Luận văn thạc sĩ Luật học: Giải quyết tranh chấp thương mại bằng phương thức thương lượng, hoà giải - Những vấn đề lý luận và thực tiễn

Tuy nhiên, hàng loạt các vấn đề liên quan đến hiệu lực, giá trị pháp lýcủa các văn bản thương lượng, hoà giải, người trung gian trong giải quyết tranh chấp thương mại còn chưa được quy đ

BỘ GIÁO DỤC VÀ DAO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

NGUYEN HOAI SƠN

GIAI QUYET TRANH CHAP THUONG MAI BANG PHƯƠNG THUC THUONG LUONG, HOA GIẢT- NHUNG VAN DE LY LUAN VA THUC TIEN

CHUYEN NGANH : LUAT KINH TE

LUAN VAN THAC SI LUAT HOC

| THU VIER

TRUONG PALHOC Al Ha NOI

| PHONG cv 504

HA NỘI - 2004

BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO BỘ TƯ PHÁP

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

NGUYÊN HOÀI SƠN

GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MAI BẰNG PHƯƠNG THỨC THƯƠNG LƯỢNG, HOÀ GIẢI-

NHỮNG VAN DE LÝ LUẬN VÀ THUC TIEN

CHUYEN NGANH : LUẬT KINH TE

MÃ SỐ : 60 38 50

LUẬN VĂN THẠC SĨ LUẬT HỌC

NGƯỜI HƯỚNG DAN KHOA HỌC : TS TRAN NGỌC DŨNG

HÀ NỘI - 2004

MỤC LỤC

Trang

LỜI NÓI ĐẦU 4 CHƯƠNG 1 MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ GIẢI QUYẾT TRANH

CHẤP THƯƠNG MẠI BẰNG PHƯƠNG THỨC

THƯƠNG LƯỢNG, HOÀ GIẢI

1.1 Khái niệm tranh chấp thương mai 81.2 Khai niệm, ban chat pháp lý của thương lượng, hoà giải 14

1.3 Các nguyên tắc của việc giải quyết tranh chấp thương mại 33

bằng phương thức thương lượng, hoà giải

1.4 Lịch sử hình thành và phát triển của phương thức thương 38

lượng, hoà giải trong quyết tranh chấp thương mại

1.5 Kinh nghiệm của một số nước trong việc giải quyết tranh 43

chấp thương mại bằng thương lượng, hoà giải

CHƯƠNG 2 PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VÀ THỰC TIÊN GIẢI QUYẾT

TRANH CHẤP THƯƠNG MAI BẰNG PHƯƠNG THỨC

THƯƠNG LƯỢNG, HOÀ GIẢI

2.1 Thực trạng pháp luật về giải quyết tranh chấp thương mại 56

bảng phương thúc thương lượng, hoà giải

2.1.1 Chủ thể của việc giải quyết tranh chấp thương mại bằng 59

phương thức thương lượng, hoà giải

2.1.2 Điều kiện của việc giải quyết tranh chấp thương mại bang 65

phương thức thương lượng, hoà giải

2.1.3 Thủ tục thương lượng, hoà giải trong giải quyết tranh chấp 67

thương mại

2.1.4 Phương pháp thương lượng, hoà giải trong giải quyết 74

tranh chấp thương mại

2.1.5 Nội dung của thương lượng, hoà giải trong giải quyết tranh 77

chấp thương mai

2.1.6 Hiệu lực của việc giải quyết tranh chấp thương mai bằng 79

phương thức thương lượng, hoa giai

2.2 _ Thực tiên giải quyết tranh chấp thương mại bằng phương 8l

thức thương lượng, hoà giải

CHƯƠNG3_ PHƯƠNG HƯỚNG XÂY DUNG, HOÀN THIỆN PHAP

LUẬT VỀ GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MAI

BANG PHƯƠNG THUC THƯƠNG LUONG, HOA GIẢI3.1 Phuong hướng chung của việc xây dựng, hoàn thiện pháp 88

luật về giải quyết tranh chấp thương mại bằng phương thứcthương lượng, hoà giải

3.2 Những kiến nghị cụ thể nhằm xây dựng, hoàn thiện pháp 93

luật về giải quyết tranh chấp thương mại bằng phươngthức thương lượng, hoà giải

KẾT LUẬN 98

DANH MUC TAI LIEU THAM KHAO 100

DANH MỤC NHŨNG CHỮ VIẾT TẮT

TCKT Tranh chấp kinh tế

TCTM Tranh chấp thương mại

TTGQCVAKT Thủ tục giải quyết các vụ án kinh tế

TAND Toà án nhân dân

WTO Tổ chức thương mại thế giới

UNCITRAL Uy ban liên hop quốc về luật thương mai quốc tếTNHH Trách nhiệm hữu han

HGV Hoà giải viên

HDHG Hội đồng hoa giải

HDKT Hop đồng kinh tế

XHCN Xã hội chủ nghĩa

AAA Hiệp hội Trọng tài Mỹ

DSU(Disphte Settlement Thoả thuận về các nguyên tắc và thủ tục giải

Understanding) quyết tranh chấp của WTO

GA TTS(Generalagreement Hiệp định chung về thương mại dịch vụ

on trade in service)

ICC Phong thương mai quốc tế tại Luân Đôn

SIAC Trung tâm trọng tài quốc tế Singapo

VICC Phong thuong mai va cong nghiép Viét Nam

ICSID Trung tâm quốc tế về giải quyết tranh chấp đầu tư

LỜI NÓI ĐẦU

1 Tính cấp thiết của việc nghiên cứu đề tài:

Tranh chấp trong lĩnh vực kinh tế là một hiện tượng bình thường kháchquan trong xã hội Mọi nền kinh tế đều tồn tại tranh chấp và giải quyết tranh

chấp Kinh tế càng phát triển thì tranh chấp thương mại càng trở nên đa dạng

và phức tạp Việc giải quyết tốt tranh chấp trong lĩnh vực này sẽ là một trongnhững tác nhân thúc đẩy phát triển kinh tế đất nước Đây là vấn đề được

nhiều người quan tâm Xuất phát từ việc những năm gần đây, các nhà đầu tưđang băn khoăn e ngại khi quyết định đầu tư kinh doanh Nguyên nhânkhách quan có nhiều nhưng nguyên nhân chủ quan là do môi trường đầu tư ởnước ta, trong đó có vấn đề giải quyết tranh chấp còn nhiều điều bất cập

Từ khi chuyển đổi nền kinh tế, Nhà nước ta đã ban hành hàng loạt văn

bản pháp luật Đó là Luật tổ chức Toà án nhân dân 1993, Quyết định

204/TTg năm 1993, Nghị định 116/CP, Pháp lệnh TTGQCVAKT (1994),

Luật Thuong mại (1997), Luật Doanh nghiệp 1999, Pháp lệnh Trọng tàithương mại và việc tham gia ký kết các điều ước quốc tế đã đáp ứng mộtphần nào đòi hỏi của các nhà đoanh nghiệp khi giải quyết tranh chấp thương

mại và đáp ứng yêu cầu đổi mới, hội nhập Các Toà kinh tế, Trung tâm trọng

tài thương mại ra đời, đáp ứng nguyện vọng của các thương nhân Quyền vàlợi ích hợp pháp của các bên tranh chấp ngày càng được đảm bảo thiết thựchơn trong các quy định pháp luật và trong thực tiễn đảm bảo thi hành pháp

luật Các phương thức giải quyết tranh chấp phổ biến trên thế giới như thương

lượng, hoà giải đã được công nhận và áp dụng trong thực tiễn ở Việt Nam

Tuy nhiên, hàng loạt các vấn đề liên quan đến hiệu lực, giá trị pháp lýcủa các văn bản thương lượng, hoà giải, người trung gian trong giải quyết

tranh chấp thương mại còn chưa được quy định một cách cụ thể làm các nhà

đầu tư ái ngại khi tiếp cận với phương thức giải quyết tranh chấp này Thực

tế cho thấy các tranh chấp trong kinh đoanh được đưa đến các cơ quan thẩm

quyền để giải quyết sau khi sử dụng các phương thức này rất nhiều, hoặc có

những tranh chap trai pháp luật van được các bên thương lượng, hoà giải trênthực tế Đây là điều mà chúng ta cần nghiêm túc xem xét trên tất cả các khía

cạnh để xây dựng, hoàn thiện phương thức giải quyết tranh chấp thương mại

bằng thương lượng, hoà giải và đưa các phương thức giải quyết tranh chấpnày vào hành lang của pháp luật

Thực trang này đòi hỏi phải có sự nghiên cứu cả về mặt lý luận và thực

tiễn vấn đề giải quyết tranh chấp thương mại (thuật ngữ này như thuật ngữhoạt động kinh doanh) bằng phương thức thương lượng, hoà giải

Xuất phát từ nhu cầu này tôi đã chọn vấn đề : “Giải quyết tranh chấp

thương mại bằng phương thức thương lượng, hoà giải - Những vấn đề lý

luận, thực tiên” làm luận văn tốt nghiệp cao học luật

2 Tình hình nghiên cứu đề tài:

Giải quyết tranh chấp thương mại bằng phương thức, thương lượng hoà

giải hiện nay đang là vấn đề mang tính thời sự Sự quan tâm này xuất phát từ

yêu cầu cần phải có nhiều kênh giải quyết tranh chấp trong hoạt động kinhdoanh va giá trị của các kênh giải quyết này như thé nào và sự đòi hỏi phải

có một hành lang pháp luật quy định về phương thức giải quyết tranh chấpnày Giải quyết mối quan tâm này đang là một nhu cầu cấp bách

Những năm gần đây đã có một vài công trình, bài viết nghiên cứu việcgiải quyết tranh chấp thương mại nói chung, như: Mối quan hệ Toà án vaTrọng tài, hoà giải trong giải quyết tranh chấp kinh tế tại Việt Nam củaTS.Dương Thanh Mai; Các phương thức giải quyết tranh chấp chủ yếu tạiViệt Nam của TS Hoàng Thế Liên; Hoà giải trong giải quyết tranh chấp kinh

tế tại Toà án Việt Nam - luận án tiến sĩ của Đào Thị Xuân Lan; Giải quyết

tranh chấp kinh tế trong nền kinh tế thị trường, luận án tiến sĩ của Đào VănHội; Giải quyết tranh chấp kinh tế tại doanh nghiệp có vốn đầu tư nước

ngoài tại Việt Nam - Luận án tiến sĩ của Phan thị hương Thuy

Tuy vậy, các công trình trên chưa nghiên cứu một cách toàn diện đầy

đủ trực tiếp đến vấn đề giải quyết tranh chấp thương mại bằng phương thức

thương lượng, hoà giải Vì thế, vấn đề đặt ra cần có sự nghiên cứu một cáchtổng thể, có hệ thống về lý luận, thực tiễn về giải quyết tranh chấp thươngmại bằng phương thức thương lượng, hoà giải, nhằm nâng cao hiệu quả củacác phương thức này tránh những thiếu sót, sai lầm trong áp dụng và làmphong phú thêm lý luận về các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại.

