MỤC LỤC
Căn cứ theo số liệu thống kê của Cục Đầu tư nước ngoài-Bộ Kế hoạch đầu tư nước ngoài năm 2000 và năm 2003 thì số dự án đầu tư theo hình thức hợp đồng hợp tác kinh doanh chỉ tăng khoảng 24 dự án với số vốn đầu tư tăng khoảng 542 triệu USD. Do đó, hợp đồng hợp tác kinh doanh cần phải được nghiên cứu một cách nghiêm túc để tìm ra giải pháp nhằm nâng cao tính hấp dẫn của hình thức đầu tư nay đối với nha đầu tư nước ngoài.
Thông thoáng hơn so với Luật Đầu tư nước ngoài năm 1987, Luật sửa đổi, bổ sung Luật Đầu tư nước ngoài (năm 1990) đã cho phép hợp đồng hợp tác kinh doanh được ký kết dưới nhiều hình thức như hai bên (gồm một bên Việt Nam với một bên nước ngoài) hoặc nhiều bên (gồm có nhiều bên Việt Nam với một bên nước ngoài hoặc một bên Việt Nam với nhiều bên nước ngoài hoặc nhiều bên nước ngoài với nhiều bên Việt Nam). Luật sửa đổi, bổ sung Luật Đầu tư nước ngoài (năm 1990) qui định các tổ chức kinh tế tư nhân Việt Nam được hợp tác kinh doanh với tổ chức cá nhân nước ngoài trong lĩnh vực do Hội đồng bộ trưởng qui định, theo điểm 1 Điều 4 nghị định số 28- HDBT năm 1991 định nghĩa tổ chức kinh tế tư nhân Việt Nam có tư cách pháp nhân là các công ty trách nhiệm hữu hạn, công ty cổ phần mà trong đó phần vốn góp của tư nhân chiếm đa số vốn điều lệ.
Tuy nhiên việc thành lập hợp danh chủ yếu được thực hiện thông qua việc ký hợp đồng thành lập bởi vì hợp đồng ấy sẽ là văn bản điều chỉnh quan hệ nội bộ giữa các thành viên của hợp danh."[12, tr 73, 74]( PGS.TS Lê Hồng Hạnh dịch “ partnership” sang Tiếng Việt là “hợp danh”. Tuy nhiên cần lưu ý rằng hợp danh của Singapore không giống với công ty hợp danh của Việt Nam). Trong cuốn " Investment in ASEAN" của các tác giả Paul J Davidson và Franca Clambella xác định " Mỗi thành viên chịu trách nhiệm cá nhân đối với tất cả các khoản nợ mà hợp danh không có khả năng thanh toán bằng tài sản của mình."[29, tr 191] Hợp danh trong luật Singapore không khác gì PA trong luật của Anh.
Theo danh mục IV phụ lục I của Nghị định số 27/2003/NĐ-CP thì trong lĩnh vực thiết lập mạng viễn thông công cộng; cung cấp dịch vụ viễn thông; kinh doanh dịch vụ chuyển phát thư trong nước, chuyển phát thư quốc tế; hoạt động báo chí, phát thanh, truyền hình, khi đầu tư bat buộc Bên Việt Nam phải là đơn vị chuyên ngành được phép kinh doanh trong lĩnh vực này. +Xuất bản; dịch vụ In(trừ những dự án in tài liệu kỹ thuật; in bao bi; in nhãn mác hàng hóa, in hoạ tiết thông thường trên hàng dệt may, da giầy), báo chí; phát thanh, truyền hình; dịch vụ quảng cáo có gắn với phát hành quảng cáo; hoạt động điện ảnh; biểu diễn nghệ thuật; kinh doanh trò chơi có thưởng;. Hướng dẫn này là tương đối tốt, tuy nhiên thật đáng tiếc là lại không có một qui định nào của luật hay chí ít là một hướng dẫn tạm thời của thông tư dù chỉ là những qui định chỉ mang tính nguyên tắc về vấn đề là năng lực tài chính như thế nào thì được chấp thuận hoặc năng lực tài chính như thế nào thì không được chấp thuận.
