Luận án tiến sĩ luật học: Lý luận và thực tiễn về án lệ trong hệ thống pháp luật của các nước Anh, Mỹ, Pháp, Đức và những kiến nghị đối với Việt Nam

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

NGUYEN VĂN NAM

Chuyên ngành:Luật Quốc tế và Luật So sánhMã sô:62 38 60 01

Người hướng dẫn khoa học: 1.GS.TS Lê Minh Tâm

2.GS TS Michael Bogdan

LUẬN ÁN TIEN SĨ LUẬT HOC

HÀ NỘI - 2011

các tô chức, cá nhân và những người thân trong gia đình đã giúp đỡ và tạo điềukiện cho tôi thực hiện nhiệm vụ nghiên cứu trong suốt 5 năm qua.

Tôi xin bày tỏ lòng biết ơn sâu sắc nhất đến hai giáo sư hướng dẫn khoa họclà giáo sư, tiễn sĩ Lê Minh Tâm ( Trường Đại học Luật Hà Nôi) và giáo sư MichaelBogdan ( Khoa Luật- Trường Dai học Tổng hợp Lund, Thụy Điển) Giáo sư LêMinh Tâm đã tận tình chỉ bảo và động viên tôi phát triển các ý tưởng khoa họctrong luận án Giáo sư Michael Bogdan đã rất nhiệt tình hướng dẫn khoa học choluận án của tôi Trong quá trình nghiên cứu tôi đã học được rất nhiều từ hai giáo sưhướng dẫn khoa học của tôi Đối với giáo sư Michael Bogdan, tôi còn thực sự đượchọc được từ ông rất nhiều cách sử dụng tiếng Anh trong nghiên cứu pháp lý Vì

luận án tiến sĩ của tôi được viết bằng cả tiếng Anh và tiếng Việt Có thể nói sự nhiệt

tình và nghiêm khắc của giáo sư Michael Bogdan đã giúp tôi trưởng thành rất nhiềutrong sử dụng tiếng Anh khi viết luận án Giáo sư Lê Minh Tâm đã có những gợi ýrất thực tiễn và linh hoạt về cách chọn lựa ngôn ngữ tiếng Việt trong luận án của tôi.Tôi vô cùng biết ơn tới sự giúp đỡ của các giáo sư, giảng viên, và nhân viêncủa trường Đại học Luật Hà Nội Nếu thiếu sự giúp đỡ của họ tôi sẽ gặp rất nhiềukhó khăn trong thực hiện đề tài nghiên cứu của mình Tôi thực sự cảm ơn ý kiếnđóng góp của PGS.TS Nguyễn Văn Động, GS.TS Thái Vĩnh Thắng, PGS.TSNguyễn Minh Đoan, TS Nguyễn Quốc Hoàn, và TS Tô Văn Hòa Tôi xin cảm ơnTS Nguyễn Thị Ánh Vân, Giám đốc Trung tâm Luật So Sánh, Trường Đại họcLuật Hà Nội đã tạo điều kiện cho tôi giảng dạy và tham gia trao đổi khoa học vềLuật so sánh tại Trường Đại học luật Hà Nội Trong suốt quá trình theo học chươngtrình nghiên cứu sinh, tôi đã nhận được sự giúp đỡ và hỗ trợ rất nhiều của Ban giámđốc dự án “Chương trình hợp tác dao tạo tiến sĩ Việt Nam-Thụy Điển trong khuônkhổ của dự án “Tăng cường năng lực dao tạo pháp luật ở Việt Nam’ do Cơ quan hợptác phát triển quốc của Thụy Điền (sida) tài trợ” Tôi xin cảm ơn GS.TS Lê MinhTâm, PGS TS Lê Thị Sơn đã ủng hộ và giúp đỡ chúng tôi thực hiện kế hoạch đinghiên cứu ở nước ngoài Tôi biết ơn với sự nhiệt tình của chu đáo của Ths DươngThị Hiền, Ths Cù Thị Thùy Trang, họ đã và đang làm việc tại phòng Hợp tác quốctế Trường Đại học Luật Hà Nôi Tôi cũng xin nói lời cảm ơn chân thành tới những

tạo pháp luật ở Việt Nam’ do Co quan hop tác phát triển quốc tế của Thụy Điển(sida) tài trợ.

