động một cách sau sac tới trình độ của hệ thong pháp

luật đương thời “Không chi có những người theo chu nghĩa Mác mới nhận thay răng hệ thống pháp luật thuộc kiến trúc thượng tầng dựa trên hệ thống Xinh tế xã hội” [5, 1.54] Điều này được chứng minh thông qua sự xem xét về

qua trình hình thành, biến đổi cua các Kiểu pháp luật hay các hệ thống phánluật ở từng quốc gia cũng như trong lịch sử phấp luật trên thế giới O Việt

Nam sự xuất hiện các nhóm chế định pháp ly, các đạo luật trong lĩnh vực kinh

tế, thương mat cũng cho thấy rõ vấn dé nay Ví dụ sự xuất hiện của [LLPSDN

nhằm góp phần giải quyết vấn đề thua 16, vo nợ ngày càng trở nên phổ biến

vào dau thập ky 90 ở Việt Nain.

Khi nghiên cứu về đời sống kinh tế đang thực tế chi phối hệ thống pháp

luật hay một mô hình pháp luật nhất định đương nhiên phải lưu ý đến sự cùng

lout (hay là không) với chế độ kinh tế gắn liền với hệ thống pháp luật (hay mô

hình pháp luật) cần được so sánh Mac dù một mô hình pháp luật, cho dù là hệ

qua từ sự tác động khách quan bởi hệ thống kinh tế song chấc chan không

phải là ban sao của chính những tiến trình vận động đó Vấn dé này lại càng

đặc biệt có ý nghĩa trong nhận thức khi tiến hành xem xét về các van de Kinh

tế vốn dĩ hết sức phức tạp và đầy biến động Cũng chính vì lẽ đó mà quá trình

tiếp cận các mô hình pháp luật có liên quan trong hoạt đệng so sánh, các

chuyên pia pháp lý luôn bất gặp những kết quả bất ngờ như: Có những hệ

thong pháp luật thuộc các quốc gia có chế độ kinh tế - xã hội cho dù tưởng

¡ilứ rất khác biệt với nhau trong sự tượng quan so sánh thế những lại có rat

nhiều điểm tương đồng hoặc ngược lại Đây cũng là vấn dé có tính nhận thức

ngay ở hoạt động tiếp nhận pháp luật, đặc biệt là các quốc gia dang trong qua Irình cái cách.

+ Yếu tố hệ thống chính trị: Luật pháp là công cụ của giai cấp thống trị,

théng qua Nhà nước dé trên hành quản lý xã hội, Vẻ môi quan hệ piữa che đỏ

chỉnh trị của mot Nhi nước với hệ thống pháp luật trong ứng, đặc biết là sự anh hướng mang tinh quyết định cúc chính tri đói với pháp luật không còn là

vấn dé mới mẻ trong lý luận chung về Nhà nước và pháp luật nói chung Tuy

nhiên, khác với những yếu tố kinh tế, trong một chừng mực nhất định có thể

có những biểu hiên rõ nét về sự tương đồng, hoặc thậm chí là không có sự

khác biệt (ví dụ như với nhiều vấn đề có tính kỹ thuật trong các hoại động taichính, thương mại, ) thì chính trị luôn là vấn đề hết sức nhạy cảm, cho dù là

uiữa các quốc gia có cùng một chế độ xã hội Chính điều này ít nhiều đã tạo ra

sự hoài nghị trong hoạt động so sánh pháp luật của các chuyen gia pháp lý cũng như việc sử dụng các kết qua so sánh đó từ póc độ của các nhà lập pháp cũng nhĩ hành pháp.

Day có lẽ cũng là một khía cạnh gop phần lý giải về sự xuất hiện của chế định pháp luật về phá sản ở Việt Nam, theo đó: Trước năm [990 hiện tượng này chưa

được phi nhận tong pháp luật về chủ thể kinh tế; đến năm 1990, vấn dé này đã

được quy định trong pháp luật song cũng cht giới ban trong khu vực kinh tế từ

nhận - pdm công ty TNE và công ty cố phần và phải đếu năm 1993 mới là quy

chế pháp lý được ấp dụng cho tãi cả các loại hình doanh nghiệp, kế cả doanh

nghiep Nhà nước.

