Luận văn thạc sĩ Luật học: Hợp đồng hợp tác kinh doanh - Những vấn đề lý luận và thực tiễn

PHAM VI NGHIÊN CUU CUA ĐỀ TÀI Đề tài không nhằm giải quyết tất cả những vấn đề pháp luật liên quan đến hợp đồng hợp tác kinh doanh mà chỉ tập trung vào nghiên cứu những vấn đề cơ bản sau

BỘ GIÁO DỤC VA ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

ĐỒ MINH TUẤN

HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH - NHỮNG

VAN DE LÝ LUẬN VA THỰC TIEN

Chuyén nganh: Luat Kinh té

Mã số: 60 38 50

LUẬN VĂN THẠC SỸ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DẪN KHOA HỌC: TIẾN SỸ TRẦN NGỌC DŨNG

HÀ NỘI NĂM - 2004

MỤC LỤC

LỜI NÓI ĐẦU

CHƯƠNG 1: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG HỢP TÁCKTNH DOANH co Q G0 G G5 0 ng n9 0 56s 1

1.1.KHÁI NIỆM VA BẢN CHAT CUA HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH 1

1.1.1 Khái niệm về đầu tư nước ngoàii - -< «+ < «+ << £+<<x+zs£ezxcezecrzeerzxe 1

1.1.2 Các hình thức dau tư trực tiếp nước ngoài theo qui định của pháp luật Việt

1.1.3 Khái niệm va ban chất của hợp đồng hợp tác kinh doanh - 3

1.2, VAI TRO CUA HỢP DONG HỢP TÁC KINH DOANH TRONG QUA TRÌNH

PHAT TRIEN KINH TE Ở VIET NAM 2-s©C+eeeEE+esEE2+etESr+setesseervsszzzseere 11 1.3.QUA TRÌNH PHÁT TRIEN CUA PHÁP LUẬT VỀ HOP DONG HỢP TÁC KINH

1.3.1 Pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh trong giai đoạn từ năm 1975 đếnHãng 15ỗ7 eo ~eeerrerdeseresroneessraninridpr21610cyrerf Heerememmnnwns eveceumensiinnetsnure Hee 12

1.3.2 Pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh trong giai đoạn từ năm 1987 đến

000062211016 ốốốố ốốốố ốốố.ố 12

1.3.3 Pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh trong giai đoạn từ năm 1996 cho

GEN MAY? 011 17

14 PHÁP LUẬT MỘT SỐ NƯỚC TREN THE GIỚI VỀ HỢP DONG HỢP TÁC

CHƯƠNG 2:PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH VÀ THUC TIEN THI HÀNH - «-s< sse «se se<e vs =eese 24

2.1 GIAO KẾT HỢP DONG HỢP TÁC KINH DOANH c- 25

2.1.1.Chủ thể giao kết hợp đồng hợp tác kinh doanh 5-5 s<-scss+ 25

2.1.2.Hình thức của hợp đồng hợp tác kinh doanh - -«e-s++s=++s<xzs+ 272.1.3.Thủ tục thành lập hợp đồng hop tác kinh doanh - - 5 «<< 27

2.2 NỘI DUNG CUA HỢP DONG HỢP TÁC KINH DOANH 34

2.2.1 Những qui định của pháp luật về nội dung của hợp đồng hợp tác kinhs1 0 34

2.2.2 Những bất cập của các qui định pháp luật về nội dung của hợp đồng hợp(CaS oc, mansnnundykepruerorrzrrtitrryytrdtgngEnisetttrogtDtifiEDEG.14020080008GI1093041001%2%/00-250G//8N7000/:1L83000000 40

2.3 THUC HIEN HOP DONG HỢP TAC KINH DOANH .-c 50

2.3.1 Khái niệm thực hiện hợp đồng hợp đồng hợp tác kinh doanh 50

292 GI†IBHð quan 1p Weil dear Hsses i.snnnssssesoesinsdi.tnnnBfmiEEiiadfnhasbdzadggSsi-aestgim 51

2.3.3 Tư cách chủ thé của hop doanh (nhóm hợp tác kinh doanh) rong các giaodịch dân sự, thương mậi - «+ c1 92 0K ng tk kg tt 55

2.4 TRÁCH NHIEM DO VI PHAM HỢP ĐỒNG VÀ VAN ĐỀ GIẢI QUYẾT

TRANH CHAP LIÊN QUAN ĐẾN HỢP DONG HỢP TÁC KINH DOANH 65

2.4.1 trách nhiệm do vi phạm hợp đồng - - 55522235 S2 £sseezzeee 65

2.4.2 _ Giải quyết tranh chấp liên quan đến hợp đồng hợp tác kinh doanh 68

2.5 THỰC TRẠNG THI HANH PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH

DOANH 5< s24 EEEEEEEX EE-EEEEEYS9EEEEEEEEESEEELESEEEEerArseroreervvxsevvresesrvsd 70

CHƯƠNG 3: PHƯƠNG HƯỚNG HOÀN THIỆN PHAP LUẬT VE HOP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH << 5s se se se sESe xe eEeEetscseseses 72

3.1 PHƯƠNG HƯỚNG CHUNG CỦA VIỆC HOÀN THIỆN PHÁP LUẬT VỀ HỢP DONG HỢP TÁC KINH DOANH 2. se veseevvveseeereseevrvseerevesse/E 3

3.1.1 Xây dựng luật doanh nghiệp và luật bảo đảm và khuyến khích đầu tư cho

cả đầu tư nước ngoài và đầu tư trong nưƯỚC -+<< «+ + eeessee 73

3.1.2 Hạn chế đến mức tối đa sự can thiệp của cơ quan nhà nước vào hoạt độngcủa các chủ thể kinh doanh- Bỏ cơ chế “xin-cho” và đơn giản hoá thủ tục hành

3.1.3 Pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh phải đảm bảo tính minh bạch.783.1.4 Pháp luật phải bảo đảm sự bình đẳng giữa nhà đầu tư nước ngoài và nhà đầu

3.2.3 Hoàn thiện thủ tục đăng ký kinh doanh -.- + 55c scc<s< << x2 813.2.4 Hoan thiện các quy định của pháp luật điều chỉnh quan hệ sở hữu đối với tai081/00138019)00500-)0) n3 863.2.5 Hoàn thiện các quy định của pháp luật về quan hệ quản lý — thiết chế quản

lý trong nội bộ của hợp doanhh - - + + « s11 1 51111 11 ng ng ng ng re 873.2.6 Hoàn thiện các quy định của pháp luật về chế độ trách nhiệm của hop doanh

và các bên hợp doanih - - «cv vn TT HT HH g v 90

3.2.7 Hoàn thiện các quy định của pháp luật về chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ

của các bên hợp doanh - co s1 3911 E1 c1 ng ng cư cr 923.2.8 Hoàn thiện các quy định của pháp luật về chấm dứt tu cách thành viên hợp

3.2.9 Hoàn thiện các quy định của pháp luật về trách nhiệm do vi phạm hợp đồng

và giải quyết tranh chấp liên quan đến hợp đồng hợp tác kinh doanh 97

KET LUẬN 2-2 SưSSeEEEtEESe€EESetESSEEEsEEESEEESsEEeeeEssvcsscrsseczse 98

DANH MỤC CHỮ VIẾT TẮT

STT | Chữ viết tắt Nội dung

| BLDS Bộ luật Dân sự năm 1995 của nước CHXHCN Việt Nam

2 CHXHCN | Cộng hoà xã hội chủ nghĩa

3 LDN Luật Doanh nghiệp năm 1999 của nước CHXHCN Việt

Nam

4 LDK Luật Dầu khí năm 1993 của nước CHXHCN Việt Nam đã

được sửa đổi, bổ sung bởi Luật sửa đối, bổ sung một sốđiều của Luật Dầu khí ngày 9/6/2000

5 LDTNN Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1996 da được

năm 1996 | sửa đổi, bổ sung theo Luật sửa đổi, bổ sung một số điều

của luật đầu tư nước ngoài ngày 9/6/2000

6 LT Luật Thuong mai năm 1997 cua nước CHXHCN Việt Nam

7 NDTNN Nhà dau tu nước ngoài

8 NDTIN Nhà đầu tu trong nước

9 PLHDKT | Pháp lệnh hợp đồng kinh tế nam 1989 của nước CHKHCN

Việt Nam

10 |BCC Business co-operation contract

11 JV Joint venture

12 |PA General Partnership

13 TRIMs Agreement on Trade-Related Investment Measures

14 |UPA Uniform Partnership Act of 1994 of the USA

15 | WTO World Trade Organization

LỜI NÓI ĐẦU

1 TINH CAP THIẾT CUA VIỆC NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI

Đại hội VI (năm 1986) của Đảng cộng sản Việt Nam đã đánh dấu sự

chuyền mình của nền kinh tế nước ta.Trong suốt 20 năm đổi mới nền kinh tế

nước ta đã tăng trưởng rất mạnh mẽ, đời sống của nhân dân ngày càng được cải

thiện.Trong suốt quá trình phát triển kinh tế quốc dân, Đảng và Nhà nước thựchiện phương châm sử dụng nội lực là chính nhưng không thể phủ nhận được vai

trò quan trọng của vốn đầu tư nước ngoài

Nhận thức được vai trò to lớn của khu vực kinh tế có vốn đầu tư nước

ngoài, Đại hội IX của Đảng đã thừa nhận kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài làmột thành phần kinh tế trong nền kinh tế thị trường theo định hướng xã hội chủnghĩa của Việt Nam Trong thành phần kinh tế này có hình thức hợp tác kinh

doanh có lợi cho các doanh nghiệp Việt Nam vì các doanh nghiệp Việt Namthường không có đủ vốn để tham gia liên doanh

Tuy nhiên do pháp luật về hình thức đầu tư này còn sơ sài nên không đượccác nhà đầu tư ưu tiên lựa chọn Vì vậy tỷ trọng về số lượng hợp đồng hợp táckinh doanh và vốn so với các hình thức khác còn rất khiêm tốn Hạn chế ở đây

không nằm ở hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh mà do các nhà làm luậtViệt Nam đã không nhận thức đúng đắn về hợp tác kinh doanh Điều này dẫn đến việc các nhà lập pháp đã xây dựng một qui chế pháp luật không đúng về

hợp đồng hợp tác kinh doanh.Vì vậy không tạo ra được sự hấp dẫn thực sự của

hình thức này và không phát huy được thế mạnh của hình thức này so với các

hình thức đầu tư khác Vì lẽ đó mà một công trình khoa học nghiên cứu chuyên

sâu về hình thức đầu tư này là một đòi hỏi tất yếu

Do vậy tôi quyết định chọn vấn đề “Hợp đồng hợp tác kinh doanh -Những

vấn đề lý luận và thực tiễn” làm đề tài luận văn tốt nghiệp cao học luật

2 TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI

Cho đến nay, đã có một số công trình khoa học đề cập đến hợp đồng hợp táckinh doanh: Luận án tiến sỹ luật học của tác giả Đỗ Nhất Hoàng về “Sự hình

thành và phát triển của luật đầu tư nước ngoài trong hệ thống pháp luật Việt

Nam”, luận án tiến sỹ luật hoc của tác giả Đỗ Khắc Định về “Hoàn thiện phápluật về đầu tư trực tiếp nước ngoài trong xu hướng nhất thể hoá pháp luật về đầu

tư ở Việt Nam” Các luận án này đã đề cập đến một số vấn đề của hợp đồng hợp

tác kinh doanh nhưng sơ sài và chưa chuyên sâu Do vậy đây là công trình nghiên

cứu đầu tiên đi sâu vào vấn đề hợp đồng hợp tác kinh doanh

3 PHAM VI NGHIÊN CUU CUA ĐỀ TÀI

Đề tài không nhằm giải quyết tất cả những vấn đề pháp luật liên quan đến hợp

đồng hợp tác kinh doanh mà chỉ tập trung vào nghiên cứu những vấn đề cơ bản

sau đây:

— Bản chất của hợp đồng hợp tác kinh doanh

— Thủ tục thành lập hợp doanh;

~ Quan hệ nội bộ giữa các bên trong quá trình thực hiện hợp đồng

— Trách nhiệm do vi phạm hợp đồng và vấn đề giải quyết tranh chấp

Khi tiến hành so sánh luật của Việt Nam với pháp luật nước ngoài (chủ yếu làluật của Hoa Kỳ) tác giả chỉ so sánh những qui định pháp luật hiện nay đang cóhiệu lực của pháp luật Việt Nam cũng như của pháp luật nước ngoài

4 PHƯƠNG PHÁP NGHIÊN CỨU ĐỀ TÀI

Tác giả sử dụng phương pháp luận biện chứng duy vật của chủ nghĩa Mác

Lênin Ngoài ra trong quá trình nghiên cứu tác giả còn sử dụng các phương phápnghiên cứu cụ thể như phương pháp so sánh, phân tích, tổng hợp, thống kê, logíc

và một số phương pháp khác.

5 MỤC ĐÍCH VÀ NHIỆM VỤ NGHIÊN CỨU CỦA ĐỀ TÀI

Mục đích nghiên cứu của luận văn trước hết là làm cho các nhà đầu tư nước

ngoài hiểu rõ hơn về pháp luật đầu tư trực tiếp nước ngoài tại Việt Nam Luận van

là nguồn tài liệu tham khảo bổ ích cho các cơ sở đào tạo luật trong việc giảng dạynhững vấn dé cụ thể cua luật đầu tư nước ngoài Đồng thời luận van cũng là tàiliệu tham khảo bổ ích cho các doanh nghiệp Việt Nam về hợp đồng hợp tác kinh

doanh Những đóng góp của đề tài này giúp cho các nhà làm luật hiểu đúng bảnchất của hợp đồng hợp tác kinh doanh, trên cơ sở đó xây dựng được hệ thốngpháp luật điều chỉnh các quan hệ về hợp đồng hợp tác kinh doanh hoàn chỉnh

Để thực hiện được mục đích trên luận văn cần làm rõ khái niệm, bản chất của

hợp đồng hợp tác kinh doanh và một số vấn đề pháp lý cũng như thực tiễn thihành pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh ở Việt Nam

Luận văn cũng chỉ ra những bất cập trong việc đưa những qui định của pháp

luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh vào thực tiễn và một số kiến nghị hoàn thiện

trên cơ sở có tham khảo kinh nghiệm của nước ngoài

6 CƠ CẤU LUẬN VĂN

Luận văn có lời nói đầu và ba chương sau:

Chương 1: những vấn đề lý luận về hợp đồng hợp tác kinh doanh

Chương 2:pháp luật hiện hành về hợp đồng hợp tác kinh doanh và thực tiễn thi

CHƯƠNG 1 NHỮNG VẤN DE LÝ LUẬN VỀ HỢP DONG HỢP TÁC

KINH DOANH1.1 KHÁI NIỆM VÀ BẢN CHẤT CỦA HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINHDOANH

1.1.1 Khái niệm về đầu tư nước ngoài

Dau tư là “ Bỏ nhân lực, vật lực, tài lực vào công việc gì, trên cơ sở tính

toán hiệu quả kinh tế, xã hội.”[26, tr 291] Tài lực chính là khả năng về vốndùng cho một một mục đích nhất định Trong thực tiễn đời sống kinh tế các

chủ thể kinh doanh không chỉ tiến hành đầu tư, kinh doanh ở trong nội bộ một

quốc gia mà còn tiến hành các hoạt động kinh doanh ở nước ngoài thậm chí

trên nhiều quốc gia như các công ty đa quốc gia đang là một thực thể pháp lýquốc tế trong giai đoạn hiện nay Để tiến hành các hoạt động kinh doanh ởnước ngoài thì các chủ thể kinh doanh đó đầu tư vào lãnh thổ nước ngoài.Doanh nghiệp đó có thể đầu tư trực tiếp tại một quốc gia bằng cách mua một

công ty đang tồn tại, thành lập một chi nhánh, thành lập một công ty con được

tổ chức riêng rẽ, hay bắt đầu một liên doanh [11, tr 501] Đó chính là đầu tư

trực tiếp nước ngoài “ “ Đầu tư trực tiếp- Thực tế tao ra sự hiện diện hợp pháp

và chính thức tại một thị trường nước ngoai.”[11, tr 501] Con tại điểm 1 Điều

2 Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1996 có định nghĩa “Đầu tư trựctiếp nước ngoài là việc nhà đầu tư nước ngoài đưa vào Việt Nam vốn bằng tiền

hoặc bằng bất cứ tài sản nào để tiến hành các hoạt động đầu tư theo qui định

32

của luật này.” Giáo sư Charles W L.Hill chuyên ngành kinh doanh quốc tếđại học Washington định nghĩa “ Đầu tư trực tiếp nước ngoài hình thành khimột doanh nghiệp đầu tư trực tiếp các cơ sở sản xuất hoặc phân phối sản phẩm

ở nước ngoai.”[33, tr 176]

Từ các định nghĩa trên , nên định nghĩa đầu tư trực tiếp nước ngoài nhưSau:

'“ Foreign direct investment occurs when a firm invest directly in facilities to produce and/ or market a

product in a foreign country.”[33, p176]

1

Đầu tư trực tiếp nước ngoài là việc người nước ngoài đưa vào Việt Nam

vốn hoặc đóng góp công sức tại Việt Nam để tiến hành hoạt động tìm kiếm lợinhuận.

Người nước ngoài bao gồm cá nhân, tổ chức kinh tế nước ngoài Vấn đềnày chúng tôi sẽ đề cập sâu hơn ở chương sau

1.1.2 Các hình thức đầu tư trực tiếp nước ngoài theo qui định của pháp

luật Việt Nam

Pháp luật Việt Nam cho phép nhà đầu tư nước ngoài được đầu tư vào

Việt Nam dưới ba hình thức:

Hình thức thứ nhất là hợp tác kinh doanh trên cơ sở hợp đồng hợp tác

kinh doanh

Hình thức thứ hai là doanh nghiệp liên doanh; Căn cứ theo Luật đầu tư

nước ngoài năm 1996 đã được sửa đổi bổ sung vào năm 2000 và Nghị định số

24/2000/NĐ-CP ngày 31/7/2000 của chính phủ quy định chi tiết thi hành luậtđầu tư nước ngoài tại Việt Nam ( sau đây gọi tắt là nghị định số 24/2000/NĐ-

CP) và Nghị định số 27/2003/NĐ-CP ngày 19/3/2003 sửa đổi bổ sung một sốđiều của Nghị định số 24/2000/NĐ-CP ngày 31/7/2000 của chính phủ quy

định chi tiết thi hành Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam (sau đây gọi tắt làNghị định số 27/2003/ ND-CP) thì doanh nghiệp liên doanh là:

-Doanh nghiệp liên doanh là doanh nghiệp được thành lập tại Việt Namtrên cơ sở hợp đồng liên doanh ký kết giữa bên hoặc các bên Việt Nam với bênhoặc các bên nước ngoài để đầu tư kinh doanh tại Việt Nam;

-Doanh nghiệp liên doanh là doanh nghiệp được thành lập trên cơ sởhiệp định ký kết giữa Chính phủ Việt Nam với Chính phủ nước ngoài;

-Doanh nghiệp liên doanh mới là doanh nghiệp đã được thành lập giữadoanh nghiệp liên doanh đã được thành lập tại Việt Nam với nhà đầu tư nướcngoài ; doanh nghiệp Việt Nam; cơ sở khám chữa bệnh, giáo dục đào tạo,

nghiên cứu khoa học đáp ứng các điều kiện do chính phủ qui định; người Việt

Nam định cư ở nước ngoài; doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% đầu

tư nước ngoài đã được thành lập tại Việt Nam hoặc là doanh nghiệp được thành

lập bởi doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài đã được thành lập tại Việt

Nam liên doanh với doanh nghiệp Việt Nam; cơ sở khám chữa bệnh, giáo dục

đào tạo, nghiên cứu khoa học đáp ứng được các điều kiện do chính phủ quiđịnh; doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài đã

được thành lập tại Việt Nam.

Doanh nghiệp liên doanh được thành lập theo hình thức công ty trách

nhiệm hữu hạn, có tư cách pháp nhân theo pháp luật Việt Nam Doanh nghiệp

liên doanh chịu trách nhiệm về các trái vụ của mình trong phạm vi vốn của

doanh nghiệp liên doanh[17, tr 23] Mỗi bên liên doanh chịu trách nhiệmtrong phạm vi phần vốn cam kết góp vào vốn pháp định của doanh nghiệp.Doanh nghiệp liên doanh có thể độc lập tham gia tất các giao dịch dân sự haythương mại và có thể là nguyên đơn hay bị đơn

Hình thức doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài: doanh nghiệp

100% vốn đầu tư nước ngoài là doanh nghiệp thuộc sở hữu của nhà đầu tư

nước ngoài tại Việt Nam, Nhà DTNN tự quản lý và tự chịu trách nhiệm về kếtquả kinh doanh Doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài được thành lậptheo hình thức công ty trách nhiệm hữu hạn,có tư cách pháp nhân theo phápluật Việt Nam

1.1.3 Khái niệm và bản chất của hợp đồng hợp tác kinh doanh

Theo điểm 3 Điều 1 Nghị định số 27/2003/ ND-CP năm 2003 thì: Hợp

đồng hợp tác kinh doanh là văn bản ký kết giữa hai hoặc nhiều bên để tiếnhành đầu tư kinh doanh tại Việt Nam, trong đó qui định trách nhiệm và kết quảkinh doanh cho mỗi bên mà không thành lập pháp nhân mới

Trong công tác xây dựng luật và trong khoa học pháp lý của Việt Nam,nhà làm luật và các nhà khoa học chưa chú trọng đến tên gọi của hình thức

đầu tư này mà phần lớn các nhà làm luật cũng như các nhà khoa học hiểu hợpđồng hợp tác kinh doanh là một hình thức đầu tư chứ không chỉ đơn thuần làmột loại hợp đồng Do vậy chúng tôi tiếp cận hợp đồng hợp tác kinh doanhdưới hai góc độ.