Tôi đặc biệt cảm ơn tô chức Sida-Thụy Dién đã tài trợ nguồn kinh phí dé tôicó thể tham gia học tập và nghiên cứu ở nước ngoài theo yêu cầu của chương trìnhđào tạo tiến sĩ Để hoàn thành bản luận án tiến sĩ này, tôi đã trải qua những kỳnghiên cứu và học tập vô cùng bô ích tại Khoa Luật của Trường Đại học Lund,Thụy Điền Được học tập và tham gia sinh hoạt khoa học tại tại Khoa Luật củaTrường Đại học Lund là một sự may mắn và rất hạnh phúc cho quá trình làm luậnán tiến sĩ của tôi Sự giúp đỡ của các giáo sư, giảng viên, nhân viên thư viện vànhững nhân viên của Khoa Luật - Lund đã góp phần đáng kể vào sự hoàn thànhluận án tiến sĩ của tôi theo đúng thời hạn của chương trình đào tạo Tôi xin đặc biệtcảm ơn đối với những giáo sư đang giảng dạy tại Khoa Luật-Lund Họ là GS BengtLundell, GS Lars Göran Malmberg, GS Christina Moéll, GS Kjell A Modéer, GSPer Ole Trasman, GS Hans Heinrich Vogel, GS Michael Bogdan, PGS ChristofferWong Tôi xin cảm ơn về sự nhiệt tình của nhân viên thư viện Anna Wiberg, ngườiđã giúp tôi có được nhiêu tài liệu nghiên cứu quí báu cho luận án.

Đóng góp cho sự hoành thành của luận án tiễn sĩ này, tôi xin cảm ơn ViệnMax-Plank về Luật So sánh và Luật quốc tế (Max Planck Institute for Comparativeand International Private Law), Hamburg, Cộng hòa Liên bang Đức đã tạo nhữngđiều kiện cho tôi trong suốt thời gian tìm đọc tài liệu và viết luận án tại viện nghiêncứu này (từ tháng 1 đến tháng 4 năm 2008) Nhiều nội dung của luận án này có liênquan đến ‘ly luận và thức tiễn về án lệ trong hệ thống pháp luật Anh, My’ đã đượctôi viết và b6 sung trong thời gian 4 tháng (từ tháng 03 đến tháng 7 năm 2009) tạiTrường Luật Suffolk (Suffolk Law School), Boston, bang Massachussetts, Mỹ Tôixin đặc biệt cảm ơn đến GS Stephen C Hicks, GS Bernard Ortwein và giáo suMicheal Avery Ho là những người đã vô cùng nhiệt tình hướng dan va tra lờinhững câu hỏi của tôi về pháp luật của nước Mỹ Tôi cũng xin dành lời cảm ơn rấtchân thành tới sự giúp đỡ của luật su Jonathan D Messinger va gia đình anh trongthời gian tôi nghiên cứu ở Boston Luật sư Jonathan D Messinger là người đã nhiệttình giải thích, trao đổi và giúp tôi cách tiếp cận với thực tiễn áp dụng án lệ trong hệ

Suffolk, Boston.

Vé viéc nghiên cứu thực tiễn tòa án ở Việt Nam, tôi xin cảm ơn chân thànhtới sự nhiệt tình giúp đỡ của thâm phán, TS Nguyễn Văn Cường, Phó Viện trưởngViện Khoa học xét xử, Tòa án nhân dân tối cao Có thể nói việc được trao đổi vahợp tác nghiên cứu với TS Nguyễn Văn Cường đã giúp cho tôi có thêm đượcnhững thông tin và thực tiễn hữu ich cho định hướng giải quyết van dé trong luận áncủa mình.

Cuối cùng nhưng không kém phần quan trọng, tôi xin bày tỏ lòng biết ơn củamình đối lãnh đạo Học viện An ninh nhân dân, các đồng nghiệp và Chủ nhiệm Bộmôn Pháp luật- Học Viện An ninh nhân dân đã tạo điều kiện thuận lợi cho tôi hoànthành nhiệm vụ giảng dạy kết hợp với việc nghiên cứu trong suốt 5 năm qua.

Bản luận án này được viết bằng tiếng Anh và tiếng Việt Vì vậy, tác giả củaluận án sẽ khó tránh khỏi những hạn chế về ngôn ngữ diễn đạt khi dịch thuật luậnán Tôi xin cam đoan chịu trách nhiệm cá nhân về những ý tưởng và nội dung củaluận án này Xin cảm ơn sự góp ý của các nhà nghiên cứu, các bạn đồng nghiệp vàngười đọc.

Hà Nội, tháng 4 năm 2011Tác giả luận ánNguyễn Văn Nam

2.1.2.222 (1.22s:2 uấn

5.1.5.2.Duce s

GIỚI THIỆU VỀ LUẬN ÁNCơ sở của luận án

Mục đích nghiên cứu

Giới hạn nghiên cứu của đề tàiPhương pháp nghiên cứuTài liệu nghiên cứu

Cơ cấu nội dung của luận án

Lý luận về VIỆC tạo ra quyết định của Toà án

Lý luận về sự giới hạn quyên ra quyết định của toà án

Lý luận về thâm phán được quyền tự do quyết định khi xét xửLý luận về sự hợp pháp và hợp lý trong quyết định của toà án