Thế nhưng trong sự quan tâm về (6 chất so sánh (tertium comparations),các luật gia khi thực hiện việc so sánh pháp luật cũng cần lưu ý là: Pháp luậtcủa các nước có chế độ chính trị khác nhau và do vậy né sẽ phục vụ cho các

lợi ích khác nhau, song “không nên nhầm lẫn giữa mục tiêu chính trị của các

quy phạm pháp luật và chức năng của các quy phạm đó, nghĩa là tình huống

thực tế trong xã hội mà quy phạm đó điều chỉnh Chức nang mới chính là tiêu

chí cần thiết để xem xét hai quy phạm pháp luật có cùng yếu tố chung để so

sánh hay khong” |5, tr.48| Ví dụ với các quy phạm xác định về tình trạng mất

khả năng thanh toán nợ trong Luật phá sản của các nước, cho dù là Luật phásản doanh nghiệp của Việt Nam hay Luật phá sản của Hoa Kỳ, Luât điềuchính về việc mất khả năng thanh toán nợ của Đức, vẫn đương nhiên hoàn

toàn có thể so sánh được Sự khẳng định này có ý nghĩa thực tiễn quan trọng

nhằm để tránh khuynh hướng cực đoan trong hoạt động so sánh pháp luật,

nhất là trong bai cảnh mở rộng sự hội nhập quốc tế như hiện nay

28 + Yếu lO văn hoá, t6n gHío: Sự tồn tại của một hệ thống pháp luật luôn

hao ham trong nó những gid trị van hoá cua dan tộc và cd những gid trị văn

hoa nhận loan Cũng chính các git trị van hoa đó đã tao nen ban sac cua mot

hệ thống pháp luật Do đó việc nhận diện một hệ thống phái› luật hay cu thé là

một văn bản pháp luật không thể tách rời với việc nhận thức những đặc thùcủa môi trường văn hoá Thông qua sự nim bil những nét đặc trưng của môi

Irưòng văn hoá góp phan lý giải được những sự tương đồng hay khác biệt giữa

pháp luật cua quốc gia này với pháp luật của quốc gia khác hay sự vận động

của các mê hình pháp lý trong quá trình chuyển hoá từ một kiểu ph: luật này

sang mot kieu pháp luật khác, sự du nhập pháp luật từ một quốc gta này sangmột quốc gia khác Ví dụ thực tế áp dụng mô hình 16 tụng kinh tế, thương mại

giữa một số nước phương Tây và phương Đông Ở các nước phương Tây, do

chị anh hướng bởi nguyên tắc quyền từ do cá nhân, yếu tố tài phán thường

có đặc điểm là “có thể khởi kiện nhau trên nguyên tắc cá nhân; quyền tài phanduoc quyết định mội cách vô tư, không thiên vị bởi các Tham phán hoặc Toà

án theo quy định của pháp luật; quyết định của Toà án là quyết định cuối cùng

và tất cả các cá nhân phải tuân thủ vô diều kiện” [32, tr.35] Ở phương Đông,

như nhận xét của TS Phạm Duy Nghĩa trong chuyên khảo “Vài bình luậnngắn về pháp luật giải quyết tranh chấp kinh doanh ở Việt Nam” tai là: “phùhợp với các giá trị “có trước có sau”, “một điều nhịn chín điều lành”, bảo vệ bí

mật trong kinh doanh và giữ mối quan hệ làm ăn ” thì “thương lượng, hoà

giải hoặc chịu thua thiệt mà không Kiện tụng là biện phấp mà đại da số các

doanh nghiệp ưu tiên trước” [57] Cũng tương tự như vậy khi đánh giá sự tác

dộng của yếu 16 tôn giáo đối với pháp luật đặc biệt đối với hệ thống pháp luật:

các quốc gia mà ở đó các tín điều tôn giáo và niềm tin tôn giáo đã để lại

những dấu ấn nặng nê đối với pháp luật cũng như quá trình áp dụng pháp luật

"Các tín điều tôn giáo chẳng hạn trong kinh Koran ở các nước theo Đạo Hồi hoặc trong Kinh Cựu Ước ở Israel thường có vị trí như pháp luật hoặc bằng

cách khác liên kết với pháp !uat”’ [5, tr.56].