3 Pham vi nghiên cứu đề tài:

Luận văn chủ yếu đề cập khái quát vấn đề lý luận về giải quyết tranhchấp thương mại bằng phương thức thương lượng, hoà giải dưới góc độ lýluận và thực tiến Dé tai không đi sâu nghiên cứu vấn đề giải quyết tranhchấp thương mại thông qua các cơ quan tài phán mà chủ yếu là nghiên cứugiải quyết tranh chấp do các bên tự giải quyết hoặc có sự trung gian của

người thứ ba Tác giả luận văn tiếp cận vấn đề đưới góc độ tìm hiểu các khái

niệm, bản chất, lịch sử của thương lượng, hoà giải các tranh chấp thươngmại, nghiên cứu pháp luật thực định quy định về chủ thể, điều kiện, thủ tục,phương pháp, nội dung và hiệu lực của thương lượng, hoà giải, có phân tích,

so sánh với pháp luật quốc tế và đề xuất hướng xây dựng hoàn thiện phươngthức giải quyết này

4 Phương pháp nghiên cứu đề tài:

Luan van được thực hiện trên cơ sở lý luận chủ nghĩa Mác-Lê Nin, tưtưởng Hồ Chí Minh về nhà nước và pháp luật, các chính sách của Đảng, Nhà

nước về phát triển kinh tế Cụ thể, tác giả luận văn sử dụng phương pháp biện

chứng duy vật của Chủ nghĩa Mác-Lê Nin, sử dụng các phương pháp cụ thể:

như phân tích, chứng minh, tổng hợp, so sánh đối chiếu Phương pháp lịch sử

được sử dụng để làm rõ quá trình hình thành và pháp triển của thương lượng,

hoà giải với tính chất là phương thức giải quyết tranh chấp thương mại

Phương pháp mô hình hoá được sử dụng để trình bày hệ thống các phươngthức giải quyết tranh chấp thương mại hiện nay

5 Mục đích và nhiệm vụ của việc nghiên cứu đề tài

Mục đích của việc nghiên cứu đề tài là thông qua việc nghiên cứu lýluận và thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại bằng phương thức thươnglượng, hoà giải một cách có hệ thống, phân tích, so sánh với các quy định về

thương lượng, hoà giải trên thế giới để làm rõ bản chất của chúng Luận giảinhững cơ sở của việc xây dựng và hoàn thiện các phương thức giải quyếttranh chấp thương mai này sao cho phù hợp với thông lệ quốc tế

Dé đạt được mục đích trên, luận văn cần giải quyết các nhiệm vụ sau:

- Nghiên cứu khái quát khái niệm, bản chất pháp lý về thương lượng,hoà giải, lịch sử và kinh nghiệm giải quyết tranh chấp thương mại bằngthương lượng, hoà giải;

- Nghiên cứu, phân tích thực trạng hệ thống pháp luật Việt Nam hiệnhành quy định về giải quyết tranh chấp thương mại bằng thương lượng, hoàgiải có phân tích, so sánh và nêu ra các bất cập cần khắc phục;

- Nghiên cứu các quy định của các nước trong khu vực, trên thế giới,của các tổ chức quốc tế về giải quyết tranh chấp thương mại ngoài tố tụng;

- Nghiên cứu thực tiễn áp dụng phương thức giải quyết tranh chấp bằngthương lượng, hoà giải tại Việt Nam Từ đó đưa ra kiến nghị xây dựng việc xâydựng một văn pháp luật về thương lượng, hoà giải tranh chấp thương mại

6 Cơ cấu của luận văn gồm:

Lời nói đầu:

Chương 1: Một số vấn đề lý luận về giải quyết tranh chấp thương mai

bằng phương thức thương lượng, hoà giải

Chương 2: Pháp luật hiện hành và thực tiễn giải quyết tranh chấp

thương mại bằng phương thức thương lượng, hoà giải;

Chương 3: Phương hướng xây dựng, hoàn thiện pháp luật về giải quyết tranh

chấp thương mại bằng phương thức thương lượng, hoà giải

Phần kết luận

Danh mục tài liệu tham khảo

CHƯƠNG 1.

MOT SO VAN DE LÝ LUẬN VE

GIẢI QUYẾT TRANH CHAP THƯƠNG MAI BẰNG PHƯƠNG

THỨC THƯƠNG LƯỢNG, HOÀ GIẢI.

1.1 KHÁI NIỆM TRANH CHAP THƯƠNG MAI

Chính sách của Đảng và Nhà nước ta là thực hiện nhất quán lâu dai việc

phát triển nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa Chúng ta đang

tiến hành chương trình phát triển kinh tế đối ngoại theo hướng tham gia ngàycàng sâu rộng vào thi trường quốc tế, tham gia khối mau dich tự do AFTA,xúc tiến tham gia WTO, áp dụng các chuẩn mực thương mại quốc tế Trong

bối cảnh đó, việc nghiên cứu để xây dựng và hoàn thiện pháp luật về giải

quyết tranh chấp phát sinh từ các quan hệ thương mại trong nước và quốc tếphù hợp với điều kiện kinh tế xã hội, truyền thống văn hoá và tâm lý Việt

Nam đồng thời hội nhập với các xu thế, chuẩn mực quốc tế là điều cấp thiết

Trong các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại thì thương

lượng, hoà giải là một trong hai phương thức lựa chọn đã được các nhà kinh

doanh và các luật gia của nhiều nước quan tâm nghiên cứu, sử dụng trongthực tiễn thương trường quốc tế đặc biệt là trong hơn hai thập kỷ gần đây

Ở nước ta, mặc dù thương lượng, hoà giải đã được nhân dân và Nhà

nước phi nhận là phương thức giải quyết truyền thống, nhất là đối với các

tranh chấp nhỏ trong lĩnh vực dân sự, hôn nhân và gia đình Tuy vậy, chúng

ta chưa có nhiều kinh nghiệm thực tế, thiếu các thiết chế và tổ chức cần thiết

để khẳng định và phát huy vai trò của thuơng lượng, hoà giải trong giải quyếttranh chấp thương mai

Để hiểu được tranh chấp thương mại là gì thì phải hiểu rõ thuật ngữ

“tranh chấp” Theo Từ điển Tiếng Việt thì tranh chấp được hiểu là sự giành

giật, giang co nhau cái không thuộc về bên nào [50] Thông thường, khi nói

về tranh chấp, người ta nghĩ ngay mâu thuẫn, bất đồng hoặc xung đột giữa

các chủ thể trong một quan hệ Nguyên nhân của tranh chấp có nhiều hình

nhiều vẻ Tuy nhiên, mọi tranh chấp đều liên quan mật thiết đến lợi ích kinh

te Theo tác gia luận văn, tranh chấp là sự bất đồng, xung đột về quyền lợi,

mâu thuần về quan điểm của các thể nhân, pháp nhân với nhau trong một xãhội có giai cấp

Hiện nay, thuật ngữ tranh chấp kinh tế được sử dụng khá rộng rãi trongkhoa học pháp lý cũng như đời sống xã hội Tuy nhiên, bên cạnh thuật ngữnày, chúng ta còn biết đến các thuật ngữ tranh chấp thương mại, tranh chấpkinh doanh, tranh chấp hợp đồng kinh tế

Thuật ngữ TCKT lại được hiểu ở các mức độ khác nhau: nếu xuất phát

từ luật nội dung thì TCKT bao gồm các tranh chấp pháp sinh từ quan hệ kinh

tế do pháp luật kinh tế điều chỉnh Pháp luật kinh tế bao gồm nhiều ngànhluật khác nhau như Luật Kinh tế, Luật Tài chính, Luật Ngân hàng TCKTT

hiểu theo nghĩa này là rất rộng Ở góc độ luật hình thức, TCKT là những

tranh chấp thuộc thẩm quyền của TAND được liệt kê theo Điều 12 Pháp lệnh

TTGQCVAKT Việc liệt kê như vậy lại quá hẹp, không bao quát được hết

các tranh chấp đã và sẽ phát sinh trong nên kinh tế thị trường Việt Nam

Nếu căn cứ vào văn bản pháp luật quy định về hợp đồng thì thuật ngữ

tranh chấp kinh tế được hiểu rất hẹp gần như chỉ bó gọn trong phạm vi tranh chấp hợp đồng kinh tế Nếu hiểu tranh chấp kinh tế theo nghĩa tranh chấp

của các nhà kinh doanh thì tranh chấp kinh tế bao gồm các tranh chấp thuộc

lĩnh vực kinh tế, từ hợp đồng kinh tế, ngân hàng, bảo hiểm, đầu tư, xây dựng Còn thuật ngữ tranh chấp thương mại ở luật thực định được hiểu như là

các tranh chấp xuất phát từ các hành vi thương mại được liệt kê tại Điều 14Luật Thương mại (1997) do các thương nhân thực hiện thì chỉ là thương mại

hàng hoá Loại tranh chấp này chỉ là một phần rất nhỏ của tranh chấp kinh

tế: “Tranh chấp thương mại là tranh chấp phát sinh do việc không thực hiện

hoặc thực hién không đúng hợp đồng trong hoạt động thương mat” (Điều 238) (27, tr 113] mà hoạt động thương mai là: “ việc thực hiện một hay nhiều

hành vi thương mại của thương nhân bao gồm việc mua bán hàng hoá, cung

ứng dịch vụ thương mại và các hoạt động xúc tiến thương mại nhằm mục

đích lợi nhuận hoặc nhằm thực hiện các chính sách kinh tế, xã hội”( khoản 2Điều 5)[27, tr 15]

Như vậy, sử dụng thuật ngữ nào để bao quát được hết các tranh chấp

của các nhà kinh doanh trong nền kinh tế thị trường định hướng XHCN, phù

hợp với luật pháp quốc tế hiện nay đang là vấn đề còn bỏ ngỏ

Một trong những nội dung cơ bản của toàn cầu hoá là tự do hoá thương

mại, loại bỏ rào cản thương mại, tạo điều kiện cho hàng hoá, dịch vụ, sức lao

động và tư bản được đi chuyển tự do vượt ra cả ngoài khuôn khổ quốc gia.

Tranh chấp thương mại giờ đây không chỉ giới hạn trong một quốc gia Mặt

khác nguồn pháp luật để giải quyết các tranh chấp này cũng không chỉ bó

hẹp trong luật quốc gia, pháp luật quốc tế mà còn phải vận dụng đến tậpquán và thông lệ quốc tế

Với xu thế hội nhập toàn cầu, đã tham gia “sân chơi” trên thươngtrường quốc tế, pháp luật quốc gia phải tương thích với pháp luật quốc tế

Đáp ứng yêu cầu này, trong luận văn, tác giả xây dựng khái niệm tranh chấpthương mại dựa trên khái niệm thương mại của Tổ chức WTO và Luật mẫu

của UNCITRAL Theo tổ chức này, thì khái niệm thương mại ở đây được đề

cập ở nghĩa rộng liên quan tới tất cả các mối quan hệ có bản chất thương mại

dù là hợp đồng hoặc không phải là quan hệ hợp đồng, bao gồm song không

giới hạn bởi các giao dịch để cung cấp hay trao đổi hàng hoá, dịch vụ, các

hợp đồng phân phối, chi nhánh hoặc đại diện thương mại, đại lý, cho thuê,

gia công sản phẩm, tu vấn, sở hữu công nghiệp, đầu tư, tài chính, ngân hàng,

bảo hiểm, khai thác, tô nhượng, liên doanh hoặc các hình thức khác của hợp

tác công nghiệp hoặc kinh doanh

Khái niệm này có thể tương xứng với khái niệm kinh doanh được dùng

trong pháp luật Việt Nam: “Kinh doanh là việc thực hiện một, một số hoặc

tất cả các công đoạn của quá trình đầu tu, từ sản xuất đến tiêu thụ sản phẩm

10

hoặc cung ứng dịch vụ trên thị trường nhằm muc dich sinh lợi"(Điều 3)[22,

trl1876], hay với khái niệm thương mại: “ Hoạt động thương mai là việc thực

hién một hay nhiều hành vi thương mại của cá nhân tổ chức kinh doanh bao

gồm mua bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ; phân phối; đại diện; đại lý thươngmại; ký gửi; cho thuê; thuê mua; xây dựng; tư vấn; kỹ thuật; li xăng; đầu tur; tài

chính; ngân hàng; bảo hiểm; thăm dò, khai thác; vận chuyển hàng hoá, hành khách bằng đường hàng không, đường biển, đường sắt, đường bộ và các hành vi

thương mại khác theo quy định của pháp luật ( Điều 2) [42, tr 1547]