CHƯƠNG 3

LÝ LUẬN VE AN LỆ TRONG HỆ THONG PHÁP LUẬTTHÔNG LUẬT

Giới thiệu chung

Khái niệm truyền thống về án lệ

Lý luận của chủ nghĩa pháp luật thực chứng về án lệChủ nghĩa pháp luật hiện thực ở Mỹ

Tại sao án lệ được thầm phán tuân theo

CHƯƠNG 4

LÝ LUẬN VỀ ÁN LỆ TRONG HE THONG PHÁP LUẬT DANLUẬT THÀNH VĂN

Giới thiệu chung

Trường phái Lịch sử pháp luật ở nước Đức

Lý luận của Hans Kelsen - chủ nghĩa thực chứng về án lệLý luận về án lệ ở Pháp

PHAN II

-ÁN LỆ TRONG HỆ THÔNG THÔNG LUẬT

(THE COMMON LAW SYSTEM)

CHƯƠNG 5

ÁN LỆ TRONG HỆ THÓNG PHÁP LUẬT NƯỚC ANH

Giới thiệu Thông luật của nước Anh

Khái quát hệ thông các Toà án của nước AnhGiới thiệu

434646

5.4.1.342,5.4.3.5.5.5.6.Did s

Khái niệm về án lệ trong pháp luật nước Anh

Những yếu tố tạo thành một án lệ trong pháp luật của nước AnhPhan bắt buộc (Ratio Decidendi) và không bắt buộc của một án lệand (Obiter dictum)

Những án lệ không có giá trị bắt buộcBãi bỏ án lệ

Truyền thống thông luật ở MỹQuan điểm đối với án lệ

Khái niệm về sự tuân thủ án lệ (Stare decisis )

Thực tiễn áp dụng án lệ trong pháp luật của tiểu bang

Thực tiễn áp dụng án lệ trong hệ thống Toà án bang New York

Vi dụ vê việc không tuân theo án lệ của Toa án tôi cao bang New York

Án lệ của Toà án tối cao liên bang liên quan đến các van đề Hiếnpháp Mỹ

Tòa án tối cao liên bang Mỹ ủng hộ việc tuân theo án lệBãi bỏ các án lệ của Toà án tối cao

Lý do của việc bãi bỏ các án lệ

Một số ví dụ về việc bãi bỏ các án lệ của Toà án tối cao

Án lệ được tạo ra bởi hoạt động giải thích luật (văn bản pháp luật)Vai trò của án lệ trong dao tạo nghề luật ở Mỹ

Các báo cáo pháp luật ở Mỹ (Law Reports In The U.S.A)

Phan III

AN LE TRONG HE THONG CIVIL LAW

CHUONG 7 AN LE TRONG HE THONG PHAP LUAT PHAP

129

8.1.8.1.1.8.1.2.8.1.3.8.2.8.38.3.1.8.3.1.1.8.3, | z2.6.3.1.3.8.4.8.4.1.8.4.2.8.5.8.5.1.

Án lệ trong các lĩnh vực pháp luậtKhái quát hệ thống toà án PhápGiới thiệu

Công bố các bản án của Tòa án ở Pháp

CHƯƠNG 8 ÁN LỆ TRONG HỆ THÔNG PHÁP LUẬT ĐỨCLý luận về án lệ ở nước Đức

Khái niệm về án lệ ở nước Đức

Quan điểm ủng hộ án lệ trên cơ sở văn bản pháp luậtVai trò của án lệ trong các lĩnh vực pháp luật

Hệ thống Tòa án của nước CHLB ĐứcThực tiễn án lệ trong hệ thống Tòa án ĐứcÁn lệ của Toà án Hiến pháp liên bang Đức

Tính bắt buộc của án lệ của Toà án Hiến pháp liên bang ĐứcBai bỏ các án lệ của Toà án Hiến pháp liên bang Đức

Y kiên bat đông trong phán quyết của Toa án Hiên pháp liên bang Đức

Thực tiễn về án lệ của Toà án Hiến pháp liên bang ĐứcVí dụ về giám sát tính hợp hiến của văn bản luật

Án lệ của Toà án Hiến pháp về bổ sung lỗ hong của pháp luậtThực tiễn án lệ của Toà án tư pháp tối cao liên bang ĐứcTính không bắt buộc của án lệ của Toà án Tư pháp tối cao liênbang Đức

Án lệ của Toà án tối cao liên bang Đức liên quan đến các vấn đềLuật dân sự.