+ Yếu tố lich sử và điều kiện tự nhiên: Lịch sử của một dân tộc, nhất làmột quốc gia có môi ảnh hướng quan trọng tới việc hình thành hệ thống pháp

luad cua quốc gia đó Sự ảnh hướng không chỉ ở việc bạn hành ra “các đạo luật

cụ the nia quan trọng hơn là ca những quan điểm cơ ban, nền fang của hethong pháp luật, tầng bậc của các nguồn luật, các thuật ngữ và khái niệm phápluạt”{5, tr.56| Ví dụ ở Nhật Ban, một quốc pia it nhiều được coi là có đặcdiểm truyền thống phương Dong như Việt Nam Trải qua trên 13 thấp ky

Nhật Ban đã từng bước từ bỏ chế độ luật phương Đông để xây dựng và hoàn

thiện hệ thống pháp luật theo mô hình của các quốc gia tiên tiến Trong đó

giải đoạn đầu chtu ảnh hướng của luật Pháp, về sau, vào khoảng đầu the ky 20thì hau như dai hoà nhập với truyền thống của nên pháp luật của Đức Sauchiến tranh thế giới lần thứ hai, do hệ qua của cuộc chiến, Nhật Ban trở thànhmot quốc gia lệ thuộc vào Hoa Kỳ và cùng với nó là sự cai cách sâu rong hệ

tiếng pháp Luật theo xu hướng luật Hoa Ky Chính các nhà Luật học Nhật Bản

cũng đã nhận xét là: “tất cá các hệ thong pháp luật chủ yếu đã tập trung tạinước đảo cực Đông này, và tại đó sau nhiều lần thử thách đã tạo nên luật Nhat

Bản ”|4, tr.3L |.

Cùng với hoàn cảnh lịch sử thì mỗi trường địa lý tự nhiên trong nhiêu

Irường hợp cũng có những ảnh hưởng đáng kể tới sự hình thành đời sông tinhthần, văn hoá và cũng như đối với một số chế định pháp lý nhất định Ví dụ

hiện tượng của Nhật Bản, một quốc gia quần đảo cách biệt với thế giới cũng

đã tạo nên những đặc thù về văn hoá của dân tộc này và như một nhà nghiên

cứu nước ngoài đã nhận xét mội cách hình ánh là: “chính ý thúc cua người

Nhật Bản bị bao vay bởi biển Sctonaikai không thé mở rộng ra toàn bộ biến

Thái Bình Duong” 112, tr.316] Nhưng thường là các yếu tố môi trường địa lý,

tự nhiên có sự tác động tới sự tồn tai của pháp luật hạn hẹp hơn so với cúc yếu

tố khác như kính tế, chính 4,

Bên cạnh một số yếu tố tác động được trình bày trên, quá trình hình

thành, lồn lai và biến động của một mô hình pháp lý, mét hệ thống pháp luậi

còn là hệ quả của nhiều yếu tố khác nhau mà khi di xem xét và tiến hành so

sánh nhằm dé có thé lý giải được những sự tương đồng hoặc khác biệt giữa

các mo hình pháp luật hay hệ thống pháp luật đó, các chuyên pia pháp lý

không thể và cũng không nhất thiết đánh giá hết Thực trạng này còn tuỳthuộc vào điều kiện khách quan của vốn nhận thức cũng nhu những mục tiêu

ina thông qua hoạt động so sánh phap luật cần dat được

- Căn cứ vào quy mô và đối tượng so sánh có hai loại phương pháp so

sinh: Phương pháp so sánh vi mô và phương pháp so sánh vị mô Tuy theomục đích đặt ra mà các nhà luật học so sánh có thể hướng sự so sánh dé tim ra

những sự tương đồng hay khác biệt giữa các hệ thống pháp luật hay các dòng

ho pháp luật khác nhau, hoặc chỉ đơn giản là một đạo luật hay chỉ môi nhóm

chế định cụ thể, thậm chí chỉ là một nguyên tắc pháp lý, mot thuật ngữ pháp

lý Thế nhưng sẽ là siêu hình nếu việc so sánh các hệ thống pháp luật vớt nhaulai Khong được kiểm chứng thông qua sự so xánh, đối chiếu bởi những quyđịnh cụ thể, và ngược lại khi đi so sánh từng văn bản, quy phạm pháp luật giữa

các quốc gia với nhau lại tách rời sự lồn tại của các quy định đó trong môi

trường pháp lý chung.