Các khái niệm trên có nội hàm giống như khái niệm thương mại củaWTO Điều này là phù hợp với luật phát quốc tế, phù hợp với luật pháp trongnước vì thiết chế giải quyết các tranh chấp thương mại là Trọng tài Thươngmại đã ra đời thay thé cho trọng tài kinh tế theo Nghị định 116/CP (1994).Như vậy, thuật ngữ tranh chấp thương mại được hiểu là tranh chấp tronghoạt động kinh doanh, hay tranh chấp trong hoạt động thương mại theo nhưcác khái niệm nêu trên và tương xứng với thuật ngữ tranh chấp kinh tế (kinh

tế được hiểu theo nghĩa luật tư) Trong luận văn này, có sử dụng thuật ngữ

tranh chấp kinh tế, tranh chấp trong hoạt động kinh doanh thì cũng được hiểu

là những thuật ngữ đồng nhất với thuật ngữ tranh chấp thương mại nói trên

Vậy, tranh chấp thương mại được hiểu là sự xung đột lợi ích của cácchủ thể kinh doanh khi tiến hành các hoạt động kinh doanh trên thươngtrường Nói một cách khác tranh chấp thương mại còn được hiểu là sự bất

đồng về một hiện tượng pháp lý (quyền và nghĩa vụ) pháp sinh trong đời

sống kinh tế giữa các chủ thể tham gia kinh doanh và thông thường gắn liền

với các yếu tố, lợi ích về tai san [11, tr 28] hay là: “ ranh chấp phát sinhgiữa các bên trong một giao dịch thương mai’’ (Khoản 4 Điều 9)[13]

Ti khái niệm trên có thể thấy, tranh chấp thương mại có những đặc

điểm cơ bản sau:

- N6 luôn gắn liền với những hoạt động kinh doanh của các chủ thể;

- _ Chủ thể tranh chấp thương mại là chủ thể của hoạt động kinh doanh;

- N6 là sự biểu hiện ra bên ngoài là sự phản ánh của những xung đột

về mặt lợi ích kinh tế giữa các bên

Tranh chấp thương mại khá đa dạng bat nguồn từ những hành vi vi

phạm hợp đồng, vi phạm pháp luật, nhưng loại tranh chấp mang tính phổ

biến van là tranh chấp về hợp đồng Nhung không phải bất kỳ sự vi phạmpháp luật nào cũng dẫn đến tranh chấp thương mại Có những trường hợpkhông có sự vi phạm nào nhưng cũng vẫn phát sinh tranh chấp thương mại.Pháp luật Việt Nam hiện nay quy định về vấn đề giải quyết tranh chấpthương mại còn nhiều bất cập Trong hệ thống pháp luật, các quy định về cácphương thức giải quyết tranh chấp thì vừa thiếu, vừa yếu Trong các quy địnhcủa pháp luật thì song song tồn tại các quy phạm pháp luật về hợp đồng kinh

tế, hợp đồng dân sự, hợp đồng thương mại (nghĩa hẹp) Điều này dẫn đến có

sự phân biệt về cách thức giải quyết tranh chấp hợp đồng thông qua Toà kinh

tế hay Toà dân sự Các phuơng thức ngoài tố tụng thì chỉ mới dừng ở mức độ

ghi nhận mà thiếu các quy định cần thiết để cho chúng vận hành

Theo tác giả luận văn, mọi tranh chấp trong kinh doanh đều cần được

giải quyết một cách triệt để, thích hợp, cho dù chúng xuất phát, hay bị chi

phối bởi sự điều chính văn bản pháp luật khác nhau Giải quyết tranh chấp

trong kinh doanh cũng có nghĩa là lựa chọn các hình thức, biện pháp thích

hợp để giải toả các mâu thuẫn, bất đồng, xung đột lợi ích giữa các bên, tạo

lập lại sự cân bằng về mặt lợi ích mà các bên có thể chấp nhận được “Tinhthần thương mại tạo cho con người một ý thức về công bằng đúng mức, một

mặt nó phản đối cướp bóc, mặt khác nó phản đối đạo đức đơn thuần khiến

người ta không muốn tranh chấp gay gắt về mình mà sao nhãng lợi ích của

người khác” [30; tr 155]

Giải quyết tranh chấp thương mại phải đáp ứng các yêu cầu sau:

- - Nhanh chóng, thuận lợi, không làm hạn chế, cản trở các hoạt động

kinh doanh;

- - Khôi phục và duy trì các quan hệ hop tác, tín nhiệm giữa các bêntrong kinh doanh; -

12

- Bao đảm dân chủ trong quá trình giải quyết tranh chấp [8,tr83 |

- - Giữ bí mật kinh doanh, uy tín của các bên trên thương trường;

- Íttốn kém;

- Pat hiệu quả thi hành cao [8,tr83]

Khi có tranh chấp thương mai xảy ra, các nhà kinh doanh giải quyếttranh chấp đó bằng các phương thức sau:

Hoà giai;

+> +2 l2) Thương lượng;

Trọng tài (có hoà giải)

Toa án ( có hoà giải)

ngoài tố tụngPhương thức giải quyết tranh chấp

trong tố tụngPhương thức giải quyết tranh chấp

Các phương thức giải quyết tranh chấp thương mại được mô hình hoá như sau :

NHÀ KINH

DOANH

Quan hệ trong4————hoạt động thương mại ——>

|

TOÀ KINH TẾ

( có hoà giải trong tố tụng)

1.2 KHÁI NIEM, BAN CHẤT PHÁP LÝ CUA THƯƠNG LƯỢNG, HOA GIẢI.

Trong hoạt động sản xuất kinh doanh, các chủ thể kinh doanh quan hệ

với nhau bằng cách thiết lập các mối quan hệ thương mại Nhưng không phảibất cứ quan hệ thương mại nào, bất cứ ở đâu, các quyền và nghĩa vụ của cácbên cũng được thực hiện một cách nghiêm túc, không phải lúc nào mối quan

hệ giữa các nhà kinh doanh cũng “xuôi chèo mát mái” mà đôi khi cũng có

những mâu thuấn, bất đồng Từ nhiều nguyên nhân chủ quan và khách quankhác nhau, việc phát sinh các tranh chấp thương mại là điều khó tránh khỏi

Các chủ thể kinh đoanh phải tìm ra cách giải quyết các tranh chấp đó để hoạt

động thương mại được ổn định và phát triển

Trong cơ chế quản lý kinh tế mới hiện nay, các chủ thể kinh doanh có

quyền tự do kinh doanh, có quyền tự chủ trong hoạt động thương mại Đồngthời, họ cũng có quyền tự chủ trong việc lựa chọn cách giải quyết các tranhchấp thương mại một cách hợp lý và thích hợp Trong những phương thứcgiải quyết tranh chấp thì thương lượng, hoà giải là phương thức giải quyếttranh chấp thương mại có hiệu quả nhất

Cơ sở lý luận và thực tiễn của việc hình thành phương thức thương

lượng, hoà giải là quyền tự do kinh doanh, tự do định đoạt tranh chấp của cácnhà kinh doanh trong nền kinh tế thị trường định hướng XHCN Xuất phát từ

quan điểm của nhiều nước trên thế giới cho rằng pháp luật dân sự cũng nhưpháp luật thương mại thuộc về “luật tư ” Điều đó có nghĩa là những ngành

luật này điều chỉnh chủ yếu mối quan hệ giữa các công dân, pháp nhân với

nhau Khi đã là quan hệ giữa người với người, thì vấn đề tâm lý, tình cảm

được đưa lên hàng đầu Họ có thể vì tình cảm với nhau, vì quan hệ thương

mại đã được xây dựng và duy trì từ lâu giữa họ mà sẵn sàng nhường nhịn

nhau, chia sẻ lợi ích cũng như thua thiệt (nếu có) Trong nền kinh tế thịtrường, thương trường là một cuộc sống sôi động, hết sức mềm dẻo và linh

hoạt Việc xử lý các mối quan hệ giữa các nhà kinh doanh trong việc giải

quyết các tranh chấp xảy ra không chỉ được thực hiện theo các quy định của

14

pháp luật ( Luật kinh tế, Luật Thương mại có thể được coi là pháp luật củacác thương gia) mà còn cần đến cả các thói quen, thông lệ, quy tắc của riêngđời sống thương mại - đó chính là luật chơi riêng của các thương gia vànhững quy tắc xử sự đó cần được pháp luật thừa nhận và trở thành pháp luật.

Do đó thông lệ, tập quán của đời sống thương mại cũng đã được coi là một

bộ phận, nguồn của pháp luật thương mại

Chính vì vậy, việc giải quyết các tranh chấp thương mại một cách cóhiệu quả không phải chỉ được thực hiện bởi các quy định pháp luật do nhànước ban hành, mà còn được thực hiện bởi những thông lệ thương mại củacác nhà kinh doanh Phương thức giải quyết các tranh thương mại bằng

thương lượng, hoà giải là sự thể hiện rõ nét việc công nhận các thông lệthương mại của các nhà kinh doanh

Mat khác, chúng ta cũng thấy rõ ràng trong nền kinh tế thị trường,quyền tự do kinh doanh còn bao gồm cả quyền tự do trong việc lựa chọnphương thức giải quyết tranh chấp thương mại một cách khách quan, công

bằng, có hiệu quả nhất Việc giải quyết các tranh chấp thương mại bằngphương thức thương lượng, hoà giải là cách thoả mãn những yêu cầu trên

một cách tốt nhất

Khi các bên tự thỏa thuận được với nhau một giải pháp hợp tình, hợp lý,đảm bảo quyền lợi của các bên, thì việc giải quyết tranh chấp thương mại sẽnhanh gọn, bí mật, ít tốn kém nhất và đảm bảo thi hành một cách dễ dàng,thuận tiện Như vậy, Nhà nước, xã hội cũng như các bên có tranh chấp sẽ tốn

ít thời gian, công sức và tiền bạc nhất Một phương thức giải quyết tranh

chấp có vai trò to lớn, có nhiều ưu điểm như vậy cần được Nhà nước quan

tâm, khuyến khích, ghi nhận và đảm bảo thực hiện trong thực tiễn

1.2.1 KHÁI NIỆM, ĐẶC ĐIỂM, VAI TRÒ CUA THƯƠNG LƯỢNG.

Theo Từ điển Tiếng Việt của Trung tâm Ngôn ngữ va Văn hoá Việt

Nam (1992) thì thương lượng là bàn bạc đi đến thoả thuận giải quyết mộtvấn đề nào đó giữa hai bên [52]