Công bồ bản án và các báo cáo pháp luật ở ĐứcVai trò của án lệ trong đảo tạo luật ở nước Đức

Quan điểm về án lệ ở Việt Nam

Khái niệm nguồn luật trong hệ thống pháp luật Việt Nam

CHUONG 10

TIEP NHAN HOC THUYET AN LE VAO VIET NAM

191191196200208

Tiếp nhận học thuyết án lệ vào hệ thống pháp luật Việt NamKhái niệm về tiếp nhận pháp luật nước ngoài

Việc tìm kiếm một học thuyết án lệ phù hợp cho hệ thống pháp luậtViệt Nam

Sự hoài nghỉ và sự lạc quan về thiết lập sử dụng án lệ ở Việt Nam

Thực trạng công bồ các quyết định của TANDTC

Da dang hóa hệ thống công bồ các quyết định, ban án của Tòa ánMột bản án tiêu biểu của TANDTC

Làm thế nào để nhận ra các án lệ trong số các quyết định, bản án

- Sách, báo, tap chi pháp ly

- Hệ thong các văn bản qui phạm pháp luật của các nước

274275276277278279279290

-Tai liệu trên Internet

Các công trình liên quan đến luận án đã được công bố 296298

Bundesgerichtshof (Toa an tư pháp tôi cao liên bang).

Entscheidungen des Bundesgerichthofes in Strafsachen (Tập

báo cáo pháp luật có các quyết định của về hình sự của Tòa ántư pháp tối cao liên bang)

Entscheidungen des Bundesgerichthofes in Zivilsachen (Tập

báo cáo pháp luật có các quyết định của về dân sự của Tòa ántư pháp tối cao liên bang)

Bilateral Trade Agreement ( Hiệp định thương mại song

Entscheidungen des Bundesverfassungsgericht (Tập báo cáo

pháp luật có các quyết định của Tòa án hiến pháp liên bang

Bundesverfassungerichtsgesetz ( Luật về Tòa an Hién pháp

liên bang Đức)

Cộng hòa liên bang

Vietnam Central Institute For Economic Management (Viện

Nghiên cứu và Quan lý kinh tế trung ương)

European Union ( Liên minh Châu Âu)

European Court of Justice ( Tòa án Công ly Châu Âu)Grundgesetz ( Hiên Pháp CHLB Đức)

Gerichtsverfassungsgestz (Luật tô chức Tòa án CHLB Đức)

House of Lords ( Thượng Nghị viện Anh)

International Court of Justice ( Tòa án Công lý quốc tế)

Industrial Case Reports

Law Reports ( Báo cáo pháp luật)

Neue Juristische Wochenschrift (Báo pháp luật Đức)

United States of America

United States Code ( Bộ luật của nước Mỹ)

Ủy ban thường vụ

Uniform Commercial Code ( Luật Thương mại thống nhất

liên bang Mỹ)

United Kingdom (Vương quốc liên hiệp Anh)

United Kingdom Supreme Court ( Tòa án tối cao Vương quốc

United States Agency for International Develoment (Cơ quan

phát triển quốc tế của Mỹ)

Weekly Law Reports

World Trade Organization ( Tổ chức Thương mai thé giới)

Xã hội chu nghĩa

1.1 Cơ sở của luận án

Trong năm 2004, Toà án nhân dân tối cao (TANDTC) đã công bố hai quyềncác quyết định giám đốc thấm của Hội đồng thâm phán Sự kiện này được coi làmột sự kiện lịch sử trong sự phát triển của ngành Toà án ở Việt Nam, bởi vì đây làlần đầu tiên tập hợp các quyết định giám đốc thâm của Hội đồng thâm phánTANDTC được công bố công khai đôi với công chúng Chúng ta cảm ơn sự giúp đỡcủa Cơ quan phát triển Quốc tế Hoa Kỳ (the United States Agency for InternationalDevelopment - USAID) đã tài trợ hoạt động công bố bản án này trong khuôn khổcủa dự án Star tại Việt Nam Trong lời giới thiệu của quyền I các quyết định giámđốc thâm này, ông Denis Zvinakis, giám đốc của USAID đã giới thiệu về sự cầnthiết và những lợi ích đối với việc công bố quyết định, bản án của hệ thống Tòa áncho sự phát triển của hệ thống pháp luật Việt Nam phát triển Trong bối cảnh toàncầu hóa, với tư cách là một thành viên của Tổ chức Thương mại thế giới (WTO),Việt Nam cần phải tuân thủ các nguyên tắc về minh bạch hoá, trong đó yêu cầu cácToà án cần phải công bố công khai các bản án đã xét xử Trong những trang giớithiệu của quyền I (Quyết định giám đốc thấm của Hội đồng thâm phán TANDTC)những quan điểm bay tỏ về lợi ich của việc công bố các bản án lần nay là một bướcdé TANDTC tiến tới việc công bố thường xuyên hàng năm các bản án, quyết địnhcủa mình Một trong những câu hỏi thú vị nảy sinh từ sự kiện này là: liệu rằng giới

luật sư, thâm phán ở Việt Nam có thể viện dẫn những bản án, quyết định đã được

công bố của TANDTC nêu trên như là một cơ sở pháp lý cho tranh luận của họ tạiphiên toà được không Thừa nhận rằng ở Việt Nam không tồn tại một truyền thốngsử dụng các án lệ trong phần lập luận của Toà án để làm cơ sở cho các quyết địnhđối với các vụ việc tương tự Điều này đã dẫn đến câu hỏi về vai trò của án lệ tronghệ thống pháp luật Việt Nam.