+ So s/nƒr vi mô là “phương phán phân tích, đánh giá mội truyền thốngpháp luật, một hệ thống pháp luật nào đó trên cơ sở đối chiếu với một Iruyền

thong pháp luật, hệ thống pháp luật khác "119, tr.34] Đối tượng để so sánh Ở

đây có thế là giữa các hệ thống pháp luậi của các quốc gia khác nhau hoặcgiữa các truyền thống pháp luật (dòng họ pháp luật) Phương pháp so sánh vi

mo đóng một vai trò quan trọng trong bối cánh của sự mở rộng quan he hợplúc ngày càng mạnh mẽ piữa các quốc gia, khu vực trên thé giới Cũng chính

vì vậy “day là phương pháp tiếp cận tương đối phổ biến trong luật học so sánh của thế ky XX”{19, tr.34] Tuy nhiên trong thực tiễn của hoại động so sánh

pháp luật, như PGS.TS Nguyên Như Phat có nhận xét là “việc so sánh vĩ mouiữa các he thống pháp luật thuộc các dòng họ pháp luật Khác nhau ñ đượcquan tam Chi có Ít công trình nghiên cứu vi mô giữa các dòng họ phái? luật

được thực hiện” |35, r.5] Điều này cũng phản ánh khá rõ của thục tiễn sosánh pháp luật ở Việt Nam khi mà sự phát triển của luật so sánh đang ở trình

do thấp, diéu kiện dé tiếp cận các hệ thống pháp luật trên thế giới còn nhiều

han chế và nhất là những yếu cầu dit ta trong việc nghiên cứu so sánh pháp

luật để xây dựng và hoàn thiện pháp luật chủ yếu là mang tính hữu dụng vàtrong da phần là rất cụ thể Đây cũng sẽ là mội thách thức đối với các nhà luậihọc so sánh nói riêng và hoạt động so sánh nói chung từ phương diện tiến cậnnghiên cứu so sánh vi mô Song mặt khác cũng nói lên những giá trị tích cực,trong đó phải kể đến, thông qua việc so sánh vĩ mô giúp cho các chuyên gia

pháp lý, các nhà lập pháp một cát nhìn toàn cảnh đối với sự tồn tai của “Bản

đồ thế giới về các hệ thống pháp luật” như chính tên một tíc phẩm nồi tiếng

cua Wigmore |5,1r.66] Từ việc nhận diện được tam “bản đô” của các hệ thông

pháp luật trên thế giới, không chi dừng lại 6 sự nhận thức về những tương

dồng hay khác biệt giữa các truyền thống pháp luật hay thậm chí cả xu hướngvận động giữa các truyền thống pháp luật mà có lẽ điều quan trọng hon cả,

nhất là đối với hoàn cảnh của các quốc gia kém phái triển hay các quốc giadang chuyển đối đó là sự xác định vi trí của hệ thông pháp luật quốc gia mìnhrong tấm bản đồ chung đó với tất ca các yếu tố chi phối như truyền thống

pháp luật, đặc điểm của cấu trúc nội dung cũng như cấu trúc hình thức pháp

luật, tực tiến áp dụng pháp luật, xu hướng cai cách pháp luật, Trên cơ sở đó

góp phần định hướng cho quá trình so sánh cũng như rút ra được những kết luận khách quan, thoá đắng trong việc đánh giá các mô hình pháp luậi và cùng với đó là việc thiết kế những mô hình pháp luật được coi là lý tưởng.