Thương lượng theo cách hiểu thông thường là hành vi và quá trình mà

người ta muốn điều hoà quan hệ giữa hai bên, thông qua hiệp thương mà điđến ý kiến thống nhất [9, tr 186] Thương lượng không phải là đấu một “váncờ”, không nên yêu cầu người thắng, kẻ thua, cũng không phải là một trậnchiến đấu mà phải tiêu diệt hoặc đặt đối phương vào thế suy vong mà thương

lượng là một cuộc hợp tác đôi bên cùng có lợi Thương lượng là một cuộc

chơi mà các bên đều là người chiến thắng

Theo giáo sư Nguyễn Văn Lê trong tác phẩm Thương lượng học thì

thương lượng có nghĩa là “ ngồi gần lại với nhau, là mặc nhiên nhượng bộmột phần nào đó, là hoà dịu, là lắng nghe, là để cho lương tâm, tình thương

và lẽ phải chủ động trên thú tính, trên ki thị, trên ích ky, trên chu quan, trênđộc đoán ly luận và trên độc quyền chiếm hữu ”[20, tr 8]

Nguyên nhân trực tiếp của thương lượng là các bên đều có nhu cầu lợiích của mình, mà sự thoả mãn nhu cầu của một bên sẽ có thể làm phương hạiđến lợi ích của bên kia Trong thương lượng, bất kỳ bên nào khi nghĩ đến lợi

ích của mình đều không thể không nhìn nhận lợi ích của bên kia Vì thế,

mục đích chủ yếu của việc đôi bên thương lượng không thể chỉ lấy nhu cầu

lợi ích mà mình đeo đuổi làm xuất phát điểm, mà nên thông qua trao đổiquan điểm, tiến hành bàn bạc, cùng tìm phương án khiến cho đôi bên đều cóthể chấp nhận được, khắc phục được những lợi ích mâu thuẫn nhau

Vậy, thương lượng trong giải quyết tranh chấp thương mại là quá trìnhnhà kinh doanh trực tiếp đàm phán những mâu thuần về loi ích trong quan

hệ thương mại để tìm và thống nhất phương án giải quyết mà cả hai bên

cùng có lợi.

Từ định nghĩa chung về thương lượng, chúng ta có thể rút ra các đặcđiểm của thương lượng trong giải quyết tranh chấp thương mại như sau:

- Thương lượng là phương thức giải quyết tranh chấp trong kinh doanh

không cần đến vai trò của chủ thể thứ ba

16

Trong hoà giải vai trò người thứ ba hết sức quan trọng, họ là cầu nối giữacác bên, là người đưa ra các phương án giải quyết để các bên quyết định, thì

ở thương lượng, các bên tranh chấp là những chủ thể trực tiếp đàm phán,thống nhất phương án giải quyết về tranh chấp thương mại giữa hai bên

- Thương lượng là một quá trình đàm phán, các bên đề ra yêu cầu cùng

nhau trao đổi quan điểm, chính kiến, bàn bạc, tìm các biện pháp thích hợp và

đi đến thoả thuận dat được sự thống nhất giải quyết các bất đồng

Thương lượng thực sự là quá trình trao đổi ý kiến, bày tỏ ý chí giữacác bên để tìm giải pháp tháo gỡ Do vậy, trong tranh chấp thương mại thìthương lượng là các bên tiến hành bàn bạc trao đổi ý kiến, thoả thuận thông

qua “ hành vi giao dịch” Các hành vi giao dịch trong thương lượng chính là

hành vi nhân danh các nhà kinh doanh Cho nên, trong thương lượng cần lưu

ý đến những yêu cầu đòi hỏi nhất định về pháp lý (như chế định đại diện, chếđịnh uỷ quyền, giao dịch dân sự, năng lực hành vi)

Việc thương lượng dễ đem lại thành công, nếu quá trình thương lượng

các bên có các chuyên gia thương lượng có đủ những phẩm chất cần thiết

Đặc biệt, nếu có sự kết hợp giữa các chuyên gia kinh tế, kỹ thuật và cácchuyên gia pháp lý trong việc giải quyết tranh chấp thương mại thì tranhchấp đó có thể giải quyết thành công thông qua thương lượng Với các vụviệc phức tạp, nếu mỗi bên chỉ định những chuyên gia có kinh nghiệm

thương trường, có trình độ chuyên môn, có sự am hiểu pháp lý, tập quán,

thông lệ thương mại, có nghệ thuật ngoại giao, “có tay nghề”, thay mặt vàđại diện cho mình để tiến hành thương lượng thì cơ hội thành công cao hơn.

- Thương lượng không phải là sự lựa chọn” hợp tác” hoặc “xung đột” mà

là sự thống nhất giữa “hợp tac” và “xung đột”

Thương lượng được hiểu là sự thống nhất của hai mặt đối lập Nhấn

mạnh một trong hai thái cực đều bất lợi Nếu chỉ quan tâm khía cạnh xung

đột thì có nguy cơ cuộc thương lượng bị đổ vỡ, còn quá chú trọng vào khía

cạnh hợp tác thì có thể ban dé dang chấp nhận những thoả thuận gây thiệt hai

cho mình.

- Thương lượng không phải là sự đòi hỏi lợi ích của mình một cách khônghạn chế, mà là có giới hạn lợi ích nhất định, có khi phải chịu nhượng bộ trên

cơ sở khách quan của vấn đề tranh chấp

Khi nói thương lượng là nói một phía có lập trường, nhưng cũng phải

nghĩ rang phía bên kia cũng có quan điểm của họ Với thái độ chân thành,

hai bên cởi mở, mời gọi, chào đón các ý kiến, đề nghị của nhau Hai bên tiến

hành thảo luận song phương để đi đến kết quả giải quyết khả quan nhất mà

các bên đều chấp nhận

Trong thương lượng, đòi hỏi trước hết các bên phải có thiện chí, trung

thực, hợp tác, có sự am hiểu cần thiết về chuyên môn và pháp lý để nhìn

nhận tranh chấp dưới góc độ khách quan Nếu các bên không thiện chí, trungthực, không nhìn nhận vấn đề tranh chấp một cách khách quan, chỉ nhìn

nhận chủ quan đối với tranh chấp thì thương lượng sẽ chẳng mang lại kết quả

øì, mà nhiều khi lại còn gây thiệt hại cho một hoặc cả hai bên

- Thương lượng vừa có tính khoa học, vừa có tính nghệ thuật Muốn

thương lượng tốt, chúng ta phải nắm được những quy luật, quy tắc nhất định,đưa ra phương án, chiến thuật đàm phán hợp lý Tuy nhiên, thương lượng làmột loại hoạt động hết sức phức tạp, đòi hỏi cần có nghệ thuật ứng xử, giaotiếp một cách linh hoạt “ Bạn phải đối xử với mọi người mà bạn giao dịch với

lòng tôn trọng cá nhân lớn nhất, bất kể bạn cảm thấy ra sao và đường lối họ điều

hành thương lượng”[ L0, tr 292]

- Kết quả thương lượng thường là những cam kết thoả thuận về những giảipháp cụ thể nhằm tháo gỡ những bế tắc hoặc bất đồng phát sinh mà các bên

thường không ý thức được trước đó

Tuy nhiên, kết quả thương lượng không phải lúc nào cũng là sự biểu

hiện của một cuộc thương lượng thành công Vì, có những cuộc thươnglượng, các bên ở vào những vị thế khác nhau, vì những mục đích khác nhau

18

mà thương lượng dan đến kết quả thương lượng chưa han đã phản ánh cuộc

thương lượng đó thành công Mỗi cuộc thương lượng, các bên đều tìm chomình những phương pháp, thái độ khác nhau dựa trên những mục đích khácnhau Do vậy, có cuộc thương lượng các bên không coi trọng mục đích kinh

tế, vì quan hệ hữu hảo giữa các bên mà nhượng bộ nhau Có những cuộc

thương lượng một bên hết sức cứng rắn nguyên tắc khi đưa ra đòi hỏi bắt bên

kia phải khuất phục Hoặc có cuộc thương lượng mà các bên thống nhất, dựa

trên nguyên nhân dẫn đến tranh chấp, đưa ra nhiều phương án để lựa chọn

dựa trên cơ sở khách quan đảm bảo cho kết quả các bên đều có lợi Kết quảnày mới phản ánh được sự thành công của thương lượng

Do vậy, để đánh giá một cuộc thương lượng trong giải quyết tranh chấpthương mại thành công hay phải không căn cứ vào các tiêu chí sau:

+ Tiêu chí thực hiện mục tiêu: Kết quả cuối cùng của thương lượng có đạt

được mục tiêu dự định hay không;

+ Tiêu chí về giá thành (được, mất của thương lượng): Một cuộc thươnglượng thành công phải có chi phí thấp nhất Chi phí này, bao gồm: su

nhượng bộ của từng bên để đạt được nhất trí giữa các bên, là khoảng cách

giữa lợi ích thực tế đạt được và lợi ích dự định, là các nguồn đầu tư tàichính, con người cho thương lượng, là cơ hội kinh doanh khác bị bỏ lỡ

+ Tiêu chí quan hệ giữa hai bên: Kết quả thương lượng không chỉ thể hiện

trên mối quan hệ giữa lợi ích và trách nhiệm của các bên mà còn phải thể

hiện trên mối quan hệ giữa hai bên có được duy trì và phát triển không?

Như vậy cuộc thương lượng có thành công hay không phải đáp ứng cáctiêu chí trên, bởi giữa các tiêu chí đó có sự liên quan mat thiết với nhau Mộtcuộc thương lượng trong giải quyết tranh chấp thương mại thành công là

phải thực hiện được mục tiêu dự định khi đàm phán, phải có chi phí thấp

nhất, đồng thời các bên giữ gìn được mối quan hệ làm ăn với nhau, hỗ trợ nhau cùng phát triển.

Đề thương lượng thành công thì yếu tố thời cơ cũng là một điều kiện của

sự lựa chọn phương thức này Sự thiện chí, hàn gắn những bất đồng, xung đột

quyền lợi ngay từ đầu cũng mang lại | hiệu quả nhiều hơn Hoạt động kinh

doanh bao gồm nhiều công đoạn, sự ngưng trệ ở bất kỳ công đoạn nào cũngảnh hưởng đến hiệu quả của toàn bộ hoạt động kinh doanh và dé gây ra phan

ứng dây chuyền Vì vậy, khắc phục càng sớm các mâu thuẫn, xung đột sẽ

giảm thiểu được các thiệt hại xảy ra Chính việc lựa chọn phương thứcthương lượng ngay sau khi các bên phát hiện có sự xung đột sẽ đem lại hiệuquả cao hướng tới sự khác phục xung đột đó Một khi các bên đã chủ động

thương thảo đi đến các giải pháp khắc phục ngay từ giai đoạn đầu khi phát

sinh tranh chấp sẽ làm cho vụ tranh chấp bớt phức tạp và hậu quả ảnh hưởngcũng được hạn chế nhiều

Khi xảy ra tranh chấp thương mại, việc đầu tiên các nhà kinh doanh phải

xem xét quá trình ký kết và thực hiện hợp đồng, để từ đó xác định lỗi của

việc vi phạm Nếu việc vi phạm hợp đồng thuộc trường hợp bất khả kháng thìviệc xác định trách nhiệm dễ dàng Ngoài trường hợp đó, bên bị thiệt hại

phải có phan ứng bang việc thông tin cụ thể cho đối tác trên cơ sở phân tích

điều hơn lẽ thiệt, bên có vi phạm phải có các thông tin phản hồi trên căn cứ

vào các yêu cầu, lý lẽ của bên bị thiệt hại Các bên trao đổi, gặp gỡ trực tiếp,

bàn bạc đi đến thống nhất phương án giải quyết tranh chấp Quá trình nàyngười ta gọi là thương lượng trong giải quyết tranh chấp thương mại