1.1.3.1 Hợp đông hợp tác kinh doanh dưới góc độ của luật hợp đồng

3

Hợp đồng hợp tác kinh doanh là sự thỏa thuận bằng văn bản giữa hai

hay nhiều bên cùng nhau tiến hành một hoặc một số hoạt động kinh doanh

chung và phân chia kết quả kinh doanh mà không thành lập pháp nhân mới

Hợp đồng hợp tác kinh doanh có đầy đủ các yếu tố cấu thành hợp đồng

Đó là:

a.Hợp đồng hợp tác kinh doanh là sự thoả thuận của các bên ký kếthợp đồng tức là sự thoả hiệp ý chí cuả tất cả các đương sự trong hợp đồng

[1, tr 22] Sự thoả thuận được thể hiện ở những điểm sau:

-Các bên tham gia hợp đồng phải có khả năng nhận thức và điều khiển

được hành vi của mình, hay nói cách khác, họ phải có khả năng bày tỏ ý chícủa mình Trường hợp những người không có khả năng nhận thức và điều

khiển hành vi thì không có kha nang bày tô ý chí Do vay, trong trường hop

này không thể có sự tồn tại của một thoả thuận và đương nhiên hợp đồng

không có hiệu lực

-Các bên tự nguyện tham gia hợp đồng và tự do bày tỏ ý chí, không bên

nào được ép buộc bên nào và không thể có một thế lực bên ngoài nào buộc họphải giao kết hợp đồng Những yếu tố lầm lẫn, lừa đảo, cưỡng bức đều làm mất

đi tính tự nguyện và tự đo bày tỏ ý chí của các chủ thể và do đó hợp đồng vô

hiệu

- Thỏa thuận chỉ được thành lập khi các bên đã thống nhất ý chí Thông

thường, trong quá trình thành lập hợp đồng, một bên đưa ra một đề nghị giaokết hợp đồng hay còn gọi là chào hàng còn bên kia xem xét, nếu đồng ý thì đó

là chấp nhận chào hàng và hợp đồng được thành lập còn nếu từ chối thì hợp

đồng không tổn tại

b Người tham gia ký kết hợp đồng phải có năng lực chủ thể

Năng lực chủ thể ở đây bao gồm năng lực pháp luật và năng lực hành vi

Năng lực pháp luật của người tham gia hợp đồng là khả năng mà pháp luật cho

phép người này tham gia vaò các giao địch hợp đồng Trong các quan hệ phápluật kinh tế, đòi hỏi người đó phải có thẩm quyền giao kết hợp đồng Về mặt lý

luận, năng lực pháp luật giao kết hợp đồng bao gồm:

-Bên giao kết hợp đồng không bị cấm tham gia vào giao dịch hợp đồnghoặc pháp luật không loại trừ họ khỏi những người có quyền tham gia giao

dịch Ví dụ Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm 1987 được sửa đổi, bổsung bởi Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Đầu tư nước ngoài tạiViệt Nam (năm 1990) chỉ cho phép những tổ chức kinh tế của Việt Nam có tư

cách pháp nhân mới được tham gia ký kết hợp đồng hợp tác kinh doanh, do đó

các hợp đồng hợp tác kinh doanh do doanh nghiệp tư nhân ký kết với bên nước

ngoài không có hiệu lực

-Trong trường hợp bên tham gia giao kết hợp đồng là một tổ chức thìphải do người đại diện hợp pháp ký kết

Còn năng lực hành vi chính là khả năng nhận thức và điều khiển hành

vi của một người Người có năng lực hành vi là người có khả năng bằng chính

mình tham gia vào các quan hệ mà mình mong muốn Những người không có năng lực hành vi, những người bị mất năng lực hành vi hoặc những người cónăng lực hành vi chưa day đủ thì không thể tham gia vào các quan hệ hợp đồng

hợp tác kinh doanh Pháp luật chỉ cho phép những người này tham gia vào cácgiao địch dân sự nhỏ

c Nội dung của hợp đồng hợp tác kinh doanh không được trái pháp luậtĐiều này xuất phát từ một lý thuyết pháp lý hiện đại là đối với các chủthể pháp lý dân sự thì họ được làm tất cả những gì trừ những cái mà pháp luật

cấm Lý thuyết này đã được nhiều quốc gia thừa nhận và trở thành nguyên tắc

hiến định Còn ở Việt Nam thì để đạt được nguyên tắc này, hệ thống pháp luật

cần phải được hoàn thiện nhiều Do vậy nếu nội dung của hợp đồng mà vi

phạm điều cấm của pháp luật thì hợp đồng đó không được pháp luật công nhận

và tất nhiên nó vô hiệu

d Hình thức của hợp đồng phải phù hợp với qui định của pháp luật

Theo qui định của pháp luật thì hợp đồng hợp tác kinh doanh phải đượclập thành văn bản

Trên đây là những yếu tố mà bất kỳ một hợp đồng nào cũng có Tính

đặc thù của hợp đồng hợp tác kinh doanh được thể hiện ở những điểm sau:

a.Đối tượng của hợp đồng là hành vi kinh doanh :

Hợp đồng mua bán có đối tượng là tài sản, hợp đồng dịch vụ có đốitượng là một công việc phải làm Còn hợp đồng hợp tác kinh doanh có đối

tượng là hành vi kinh doanh “Hành vi kinh doanh là hành vi của một người

thực hiện một hoặc một số hoặc tất cả các công đoạn của quá trình đầu tư, từ |

sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm hoặc cung ứng các dịch vụ trên thị trường !nhằm mục đích sinh lời.”( Khoản 2 Điều 3 Luật Doanh nghiệp nam 1999 của

nước CHXHCN Việt Nam) Các bên tham gia hợp đồng hợp tác kinh đoanh đềuhướng vào hành vi kinh doanh Khi tham gia hợp đồng này, họ mong muốn

được liên kết với nhau để cùng thực hiện một hành vi kinh doanh Ví dụ công

ty A của Mỹ ký kết hợp đồng hợp tác kinh doanh với công ty B của Việt Nam

để cùng sản xuất hàng may mặc Hành vi sản xuất hàng may mặc chính là đối

sau khi kinh doanh có lãi, các bên tất yếu sé nghĩ đến việc phân chia lợi nhuận

nếu như không muối tái đầu tư Tuy nhiên các nhà làm luật Việt Nam đã lấy

dấu hiệu này để xác định hợp đồng hợp tác kinh doanh

c.Hợp đồng hợp tác kinh doanh là hợp đồng có yếu tố nước ngoài

Một bên tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh là người nước ngoài Dovậy theo quan điểm của các nhà luật học Việt Nam cũng như các luật gia trên

thế giới thì hợp đồng này là hợp đồng có yếu tố nước ngoài Hợp đồng có yếu

tố nứơc ngoài có cơ chế giải quyết tranh chấp khác so với các loại hợp đồng

khác Theo qui định tại khoản 1 Điều 122 Nghị định số 24/2000/NĐ-CP của

Chính phủ thì trong trường hợp xảy ra tranh chấp giữa các bên hợp doanh với

nhau nếu hoà giải không thành thì các bên có thể thoả thuận giải quyết theo

một trong các phương thức sau:

— Toà án Việt Nam;

- Trọng tài Việt Nam ,trọng tài nước ngoài hoặc trong tài quốc tế;

— Trọng tài do các bên thoả thuận thành lập

Ngoài ra tại Điều 66 khoản 2 Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm

1996 cho phép các bên có thể thoả thuận trong hợp đồng việc áp dụng luật

nước ngoài nếu pháp luật Việt Nam chưa qui định và việc áp dụng luật nước

ngoài không trái với các nguyên tắc cơ bản của pháp luật Việt Nam

1.1.3.2 Hợp đồng hợp tác kinh doanh với tu cách là một hình thức đầu tư nướchHgoài:

Hợp đồng hợp tác kinh doanh là một hình thức đầu tư trực tiếp nước

ngoài mà các bên liên kết với nhau thực hiện một hoặc một số hoạt động kinh

doanh mà không thành lập pháp nhân mới và kết quả kinh doanh được phân

chia cho các bên tham gia hợp đồng

Từ định nghĩa trên, có thể nhận thấy đặc điểm của hình thức đầu tư này

như sau:

a Hợp đồng hợp tác kinh doanh là sự liên kết kinh doanh của hai

hoặc nhiều bên

Đây là đặc điểm giống với hình thức đầu tư bằng liên doanh Liên kếttrong kinh doanh là việc một hoặc nhiều người( bao gồm các cá nhân hoặc tổchức) kết hợp lại với nhau để thực hiện một mục đích nào đó trong kinh doanh,

ví dụ liên kết độc quyền, liên kết giữa các chủ thể kinh doanh để khai thác thị

trường Tuy nhiên không phải sự liên kết nào trong kinh doanh cũng là liên

kết kinh doanh, ví dụ các công ty taxi Hà Nội trước sự đe doa của việc phá giácủa một công ty taxi từ thành phố Hồ Chí Minh xâm nhập thị trường Hà Nội

đã liên kết với nhau để giảm cước phí vận chuyển Liên kết kinh doanh phải

thoả mãn điều kiện sau: |

-Các bên cùng liên kết để thực hiện một hoặc một số hành vi kinh

Khái niệm liên kết kinh doanh còn được dùng để phân biệt với hình thức

kinh doanh độc lập, tức là nhà đầu tư tự mình đầu tư vốn, tự mình quản lý hoạtđộng kinh doanh, tự hưởng lãi và tự chịu lỗ một mình Ví dụ doanh nghiệp tư

trong quá trình kinh doanh

Liên kết kinh doanh có nhiều cấp độ từ đơn giản cho đến phức tạp Hợpđồng hợp tác kinh doanh là sự liên kết kinh doanh đơn giản Các hình thức liênkết kinh doanh phức tạp hơn như công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổphần Cũng cần lưu ý rằng liên kết khác với sáp nhập, sát nhập bởi vì các hiện

tượng này làm cho ít nhất một hoặc một số pháp nhân chấm dứt còn liên kết

kinh doanh không làm cho các pháp nhân chấm dứt Một điểm cần lưu ý nữa )

là thực thể kinh doanh hình thành từ hợp đồng hợp tác kinh doanh độc lập về.thẩm quyền kinh doanh với các chủ thể hình thành ra nó Ví dụ hợp đồng hợptác kinh doanh giữa công ty Thông tin Điện tử hàng hải Việt Nam, công ty -

TNHH Thương mại Binh Minh với Universal Telecom Services, Inc có thẩm

quyền kinh doanh dịch vụ điện thoại giao thức Internet(VOIP) truyền dẫn qua |

vệ tinh từ Hoa Kỳ đến Việt Nam Thẩm quyền kinh doanh này độc lập so với ˆ

thẩm quyền kinh doanh của ba công ty trên

Hợp đồng hợp tác kinh doanh là liên kết kinh doanh có tính đối nhân,

tính đối nhân được thể hiện qua các điểm sau:

-Việc đóng góp vốn bằng tài sản không phải là điều kiện bất buộc để

hợp tác kinh doanh Tuy nhiên cần lưu ý là hiện nay do pháp luật qui định

không rõ ràng cho nên điều khẳng định này chỉ mang tính lý thuyết Pháp luật

qui định rất cụ thể việc góp vốn bằng tài sản vào công ty liên doanh là điềukiện bat buộc để hình thành công ty liên doanh Song lai không có một điềuluật nào bắt buộc các bên phải góp vốn khi thành lập hợp doanh Khoản 3 Điều