Trong trường hợp không có thoả thuận trong hợp đồng thì việc phân chia kết quả kinh doanh theo qui định của pháp luật, theo section 401(b) của UPA thì “Mỗi thành viên có quyền được chia lợi nhuận ngang nhau và chịu trách nhiệm với các khoản lỗ của PA trên cơ sở tỷ lệ vốn góp vào PA.” Nhiều luật gia phê phán nguyên tắc này, do đó trong khi hợp tác kinh doanh các bên phải chú ý qui định chi tiết vấn dé này để tránh thiệt thoi. Viện din Điều 228 BLDS “ Việc chiếm hữu, sử dụng, định đoạt tài sản thuộc sở hữu hỗn hợp phải tuân theo qui định của Bộ luật này về sở hữu chung và các quy định pháp luật liên quan đến việc góp vốn, tổ chức, hoạt động sản xuất, kinh doanh, quản lý, điều hành, trách nhiệm về tài sản và phân chia lợi nhuận” và khoản 2 Điều 238 BLDS “ Khi có người yêu cầu một người trong số các sở hữu chung thực hiện nghĩa vụ thanh toán, thì người yêu cầu có quyền yêu cầu chia tài sản chung để nhận tiền thanh toán và. Còn trong thực tiễn hợp tác kinh doanh các thương gia Hoa Kỳ cũng rat thận trọng khi đề cập đến vấn đề này ví dụ trong hợp đồng thành lập PA giữa công ty M.Volz, công ty C.Trower và công ty D.Reiss thành lập PA năm 1986128, tr 92] thì xác định chỉ có thành viên quản lý mới có thẩm quyền đại điện cho PA và các hành vi của thành viên quản lý (quản trị) nhân danh PA ràng buộc trách nhiệm của PA, tai section 15.01 của hợp đồng qui định “ Trong khi giao dịch với thành viên quản lý với tư cách là đại diện của PA, không ai buộc phải điều tra thẩm quyền của thành viên quản lý để ràng buộc trách nhiệm của PA.” Tại section 15.02 các bên liệt kê tất cả các hành vị thuộc thẩm quyền của thành viên quản lý, như quyền thuê, sa thải lao động, bán, trao đổi tài sản của PA.
Qua việc viện dẫn cỏc qui định phỏp luật hiện hành, cú thể thấy rừ ràng hợp doanh cú thẩm quyền kinh doanh độc lập như các chủ thể khác, cụm từ "các bên tham gia hợp đồng hợp tác kinh doanh", hay "các Bên hợp doanh" đã làm cho nhiều người hiểu lầm rằng các bên hợp doanh có thẩm quyền kinh doanh, và tư cách chủ thể trong trường hợp này là có thể là một hoặc các bên hợp doanh cùng đứng tên. - Về nội dung của hoạt động thanh lý, ngoài Điều 41 Nghị định số 24/2000/NĐ-CP qui định về thứ tự ưu tiên thanh toán, thì không có một điều luật nào qui định về phương thức thanh lý ít nhất là các nguyên tắc mà tại Điều 43 chỉ có vẻn vẹn một câu “..tài sản để thực hiện hợp đồng hợp tác kinh doanh khi thanh lý được thực hiện theo phương thức do các bên thoả thuận.”. Trong trường hợp các bên không hoà giải được thì vụ tranh chấp được đưa ra giải quyết tại tổ chức trọng tài hoặc Toà án Việt Nam theo pháp luật Việt Nam..Đối với tranh chấp giữa các bên tham gia..hợp đồng hợp tác kinh doanh, các bên có thể thoả thuận trong hợp đồng một tổ chức trọng tài khác để giải quyết vụ tranh chấp.” Nhìn chung các nhà làm luật đã đưa ra nhiều phương thức giải quyết tranh chấp để các bên lựa chọn.