Trong thực tiễn giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế, các bên xemxét một cách khách quan tranh chấp thì thường có được sự thành công khi

giải quyết tranh chấp thương mại bằng phương thức thương lượng Thí dụ vụ

Công ty DooSun (nơi quản lý cô dién viên Hàn Quốc Kim Hee Sun) đã kiện

Công ty quảng cáo Nhật Bản với lý do Công ty này đã thông tin về việc cô

Kim Hee Sun nhận lời tham dự chương trình biểu diễn thời trang của nhà tạo

mâu Michiko Kishino với tư cách là người mẫu chính tại Nhật mà chưa xin

phép Công ty DooSun Tuy nhiên, sau khi các bên liên hệ, trao đổi với nhau

20

và thấy rằng nguồn tin được cung cấp khi Công ty quảng cáo liên hệ với ông

Lee- giám đốc Công ty đã hứa sẽ cho cô Kim hee Sun sang Nhật biểu diễn

thời trang và quảng cáo phim Tuy nhiên, khi bị nêu đích danh, ông Lee đã

từ chối và cho rằng không hứa gì khác Sau khi xác định rõ lõi của hai bên,qua thương lượng, các bên đã thống nhất hoà giải với nhau, Công ty quảng

cáo nhận sai, sẽ đính chính trên báo và chịu trách nhiệm bồi thường choCông ty DooSun [32 ,tr 51]

Như vậy, ví dụ trên cho thấy, khi phát sinh tranh chấp, các bên liên hệ với

nhau, xác định lỗi rõ ràng thì vụ việc có cơ hội thương lượng, hoà giải rấtnhanh chóng Việc thương lượng sẽ đi đến kết quả thành công nhiều đối vớicác vụ việc tranh chấp mà tính chất và mức độ ít gay gat, ít đối kháng Tuyvậy, không có nghĩa là các vụ việc phức tạp thì không thể thương lượng được

mà vấn đề cơ bản là các bên có thiện chí thương lượng hay không

é Can cứ vào thái độ, phương pháp, mục dich của thương lượng, có thể phân

chia thành ba kiểu thương lượng: thương lượng tình cảm, thương lượng lợi ích, thương lượng khách quan, hay được hiểu là các kiểu thương lượng: thương lượng

kiểu mềm, thương lượng kiểu cứng, thương lượng kiểu nguyên tắc [9 , tr 194]:

- Thương lượng kiểu mềm: là thương lượng hữu nghị, người đàm phán hết sức tránh xung dot, dé dang nhượng bộ để giữ gìn mối quan hệ tốt đẹp giữa hai bên, họ nhấn mạnh đến mối quan hệ chứ không coi trọng về lợi ích

kinh tế

- Thương lượng kiểu cứng: còn được gọi là thương lượng lập trường, bên đàm

phán đưa ra lập trường hết sức cứng rang, sao cho dé bẹp được đối phương

- Thương lượng kiểu nguyên tắc: là thương lượng các bên quan tam vấn dé

phải giải quyết khi thương lượng chứ không phải tấn công nhau (tức là tách

con người ra khỏi vấn đề thương lượng) Các bên cần tập trung vào lợi ích

chứ không phải giữ lấy lập trường Các nhà thương lượng phải tránh việc

tập trung chú ý vào lập trường các bên đưa ra trong khi mục đích của

thương lượng là thoả mãn lợi ích các bên nam sau các lập trường Vì vậy,

cần đưa ra nhiều phương án khác nhau để lựa chọn thay thế Vì, khi thươnglượng, các nhà thương lượng thường bị sức ép tâm lý, do vậy việc đưa raphương án giải quyết tối ưu hết sức khó khăn, vì vậy cần tìm các giải pháp

có thể thoả mãn lợi ích của cả hai bên Kết quả đạt thông qua thương lượng

phải được dựa trên những tiêu chuẩn khách quan của vấn đề tranh chấp mà

không phụ thuộc vào điều các bên muốn hay không muốn Kết quả này sẽkhông có bên nào chịu thua thiệt

Sau đây là bảng so sánh giữa ba kiểu thương lượng để nhà kinh doanh

lựa chọn phương án thương lượng có hiệu quả nhất trong giải quyết tranhchấp thương mại [9, tr 198]:

Thương lượng kiểu Thương lượng kiểu Thương lượng kiểu nguyên

mềm cứng tác

Đối tác Coi đối tác như bạn bè Coi đối tác như thù địch Coi đối tác như những cộng sự Mục tiêu Đạt thoả thuận, giữ | Giành được thắng lợi bằng | Giải quyết vấn để có hiệu quả và

môi quan hệ moi gia than thién

Xuất phát | Nhượng bộ để giữ | Bat ép đối tác nhượng bộ Tach con người ra khỏi vấn dé

điểm quan hệ giải quyết

Kiên trì giữ lập trường

Đối với người thì ôn hoà, đối với

có thế tiếp thu được

Tìm phương án có lợi cho mình

Tìm nhiều phương án để hai bên

không khuất phục trước sức ép

Trong các kiểu thương lượng trên, thì thương lượng kiểu nguyên tắc

trong giải quyết tranh chấp thương mại là thích hợp hơn cả Trong quá trình

thương lượng, các bên coi nhau như những cộng sự thân hữu, lấy các chuẩn

mực khách quan, pháp lý làm tiêu chuẩn để các bên đàm phán, chú ý tới lợi ích của nhau, trên cơ sở đưa ra nhiều phương án để các bên lựa chọn tìm ra

phương án mà các bên đều có lợi Tác giả luận văn đồng ý với cách phân

chia trên, nhưng cho rằng đối với thương lượng kiểu mềm thường ít được sử

22

dụng trong giải quyết trong tranh chấp thương mại, có lẽ kiểu thương lượngnày phù hợp với giải quyết các tranh chấp trong gia đình, dân sự Còn thươnglượng kiểu cứng, với mục đích coi lợi ích của một bên là trên hết thì khó đạt

được kết quả, vì bản thân các chủ thể kinh doanh là bình dang với nhau, nênkhông bên nào được o ép bên Kia

*

Nhu vay, qua phan tích các đặc điểm, phan loại thương lượng và từ vi

dụ trên, chúng ta rút ra một số vai trò của thương lượng như sau:

- Thương lượng là phương thức thể hiện sự tự do, tự nguyện lựa chọn phương

thức giải quyết của các nhà kinh doanh Xuất phát từ quyền tự do kinhdoanh, các nhà kinh doanh lựa chọn phương thức nào lợi nhất Trong cácphương thức giải quyết tranh chấp thì thương lượng là phương thức thích hợpcho giải quyết mọi tranh chấp trong kinh doanh Phương thức này vốn đượcgiới thương nhân ưu chuộng từ lâu, vì nó đơn giản lại không bị ràng buộc bởicác thủ tục pháp lý phiền phức, ít tốn kém và không làm phương hại đếnquan hệ hợp tác vốn có giữa các bên trong kinh doanh, cũng như giữ được bímật kinh doanh

- Thương lượng là phương thức giải quyết tranh chấp mà vẫn giữ gìn đượccác mối quan hệ kinh doanh, làm lành mạnh các quan hệ thương mại, khôiphục duoc thiệt hai dựa trên sự giúp đỡ, tương trợ, thông cảm lẫn nhau vàngăn ngừa được những tranh chấp tương tự Cuộc thương lượng thành công,

là cuộc thương lượng mà các bên đã có sự nhường nhịn, hỗ trợ nhau hạn chế

tối đa các thiệt hại có thể xảy ra, không làm trì hoãn các công đoạn kinh

doanh Qua cuộc thương lượng thành công, các bên hiểu rõ nhau hơn, từ đó

làm cho quan hệ và tình đoàn kết được giữ vững tăng cường tạo tiền đề cho

việc họ xây dựng những quan hệ thương mại với nhau chặt chẽ hơn, có hiệuquả hơn, đem lại nhiều kết quả tích cực cho quan hệ thương mại của họ cũngnhư đối với toàn xã hội Qua thương lượng thành công, các bên sẽ rút rađược những kinh nghiệm, ít lập lại những tranh chấp tương tự

- Thương lượng là phương thức giải quyết tranh chấp thương mại tiết kiệmtối đa chi phí của các bên, của nhà nước, của xã hội Khi có tranh chấp xảy

ra, bao giờ cũng đòi hỏi nhà nước, xã hội, các đương sự phải bỏ ra các chi

phí về tiền bạc, tinh thần, con người để giải quyết tranh chấp Thương lượng

là phương thức giải quyết trực tiếp giữa hai bên, nhà nước, xã hội không phải

huy động nhân lực, vật lực vào tham gia giải quyết Các bên tranh chấp sửdụng phương thức thương lượng thông qua việc sử dụng nhân lực của chính

các thương nhân là cách làm hạn chế nhất các chi phí thuê các cơ quan khác

giải quyết.Thương lượng thành công thì chi phí bỏ ra để giải quyết tranh chấp đó được giảm bớt một cách đáng kể.

- Thương lượng là phương thức giải quyết tranh chấp mà các bên có thể kiểm

soát được việc sử dụng tài liệu, chứng cứ có liên quan đến doanh nghiệp, gitgin được bí quyết, bí mật kinh doanh Với việc không có bên thứ ba tham gia

vào giải quyết tranh chấp, các bên kiểm soát được tài liệu chứng cứ của

mình, khống chế được các bí mật kinh doanh, bí quyết kinh doanh, khôngphải cung cấp các tài liệu doanh nghiệp cho người thứ ba, cũng nhưng phía bên

kia mà chỉ xoay quanh vấn đề tranh chấp và giải quyết tranh chấp giữa các bên.

k Thương lượng là bước đầu tiên trong quá trình giải quyết tranh chấpthương mại, nên cũng như các phương thức khác, phương thức này cũng bộc

lộ một số ưu điểm, hạn chế như sau:

Ưu điểm của thương lượng: Mot trong những ưu điểm nổi trội của thương

lượng là thủ tục tiến hành thương lượng đơn giản, không lệ thuộc bởi bất cứ

quy tắc nào, nên việc giải quyết tranh chấp bằng thương lượng có thể nhanh

chóng, hạn chế việc làm gián đoạn các quá trình kinh doanh

Với phương thức này, các bên hoàn toàn chủ động trong việc giải

quyết tranh chấp phát sinh, quyền tự định đoạt của các chủ thể được đảm bảo

một cách tối đa, các chủ thể có thể kiểm soát và định đoạt được toàn bộ quá

trình tranh chấp, ý chí của họ không bị ràng buộc bởi bất cứ thủ tục nào Họ

đàm phán trực tiếp về các vấn đề chính của xung đột và tìm ra những giải

24

pháp tối ưu để khac phục các xung đột Uy tín và bí quyết kinh doanh của

các bên không bị tổn hại vì không có sự tham gia của người thứ ba

Một ưu điểm quan trong của phương thức thương lượng là chi phí cho

giải quyết tranh chấp, hậu quả tranh chấp được giảm thiểu.