+ So sánh vi mô là cách thức so sánh cụ thể, trực tiếp một quy phạm phápluật, một chế định pháp luật cụ thể trong một hệ thống pháp luật tương ting với

một hệ thống pháp luật khác [19, tr.34| Đây là loại phương pháp thường gap

trong hoạt động so sánh pháp luật bởi tính hữu dụng của chúng, thêm nữa có

lẽ đối với các luật gia sơ sánh ít phải gặp những trở ngại hơn là so với hoạt

động so sánh vi mô (thông tin pháp luật, kha năng tiếp cận, những ràng buộc

cả vé địa lý, chính trị, ) So sánh vi mô có một ý nghĩa đặc biệt quan trọng

đối với các quốc gia đang có những nô lực cải cách hệ thống pháp luật thựcđịnh của mình, nhằm để lấp những chỗ trống của pháp luật trong quá trình cảicách hay chuyển dối cơ chế pháp luật chung Quá trình ban hành pháp luật ở

Việt Nam, nhất là hệ thống pháp luật kinh tế, thương mai hơn mội thập kỷ trở

lại đây cho thấy rõ vai trò hiện thực của sự tiếp cận phương pháp so sánh này

Tuy vay ở mot khía cạnh nhất dinh, trong quá trình thực hiện các thaohic so sánh VỊ mô lại hoàn toan xảy ra những rut rõ trong việc đánh giá các

quy phạm pháp luật hay chế định pháp hiật cụ thể, Ví dụ có những khát niệm

phap lý, quy phạm hay chế định phap luat tướng rang dew cùng nÌĩhh điệu clinHh mot van de với củng một mục đích song lại có nhiều sự Khác biết,

Ngược lại, có thể có những điểm không đóng nhất thông qua những hình thứcbiếu đạt của các điều khoản, thâm chí là chính cả những khác biệt của cácdiều khoán pháp lý song giữa chúng vẫn có thể tiến hành việc so sánh được

Có tính chất nhu là những khuyến nehi trong hoat động so sánh pháp luật,trong tác phẩm “Luat so sánh”, M.Bogdan đã chi ra là:

Nếu muốn tim ra sự tương dong và khác biệt đích thực Hong phần nội dung thực định của các hệ thống pháp luật, không nên bat dau tir lên gọ! của các quy

định của pháp luật và các chế định, mà từ việc xem xét chức ning eta chúng,

ngiữa là những hoàn cánh xung đội thực sự hoặc Hiểm an dược diễu chính bởi

quy pham pháp luật mà ta dự định nghiên cứu Cac quy nh và chế định phán

luật được so sánh phải có tính so sánh về mal chức năng: Mục dich của chúng phải là để piái quyết mội vấn dé Tính thống nhất về cùng chức nãng này chính

là lertium comparationist cua việc so sánh [5, tr.46]

Nhu đã đề cập, cho dù đối tượng so sánh là giữa các hệ thống pháp luật

(hay nhóm luật), hoặc giữa chế định pháp luật cụ thể thuộc hệ thống pháp luật

này với chế định pháp luật tương ứng thuộc hệ thống pháp luật khác; phương

pháp so sánh có thể là vi mô hay vi mô thì đương nhiên trong thao tác so sánh

khó có thé lại có sự phân biệt rạch rdi và sự tự giới hạn riêng biệt Song có mộtvấn đề dat ra là việc tiến hành hoạt động so sánh luật đó nhằm dat được nhữngmục tiêu cụ thể nao Có thể nói rằng: Trong phần lớn các nỗ lực nghiên cứu,

sở xánh các mô hình pháp luật khác nhau thuộc các hệ thông pháp luật khácnhau để “di tim một mô hinh lý tưởng” nhằm cai thiện pháp luật của quốc gia

minh thì việc tiến hành so sánh vi mô có một vai trò quan trọng và mang tínhphổ biến