Sau khi Đảng Cộng sản Việt Nam phát động phong trào đổi mới vào năm1986, Đảng ta đã ban hành nhiều chính sách để cải cách hệ thống pháp luật nóichung và hệ thống toà án nói riêng Không giống như những cải cách pháp luật ởcác nước phương Tây, ở Việt Nam hau hết các chính sách cải cách pháp luật đềuđược bắt nguồn từ những chính sách của Đảng Nhưng phải đợi đến năm 2005, khiĐảng ban hành Nghị quyết 49/NQ-TW về chiến lược cải cách tư pháp đến năm

cao có nhiệm vụ tong kết kinh nghiệm xét xử, hướng dẫn áp dụng thông nhất phápluật, phát triển án lệ và xét xử giám đốc thâm, tái thâm” Thật thú vi khi biết rằngthuật ngữ “án lệ” lần đầu tiên xuất hiện trong chính sách của Đảng đối với cải cáchpháp luật ở Việt Nam Sự phát triển án lệ là một trong những yếu tố khắc phụcnhững hạn chế trong hệ thống pháp luật Án lệ sẽ chỉ tiết hoá pháp luật và việc thừanhận áp dụng nó sẽ làm cho pháp luật áp dụng thống nhất Hơn nữa, trong phát triểnđào tạo luật thì các bản án sẽ có vai trò là phương tiện quan trọng trong đào tạo luậttheo xu hướng thực tiễn ở Việt Nam.Tuy nhiên, việc TANDTC công bố bản án,quyết định của nó trong các tập bản án trong thời gian gần đây đã không tạo ra mộtnhân tố làm thay đổi ngay tức thì các quan niệm về án lệ và vai trò của nó trong hệthong pháp luật ở Việt Nam Theo Hiến pháp Việt Nam năm 1992, và các văn banpháp luật cấp dưới như Luật ban hành văn bản qui phạm pháp luật năm 2002, thì ánlệ không được chính thức coi là một hình thức pháp luật Các thâm phán ở ViệtNam thường không viện dẫn án lệ trong các quyết định của họ đối với mỗi vụ án.Mặc dù ở Việt Nam không có văn bản luật cấm các luật sư và thâm phán viện dẫncác bản án làm cở sở pháp lý trong tranh luận của họ tại toà án, nhưng thực tiễn theotruyền thống ở Việt Nam họ không thường xuyên viện dẫn đến các án lệ Bởi trongmột thời gian rất dài TANDTC đã không công bố công khai các bản án, quyết địnhcủa mình cho mọi người có quyền tiếp cận và nghiên cứu Trong bối cảnh của hệthong pháp luật Việt Nam, hiện nay van còn tồn tại sự thiếu hiểu biết đầy đủ về kháiniệm và chức năng của án lệ Trong khi Hội đồng thẩm phán của TANDTC đượctrao quyền ban hành các Nghị quyết về hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luậttrong các lĩnh vực khác nhau trong phạm vi cả nước Chánh án TANDTC đượcquyên ban hành các Thông tư hướng dẫn áp dụng pháp luật Chức năng này làm chonhiều người cho rằng các Nghị quyết của Hội đồng thâm phán của TANDTC như làmột hình thức án lệ.' Thực sự quan niệm này là không chính xác Bởi vì, theo Luậtban hành văn bản qui phạm pháp luật năm 2002 thì “Nghị quyết của Hội đồng thâmphán của TANDTC” là một hình thức văn ban qui phạm pháp luật Cho dù có dựa

! Trường Đại học Luật Hà Nội, Giáo Trình Lý Luận Nhà Nước Và Pháp Luật, Nhà Xuất Bản Tư Pháp, 2006,

tr.355.

không thé chi tiết hoá như các án lệ (là các bản án trong từng trường hợp cụ thé củatoà án).