7 Nghị định số 24/2000/NĐ-CP ngày 31/7/2000 qui định chi tiết thi hành Luậtđầu tư nước ngoài tại Việt Nam qui định nội dung của hợp đồng phải gồm điều

khoản về “ đóng góp của các bên hợp doanh” nhưng lại không xác định rõ là

đóng góp cái gì tài sản hay công sức Nhưng các qui định hiện hành lại địnhnghĩa đầu tư trực tiếp nước ngoài là việc đưa vốn bằng tài sản vào Việt Nam

để tiến hành đầu tư Phải chăng chỉ có bên Việt Nam là được đóng góp công

sức Ví dụ trong hợp đồng tác kinh doanh giữa công ty Thông tin Điện tư hànghải Việt Nam, công ty TNHH Thuong mại Bình Minh và Universal Telecom

Service, Inc thì công ty Thông tin Điện tử hàng hải không góp vốn mà đóng

góp công sức là thực hiện việc điều hành toàn bộ mạng dự án Còn hai công tycòn lại có góp vốn và công sức

-Các hoạt động của các bên hợp doanh để vận hành hoạt động kinh

doanh của hợp đồng hợp tác kinh doanh không được coi là lao động mà lànghĩa vụ của họ và nếu thành viên hợp doanh là cá nhân thì không được trảlương cho các hoạt động đó;

-Các bên có quyền ngang nhau trong hoạt động quản lý và điều hànhhoạt động kinh doanh của thực thể kinh doanh được hình thành từ hợp đồnghợp tác kinh doanh

b Sự hiên kết đó không tạo ra pháp nhân mới

Đây là đặc điểm cơ bản để phân biệt Hợp đồng hợp tác kinh doanh với

doanh nghiệp liên doanh Doanh nghiệp liên doanh là một pháp nhân độc lập

so với các bên liên doanh còn thực thể được tạo ra bởi hợp đồng hợp tác kinhdoanh không hoàn toàn độc lập với các bên hợp doanh Để tiện cho việcnghiên cứu và tránh lầm lẫn thuật ngữ, có thể sử dụng cụm từ “nhóm hợp táckinh doanh” để thay thế cho cụm từ “các bên tham gia hợp đồng hợp tác kinhdoanh”(các bên hợp doanh) với nghĩa chỉ thực thể được tạo bởi sự hợp doanh

của các bên

Nhóm hợp tác kinh doanh tuy không có tư cách pháp nhân nhưng lại

được thực hiện hoạt động kinh doanh như một doanh nghiệp hay nói cách khác

nó có tính chất doanh nghiệp Điều này được thể hiện ở những điểm sau:

:

-Nhóm hợp tác kinh doanh có thẩm quyền kinh doanh do giấy phép đầu

tư cấp cho hợp đồng hợp tác kinh doanh, vi dụ công ty A, công ty B, công ty C,công ty D ký hợp đồng hợp tác kinh doanh kinh doanh trong lĩnh vực chế biến

thực phẩm Nhóm hợp tác kinh doanh hình thành bởi A, B, C và D có thẩmquyền chế biến thực phẩm chứ không phải là riêng A, B, C hay D

- Trong các giao dịch liên quan đến thẩm quyền kinh doanh của cả nhómthì A hoặc B hoặc C hoặc D thực hiện giao dịch trên cơ sở đại diện của cả nhóm.

-Nhóm hợp tác kinh doanh có quyền thuê tổ chức quản lý, mở chi

nhánh, văn phòng đại diện, bị áp dụng thủ tục thanh lý như một doanh nghiệp,

có quyền tuyển dụng lao động, có thể bị kiện, có quyền khởi kiện( xem cácĐiều 29-30, 37- 44, 83 Nghị định số 24/2000/ ND-CP và Điều 24 Luật đầu tưnước ngoài năm 1996).

- Thuật ngữ “doanh nghiệp” bao hàm cả nhóm hợp tác kinh doanh ( cácbên hợp doanh) cũng được sử dụng trong các văn bản pháp luật “1 Doanhnghiệp liên doanh, doanh nghiệp 100% vốn đầu tư nước ngoài, các Bên tham

gia hợp đồng hợp tác kinh doanh, doanh nghiệp BOT, BT, BTO (sau đây gọi làdoanh nghiệp), sau khi hoàn thành xây dựng công trình hoặc hạng mục công

trình đưa vào khai thác sử dụng phải báo cáo quyết toán vốn đầu tư đã thực

hiện theo quy định tai Thong tư này.”( điểm 1 phần I Thông tư của Bộ Kếhoạch và Đầu tư số 04/1998/TT-BKH ngày 18 tháng 5 năm 1998 hướng dẫnbáo cáo quyết toán vốn đầu tư của doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài và

các bên tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh tại Việt Nam) Trong Thông tư

của Bộ Thương mại Số 22/2000/TT-BTM ngày 15 tháng 12 năm 2000 Hướngdẫn thực hiện Nghị định số 24/2000/NĐ-CP ngày 31/7/2000 của Chính phủquy định chi tiết thi hành Luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam về xuất nhậpkhẩu và các hoạt động thương mại khác của các doanh nghiệp có vốn đầu tư

nước ngoài tại điểm 1 mục I qui định “Doanh nghiệp liên doanh, doanh nghiệp

100% vốn nước ngoài, các bên tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh theo

Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, dưới đây gọi chung là doanh nghiệp có

vốn đầu tư nước ngoài.”

c Nhóm hợp tác kinh doanh không phải là đối tượng nộp thuế thu nhập

doanh nghiệp và các loại thuế khác mà mỗi bên hợp doanh độc lập chịu trách

nhiệm nộp thuế thu nhập doanh nghiệp cho nhà nước theo quy định của phápluật áp dụng cho từng bên Đây chính là lợi thế của hình thức hợp đồng hợp táckinh doanh so với hình thức doanh nghiệp liên doanh

1.2 VAI TRÒ CUA HỢP DONG HỢP TÁC KINH DOANH TRONG QUÁ TRÌNH PHAT TRIEN KINH TẾ Ở VIỆT NAM

Nhìn chung vai trò của hợp đồng hợp tác kinh doanh trong quá trìnhphát triển kinh tế ở Việt Nam còn rất khiêm tốn Hình thức này chủ yếu tập

trung vào hai lĩnh vực là dịch vụ viễn thông và dầu khí Theo số liệu thống kê

của Cục Đầu tư nước ngoài-Bộ Kế hoạch và Đầu tư thì trong tổng số 4.324 dự

án đầu tư nước ngoài có hiệu lực tính đến ngày 31/12/2003 thì chỉ có 158 dự

án đầu tư theo hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh, chiếm 3,6% tổng số các

dự án đầu tư nước ngoài Số vốn đầu tư theo hình thức này là 3.873.452.177 đô

la, chiếm 9,4% tổng số vốn đầu tư nước ngoài Hình thức này cũng góp phầnlàm hiện dại hoá các dịch vụ viễn thông góp phần vào sự “bùng nổ thông tin” ở

Việt Nam Đối với ngành dầu khí cũng đã có được nhiều công nghệ hiện đại

mà nếu không có sự hợp tác của các nhà đầu tư nước ngoài thì khó lòng màchúng ta có thể đạt được Căn cứ theo số liệu thống kê của Cục Đầu tư nước

ngoài-Bộ Kế hoạch đầu tư nước ngoài năm 2000 và năm 2003 thì số dự án đầu

tư theo hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh chỉ tăng khoảng 24 dự án với sốvốn đầu tư tăng khoảng 542 triệu USD Điều này phản ánh một thực tế là các

nhà đầu tư nước ngoài ít quan tâm đến hình thức đầu tư theo hình thức hợpđồng hợp tác kinh doanh

Do đó, hợp đồng hợp tác kinh doanh cần phải được nghiên cứu một cáchnghiêm túc để tìm ra giải pháp nhằm nâng cao tính hấp dẫn của hình thức đầu

tư nay đối với nha đầu tư nước ngoài

lãi

1.3 QUÁ TRÌNH PHAT TRIEN CUA PHAP LUẬT VỀ HỢP DONG HỢP TÁC

KINH DOANH '

1.3.1 Pháp luật về hợp đồng hop tác kinh doanh trong giai đoạn từ nam

1977 đến năm 1987

Để phát triển nền kinh tế sau khi thống nhất nước nhà Đảng và Nhà

nước ta đã chủ trương thiết lập và mở rộng các mối quan hệ kinh tế giữa nước

ta với tất cả các nước khác trên cơ sở tôn trọng độc lập, chủ quyền và toàn vẹn

lãnh thổ của nhau Đảng cũng chủ trương tận dụng vốn và kỹ thuật từ bênngoài để tận dụng vốn tài nguyên phong phú và sức lao động dồi đào của nước

ta nhằm đưa đất nước ta tiến kịp các nước tiên tiến trên thế giới

Thể chế hoá đường lối của Đảng, ngày 18/4/1977, Hội đồng bộ trưởng(nay là Chính phủ) đã ban hành Điều lệ Đầu tư nước ngoài ban hành kèm theo

Nghị định số L15/CP ngày 18/4/1977 (sau đây gọi là Điều lệ Đầu tư nướcngoài năm 1977) Đây là văn bản pháp lý đầu tiên của nước ta về đầu tư nước

ngoài qui định các nguyên tắc cơ bản về đầu tư nước ngoài, lĩnh vực đầu tư,

đối tác đầu tư và nhiều vấn đề khác trong đó có hình thức hợp tác sản xuất chia

sản phẩm Tuy vậy Điều lệ lại dành rất ít qui định về hình thức này, hậu quả là

trong suốt mười năm tồn tại không có một hợp đồng hợp tác sản xuất chia sản

phẩm nào được ký kết giữa các nhà đầu tư nước ngoài với đối tác Việt Nam.1.3.2 Pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh trong giai đoạn từ năm

1987 đến năm 1996

Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VỊ (1986) đã vạch ra những nguyên

nhân làm cho nền kinh tế nước tụt hậu nghiêm trọng, đó là bệnh chủ quan duy

ý chí, lối suy nghĩ giản đơn, nóng vội, buông lỏng quản lý kinh tế Đảng chủ

trương phải đổi mới tư duy, trong đó có những chủ trương phát triển kinh tế-xã

hội sau đây:

' Pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh được hiểu theo nghĩa hẹp trong phạm vi dé tài này tức là các qui

định của pháp luật điều chỉnh quan hệ nội bộ giữa các bên hợp doanh.

Thứ nhất, xây dựng và tổ chức thực hiện ba chương trình về sản xuấtlương thực, thực phẩm, sản xuất hàng tiêu dùng và sản xuất hàng xuất khẩu.