Hạn ché của thương lượng: phương thức thương lượng trong giải quyếttranh chấp thương mại cũng bộc lộ một số hạn chế nhất định

Điều đầu tiên, do thương lượng là phương thức tự phát, không bị điều

chỉnh bởi các quy phạm pháp luật, nên kết quả của thương lượng không đượccưỡng chế thị hành Việc thị hành kết quả thương lượng hoàn toàn do thiệnchí các bên

Hai là, thương lượng là một quá trình đàm phán khép kín, do vậy,

nhiều khi các thoả thuận đạt được có thể trái pháp luật, đạo đức xã hội hoặc

là tiền đề cho những tranh chấp, sai phạm pháp luật tiếp theo

Ba là, nếu như một trong các bên không trung thực, thì thương lượng

sẽ là cái bay đối với những chủ thể thiếu tỉnh táo và cả tin, nó sẽ là một kếhoãn binh để đạt được các ý đồ của đối tác Hiện nay, mặc dù phương thứcnày được sử dụng rộng rãi trong kinh doanh nhưng chi được ghi nhận một

cách hết sức sơ lược mà chưa được luật hoá một cách cụ thể Điều đó có

nghĩa là phương thức này đang tồn tại ở đạng manh nha, tư tưởng

I.2.2 KHÁI NIÊM, ĐẶC DIEM, VAI TRÒ CUA HOA GIẢI.

Theo Từ điển Tiếng Việt (1992) “ Hoà giải là việc thuyết phục các bên

đồng ý chấm dứt xung đột, hay xích mích một cách ổn thoả” [50]

Hoà giải chính là một quá trình giải quyết tranh chấp mang tính chấtriêng tư, trong đó hoà giải viên là người thứ ba trung gian g1úp các bên tranhchấp đạt được một sự thoả thuận giải quyết một cách thân thiện

Nghiên cứu về hoà giải, tác giả Dương Thanh Mai đã chỉ ra các đặcđiểm điển hình của hoà giải, đó là: hoà giải là một phương pháp truyền thống

phổ biến để giải quyết tranh chấp và được nhà nước công nhận và khuyến

khích [28] Tác giả luận văn hoàn toàn đồng ý với nghiên cứu trên vì thấy

răng các tranh chấp, xích mích là điều khó tránh khỏi trong quan hệ giữa các

cá nhân, pháp nhân Phương thức giải quyết này đã tồn tại lâu đời trong suốt

lịch sử loài người trước cả khi cả Nhà nước, Toà án ra đời Ở các nước Châu

A khi ma vấn đề danh dự, tình cảm con người được đặt lên hàng đầu, thì kể

cả khi Toà án được thiết lập để giải quyết các tranh chấp thì hoà giải vẫn

được duy trì và tồn tại song song với tính cách là một phương thức truyền

thống để giải quyết tranh chấp trong nhân đân, góp phần ổn định trật tự và

øìn giữ sự hoà hợp trong xã hội Nên phương thức giải quyết tranh chấp nàyđều được các nhà nước trên thừa nhận và khuyến khích sử dụng

Cho đến nay trên sách báo pháp lý thường đề cập đến hai loại hoà giải:

đó là hoa giai trong tố tụng và ngoài tố tụng Hoà giải trong tố tụng được tiếnhành tại Toà án hoặc Trọng tài, khi các cơ quan này thụ lý giải quyết tranhchấp theo yêu cầu các bên Còn hoà giải ngoài tố tụng là hoà giải thông quanhà trung gian, được các bên tiến hành trước khi đưa vụ việc ra cơ quan tàiphán hoặc tiến hành sau khi có phán quyết có hiệu lực (về mặt lý thuyết vẫntồn tại thương lượng, hoà giải ở giai đoạn này [19, tr 111]) Trong luận vănnày, tác gia chi nghiên cứu lĩnh vực hoà giải ngoài tố tụng trong giai đoạn trướckhi các bên đưa tranh chấp thương mại ra Toà án hoặc Trọng tài

Như vậy, Hoà giải là phương thức giải quyết tranh chấp thương mai,

mà trong quá trình thương lượng giữa các bên có sự tham gia của bên thứ bađộc lập (Hoà giải viên) do hai bên cùng chấp nhận hay chỉ định làm vai trò

trung gian để hỗ trợ cho các bên nhằm tìm kiếm những giải pháp thích hợpcho việc giải quyết xung đột nhằm chấm dứt các tranh chấp, thương mại

Nói một cách khái quát, hoà giải các tranh chấp thương mại là hoạtđộng hoà giải các tranh chấp mà Nhà nước không can thiệp, pháp luật không

điều chỉnh một cách trực tiếp và cụ thể Kết quả của việc hoà giải là một phương án giải quyết tranh chấp thương mại mà các bên có thể chấp nhận

được Nhu vậy, hoà giải trong tranh chấp thương mai là giải pháp mang tinh

chất tự nguyện, tuỳ thuộc vào sự lựa chọn của các thương gia để giải quyết tranhchấp một cách ổn thoả, thân thiện.

Khác với phương thức thương lượng, hoà giải trong giải quyết tranh

chấp thương mại chủ thể quan trọng không thể thiếu được là hoà giải viên

-người trung gian hoà giải tranh chấp giữa các bên tranh chấp Hoà giải viênkhông phải là Trọng tài viên từng vụ việc (adhoc), không phải là người đạiđiện của bất kỳ bên nào Họ thường là những cá nhân có trình độ chuyên

môn cao, hiểu biết thông thạo pháp luật có nhiều kinh nghiệm về những vấn

đề liên quan đến tranh chấp thương mại Đặc biệt, đối với những tranh chấp

về mặt khoa học, kỹ thuật, dịch vụ, thương mại giữa các bên, thì Hoà giảiviên nên là các chuyên gia có nhiều kinh nghiệm và kiến thức về khoa học,

kỹ thuật, thương mai dich vụ Điều này sẽ đem lại kết quả khả quan hơn làhoà giải tại các Trung tâm Trọng tài hoặc Toà án Thông thường các Trọng

tài viên hoặc các Thẩm phán thường chỉ có kiến thức pháp luật mà lại thiếu

hoặc ít có kiến thức về khoa học, kỹ thuật thương mại hoặc dịch vụ

Công việc của Hoà giải viên là: nghiên cứu, phân tích các đữ liệu của

vụ tranh chấp; nhận định, nêu ý kiến và bình luận dưới khía cạnh chuyên

môn, nghiệp vụ, pháp lý về các vấn đề liên quan đến vụ tranh chấp để các

bên có tranh chấp cùng nhau tham khảo, xem xét

Hoà giải viên có thể nêu ra những phương án giải quyết tranh chấp

thương mại để các bên lựa chọn, tìm ra phương án đảm bảo quyền và lợi ích

hợp pháp của tất cả các bên, làm cho các bên đều có thể chấp nhận được.

Hoà giải viên, trong quá trình hoà giải vụ tranh chấp thương mại khôngđược phép ép buộc, cưỡng bức các đương sự, nhất là bên bị đơn, mà phải tôntrọng sự tự nguyện, tôn trọng sự tự do ý chí của các bên Vì, bản chất củahoà giải là những phương thức giải quyết tranh chấp dựa trên sự tự nguyện,

tự quyết định của các bên yêu cầu giải quyết tranh chấp

Hoà giải viên hoàn toàn không được làm lộ bí mật các thông tin của các

bên về bí quyết sản xuất, kinh doanh, bí mật quy trình công nghệ, kinh

nghiệm quản lý, điều hành sản xuất, kinh doanh của các bên, nếu ho khôngmuốn như vậy.

Để các bên có thể sử dụng phương thức hoà giải, có một số vấn đề pháp

lý cũng cần được các nhà kinh doanh lưu ý giải quyết một cách thoả đáng và

thích hợp như sau :

-Khi ký kết hợp đồng thương mại với nhau, các bên có thể thoả thuận

trước về việc lựa chọn Hoà giải viên khi có tranh chấp xảy ra Nếu các bênkhông quy định điều này trong hợp đồng, thì khi có tranh chấp xảy ra, các

bên cần thoả thuận với nhau về việc lựa chọn nhà trung gian hoà giải cụ thể

-Các bên có quan hệ thương mại với nhau có thể thoả thuận một thủ

tục, quy trình tiến hành việc hoà giải Nếu không thoả thuận được một cách

cụ thể, chi tiết về thủ tục hoà giải, các bên cần cam kết rằng để cho Hoà giải

viên chủ động kiến nghị những hình thức, phương thức hoà giải thích hợp, cóhiệu quả

-Những quan điểm, ý kiến, các giải pháp giải quyết tranh chấp mà hoà

giải viên nêu ra có tính chất khuyến nghị, khuyên nhủ, thuyết phục giữa cácbên Nếu một giải pháp, kiến nghị nào đó của Hoà giải viên được các bênchấp nhận, giải pháp, kiến nghị đó có hiệu lực thi hành với tất cả các bên

-Khi giải pháp hoặc kiến nghị của Hoà giải viên đã được các bên có

tranh chấp chấp nhận, nó cần được ghi nhận thành một văn bản và các bên

cần cam kết thi hành các thoả thuận đã đạt được

Có thể coi thoả thuận đạt được thông qua hoà giải này như một bản hợpđồng mới, nếu bên nào không thi hành nghiêm chỉnh thoả thuận đó sẽ bị bênđối tác kiện ra các cơ quan tài phán yêu cầu giải quyết theo các quy định của

pháp luật

-Để quá trình hoà giải được tiến hành một các có hiệu quả, các bên có

tranh chấp và hoà giải viên đã được các bên lựa chọn cần thoả thuận ký kết

hợp đồng dich vụ pháp lý Nội dung của hợp đồng này cần gồm các vấn đề:

Mục đích, yêu cầu của việc hoà giải; Các quyền và nghĩa vụ của các bên yêu

28

cau hoà piải ; Các quyền và nghĩa vụ, trách nhiệm của hoà giải viên ; Các

nguyên tac của việc hoà giải; Phí ton cho hoà giải, chi phí cho hoà giải viên

Cũng như thương lượng, hoà giải tranh chấp thương mại là phuơng thứcdựa trên sự tự nguyện của các bên, là phương thức ngoài tố tụng Do vậy, vaitrò của thương lượng trong giải quyết tranh chấp thương mại chính là vai trò

của hoà giải Nhưng với điểm khác biệt căn bản là hoà giải có sự tham gia

của hòa giải viên nên hoà giải còn là một trong những phương thức, biện

pháp tuyên truyền, phổ biến pháp luật, giải thích cho các nhà kinh doanh.Thực tế không phải nhà kinh doanh nào cũng hiểu rõ và nắm vững pháp luật

thương mại Người thứ ba trung gian hoà giải thường là các luật sư, luật giahoặc những người có kiến thức về kinh doanh, pháp luật Vì vậy, khi là hoàgiải viên, các luật sư, luật gia với kiến thức pháp luật của mình sẽ là kênhquan trọng giúp các bên nắm rõ các quy định của pháp luật về hoạt độngthương mại, quyền và nghĩa vụ của các doanh nghiệp được pháp luật ghi

nhận như thế nào từ đó giúp các bên hiểu rõ được vấn đề dẫn đến việc hoà

giải tranh chấp được nhanh gọn và ít tốn kém

sa

* Ưu, nhược điểm của hoà giải: thương lượng, hoà giải là phương thức giải

quyết tranh chấp thương mại ngoài tố tụng Do vậy, các ưu nhược điểm củathương lượng cũng là ưu nhược điểm của hoà giải Tuy nhiên phương thức

hoà giải trong giải quyết tranh chấp thương mại còn có thêm những ưu điểm

và hạn chế sau

- Hoà giải thường mang yếu tố dan tộc, nên nhiều khi khó thể khách

quan đối với những chủ thể kinh doanh từ nước khác đến

- Hoà giải thường có hiệu qua trong trường hợp các bên tranh chấp vàHoà giải viên là người có chung một truyền thống văn hoá

- - Việc sử dụng bên thứ ba nhiều khi làm cho bí mật kinh doanh bị bại

lộ, nếu như bên thứ ba này, vì lợi ích của một chủ thể nào khác hoặc

vô tình, nếu như không có những biện pháp bảo đảm cần thiết, đều

gây nên tổn hại quyền lợi cho các bên.