Ngược lại liệu một hoặc một số bên hợp doanh có thể khởi kiện bên thứ ba mà không được sự đồng ý của các bên hợp doanh khác không?. Trong đó công ty VMS không góp vốn mà đứng ra chịu trách nhiệm điều hành, phát triển thị trường, giao dịch với khách hang còn Comvik đầu tư vốn và công nghệ như trong năm vừa qua Comvik đầu tư thêm 75 triệu USD. “..đối với Việt Nam hình thức hợp doanh chỉ là “hợp đồng”, điều mà rất nhiều nhà đầu tư nước ngoài mong muốn Việt Nam thay đổi, vì họ không có cơ hội khuếch trương uy tín trên thi trường Việt Nam, phải mượn tu cách pháp nhân của đối tác Việt Nam.”[5, tr 46].
Những hạn chế nói trên của các qui định pháp luật về đầu tư và tổ chức kinh doanh rừ ràng khụng đủ khuyến khớch và phỏt huy tối đa các hoạt động đầu tư, kinh doanh, đáp ứng các nhu cầu phát triển kinh tế xã hội của đất nước trong giai đoạn mới, cũng không phù hợp với nhu cầu hội nhập quốc tế, tạo môi trường đầu tư, kinh doanh bình đẳng, minh bạch, ổn định, thông thoáng có tính cạnh tranh cao so với khu vực. Một hệ thống hành chính cồng kênh, thủ tục hành chính rườm rà sẽ gây ra tình trạng kinh doanh ngầm, trốn thuế, gian lận thương mại, vi phạm quyền sở hữu công nghiệp..Những hiện tượng tiêu cực này đã vượt ra khỏi sự kiểm soát của hệ thống pháp luật phức tạp, chồng chéo, thiếu tính khả thi và hệ thống các cơ quan công quyền cồng kênh nhưng kém hiệu quả. - Ngoài các giấy phép, các điều kiện, các hạn chế và các thủ tục được qui định cụ thể trong Luật Bảo đảm và Khuyến và đầu tư, các cơ quan nhà nước có thẩm quyền không được ban hành bất cứ một quyết định nào nhằm hạn chế hoặc đưa ra các điều kiện kinh doanh hoặc cản trở hoạt động kinh doanh của doanh nghiệp nói chung và của hợp doanh nói riêng.
Mẫu đăng ký đầu tư gồm có: Tên, quốc tịch của các nhà đầu tư(kể cả các nhà đầu tư Việt Nam); địa chi của ho; địa chi của văn phòng điều hành của bên nước ngoài(nếu có); hình thức tổ chức kinh doanh; nội dung chính của hợp đồng hợp tác kinh doanh gồm: thẩm quyền đại diện của các bên, cơ quan va cơ chế quản lý nội bộ,vốn góp ban đầu, ngày ký kết; thẩm quyền kinh doanh;. + Việc bên hợp doanh không có thẩm quyền giao dịch mà giao dịch với người thứ ba và người thứ ba này đã nhận được thông báo của hợp doanh hoặc biết hoặc buộc phải biết việc bên hợp doanh này không có thẩm quyền đại diện trước khi hoặc tại thời điểm bat đầu giao dịch không ràng buộc trách nhiệm của hợp doanh trừ khi được tất cả các thành viên còn lại đồng ý. Nếu trong thời hạn 180 ngày kể từ ngày có quyết định tuyên bố thành viên hợp doanh đã chết, mất năng lực hành vi dân sự, phá sản hoặc bị giải thể mà quyết định này bị đình chỉ hoặc huỷ bỏ bởi cơ quan nhà nước có thẩm quyền theo đúng qui định của pháp luật thì thành viên này được khôi phục tư cách thành viên hợp doanh trừ trường hợp giá trị phần quyền và nghĩa vụ của người này đã bị thanh lý toàn bộ.