_1 ~~

Khi thie hiện sự số sánh, tay thee tage địch và sự gion hạn dor tường hay

phạm ví số sánh - ví đụ như có thể là sự số sánh về kỹ thuật lap pháp phươngpháp gián thích van ban pháp luật, các phòng cách tuyên án, các hình thức giảiyuycl xung dol, vai tro cửa các thấm phán, luật sự hay là nhúng mang chedịnh cụ thể khác - bên cạnh những yêu cầu chung có tính nguyên tac như đã

dược dé cận ở trên, cũng cần chú ý tới tính toàn điện, sự thống nhất chung uiữa một bộ phận pháp luật nào đó dược so sánh trong hệ thống pháp luật nói

chung O đây, mối quan hệ biện chứng giữa cái bộ phận và cái loàn thể cần

có sự nhận thức và vận đụng đúng dan Phải nghiên cứu pháp luật nước ngoàitrong tinh tổng thể của nó cho đù có khi ta chi quan tâm tới mội khía cạnh cụthể Sẽ là phiến điện khi nghiên cứu một khía cạnh pháp lý nào đó mà lại chỉ

xem Xết ở vị trí tương ứng với lĩnh vực tương tự trong hệ thống pháp luat nướcmình, Ngoài ra, ngày cá một phần who của hệ thống pháp Judi nước neodi mà

la quan tâm nghiên cứu cũng chịu ảnh hưởng của môi số nguyên tắc chỉ phốitoàn bê hệ thống pháp luật, ví dụ như thứ tự các nguồn luật và nguyên tác giải

thích pháp luật Có thé khẳng định rằng ta không nên “cất rời” mot chỉ tiết

lrony hệ thông pháp luật nước ngoài và chi nghiên cứu chỉ tiết đó mà không

lính đến mối quan hệ của chỉ tiết đó tới các phan còn lại của hệ thong pháp

luật |S tr.37| Tất nhiên yêu cầu này là một thách thức không nhỏ trong hotdong so sánh bởi để có được sự am hiểu một cách thấu đáo pháp luật của morquốc gia luôn là đòi hỏi khó có thể khắc phục được một cách triệt dé Và cũng

do đó, những “tai nạn nghề nghiệp” với những lầm lần trong việc đánh giápháp luật là khó tránh khỏi, đẫn đến thái độ phê phán các quy định tương ứng

đối với mô hình được so sánh mà thực ra bản thân sư tồn tại của mô hình và

những quy định đó không nhằm đạt được những mục tiêu như ta quan niệm.

1.1.5 Một số vần đề về hiện trạng ứng dụng luật so sánh ở Việt

Nam hiện nay

Như đã đề cập, hoạt động so sánh pháp luật nói chung cũng như như

Khoa học luật so sánh đã có lịch sử tồn tai vài thấp ky ở Việt Nam và én Thực

tế đã có một so đại điện khá tiêu biểu Thế nhưng, nhì chính mot nhà nghiéncứu luật so sánh của Việt Nam đã có nhận xét là "luật so sánh mới được nhập

cuốc vào Việt Nam trong những năm gần đây, khi mà nhà nước chủ trương mở

cửa và hợp tác cũng như mong muốn làm bạn với các quốc gia có chế độ

chính tri-x@ hội khác nhau ” [35, tr.9| Sự nhận thức về vai trò to lớn của luật

so sánh với ý nghĩa như là một môn khoa học nhằm cưng cấp cho các chuyên

via nhấp lý những phương pháp luận khoa học để tiếp cận nghiên cứu pháp

luật, nhất là pháp luật nước ngoài càng trở nên đặc biệt được coi trọng trong

bối cảnh Việt Nam đang thực hiện công cuộc đổi mới kinh tế mà cùng với nó

đã và đang nảy sinh hành loạt những hiện tượng mới mẻ trong việc điều chỉnhpháp luật như cạnh tranh, độc quyền, hay sự vỡ nợ, phá sản các công ty; Dé

cải thiện một cách căn bản tư duy pháp lý nói chung cũng như việc ban hành

pháp luật mà vốn di đã gắn chặt nhiều thập ky bởi nguyên tắc hành chính, baocấp nặng nề nhằm tao ra được sự thích ứng với những đòi hỏi khách quan của

sự vận động của nền kinh tế thị trường, các chuyên gia pháp lý cũng nhu cácnhà lập pháp nói riêng đòi hỏi phải có sự tham khảo kinh nghiệp lập pháp của

các nước phát triển Ở đây thực sự đã diễn ra một quá trình cùng với những nỗ

luc quan trong trong việc tiếp cân, xem xét, đối chiếu hệ thống pháp luat của

nhiều quốc gia trên thế giới Có thể đơn cử hoạt động so sánh pháp luật được

thực hiện trong quá trình xây dựng LPSDN của Việt Nam vào những năm cuối

cua thập ky 80 và đầu thập kỷ 90 Hàng loạt các đạo luật phá san của các nước

như Nga, Trung Quốc, Úc, Pháp, đã được tiến hành nghiên cứu so sánh mot

cách khá cong phu nhằm xác dinh được mô hình luật phá sản cho hoàn cảnhphát triển kinh tế, xã hội Việt Nam trong giai đoạn này