Tóm lại, chúng ta có thể thấy rằng thương lượng, hoà giải giữ một vị trí

hàng đầu, là một khâu công việc hết sức quan trọng trong quá trình giảiquyết các tranh chấp thương mại Nếu chúng ta coi nhẹ thương lượng, hoàgiải, không nhận rõ vị trí, vai trò của chúng trong việc giải quyết các tranhchấp thương mại là chưa thoả đáng, chưa tính đến lợi ích mà các phương

thức này mang lại Ở khía cạnh xã hội thì xem nhẹ hoặc coi thường thương

lượng, hoà giải là vi phạm quyền tự do kinh doanh của nhà kinh doanh, là đi

ngược lại đường lối xã hội hoá hoạt động giải quyết tranh chấp dân sự (nghĩarộng) Thương lượng, hoà giải trong giải quyết tranh chấp thương mại làphương thức tôn trọng tối đa quyền tự quyết, tự định đoạt, tự chịu tráchnhiệm của các bên có tranh chấp (tất nhiên việc tự định đoạt và các thoảthuận của các bên không được trái với các quy định của pháp luật hiện hành,không được xâm phạm quyền lợi của Nhà nước, của xã hội hay của ngườithứ ba).Do vậy việc thi hành các thoả thuận dat được thông qua thươnglượng, hoà giải giữa các bên hoàn toàn phụ thuộc vào thiện chí, ý thức tráchnhiệm của các bên chứ không có tính cưỡng chế, không được đảm bảo thị

hành bằng một cơ chế do Nhà nước đặt ra Vì vậy, vấn đề đặt ra là cần phải

có cơ chế kết hợp với các phương thức giải quyết tranh chấp khác để khai

thác va sử dụng có hiệu quả thương lượng, hoà giải

1.2.3 SUKET HỢP CUA PHƯƠNG THỨC THƯƠNG LƯỢNG, HOA GIẢI VỚI CAC

PHƯƠNG THỨC GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP THƯƠNG MẠI KHÁC.

Để phát huy các ưu điểm, khắc phục một phần nhược điểm của các

phương thức thương lượng, hòa giải trong giải quyết tranh chấp thương mại,tăng cường sự lựa chọn của các nhà doanh nghiệp với các phương thức giảiquyết tranh chấp này, cần phải có cơ chế kết hợp như thế nào giữa hai

phương thức trên với các phương thức giải quyết khác? Một mặt mô hình kết

hợp này phải mang bản chất thương lượng, hoà giải nhưng có khả năng thànhcông cao Mặt khác, phải tạo cơ sở pháp lý và khai thác khả năng sử dụng

2) S

kết hợp hoà giải với các phương thức giải quyết tranh chấp khác nhăm nângcao hiệu quả của thương lượng, hoà giải tranh chấp thương mại.

Nguyên tắc quan trọng khi tìm kiếm mô hình sử dụng kết hợp cácphương thức trong giải quyết tranh chấp thương mại là cần đảm bảo các đặc

điểm, đặc trưng, các nguyên tắc của từng phương thức phải được tôn trọng và

tuân thủ

Có hai cách thức phối kết hợp; đó là thương lượng, hoà giải kết hợp

với trọng tài hoặc kết hợp với Toà án trong giải quyết tranh chấp thương mai.

1 Thương lương, hoà giải kết hợp với phương thức trong tài trong giảiquyết tranh chấp thương mại Sự kết hợp giữa các phương thức này các cách

thức tốt nhất để phát huy ưu điểm của từng phương thức Đây là sự kết hợp

giữa phương thức lựa chọn không bắt buộc với phương thức lựa chọn bắtbuộc theo cách thức phải thiết lập một quy trình nhiều bước như sau:

- Khi có tranh chấp thương mại trước hết các bên tranh chấp thương

lượng với nhau để giải quyết tranh chấp đó

- _ Nếu việc thương lượng không thành công, hai bên cố gắng dat được sự

thoả thuận thông qua hoà giải với sự gitip đỡ của hoà giải viên

- Nếu hoà giải cũng không thành thì tranh chấp sẽ được đưa ra giảiquyết bằng trọng tài theo thoả thuận trọng tài

Để các bên có thể sử dụng quy trình phối hợp trên, có một số vấn đề

pháp lý cũng cần được các nhà kinh doanh lưu ý giải quyết một cách thoảđáng và thích hợp như sau :

-Khi ký kết hợp đồng thương mại với nhau, các bên có thể thoả thuận

trước về việc lựa chọn trọng tài sau khi đã trải qua giai đoạn thương lượng vàhoà giải Với thoả thuận trọng tài như vậy, các bên sẽ phải tham gia vào quátrình thương lượng, hoà giải như là một bộ phận của quy trình trọng tài và có

khả năng nhận được sự giúp đỡ của Toà án Điều khoản trọng tài có thể được

quy định như sau: Nếu có tranh chấp phát sinh từ hợp đồng hoặc có liên

quan đến hợp đồng này mà không được giải quyết bảng các phương thức

thương lượng, hoà giải trong phạm vi ngày thì sẽ được giải quyết bang trongtài một cách nhanh chóng theo quy tắc trọng tài của Trung tâm trọng tài

- Khi xây dựng, ban hành Luật trọng tài thương mại hay Luật tố tụng tư

pháp (thường là Bộ luật Tố tụng Dân sự) can đưa điều khoản công nhậnthương lượng, hoà giải trong quy trình trọng tài và cơ chế hỗ trợ của Toà án

Hiện nay, pháp luật của một số nước, tổ chức quốc tế có quy định vềđiều nay Thí dụ như Quy tắc trọng tài của ICC (điều 17), Luật mẫu về trọng

tài thương mại quốc tế của UNCITRAL (điều 30), Luật trọng tài của TrungQuốc (điều 49) đều công nhận thoả thuận đạt được bằng thương lượng giữacác bên trong quá trình trọng tài Nếu các bên có yêu cầu, Hội đồng trọng tài

có thé ra quyết định trong tài trên cơ sở đó Quyết định này là chung thẩm

và có hiệu lực cưỡng chế thi hành

2 Thương lượng, hoà giải kết hợp với tố toà án trong giải quyết tranhchấp thương mai

Thông thường ở các nước, toà án không nhận đơn và xem Xét vụ việcnếu các bên chỉ yêu cầu hoà giải, nhưng mỗi nước lại có cách thức khác

nhau để kết hợp các phương thức thương lượng, hoà giải với toà án.

Luật tố tụng dan sự Trung Quốc quy định: “ Trong khi tiến hành tốtụng đân sự, Toà án phải chú trọng hoà giải Nếu vụ kiện dân sự có thể hoà

giải thì Toà án trên co sở xác định các dữ kiện và phân biệt đúng- sai sé tiếnhành hoà giải với sự thoả thuận rõ ràng giữa các bên, giúp các bên đạt được

sự hiểu biết và thoả hiệp với nhau (Điều 97) Thoả thuận giải quyết do cácbên cùng ký và được viết lại dưới dạng biên bản hoà giải được Tham phán ky

xác nhận, đóng dấu của Toà án Sau khi biên bản hoà giải được chuyển đến các bên thì nó sẽ có hiệu lực pháp lý giống như bản án của Toà án và có thể

bị kháng cáo

Việc xét xử bang “Tham phán tư” (thường là thẩm phán về hưu) được

quy định trong Bộ luật tố tụng dan sự cua bang California (Mỹ) do Toà chi

định với sự đồng ý của các bên tranh chấp Về mặt thủ tục nó giống như hoà

Đua

giải Tham phán tư tiến hành mọi phiên toà một cách riêng tư, phù hợp vớiđiều kiện và nguyện vọng của các bên Quyết định của Thẩm phán tư có giátrị như phán quyết của toà án và có thể bị kháng cáo theo quy trình bìnhthường Cách thức kết hợp hoà giải với xét xử này được gọi là “Hoà giải dưới

bóng pháp luật” [28, tr 18].

Như vậy, có thể nói rằng việc kết hợp giữa thương lượng, hoà giải với

xét xử thực chất là việc công nhận quyền tự do của các bên Việc thoả thuậnthương lượng, hoà giải đúng pháp luật chỉ cần được thẩm phán xem xét công

nhận là có hiệu lực như quyết định của Toà án là cách thức han chế tối đa

cho chi phí mà Nhà nước, xã hội phải bỏ ra khi giải quyết tranh chấp đó

1.3 CÁC NGUYEN TAC CUA VIỆC GIẢI QUYẾT TRANH CHAP THUONG

MAI BANG PHƯƠNG THUC THUONG LUONG, HOA GIẢI.

Nguyên tac của việc thương lượng, hoà giải trong phương thức giảiquyết các tranh chấp thương mại là những yêu cầu mà các nhà kinh doanh,Hoà giải viên cần phải tuân theo khi giải quyết các tranh chấp thương mạibằng các phương thức này

Trong pháp luật hiện hành về giải quyết tranh chấp thương mại chưa

có điều khoản nào quy định những nguyên tắc cụ thể của việc giải quyết cáctranh chấp thương mại bằng phương thức thương lượng, hoà giải Khi soạnthảo pháp luật các nhà lập pháp cũng đã đề cập đến các nguyên tắc khi hoàgiải các tranh chấp dân sự: “Việc hoà giải được tiến hành theo các nguyên

tắc sau đây: l Tôn trọng sự tự nguyện của các đương sự, không bắt buộc, áp

đặt các đương sự 2 Nội dung của sự thoả thuận giữa các đương sự khôngtrái pháp luật, đạo đức xã hội”(Điều 214) [03].Tác giả luận văn cho rằng, Bộluật TTDS quy định như vậy là còn sơ sài, chưa nêu được hết các nguyên tắccần thiết mà các đương sự, Hoà giải viên, kể cả Trọng tài viên và Thẩm pháncần phải tuân theo khi tiến hành thủ tục hoà giải các tranh chấp thương mại.Căn cứ nguyên tắc pháp chế xã hội chủ nghĩa nói chung, cũng như cácyêu cầu đối với việc giải quyết tranh chấp thương mai nói riêng và đáp ứng

yêu cau của các nhà kinh doanh trong khi lựa chọn thương lượng hoà

giai-một quá trình về bản chất là tự nguyện, riêng tư - để giải quyết tranh chấp,

có thể nêu ra một số nguyên tắc chung của việc giải quyết các tranh chấp

thương mại bằng phương thức thương lượng, hoà giải, như sau:

| Thương lượng, hoà giải các tranh chấp thương mại phải phù hợp với cácquy định pháp luật của Nhà nước, phù hợp với đạo đức xã hội và phongtục tập quán tốt dep của nhân dân ta

Bất kỳ một quan hệ xã hội nào cũng cần phải được pháp luật điềuchỉnh, tuy có khác nhau ở mức độ Như các quan hệ khác, giải quyết tranhchấp thương mại cũng được sự điều chỉnh của pháp luật, đó là khung phápluật thương mại và hành lang pháp luật nói chung Do vậy, các bên khi tiếnhành giải quyết tranh chấp thương mại bằng phương thức thương lượng, hoàgiải, nội dung, quy trình, phương pháp, kết quả của thương lượng, hoà giải

không được trái những nguyên tắc chung của pháp luật, không được vi phạm

các quy định pháp luật, không được vi phạm truyền thống văn hoá và đạođức tốt đẹp của dân tộc ta