Thứ hai là làm cho quan hệ sản xuất phù hợp với trình độ của lực sản

xuất, thúc đẩy sự phát triển của lực lượng sản xuất

Thứ ba, đổi mới cơ chế quản lý kinh tế, giải quyết những vấn đề cấpbách về lưu thông

Ngay 31/12/1987, Quốc hội đã thông qua Luật Đầu tư nước ngoài tạiViệt Nam, tạo cơ sở pháp lý có giá trị cao cho hoạt động đầu tư nước ngoài tại

Việt Nam Đồng thời, Hội đồng bộ trưởng đã ban hành Nghị định số

139-HDBT ngày 5-9-1988 qui định chi tiết thi hành Luật đầu tư nước ngoài tại Việt

Nam, so với Điều lệ về Đầu tư nước ngoài năm 1977 thì Luật đầu tư nướcngoài đã có nhiều tiến bộ hơn về kỹ thuật lập pháp và tính tương thích của nội

luật với luật pháp và thông lệ quốc tế Đối với hình thức hợp đồng hợp tác kinhdoanh, Luật đầu tư nước ngoài năm 1987 đã quan tâm hơn so với Điều lệ về

Đầu tư nước ngoài năm 1977 Tuy nhiên so với các hình thức đầu tư khác thìhợp đồng hợp tác kinh doanh vẫn bị xem nhẹ “chỉ tập trung hướng dẫn xí

nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài và coi nhẹ hợp đồng hợp tác kinh doanh.”{14,

tr 77] Các qui định của Luật đầu tư nước ngoài năm 1987 về hợp đồng hợptác kinh doanh được thể hiện ở những điểm sau đây:

Một là hợp đồng hợp tác kinh doanh là hợp đồng song phương, gồmbên Việt Nam và bên nước ngoài:

+Bên nước ngoài là một bên gồm một hoặc nhiều tổ chức kinh tế có tư

cách pháp nhân hoặc cá nhân nước ngoài

+ Bên Việt Nam là một bên gồm một hoặc nhiều tổ chức kinh tế có tưcách pháp nhân, đối với tư nhân Việt Nam phải chung vốn với tổ chức kinh tếViệt Nam thành bên Việt Nam.

Hai là luật chưa đặt ra vấn đề giải quyết tranh chấp giữa các bên trong

hợp đồng hợp tác kinh doanh

Sau đó, ngày 30/ 6/1990, tại kỳ họp Quốc hội khoá VIII đã thông qua

luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Đầu tư nước ngoài năm 1987 và

13

ngày 6/12/1991 Hội đồng bộ trưởng đã ban hành Nghị định số 28-HĐBT quiđịnh chi tiết thì hành Luật Dau tư nước ngoài tại Việt Nam Nội dung của các

văn bản này có những qui định cụ thể sau:

Thứ nhất hợp đồng hợp tác kinh doanh vừa có hình thức song phương và

đa phương:

Thông thoáng hơn so với Luật Đầu tư nước ngoài năm 1987, Luật sửa

đổi, bổ sung Luật Đầu tư nước ngoài (năm 1990) đã cho phép hợp đồng hợp

tác kinh doanh được ký kết dưới nhiều hình thức như hai bên (gồm một bênViệt Nam với một bên nước ngoài) hoặc nhiều bên (gồm có nhiều bên ViệtNam với một bên nước ngoài hoặc một bên Việt Nam với nhiều bên nước

ngoài hoặc nhiều bên nước ngoài với nhiều bên Việt Nam) Luật sửa đổi, bổsung Luật Đầu tư nước ngoài (năm 1990) qui định các tổ chức kinh tế tư nhânViệt Nam được hợp tác kinh doanh với tổ chức cá nhân nước ngoài trong lĩnhvực do Hội đồng bộ trưởng qui định, theo điểm 1 Điều 4 nghị định số 28-HDBT năm 1991 định nghĩa tổ chức kinh tế tư nhân Việt Nam có tư cách phápnhân là các công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần mà trong đó phần

vốn góp của tư nhân chiếm đa số vốn điều lệ

Một hạn chế của Luật sửa đổi bổ sung Luật đầu tư nước ngoài( năm

1990) là không cho phép cá nhân Việt Nam được tham gia hợp đồng hợp táckinh doanh Trong khi đó Luật đầu tư nước ngoài năm 1987 có cho phép cá

nhân Việt Nam được hợp tác với tổ chức kinh tế Việt Nam để thành bên Việt

Nam

Thứ hai về nội dung của hợp đồng, các văn bản này qui định những nội

dung quan trọng nhất của hợp đồng Ngoài ra, Nghị định số 28-HĐBT năm

1991 còn đưa vấn đề chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ của các bên trong hợpđồng, theo qui định thì một bên muốn chuyển nhượng quyền và nghĩa vụ củamình thì phải thoả mãn các điều kiện sau đây:

-Phải được sự thoả thuận của các bên hợp doanh, ngừơi được chuyểnnhượng phải gửi cho Uy ban nhà nước về hop tác và đầu tu các tài liệu chứngminh tư cách pháp lý và năng lực tài chính của người được chuyển nhượng

-Việc chuyển nhượng phải cho Uỷ ban nhà nước về hợp tác và đầu tưchuẩn y nếu không sự chuyển giao không có hiệu lực.

Thứ hai là vấn đề thời hạn có hiệu lực của hợp đồng

Pháp luật cho phép các bên thoả thuận kéo dài thời hạn hợp đồng với

điều kiện phải được Uỷ ban nhà nước về hợp tác đầu tư chuẩn y Ngoài ra pháp

luật còn qui định Uỷ ban nhà nước về hợp tác và đầu tư có quyền tạm đình chỉhoạt động kinh doanh hoặc thu hồi giấy phép kinh doanh trước thời hạn nếuhoạt động kinh doanh có dấu hiệu vi phạm nghiêm trọng pháp luật hoặc không

phù hợp với mục đích ghi trong giấy phép kinh doanh.

Sau đó đến ngày 23/12/1992, Quốc hội đã thông qua Luật sửa đổi, bổsung một số điều của Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam(năm 1992), tuynhiên những qui định điều chỉnh hợp đồng hợp tác kinh doanh không có gìthay đổi ngoại trừ việc cho phép doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế

được hợp tác kinh doanh với nước ngoài Nghị định số 18-CP ngày 16/4/1993qui định chi tiết thi hành Luật Đầu tư nước ngoài thay thế cho Nghị định số

28-HDBT năm 1991 của Hội đồng bộ trưởng đã có một số thay đổi cơ ban sau:

Về vấn đề chuyển nhượng vốn, nghị định số 18-CP năm 1993 qui định

các nguyên tắc sau đây:

-Nguyên tắc ưu tiên cho các bên hợp doanh kia

-Néu các bên hợp doanh không thoả thuận được điều kiện chuyểnnhượng thì bên chuyển nhượng có quyền chuyển nhượng cho bên thứ ba

-Điều kiện chuyển nhượng cho bên thứ ba không được thuận lợi hơn sovới điều kiện đã đặt ra cho các bên hợp doanh kia

-Phải gửi cho Uy ban nhà nước về hợp tác đầu tư các tài liệu về tu cáchpháp lý của bên được chuyển nhượng và tình hình tài chính và đại diện cóthẩm quyền của bên này

- Nếu giá trị chuyển nhượng cao hơn giá trị ban đầu thì bên chuyển

nhượng phải nộp thuế

- Việc chuyển nhượng phải được sự nhất trí của các bên hợp doanh kia vàphải được Uỷ ban nhà nước về hợp tác đầu tư chuẩn y

15

Vấn đề mới nữa là nghị định này đã đề cập đến vấn đề ưu tiên thanh

toán khi thanh lý hợp đồng hợp tác kinh doanh, đó là:

-Lương và chi phí bảo hiểm lao động

- Các khoản thuế và có tính chất thuế phải nộp cho nhà nước

- Các khoản vay kể cả lãi

- Các trái vụ khác

Một vấn đề cũng lần đầu tiên được đề cập tới là nguyên tắc xác định kết

quả kinh doanh, việc xác định kết quả kinh doanh do Uỷ ban nhà nước về hợp

tác và đầu tư quyết định phù hợp với loại hình hợp tác và theo đề nghị của cácbên hợp doanh Đối với hợp đồng phân chia sản phẩm, thuế lơi tức và cácquyền lợi khác của bên Việt Nam ( gồm giá trị quyền sử dụng đất, mặt nước,mặt biển, thuế tài nguyên,vv ) có thể được tính gộp vào phần chia sản phẩm

cho bên Việt Nam

Đối với vấn đề giải quyết tranh chấp, Nghị định số 18-CP năm 1993 đã

phân thành ba loại tranh chấp liên quan đến hợp đồng hợp tác kinh doanh:

-Tranh chấp giữa các bên tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh, đầutiên các bên phải thương lượng, hoà giải Nếu hoà giải không thành thì các bênđược lựa chọn các hình thức trọng tài sau:

+Trọng tài Việt Nam hoặc trọng tài một nước thứ ba hoặc trọng tài quốc

+ Một hội đồng trọng tài do các bên thoả thuận thành lập

-Tranh chấp giữa các bên tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh (nhóm

hợp tác kinh doanh) với bên thứ ba, như xí nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài, tổ

chức kinh tế Việt Nam thì được giải quyết tại cơ quan xét xử Việt Nam

-Tranh chấp giữa co quan nhà nước Việt Nam với nhóm hợp tác kinhdoanh được giải quyết thông qua hoà giải nếu không hoà giải được thì trình cơ

quan nhà nước có thẩm quyền giải quyết

1.3.3 Pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh trong giai đoạn từ năm

1996 cho đến nay

Ngày 12/11/1996 Quốc hội thông qua Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt

Nam trên cơ sở kế thừa và phát triển Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam năm

1987 và các Luật sửa đôi bổ sung năm 1990 và năm 1992 Sau đó Chính phủ

ban hành Nghị định số 12/CP ngày 18-12-1987 của Chính phủ qui định chi tiếtthi hành luật đầu tư nước ngoài tại Việt Nam Ngày 9/6/2000, Quốc hội thông

qua Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Đầu tư nước ngoài năm1996(sau đây gọi tắt là Luật sửa đổi bổ sung năm 2000) Tiếp đó Chính phủ lại

ban hành Nghị định số 24/2000/NĐ-CP ngày 19/3/2003 qui định chi tiết thi

hành Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam Để phù hợp với tình hình mớiChính phủ ban hành Nghị định số 27/2003/NĐ-CP sửa đổi, bổ sung một sốđiều của Nghị định số 24/2000/NĐ-CP ngày 31/7/2000 quy định chỉ tiết thihành Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam, các văn bản pháp luật này đã cốgắng khắc phục những nhược điểm mà các văn bản pháp luật trước mắc phải

Đây là các văn bản pháp luật đang có hiệu lực pháp luật Tuy nhiên các qui

định về hợp đồng hợp tác kinh doanh không có nhiều thay đổi Chỉ có hai thay

đổi sau:

- Các bên được thành lập ban điều phối;

- Bên nước ngoài được thành lập văn phòng điều hành ở Việt Nam

Qua việc nghiên cứu lịch sử hình thành và phát triển của pháp luật vềhợp đồng hợp tác kinh doanh chúng tôi nhận thấy:

-Một là, pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh luôn được sửa đối, bổsung Ví dụ Luật Đầu tư nước ngoài đã được sửa đổi bổ sung vào các năm

1990 và năm 1992, và có tới ba Nghị định lần lượt ra đời để phù hợp với cáclần thay đổi đó và thay thế nhau Sau đó Luật đầu tư nước ngoài năm 1996 mớiđược ban hành 4 năm thì lại được sửa đổi bổ sung vào năm 2000

- Thứ hai là các qui định của pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanhcòn rất sơ sai, thiếu nhiều qui định điều chỉnh mối quan hệ nội bộ giưã các bêntham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh Đây là hậu quả của việc chỉ xem hợp

t ar

i F - Mi L7 ị

E | IRVONG ĐẠI HỌC Li

[PHONG Gv ĐC

-đồng hợp tác kinh doanh là một hợp -đồng mà xem nhẹ tính chất “doanh

nghiệp” của nó

1.4 PHÁP LUẬT Ở MỘT SỐ NƯỚC VỀ HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH

Pháp luật của các nước qui định về các hình thức đầu tư trực tiếp nướcngoài nhìn chung là phong phú hơn pháp luật của nước ta Đầu tư trực tiếp

nước ngoài thể hiện ở chỗ nhà đầu tư nước ngoài trực tiếp quản lý và điều hànhhoạt động của cơ sở sản xuất kinh doanh Tại nhiều nước, nhà đầu tư có thểđầu tư trực tiếp theo hai hình thức chủ yếu là độc lập kinh doanh và liên kết

kinh doanh Liên kết kinh doanh rất đa dạng và nhiều cấp độ

Theo học thuyết pháp lý của Hoa Kỳ thì một nhà đầu tư (cá nhân, pháp

nhân) khi đầu tư trực tiếp có thể lựa chon mot trong các hình thức kinh doanh

sau:

-Độc lập kinh doanh, tự bỏ vốn, tự quản lý hoạt động kinh doanh, tự

thuê lao động và tự chịu trách nhiệm cá nhân Đây chính là hình thức công ty

tư nhân, công ty chi nhánh.