Van dé nảy sinh là nếu án lệ không được công nhận như là một nguồn luậttrong hệ thống pháp luật Việt Nam, thì các luật sư, thâm phán sẽ sử dụng các bản ánđã được công bố của TANDTC như thế nào Vấn đề về phát triển án lệ ở Việt Namđang thu hút sự chú ý của nhiều nhà nghiên cứu Một sự thừa nhận chung là, nhữngchính sách về cải cách pháp luật trong thời gian qua đã làm cho hệ thống pháp luậtViệt Nam phát triển đáng ké so với thời gian trước thời kỳ đổi mới Trong quá trìnhcải cách pháp luật, Quốc hội đã ban hành nhiều bộ luật, luật như: Bộ luật Hình sựnăm 1999, Bộ luật dân sự năm 2005 (thay thế Bộ luật dân sự 1995), Luật Thươngmại 2005 (thay thế Luật thương mại 1997), Luật Doanh nghiệp năm 2005 vv.Những văn bản qui phạm pháp luật này có chứa đựng quá nhiều điều luật có tínhnguyên tắc, qui phạm pháp luật có hàm ý rất rộng Những qui phạm này khi đưa vàoáp dụng trong thực tiễn cần phải được giải thích bởi thâm phán trong những tìnhhuống cụ thé Bởi vì rất nhiều qui phạm pháp luật cần có sự chi tiết hoá khi chúngđược áp dụng Trong thực tiễn, các thẩm phán ở Việt Nam đã gặp rất nhiều khókhăn trong áp dụng những điều luật mang tính chất chung chung, và mập mờ trongcác văn bản pháp luật Thực trạng này sẽ được giải quyết khi các thấm phán và luậtsư của Việt Nam biết cách áp dụng những qui phạm pháp luật đó bằng cách kết hợp

nó với các án lệ có liên quan trọng các vụ việc có tính chất tương tự giống nhau.

Trong quá trình chuyên đổi hệ thống pháp luật Việt Nam dé hướng tới một hệ thongpháp luật phục vụ tốt hơn cho nền kính tế thi trường và sự phát triển của xã hội,pháp luật và các học thuyết pháp lý của nước ngoài đã được lựa chọn giới thiệu ởViệt Nam như là một xu hướng năm trong quá trình tiếp nhận pháp luật trong xuhướng toà cầu hoá Việt Nam đã học hỏi mô hình pháp luật của các nước Châu Âutrong xu hướng pháp điển hoá hệ thống pháp luật Tuy nhiên, một vấn đề nảy sinhtrong quá trình này là Việt Nam vẫn chưa tiếp nhận bất cứ học thuyết về án lệ củabất cứ nước ngoài nào vào Việt Nam Hoạt động xét xử của các Toà án Việt Namđang gặp phải những trở ngại trong việc áp dụng các điều luật mà không có sự việndẫn đến các án lệ có liên quan để làm sáng tỏ nội dụng của các điều luật cần ápdụng Vì vậy sự kêu gọi sử dụng án lệ trong nhiều lĩnh vực pháp luật ở Việt Nam

thực tiễn đang thực sự là một chủ đề cần được giới thiệu ở Việt Nam Một số luậtgia cho răng, nếu án lệ được chấp nhận trong hệ thông pháp luật nó sẽ tạo ra sự tuỳtiện trong vai trò quyết định của thâm phán, điều này sẽ làm ảnh hưởng đến nguyêntắc pháp chế xã hội chủ nghĩa ở Việt Nam Một số người khác lại cho rằng án lệ làmột nguồn luật chỉ tồn tại trong hệ thống pháp luật Common —Law (Pháp luật Anh-Mỹ ) mà không có trong hệ thống pháp luật xã hội chủ nghĩa (XHCN) Về cơ bảnán lệ được chính thức thừa nhận là một nguồn luật trong hệ thống pháp luậtCommon law Nhưng sẽ là sai lầm khi cho rằng án lệ không có vai trò gì trongnhững hệ thống pháp luật dân sự thành văn (Civil Law System) Trái ngược vớinhận định này, án lệ về cả khía cạnh lý luận và thực tiễn có vai trò rất quan trọngtrong các hệ thông pháp luật dân sự thành văn ở các nước Châu âu lục địa, như hệthống pháp luật của Pháp, Đức Như chúng ta đã biết, hệ thống pháp luật Việt Namkhông phải là một hệ thống pháp luật theo truyền thống án lệ và cũng không phải làmột hệ thống pháp luật dân sự thành văn hoàn toàn theo mô hình của các nước Châuâu lục địa Vì vậy, sẽ là hợp lý hơn nếu những học thuyết về án lệ (Doctrines ofprecedent) được giới thiệu ở Việt Nam dưới khía cạnh của nghiên cứu mang tính sosánh Trong nỗ lực từng bước thiết lập và sử dụng án lệ trong hệ thống pháp luậtViệt Nam sẽ thực sự hữu ích nếu đội ngũ luật sư và thâm phán ở Việt Nam biết cáchhọc hỏi và tiếp nhận những kinh nghiệm về sử dụng án lệ ở nước ngoài Việc xâydựng và sử dụng án lệ ở Việt Nam tiếp nhận được những hạt nhân hợp lý của án lệtrong cả hệ thống thông luật và hệ thống luật dân sự thành văn Khi mà chúng tanhận thấy việc công nhận và sử dụng án lệ như là một yếu tố không thể thiếu tronghệ thống pháp luật, nó góp phần tăng cường tính chắc chắn, công bằng, thống nhất,dễ tiên đoán của pháp luật và còn tạo điều kiện cho việc tăng cường sử dụng, vậndụng các án lệ vào đào tạo nghề luật ở Việt Nam.