Kết quả thương lượng, hoà giải có thể mềm mỏng không khuôn cứng

như quy định trong phán quyết của Toà án, Trọng tài nhưng cũng không thể

trái pháp luật Bởi vì nếu như vậy sẽ làm ảnh hưởng lợi ích chung của xã hội,

làm các chuẩn mực pháp lý không được tuân thủ một cách triệt để Các bênchỉ có thể thông cảm, tương trợ giúp đỡ nhau trong phạm vi cho phép, chứkhông thể bất chấp các quy định của pháp luật, đạo đức của người kinhdoanh để có các thoả thuận gây ảnh hưởng đến lợi ích của người thứ ba, hoặc

lợi ích chung của cộng đồng

2 Thương lượng, Hoà giải trong giải quyết tranh chấp thương mại phải triệt

để tuân thủ quyền tự do ý chí của các bên tranh chấp:

Sự tự do ý chí là yếu tố quyết định mọi giai đoạn của thương lượng,hoà giải trong giải quyết tranh chấp thương mại Quyền tự do kinh doanh củacác nhà kinh doanh trong quá trình giải quyết tranh chấp thương mại bao

34

gøôm các vấn dé sau: Khi có tranh chấp các bên tự nguyện đưa tranh chấp rathương lượng, hoà giải; Tự do thoả thuận về phương pháp, quy trình hoà giải;

Tự do lựa chọn Hoà giải viên; Tự do lựa chọn địa điểm thời gian phù hợp choviệc gial quyết tranh chấp; Tự do ý chí trong thảo thuận, đề xuất giải pháphay thoả thuận chấp nhận ý kiến giải quyết do hoà giải viên đưa ra; Tự do lựachọn phương án giải quyết; Tự nguyện thực hiện thoả thuận đã đạt được; Tự

do khi quyết định chấp dứt thương lượng, hoà giải

Do tính chất tự nguyện của thương lượng, hoà giải nên khi một tronghai bên đơn phương chấm đứt thương lượng, hoà giải (không cần nêu lý do)thì quá trình thương lượng, hoà giải sẽ đương nhiên chấm dứt và tranh chấp

sẽ được chuyển sang giải quyết tranh bằng phương thức khác Cũng có thể làkhi đang giải quyết tranh chấp bằng con đường tố Otung, kể cả khi đã có

phán quyết có hiệu lực thì các bên vẫn có thể thương lượng, hoà giải với

nhau để tìm ra biện pháp hữu hiệu, khả thi giải quyết tranh chấp thương mai

đó đó.

3 Thuong lượng, Hoà giải được thực hiện chủ yếu theo tiêu chuẩn “khách

quan, công bằng, hợp lí ”, tôn trọng tập quán thương mại trong nước và

quốc tế:

Khi giải quyết tranh chấp các bên không khư khư giữ lấy quan điểm,

lập trường của mình mà phải nhìn nhận thật sự khách quan vào vấn đề tranhchấp, phải xác định rõ nguyên nhân điều kiện, hoàn cảnh xảy ra tranh chấpdưới sóc độ bản chất của vấn đề tranh chấp

Khi có tranh chấp, các bên có thể giao việc đàm phán, thoả thuận với

đối tác thông qua các nhà thương lượng chuyên nghiệp Nhà thương luong sẽ

là những người đối thoại trực tiếp, vì có chuyên môn nghề nghiệp nên cócách nhìn khách quan đối với vấn đề tranh chấp

Trong phương thức hoà giải, Hoà giải viên là người tạo điều kiện thuận

lợi cho các bên tranh chấp đối thoại tự do, là người chuyển giao thông tingiữa các bên; giúp họ nhìn nhận được những điểm yếu và điểm mạnh của

mình cũng như của phía bên kia; Giúp họ hiểu và phân biệt được giữa cái họmuốn và cái họ cần, xác định rõ những lợi ích ưu tiên mà mỗi bên cần đạtđược qua giải quyết tranh chấp, từ đó tự điều chỉnh lại quan điểm, lập trườngthương lượng cho thích hợp ( theo phương châm : anh không thể luôn đạtđược điều anh muốn, nhưng nếu cố gắng vài lần, anh sé đạt được điều anh

cần) Hoà giải viên có thể dé xuất (nhưng không được ép buộc) các bênnhững phương án giải quyết để các bên lựa chọn nhằm giải quyết tranh chấp

một cách hợp lý, công bằng nhằm đáp ứng các nhu cầu ưu tiên của họ

Trong quá trình thương lượng, hoà giải, các quy định pháp luật cầnđược cân nhắc tới khi làm rõ sự kiện hay phân tích đúng sai nhưng khôngphải là yếu tố quyết định, ràng buộc như quá trình giải quyết bằng trọng tàihay kiện tụng tại Toà án Bên cạnh đó, cũng cần phải tôn trọng chuẩn mựckhách quan mà quốc tế công nhận, từ đó các bên có cơ sở cho việc thươnglượng, hoà giải Các tập quán, thông lệ thương mại quốc tế đã tồn tại từ lâu,mac dù là luật bất thành văn nhưng chúng có tác dung rất quan trọng trong

quá trình kinh doanh trên thương trường quốc tế Do vậy, khi các bên lựa

chọn phương thức thương lượng, hoà giải trong giải quyết tranh chấp thì cácbên phải tôn trọng các tập quán thương mại vốn có và thông cảm tương trợlan nhau, cần nhận rõ những khó khăn của nhau

4 Bao toàn bí mật những tài liệu, chứng cứ, ý kiến của các bên và của hoagiải viên trong quá trình thương lượng, hoà giải

Do tính chất riêng tư, tự nguyện của hoà giải, tránh cho các bên khỏi engại trong việc đưa ra các tài liệu, chứng cứ cần thiết cho quá trình hoà giảicũng như trong việc đề xuất, thảo luận những ý kiến, đề xuất giải quyết, luật

hay quy tắc hoà giải của nhiều nước, nhiều Trung tâm Trọng tài, Hoà giải

quốc tế đều có quy định đảm bảo rằng các chứng cứ, tài liệu và ý kiến củacác bên trong quá trình hoà giải sẽ không bị sử dụng như chứng cứ bất lợicho họ trong bất cứ quá trình tố tụng nào tiếp theo nếu hoà giải không thành.Một số nước và trung tâm trọng tài quốc tế còn quy định người đã làm hoà

36

giải viên thì sẽ không được làm Trọng tài viên cho cùng vụ việc để đảm bảo

bí mật của hoà giải và sự khách quan của Trọng tài viên

5 Kết qua thương lượng, hoà giải phải cụ thể, rõ ràng, dễ thực hiện

Khi các bên tiến hành đàm phán, thương lượng thì kết quả đạt đượcqua thương lượng, hoà giải khi giải quyết các tranh chấp thương mại cần cụ

thể Điều này có nghĩa là các thoả thuận mà hai bên đạt được phải được lập

thành văn bản ghi cụ thể, chi tiết, có lộ trình thời gian, lộ trình công việc phải làm, chứ không thể ghi mập mờ, chung chung, mang tính nguyên tac,

dẫn đến cách hiểu khác nhau của mỗi bên Có như vậy các bên mới dé thực

hiện, để giám sát nhau trong khi thực hiện các thoả thuận này, mới khôngphát sinh các tranh chấp tiếp theo

6 Các bên phải tôn trọng và tu giác thi hành các kết quả của thương lượng,hoà giải:

Kết quả của thương lượng, hoà giải là do tự hai bên thoả thuận, đàmphán mà đạt được Đó là ý chí của các bên, không bị ràng buộc bởi bất cứmột sự phán quyết nào của cơ quan trọng tài, hoặc tư pháp Do vậy, đươngnhiên các bên phải thực hiện các thoả thuận này trên tinh thần tự nguyện và

tự giác Có như vậy mới đảm bảo được sự giải quyết nhanh gọn, ổn thoả, it

chi phí mà các phương thức giải quyết tranh chấp này mang lại Còn trongtrường hợp vì một lý do nào đó mà các bên cố tình không thực hiện thìđương nhiên kết quả thương lượng, hoà giải mà hai bên đạt được không có ýnghĩa gì Điều đó làm tốn kém thời gian, tiền bạc và sẽ là một tổn hại lớn tới

uy tín và thanh danh của chính chủ thể đó trên thương trường Do vậy, mặc

đù có tính tự nguyện rất cao trong quá trình thương lượng, hoà giải, xong cácbên cùng cần xem xét, nghiên cứu khi tiến hành thương lượng, hoà giải, vì

kết quả đạt được bằng các phương thức này là sự thể hiện ý chí của các bên,

không thể lúc nào ý chí của mình mà mình lại vi phạm [7].

Thực hiện các nguyên tắc nêu trên khi thương lượng, hoà giải trong

giải quyết các tranh chấp thương mại chính là đảm bảo cho việc giải quyết

tranh chấp trên cơ sở pháp luật hiện hành, đảm bao được quyền và lợi íchhợp pháp của các nhà kinh doanh cũng như của những người có quyền lợi vànghĩa vụ có liện quan Đồng thời, việc giải quyết vụ tranh chấp đó cũng đảmbảo được quyền lợi của Nhà nước và của xã hội.

1.4 LICH SỬ HÌNH THÀNH VÀ PHÁT TRIEN CUA PHƯƠNG THỨC THƯƠNG LƯỢNG, HOÀ GIẢI TRANH CHẤP THƯƠNG MAI.

Với tính chat là phương thức giải quyết tranh chấp xung đột, thươnglượng, hoà giải có lịch sử hình thành rất sớm so với các phương thức giảiquyết tranh chấp khác

Trên thế giới, phương thức thương lượng hoà giải đã tồn tại lâu đờitrong suốt lịch sử loài người Bởi khi con người ra đời, xuất hiện sự giao tiếp

là đã có sự thương lượng, hoà giải Đặc biệt là khi phân công lao động lầnthứ ba, thương mại ra đời thì gắn liền với nó, thương lượng, hoà giải cũngxuất hiện Khi có tư hữu thì sẽ xuất hiện mâu thuẫn, cho nên có những mâuthuẫn có thể thương lượng, hoà giải được, cũng có những mâu thuẫn không

thể hoà giải được cho nên mới xuất hiện Nhà nước và pháp luật với tính chất

là những thiết chế để phục vụ cho quyền lợi công cộng và quyền lợi riêng.

Mặc dù ít có công trình nào nghiên cứu về lịch sử thương lượng, hoà giải nhưvới truyền thống lấy con người làm trung tâm thì Châu á (Trung Quốc, Nhật

Ban, Việt Nam, Malaysia, Indonexia, Ấn Độ, Philippin ) kể cả các nước

không theo hệ thống pháp luật Tây Âu thì các phương thức này đã được sử

dụng trong nhiều năm [10; tr 310] Ngay cả khi Toà án được thành lập để

giải quyết các tranh chấp thì thương lượng, hoà giải vẫn được duy trì và tồn

tại như là một phương pháp truyền thống để giải quyết các tranh chấp, góp

phân nhanh chóng giữ gìn các mối quan hệ làm ăn Ở Trung Quốc, nơi mà

“ việc viện dẫn đến luật pháp chính thức chỉ là một chỗ dựa cuối cùng và

là một dấu hiệu của sự sụp đổ xã hội Thay vào đó, những con người trong danh dự lại cố gắng xử sự theo cách thức tôn trọng danh du, đạo đức

thương hượng và trung gian luôn được sử dụng để tìm ra những giải pháp cho

38