-Liên kết với người khác bằng cách góp vốn chung, góp sức, cùng thuê

lao động, cùng chịu trách nhiệm

Cuốn Black’s law dictionary định nghĩa về joint venture (tác giả luận

văn không dịch thuật ngữ này sang Tiếng Việt) là một hình thức kinh doanh

được thực hiện bởi hai hoặc nhiều người thực hiện một dự án chung được xác

định Những đòi hỏi cơ bản của Joint venture (JV) là (1) phải có sự thoả thuận;(2) các bên phải cùng thực hiện một mục tiêu chung; (3) các bên chia sẻ lợi

nhuận và rủi ro; (4) mỗi thành viên đều có quyền ngang nhau trong việc điềuhành dự án chung.[32, tr 376] 'Các luật gia Hoa Kỳ đều cho rằng JV là hình

thức liên kết kinh doanh yếu nhất, đây là hình thức mà hầu như không có sự sở

' Joint venture A Business undertaking by two or more persons engaged in a single defined project.

Necessary elements are (1) an express or implied agreemant; (2) common purpose that the group intends to carry out; (3) shared profits and losses; and (4) each member’s equal voice in controlling the project.[32 , p 376]

hữu chung về tài sản va lợi nhuận [38, p 61] Theo án lệ Hoa Kỳ, thì JV là

quan hệ pháp lý giữa hai hay nhiều người trong một số hoạt động kinh doanh

cụ thể, liên kết tìm kiếm lợi nhuận mà không thành lập bất kỳ một Parnership(PA), một công ty cổ phần hay bất kỳ một thực thể kinh doanh nào khác” Tuynhiên để phân biệt giữa JVvới PA là điều không phải là dé dàng Các Toà ánHoa kỳ đều xác định JVvà PA là hai liên kết kinh doanh tương tự nhau Cácqui định điều chỉnh PA trong luật mẫu về PA ( UPA) cũng được áp dụng đểgiải quyết các tranh chấp liên quan đến JV, chỉ có khác một điểm là bên thamgia PA có quyền đại điện đương nhiên choPA, còn bên tham gia JV không cóquyền đại điện đương nhiên choJV Có thể nhận thấy JV theo luật Hoa kỳ cónét giống với hợp doanh của Việt Nam: đều là liên kết kinh doanh không thành

lập pháp nhân

PA (general partnership) là sự liên kết giữa hai hoặc nhiều người nhằmthực hiện hoạt động kinh doanh như các đồng sở hưñ vì mục tiêu lợi nhuận màkhông phụ thuộc vào việc những người này có mục đích thành lập PA hay

không' PA có những đặc điểm sau:

-Là sự liên kết kinh doanh không thành lập pháp nhân, mặc dù UPA qui

định PA là thực thể pháp lý độc lập với các thành viên của nó Nhưng việc qui

định này chỉ với những mục đích nhằm xác định tài sản là thuộc sở hữu của PAnhằm bảo đảm cho chủ nợ của PA có quyền ưu tiên đối với tài sản của PA.Đồng thời bảo vệ tài sản kinh doanh khỏi sự kiện đòi từ chủ nợ của thành viên.Điều này cũng tạo thuận lợi cho PA trong các giao dịch thương mại Tuy

? While the line between general partnership and joint venture is not bright, the label “joint venture continues

to connote a less permanent and less complete merging of assets and interest than does the label] “ general partnership” [38, p 61]

ở a joint venture is defined as the legal relationship “between two or more persons, who, in some specific

venture, seek a profit jointly without the existence between them of any actual partnership, corporation, or other business entity.”[38, p 61]

Except as otherwise provided in subsection (b), the association of two or more persons to carry on as owners a business for profit forms a partnership, whether or not the persons intend to form a business[ 28,

co-p76]

19

nhiên, PA không là đương sự trong các vụ kiện” mà đương sự trong các vụ kiện

là các thành viên của nó

-PA không cần thiết phải có tên

-PA không là đối tượng nộp thuế mà các thành viên của nó nộp thuế từlợi nhuận được chia

-Các thành viên của PA chịu trách nhiệm vô hạn và liên đới theo phầnđối với các khoản nợ không có khả năng thanh toán của PA

Dấu hiệu nhận biết PA là:

-Là sự liên kết giữa hai hay nhiều người( cá nhân, PA, công ty);

- Thực hiện hoạt động kinh doanh vì mục tiêu lợi nhuận

-Đồng sở hữu: Điều này không có nghĩa là tài sản được sử dụng trongkinh doanh được sở hữu bởi PA hoặc được phân đều cho các thành viên, tài sản

có thể hoàn toàn do các bên đóng góp hoặc là tài sản vay Thuật ngữ đồng sở

hữu chỉ sự đồng lợi ích( cùng quyền lợi) Trong PA các thành viên có cùng lợi

ích trên tài sản của PA mặc dù tài sản duy nhất là một khoản lợi không thể

phân chia Các bên còn có chung lợi ích hoặc cùng chia sẻ trong việc quản lý

hoạt động kinh đoanh.!

-PA có thể thành lập thông qua hợp đồng hoặc bằng hành vi cụ thể và

không phải làm thủ tục đăng ký

Có thể nói PA trong luật Hoa Kỳ có ngoại diên rất rộng Trong kinhdoanh, bất kỳ liên kết nào thoả mãn ba dấu hiệu trên đều là PA Có thể khangđịnh rằng PA của Hoa Kỳ có nhiều nét tương đồng với hợp doanh của Việt

Nam

Các luật gia ở các nước nói tiếng Anh như Singapore, Brunei, Anh và kể

cả các luật gia Thailand đều có quan điểm giống Hoa kỳ về PA Từ điển luậthọc của Oxford định nghĩa PA“(1) là sự liên kết tự nguyện giữa hai hoặc nhiềungười bằng tiền, hàng hoá, lao động và kỹ năng nhằm mục đích kinh doanh

? On the other hand, there is no provision for suit in the firm name[27, p 419]

' The term co-ownership as used in the UPA really means a community of interest In a partnership there is a

community of interest in the property of the partnership, even if the only property is undivided profits There

is also a community of interest or sharing in the management of the business.[27, p 416]

trên cơ sở hợp đồng mà trong đó lãi và lỗ được phân chia theo tỷ lệ đóng góp;(2) Mối quan hệ giữa những người hoạt động kinh doanh chung vì mục đích lợi

2920

nhuận.””Quan điểm về PA của các luât gia Anh con rộng hơn các luật gia Hoa

Kỳ, PA của Anh còn bao hàm cả JVvà PA của Hoa Kỳ

PGS TS Lê Hồng Hạnh đã nhận định khi nghiên cứu về hợp danh củaSingapore như sau “Hợp danh là sự thoả thuận giữa những người tiến hành

kinh doanh nhằm thu lợi nhuận Như vậy theo định nghĩa này thì hai dấu hiệuđặc trưng của hợp danh là sự tồn tại của việc kinh doanh và thoả thuận giữanhiều người tham gia việc kinh doanh vì lợi nhuận Mục đích lợi nhuận là tiêuchí cơ ban cho việc xác định hợp danh Hgp danh có thé được thành lập thôngqua việc ký thoả thuận thành lập hoặc được thành lập thông qua việc cùng bắtđầu thực hiện hành vi kinh doanh nhằm thu lợi nhuận Tuy nhiên việc thànhlập hợp danh chủ yếu được thực hiện thông qua việc ký hợp đồng thành lập bởi

vì hợp đồng ấy sẽ là văn bản điều chỉnh quan hệ nội bộ giữa các thành viên của

hợp danh."[12, tr 73, 74]( PGS.TS Lê Hồng Hạnh dịch “ partnership” sangTiếng Việt là “hợp danh” Tuy nhiên cần lưu ý rằng hợp danh của Singaporekhông giống với công ty hợp danh của Việt Nam) Trong cuốn " Investment in

ASEAN" của các tác giả Paul J Davidson và Franca Clambella xác định " Mỗi

thành viên chịu trách nhiệm cá nhân đối với tất cả các khoản nợ mà hợp danh

không có khả năng thanh toán bằng tài sản của mình."[29, tr 191] Hợp danhtrong luật Singapore không khác gì PA trong luật của Anh.

Bộ Luật Dân sự và Thương mại năm 1924 của Thái Lan lại chia hợp

danh thành ba loại là hợp danh thông thường, hợp danh đăng ky và hợp danh

hữu hạn Trong đó hợp danh thông thường là hợp danh không phải đăng ký và

không có tư cách pháp nhân " Sự tồn tại của hợp danh được thể hiện qua việc

các thành viên hợp danh ký kết hợp đồng thành lập hoặc được coi là ngầm định

thành lập bằng việc bắt đầu thực hiện kinh doanh Các thành viên của hợp danhthông thường chịu trách nhiệm liên đới và vô hạn đối với các khoản nợ của hợp

** Partnership= (1) a voluntary joining together for business purpose by two or more persons of money, goods,

labor, and skill, upon an agreement that the gain or loss will be divided proportionally between them; or (2) the relation that exists between those who carry on a business in common for the purpose of profit.{[31, p 641]

21

danh Việc phân chia lợi nhuận và rủi ro trong hoạt động của hợp danh nếukhông có thoả thuận khác sẽ được tiến hành căn cứ vào mức đóng góp vốn.

Chủ nợ của hợp danh có thể khởi kiện chống bất cứ thành viên nào của hợp

danh [12, tr 85] Hợp danh có đăng ký cũng có ban chất giống như hợp danh

thông thường nhưng nó có tư cách pháp nhân Hợp danh thông thường của

Thailand giống với hợp doanh của Việt Nam

Chính vì khá giống nhau mà Hợp đồng hợp tác kinh doanh trong luật

Việt Nam được các nhà kinh doanh phương Tây coi là PA!