Tóm lại, với những lý do nêu trên, tôi đã dành nhiều thời gian để nghiên cứudưới góc độ của luật so sánh về khía cạnh lý luận và thực tiễn của án lệ một s6 nướctrên thế giới và giới thiệu nó ở Việt Nam Tôi đã quyết định chọn đề tài có tên “Lýluận và thực tiễn về án lệ trong hệ thống pháp luật của các nước Anh, Mỹ,Pháp, Đức và những kiến nghị đối với Việt Nam.”

trung làm rõ lý luận và thực tiễn về án lệ trong hệ thống thông luật (Common lawsystem) và hệ thông dân pháp luật dân luật thành van (Civil law system) dưới gócđộ nghiên cứu so sánh Ngày nay, án lệ (với tư cách là một nguồn luật) được thừanhận trong cả hai hệ thống thông luật và hệ thống luật dân sự thành văn, nhưng lýluận cho sự ủng hộ, chấp nhận án lệ là nguồn luật lại được luận giải trong nhiềuquan điểm lý luận khác nhau Sẽ là sai lầm nếu kết luận rằng có tồn tại duy nhất mộtquan điểm lý luận về án lệ trong hệ thống thông luật trong mối quan hệ so sánh vớián lệ trong pháp luật của các nước thuộc truyền thống dân luật thành văn Trong hệthống thông luật, lý luận về án lệ trong hệ thống pháp luật nước Anh sẽ không hoàntoàn giống với lý luận về án lệ trong hệ thống pháp luật Mỹ, mặc dù hai hệ thốngpháp luật Anh- Mỹ được coi là đặc trưng của hệ thống thông luật Cũng tương tự

như vậy ở các nước theo truyền thống luật dân sự thành văn, lý luận về án lệ có thể

thay đổi giữa nước này với nước khác Sự khác nhau về quan điểm lý luận về án lệ,cộng với các yêu tố khác đã làm cho thực tiễn áp dụng và sử dụng án lệ trong phápluật của các nước trên thế giới có sự khác nhau Đây là nhận thức vô cùng quantrọng cho bat cứ ai muốn có được sự hiểu biết bao quát về án lệ Trong bối cảnh củahệ thống pháp luật Việt Nam, việc nghiên cứu về lý luận và thực tiễn về án lệ trongmột phạm vi rộng sẽ là rất cần thiết cho việc đạt được sự hiểu biết sâu sắc về án lệ.Đây là một mục đích mà đề tài này hướng tới.

Thứ hai, vẫn đề phát triển án lệ và sử dụng án lệ trong hệ thống pháp luậtViệt Nam vẫn còn là một dé tài đang cần tìm lời giải, nghiên cứu của luận án này sẽhướng tới một nhiệm vụ quan trọng để tiếp thu những yếu tố hợp lý về án lệ trongcác hệ thống pháp luật nước ngoài Tuy nhiên, chúng ta không thé đơn thuần saochép mô hình thiết lập và sử dụng án lệ ở nước ngoài vào Việt Nam mà không lưu ýđến những thực trạng của hệ thống pháp luật Việt Nam Vì vậy, những kiến nghịđưa ra trong dé tài nghiên cứu luôn mang tính gợi mở Những kiến nghị trong dé tàisẽ cần được kiểm nghiệm trong thực tiễn khách quan, trong môi trường văn hoápháp lý ở Việt Nam.

Thứ ba, nghiên cứu trong đề tài về án lệ trong pháp luật một số nước trên thếgiới sẽ là một tai liệu phục vụ ở Việt Nam trong giáo duc va dao tạo luật Khi ma

so sánh hơn là chỉ dựa vào các nguồn tài liệu trong nước Sự nghiên cứu về họcthuyết án lệ trong sự so sánh giữa pháp luật của các nước hy vọng sẽ góp phần gợimở nhiều ý tưởng cho người đọc dé có thé tìm ra một lời giải tốt hơn về sự thiết lậpvà sử dụng án lệ ở Việt Nam.

1.3 Giới hạn nghiên cứu của đề tài.

Nghiên cứu về lý luận và thực tiễn án lệ dưới góc độ luật so sánh có thể đượctiến hành ở nhiều cấp độ và phạm vi khác nhau Nghiên cứu của luận án này chỉ tậptrung nghiên cứu khía cạnh lý luận và thực tiễn giới hạn trong bốn hệ thống phápluật cụ thể Trong đó hai hệ thống pháp luật Anh, Mỹ được coi như những hệ thốngpháp luật chính đại diện cho hệ thống thông luật Hai hệ thống pháp luật nước ngoàikhác cũng được đề cập nghiên cứu trong luận án là hệ thống pháp luật của nước

Pháp và Đức đại diện cho truyền thống luật dân sự thành văn Cần nói thêm rằng, sự

phân nhóm các hệ thống pháp luật khi tiếp cận dưới khía cạnh về án lệ trong đề tàinày dựa trên quan niệm chung về sự phân chia các hệ thống pháp luật trong luật sosánh Do đó, trong phạm vi đề tài này sẽ không đi sâu phân tích về tiêu chí phânchia các hệ thống pháp luật thành hệ thống thông luật hay luật dân sự thành văn.