Trong hối cánh một nền khoa học về luật so sánh dang còn chưa phattriển như ở Việt Nam hiện tại thì rõ ràng công việc mà những chuyên gia pháp

iy đã và dang lầm trong quá trình xây dựng và hoàn thiện pháp luật qua là cómột ý nghĩa to lớn về mặt lý luận cũng như thực tiến Thông qua hoạt động sosánh pháp luật đã góp phần hình thành nên những tri thức, kinh nghiệm cho

việc liếp cận các phương pháp luận của khoa học luật so sánh Mặt khác,thong qua so sánh pháp luậi, giúp cho các luật gia cũng như các cơ quan chức

năng đánh giá được những sự tương đồng cũng như sự khác biệt, trước hết là ở

chính ngay văn bản luật thực định với những mô hình luật được so sánh, đối

chiếu để có chiến lược cũng như những siải pháp cụ thé trong hoạt động caicách các quy định hiện hành Su ứng dụng thực tiên này, cho di đôi khi bao

trùm như là cứu cánh của hoạt dong so sánh luật trong một thời gian đài, song

trong một chừng mực nhất định, không phải là không có ý nghĩa nhất là với

một quốc gia như Việt Nam mà ở đó sự tồn tại của hệ thống luật pháp kinh tế,

thương mai vận hành theo quy luật thị trường vần dang ở trong một tình trạng

lạc hậu, thiếu hụt

Tuy nhiên đánh gid lại hoạt động so sánh pháp luật dưới góc chiếu của

khoa học luật so sánh trong lĩnh vực xày dựng và hoàn thiện pháp luật ở Việt

Nam trong thời gian qua, bên cạnh những thành tựu quan trọng đồng thời

cũng còn dat ra một số vấn đề.

Mặc dù trong quá trình xây dung và sửa đối pháp luật, yên cầu dat ra dối

với các luật gia là cần phải nam vững các quan điểm, đường lối của Đảng và

Nhà nước về phát triển kinh tế, xã hội, sự đánh giá về trình do phát trien củanên kinh tế, môi trường xã hội cũng như các yêu cầu khách quan khác đồng

thời với quá trình khảo sat, so sánh kinh nghiệm lập pháp của nhiều quốc gia

xung quanh vấn đề này Song như đã đề cập, thực tế thi hành không il các đạoluật trong thời gian qua vẫn cho thấy không dat được hiệu quả mong muốn,

[liếm thấy có miột dao luật nào tốn tiền biên soạn mà ít được dùng trong thực lẻ như LPSDN 1993 Từ gần 10 năm nay, tổng số đơn khiếu nai đến toà án yêu cầu phá sản doanh nghiệp trên toàn quốc chỉ đếm được trên đầu ngón tuy Đối chiếu với tinh trang nợ đọng phố biến của doanh nghiện nhà nước và su bùng

nổ của hàng chục vạn doanh nghiệp dân doanh môi nãm-trong dó vô số doanh nghiệp làm an yếu kém hoặc vỡ nợ lạng lẽ rút lui dần khỏi thị trường, su văng

hóng của mội trật tự pháp luật đàn xếp [31, tr.35].

Việc đánh giá thực trạng của một văn bản pháp luật đương nhiên xuấtphát từ nhiều quan điểm cũng như góc chiếu khác nhau Trong hướng tiếp cận

thuộc phạm vi nghiên cứu của luận án khoa học này chúng tôi cho rằng: Tính

kém hiệu qua của mội số đạo luật có nguyên nhân chính từ sự bat cập ngay

trong cách quan niệm điều chỉnh pháp luật cũng như ở nhiều quy định pháp lý