Các luật gia Trung Quốc lại hiểu khác, họ cho rằng sự liên kết kinh

doanh chính là liên doanh(joint venture) do đó họ có một văn bản luật chung

thống nhất là Luật về liên doanh, trong đó có sự phân biệt rõ ràng giữa các loại

hình liên doanh, do rất khó tìm được từ tương ứng cho các loại hình liên doanh

ở Trung Quốc, cho nên việc sử dụng các thuật ngữ tiếng Anh sẽ thuận lợi hơn:

-Equity joint venture: là một liên doanh có tư cách pháp nhân và tráchnhiệm hữu hạn Hình thức này giống doanh nghiệp liên doanh của Việt Nam

và cũng là loại hình công ty trách nhiệm hữu hạn mà chúng ta đang áp dụng

cho doanh nghiệp liên doanh.

-Co-operative joint venture (tạm dich là hợp doanh): có hai loại:

+Loai có tư cách pháp nhân với trách nhiệm hữu han;

+Loai không có tư cách pháp nhân hay theo tên tiếng Anh làunincorporative joint venture Các bên liên doanh theo hình thức này chịu

trách nhiệm vô hạn

Cả hai loại hình này có đặc điểm như sau:

-Các bên có thể thoả thuận phương thức đóng góp vào liên doanh Thay

vì góp vốn bằng tài sản, các bên có thể qui định trong hợp đồng điều kiện hợptác, ví dụ đưa ra các điều khoản về phương thức tư vấn, đóng góp dịch vụ vàoliên doanh.

L® Most Western business persons compare the BCC to a partnership."[29, p 300]

-Các bên chia sẻ lãi và lỗ theo qui định của hợp đồng mà nhiều khikhông phụ thuộc vào tỷ lệ góp vốn thực của các bên vào vốn đăng ký của liên

doanh.

Hình thức hợp doanh của Trung Quốc giống với hợp doanh của Việt

Nam chỉ có điều họ phân loại một cách rất chi tiết để các bên tự do lựa chọn

loại hình phù hợp : hợp doanh có thành lập pháp nhân hay hợp doanh khôngthàh lập pháp nhân

Những nghiên cứu cơ bản về bản chất của hợp đồng hợp tác kinh doanh

sẽ giúp các nhà lập pháp hình dung được bộ khung của pháp luật về hợp đồng

hợp tác kinh doanh Và những so sánh giữa pháp luật của Việt Nam với pháp

luật của nước ngoài(chủ yếu là Mỹ) về hợp đồng hợp tác kinh doanh sẽ cho

các nhà lập pháp những bài học kinh nghiệm trong việc xây dựng và hoàn

thiện những qui định cụ thể của pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh

ao

CHƯƠNG 2 PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ HỢP ĐỒNG HỢP TÁC

KINH DOANH VÀ THUC TIEN THI HANH

Hệ thống pháp luật hiện hành điều chỉnh quan hệ hợp đồng hop tác kinh

doanh là Luật Đầu tư nước ngoai tại Việt Nam năm 1996 đã được sửa đổi, bổsung theo Luật sửa đổi, bổ sung Luật Đầu tư nước ngoài tại Việt Nam ngày 9-6-2000( sau đây gọi tắt là LDTNNnam 1996), Nghị định số 24/2000/NĐ-CPngày 31 tháng 7 năm 2000 qui định chi tiết thi hành Luật đầu tư nước ngoài tạiViệt Nam (sau đây gọi tắt là Nghị định số 24/2000/NĐ-CP), Nghị định số27/2003/NĐ-CP ngày 19/3/2003 sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định

số 24/2000/NĐ-CP ngày 31/7/2000 qui định chỉ tiết thi hành Luật Đầu tư nướcngoài tại Việt Nam( sau đây gọi tắt là Nghị định số 27/2000/NĐ-CP), Thông tư

số 12/2000/ TT-BKH của Bộ Kế hoạch và Đầu tư hướng dẫn hoạt động đầu tưnước ngoài tại Việt Nam Các văn bản luật chuyên ngành như Luật Dầu khí và

các van bản hướng dẫn thi hành, gồm có luật dầu khí năm 1993, luật sửa đổi,

bổ sung một số điều của Luật dầu khí năm 2000(Sau đây viết tắt là LDK),

Nghị định số 48/2000/NĐ-CP ngày 12-9-2000 của chính phủ qui định chỉ tiếtthi hành Luật dầu khí Và các văn bản pháp luật có liên quan khác

Nhìn chung khối lượng các văn bản điều chính các quan hệ hợp đồng

hợp tác kinh doanh tương đối lớn Song các qui định cụ thể điều chỉnh cácquan hệ này lại rất sơ sài Số lượng các điều khoản điều chỉnh hợp đồng hợptác kinh doanh rất ít, nhiều qui định được “vay mượn” từ các qui định điềuchinh doanh nghiệp liên doanh Các qui định pháp luật thiếu tính cụ thể, rấtchung chung và thiếu các qui định tập trung điều chỉnh một vấn đề Hầu hếtmỗi vấn đề liên quan đến hợp đồng hợp tác kinh doanh chỉ được điều chỉnhbằng một điều luật , một khoản hoặc thậm chí chỉ bằng một đoạn của một điềuluật Pháp luật về hợp đồng hợp tác kinh doanh còn mang nặng tính thủ tục (Các qui định của pháp luật chủ yếu tập trung vào các vấn đề thủ tục hànhchính liên quan đến hợp đồng hợp tác kinh doanh.) Điều này sẽ được phân tích

cụ thể tại các mục tiếp theo của chương này Các qui định điều chỉnh quan hệ

nội bộ của hợp doanh, các qui định pháp luật về cơ chế hậu cấp giấy phép đầu

tư còn thiếu

2.1 GIAO KẾT HỢP ĐỒNG HỢP TÁC KINH DOANH

2.1.1.Chủ thể giao kết hợp đồng hợp tác kinh doanh

Chủ thể của bất kỳ một quan hệ pháp luật nào cũng đều là con người.Con người ở đây được hiểu theo nghĩa rộng bao gồm cả cá nhân và tổ chức

Theo LDTNN năm 1996 thì hợp đồng hợp tác kinh doanh là van bản được ký

kết giữa hai hoặc nhiều bên để tiến hành hoạt động đầu tư mà không thành lập

pháp nhân Theo cách giải thích hiện hành của pháp luật thì dù hợp đồng được

ký kết bởi hai hay nhiều bên thì bắt buộc phải có một bên Việt Nam hoặcnhiều bên Việt Nam và một hoặc nhiều bên nước ngoài Đây cũng chính là

tính đặc thù của hợp đồng hợp tác kinh doanh so với các loại hợp đồng khác

Như vậy khi phân tích chủ thể của hợp đồng hợp tác kinh doanh, cần phân tíchtheo các vấn đề sau day :

-Một bên hoặc nhiều bên nước ngoài tham gia vào hợp đồng hợp tác

cách giải thích truyền thống thì tổ chức kinh tế là một tổ chức thực hiện hành

vi kinh doanh Còn đối với cá nhân nước ngoài dù LDTNN năm 1996 va các

văn bản hướng dẫn thi hành không qui định cụ thể nhưng chiểu theo các quiđịnh của BLDS thì cá nhân đó phải từ đủ 18 tuổi trở lên và không bị mất năng

lực hành vi hoặc bị hạn chế năng lực hành vi dân sự Tuy vậy, pháp luật chưa

có qui định về tư cách giao kết hợp đồng của các cá nhân đang bị Toà án nước

25

ngoài hoặc Toà án Việt Nam kết án về một hành vi phạm tội Trong khi đó

Luạt Doanh nghiệp nam 1999 của nước CHXHCN Việt Nam nghiêm cấmnhững cá nhân bị kết án mà chưa được xoá án tích thành lập doanh nghiệp

Pháp luật Việt Nam qui định doanh nghiệp thuộc mọi thành phần kinh tế

có quyền hợp tác kinh doanh với bên nước ngoài Tuy nhiên theo đoạn cuốiĐiều 3 LDTNN năm 1996 thì “Các tổ chức kinh tế tư nhân được hợp tác đầu tuvới nhà đầu tư nước ngoài trong lĩnh vực và điều kiện do Chính phủ quy định”

đã hạn chế quyền tự do hợp tác kinh doanh của doanh nghiệp thuộc thành phầnkinh tế tư nhấn Luật cũng không giải thích thế nào là tổ chức kinh tế tư nhân

Tổ chức kinh tế tư nhân là doanh nghiệp tư nhân hay là gồm cả doanh nghiệp

tư nhân và các doanh nghiệp mà tư nhân chiếm trên 51% vốn Có lẽ cách hiểuthứ hai là phù hợp với quan điểm truyền thống Có thể nói qui định này đã tao

ra sự bất bình đẳng giữa doanh nghiệp nhà nước và doanh nghiệp thuộc khu

vực tư nhân Cho đến nay chưa có một nghị định nào của chính phủ qui định về

những lĩnh vực và điều kiện của tổ chức kinh tế tư nhân có quyền hợp tác kinh

doanh với người nước ngoài

Ngoài ra còn có chủ thể tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh bắtbuộc, đó là trường hợp hợp đồng dầu khí theo khoản 5 điều 3 LDK“5 "Hợpđồng dầu khí" là văn bản ký kết giữa Tổng công ty dầu khí Việt Nam với tổchức, cá nhân để tiến hành hoạt động dầu khí.” Như vậy, trong hợp đồng hợptác kinh doanh trong lĩnh vực dầu khí thi bat buộc phải có một bên là Tổng

công ty dầu khí Việt Nam Theo danh mục IV phụ lục I của Nghị định số27/2003/NĐ-CP thì trong lĩnh vực thiết lập mạng viễn thông công cộng; cung

cấp dịch vụ viễn thông; kinh doanh dịch vụ chuyển phát thư trong nước,chuyển phát thư quốc tế; hoạt động báo chí, phát thanh, truyền hình, khi đầu tưbat buộc Bên Việt Nam phải là đơn vị chuyên ngành được phép kinh doanhtrong lĩnh vực này Chủ thể bắt buộc là một trong các biện pháp hạn chế đầu tư

mà nhiều nước áp dụng Các lĩnh vực kể trên đều là các lĩnh vực liên quan đến

an ninh, quốc phòng do vậy mà nhà làm luật Việt Nam phải hạn chế đầu tư

nhưng không cấm để phát triển công nghệ tiên tiến Trong điều kiện hiện nay,

các qui định trên đã to ra không còn phù hợp Bởi vì các qui định nay đã tạo

cho Tổng công ty dầu khí Việt Nam và Tổng công ty bưu chính viễn thôngViệt Nam điều kiện để củng cố vị thế độc quyền trong thị trường Việt Nam.Điều này xâm hại nghiêm trọng đến quyền lợi của người tiêu dùng đồng thời

góp phần gây ra tệ nạn tham nhũng, làm thất thoát cho tiền của của nhân đân

Thực ra không phải cứ qui định như thế này thì ta có thể bảo đảm được an ninhquốc gia Điều quan trọng hơn là các cơ quan có thẩm quyền phải tìm ra được

các phương thức quản lý hiệu qủa Không nên thấy quản lý khó là chúng ta tróibuộc các nhà đầu tư lại Đây là một lối tư duy lạc hậu, xuất phát từ quyền lợiriêng của một vài ngành cần phải được xoá bỏ

Đồng thời luật cũng không qui định là cá nhân có quyền tham gia hợp

đồng hợp tác kinh doanh hay không nhưng theo cách tư duy pháp lý truyềnthống của Việt Nam thì cá nhân không có quyền này

So sánh với pháp luật của Hoa Kỳ và pháp luật của các nước ASEAN,

thì các nước này đều thừa nhận bất kỳ cá nhân, pháp nhân nào cũng có quyềntham gia thành lập PA và JV trong môi trường đối xử bình đẳng

2.1.2 Hình thức của hợp đồng hợp tác kinh doanh

Nghị định số 27/2003/NĐ-CP xác định hợp đồng hợp tác kinh doanh là

một văn bản Luật của nhiều nước không trú trọng hình thức của hợp đồng

thành lập PA va JV Luật của Singapore qui định đối với hợp danh thông

thường thì không bất buộc hợp đồng thành lập phải bằng văn bản Luật của

Hoa kỳ cũng qui định tương tự như luật của Singapore

2.1.3.Thủ tục thành lập hợp đồng hợp tác kinh doanh

Theo qui định tại điều 7 của Nghị định số 24/2000/NĐ-CP thì hợp đồng

hợp tác kinh doanh phải do đại điện có thẩm quyền của các bên ký vào từngtrang và ký đầy đủ vào cuối hợp đồng Hợp đồng hợp tác kinh doanh có hiệulực ké từ ngaỳ được cấp giấy phép đầu tư Theo hướng dẫn của thông tư số

12/2000/TT-BKH thì các bên tiến hành đàm phán các điều khoản của hợp

đồng Tuỳ từng trường hợp mà có sự tham gia của đại diện của một số cơ quan

mL

hữu quan trong quá trình đàm phán Có thể nói cơ quan hành chính nhà nước

vân còn can thiệp vào thủ tục giao kết hợp đồng Khác với các loại hợp đồngthông thường khác, hợp đồng hợp tác kinh doanh chỉ có hiệu lực sau khi đượccấp giấy phép đầu tư Giấy phép đầu tư đồng thời là giấy chứng nhận đăng ký

kinh doanh Xét cả về mặt lý luận và thực tiễn, việc quản lý hoạt động đầu tư

nước ngoài là cần thiết Đồng thời chúng ta vẫn còn chịu ảnh nặng nề của cơ

chế xin cho, do vậy mà tất cả các dự án đầu tư kể cả đầu tư theo hình thức hợpđồng hợp tác kinh doanh cũng phải được quản lý dưới dạng cấp giấy phép đầu

tư Tuy nhiên có phải ban hành nhiều qui định với nhiều khâu, nhiều côngđoạn với nhiều loại giấy tờ, con dấu là quản lý hiệu quả không? Đây là vấn đềcần được nghiên cứu để làm đơn giản hoá thủ tục hành chính trong lĩnh vựcđầu tư nươc ngoài

Theo qui định của pháp luật hiện hành thì có bốn cơ quan có thẩmquyền cấp giấy phép đầu tư cho các dự án đầu tư theo hình thức hợp đồng hợp

tác kinh doanh Tuy nhiên, cần lưu ý là pháp luật Việt Nam không phân cấp

cấp giấy phép đầu tư theo hình thức đầu tư mà theo tính chất của dự án đầu tư

(1) Căn cứ theo Điều 114 Nghị định số 24/2000/NĐ-CP, điểm a khoản 1

của Điều này đã được sửa đổi, bổ sung theo Nghị định số 27/2003/NĐ-CP, thì

Thủ tướng Chính phủ có thẩm quyền cấp giấy phép đầu tư cho các dự án sau:

-Các dự án không phân biệt qui mô vốn đầu tư thuộc các lĩnh vực:

+Xây dựng cơ sở hạ tầng khu công nghiệp, khu chế xuất, khu công nghệ

cao, khu đô thi, dự án BOT, BTO, BT;

+Xây dựng, kinh doanh cảng biển, sân bay; kinh doanh vận tải đường

biển, hàng không;

+Hoạt động dầu khí;

+Dịch vụ bưu chính viễn thông;

+Xuất bản; dịch vụ In(trừ những dự án in tài liệu kỹ thuật; in bao bi; in

nhãn mác hàng hóa, in hoạ tiết thông thường trên hàng dệt may, da giầy), báochí; phát thanh, truyền hình; dịch vụ quảng cáo có gắn với phát hành quảngcáo; hoạt động điện ảnh; biểu diễn nghệ thuật; kinh doanh trò chơi có thưởng;

cơ sở khám chữa bệnh; giáo dục phổ thông, đào tạo các bậc cao đẳng, đại học,trên đại học và tương đương; nghiên cứu khoa học; sản xuất thuốc chữa bệnh cho người;

+Bảo hiểm, tài chính, kiểm toán, giám định;

+Tham dò, khai thác tài nguyên quý hiếm;

+Xây đựng nhà ở để bán;

+Du án thuộc quốc phòng an ninh

-Các dự án có vốn đầu tư từ 40 triệu USD trở lên thuộc các ngành điện,

khai khoáng, luyện kim, xi mang, cơ khí chế tạo, hoá chất, khách san, căn hộvăn phòng cho thuê, khu vui chơi -giải trí-du lịch;

-Các dự án sử dụng đất đô thị từ 5 ha trở lên

(2) Căn cứ theo Điều 115 Nghị định số 24/NĐ-CP và khoản 2 điều nàyđược bổ sung bởi Nghị định số 27/2003/NĐ-CP và căn cứ theo sự phân cấp củaThủ tướng Chính phủ thì Uỷ ban nhân cấp tỉnh có thẩm quyền cấp giấy phépđầu tư đối với các dự án thoả mãn điều kiện sau:

-Phù hợp với qui hoạch, kế hoạch phát triển kinh tế-xã hội đã được

duyệt,

-Không thuộc dự án nhóm A và không quá 10 triệu USD đối với Uy bannhân dân thành phố Hồ Chí Minh và Hà Nội, đối với Uy ban nhân dân các tỉnh

khác là không quá 5 triệu USD

Chủ tịch Uy ban nhân dân cấp tinh không có quyền cấp giấy phép đầu tư

cho các dự án sau:

-Xây dựng đường quốc lộ, đường sắt;

-Sản xuất xi măng, luyện kim, điện, đường ăn, rượu, bia, thuốc lá; san

xuất lắp ráp ô tô, xe máy;

-Du lịch lữ hành;

-Dự án thuộc lĩnh vực văn hoá giáo dục đào tạo;

-Xây dựng và kinh doanh siêu thi

29

(3) Còn Ban quản lý dự án các khu chế xuất, khu công nghiệp có thẩm

quyền cấp giấy phép đầu tư cho các dự án có vốn đầu tư dưới 40 triệu USDtheo sự uy quyền của Bộ Kế hoạch va Đầu tư

(4) Bộ Kế hoạch và Đầu tư cấp giấy phép đầu tư cho các dự án còn lại

Theo pháp luật hiện hành để hợp đồng hợp tác kinh doanh có hiệu lực

thi hành thì phải qua một trong hai hình thức sau:

-Thẩm định cấp giấy phép đầu tư;

-Đăng ký cấp giấy phép đầu tư

Điều này tuỳ thuộc vào qui mô, tính chất của dự án đầu tư, chứ khôngphụ thuộc vào hình thức đầu tư Có thể sử dụng phương pháp loại trừ để xácđịnh các dự án được thực hiện theo thủ tục đăng ký cấp giấy phép đầu tư còncác dự án còn lại phải theo thủ tục thẩm định cấp giấy phép đầu tư

Theo qui định hiện hành của pháp luật Việt Nam thì chỉ những dự án

thoả mãn những điều kiện sau đây mới được thực hiện theo thủ tục đăng kýcấp giấy phép đầu tư

-Không thuộc dự án nhóm A;

-Phù hợp với qui hoạch phát triển ngành đã được duyệt hoặc qui hoạch

sản phẩm đã được duyệt Trong trường hợp các qui hoạch chưa được duyệt thì

phải được sự đồng ý của Bộ quản lý ngành,

-Không thuộc danh mục dự án phải phải lập báo cáo đánh giá tác độngmội trường

Ngoài các điều kiện trên, thì dự án phải thoả măn một trong các điều

kiện sau đây:

-Các dự án có tỷ lệ xuất khẩu sản phẩm từ 80% trở lên;

-Dự án đầu tư vào khu công nghiệp không thuộc nhóm A, nhưng thuộc

lĩnh vực đặc biệt khuyến khích đầu tư hoặc danh mục lĩnh vực khuyến khíchđầu tư;

-Thuộc lĩnh vực sản xuất có qui mô vốn đầu tư đến 05 triệu USD

Hồ sơ đăng ký giấy phép đầu tư bao gồm: đơn đăng ký cấp giấy phépđầu tư theo mẫu do Bộ kế hoạch và đầu tư qui định, hợp đồng hợp tác kinh

doanh, văn bản xác nhận tư cách pháp lý của các bên

Trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận được hồ sơ hợp lệ thì cơ quan

cấp giấy phép đầu tư cấp cho nhà đầu tư giấy phép đầu tư nếu chấp thuận còn

nếu không chấp thuận thì phải thông báo bằng văn bản có giải thích rõ lý do

Đăng ký cấp giấy phép đầu tư là bước đầu tiên để Việt Nam tiến tới áp

dụng thủ tục đăng ký đầu tư

Tất cả các dự án còn lại đều thuộc cơ chế thẩm định cấp giấy phép đầu

tư Đây là một qui trình phức tạp có sự tham gia của nhiều cấp, nhiều ngành,

và gây cho các nhà đầu tư nước ngoài nhiều khó khăn và tốn kém Hồ sơ thẩm

định cấp giấy phép đầu tư gồm có: Don xin cấp giấy phép đầu tư; Hợp đồnghợp tác kinh doanh; Giải trình kinh tế-kỹ thuật; văn bản xác nhận tư cáchpháp lý, tình hình tài chính của các bên hợp doanh, các tài liệu liên quan đến

chuyển giao công nghệ(nếu có) Các vấn dé cụ thể về hồ sơ được hướng dẫn

tại Thông tư s612/2000/TT-BKH của Bộ kế hoạch và đầu tư Theo Thông tư

này, ngoài các giấy tờ kể trên thì cơ quan cấp giấy phép có quyền yêu cầu:

-Các tài liệu liên quan đến đánh giá tác động môi trường đối với các dự

án phải báo cáo đánh giá tác động môi trường;

-Văn bản liên quan đến quyền sử dụng đất nếu dự án liên quan đếnquyền sử dụng đất;

-Các thoả thuận, hợp đồng liên quan đến việc thực hiện dự án đầu tư;

-Thiết kế sơ bộ và phương án kiến trúc đối với các dự án có công trìnhxây dựng là một phần nêu trong giải trình kinh tế-kỹ thuật

Theo qui định của pháp luật thì công việc thẩm định bao gồm:

-Thẩm định tư cách pháp lý, năng lực tài chính của các bên: Thôngthường thì cơ quan nhà nước có thẩm quyền không mấy khó khăn khi kiểm tra

tư cách pháp lý của các bên, nhưng lại rất lúng túng và hay sai sót khi thẩmđịnh năng lực tài chính của họ Bộ Kế hoạch và Đầu tư đưa ra vài hướng dẫntạm thời khi thẩm tra năng lực tài chính của các nhà đầu tư như sau:

a1