Như tên gọi của đề tài, trong phần I của luận án này sẽ tập trung nghiên cứucác quan điểm ly luận về án lệ trong cả hai hệ thống thông luật và luật dân sự thànhvăn Quan điểm lý luận về án lệ trong hệ thống pháp luật các nước được chọnnghiên cứu trong đề tài (Anh, Mỹ, Pháp, Đức) sẽ được nghiên cứu tập trung ở cácquan điểm lý luận mang tính truyền thống về khía cạnh tính pháp lý của án lệ với tưcách là một nguồn luật Những quan điểm lý luận này it nhiều đã tác động đến thựctiễn của việc sử dụng án lệ trong hệ thống pháp luật các nước nói trên Nếu so sánhkhía cạnh nghiên cứu của luận án này với những quan điểm lý luận về án lệ trongnhiều công trình nghiên cứu gần đây có thể thấy sự khác nhau Raimo Siltala đãcông bố công trình nghiên cứu của ông trong cuốn sách “Lý luận về án lệ, từ quanđiểm chủ nghĩa luật thực định tới phân tích hậu triết học về pháp luật” Nghiên cứutrong luận án này không bao quát toàn diện mọi quan điêm lý luận vê án lệ như

? Raimo Siltala, A Theory of Precedent From Analytical And Positivism To A Post — Analytical Philosophy

of Law, Hart Publishing, 2000.

Về khía cạnh thực tiễn của án lệ, nghiên cứu của luận án chủ yếu tập trungphân tích sự thực hành về án lệ dưới góc độ chung, luận án không giới hạn tìm hiểuthực tiễn về án lệ trong một lĩnh vực pháp luật cụ thé trong bốn hệ thống pháp luậtnước ngoài đã được lựa chọn trong phạm vi nghiên cứu Dé khái quát về khía cạnhthực tiễn của án lệ trong các hệ thống pháp luật, một yêu cầu thiết yếu là cần phảihiểu biết khái quát về tổ chức hệ thống toà án của các nước đó (bởi án lệ chính làluật được tạo ra bởi toà án) Ví dụ, luận án này phân tích thực tiễn về án lệ của Toàán toi cao nước Mỹ, Toà án Hiến pháp của nước Đức Thực tiễn về án lệ trong cáchệ thống pháp luật đựơc nghiên cứu trong luận án sẽ được phân tích và so sánh trêncơ sở xác định án lệ ở nước đó có tính chất bắt buộc như luật hay chỉ có giá trị thamkhảo, như là nguồn luật thứ yếu.

Trong phạm vi của luận án này, thực tiễn và lý luận cụ thể về án lệ của cácnước Anh, Mỹ sẽ được phân tích so sánh trong phần thứ II của luận án Tương tự,trong phần thứ IIT của luận án, các khía cạnh lý luận và thực tiễn về án lệ trong hệthong pháp luật của Cộng hoà Liên bang Đức, va Cộng hoà Pháp sẽ được phân tíchvà so sánh Như đã nói ở trên, nghiên cứu của luận án không tập trung nghiên cứuchuyên sâu một lĩnh vực, ngành luật cụ thé nao trong pháp luật dưới khía cạnh án lệ.Do đó, đôi khi trong luận án những án lệ được đem ra minh họa so sánh để minhhọa về thực tiễn mà không cần đi sâu vào nội dung chi tiết của nó Một khía cạnhkhác, thực tiễn về án lệ của các toà án cụ thé được đề cập trong hệ thống pháp luậtcủa các nước có thể có sự khác nhau từ nước này tới nước khác Ví dụ, trong hệthống pháp luật nước Mỹ, các khía cạnh thực tiễn về án lệ được phân tích dưới gócđộ của Luật Hiến pháp Mỹ, nhưng với hệ thong pháp luật của Pháp, nghiên cứu củaluận án chỉ tập trung về thực tiễn về án lệ của Toà Phá án trong lĩnh vực luật dân sự.Phạm vi nghiên cứu về án lệ của luận án này cũng chỉ giới hạn đối với thựctiễn về án lệ trong các hệ thống pháp luật quốc gia, luận án không mở rộng phạm vinghiên cứu tới các án lệ của luật quốc tế Vì vậy, thực tiễn án lệ trong pháp luật củacác nước Đức và Pháp chỉ giới hạn ở các án lệ được tạo bởi toà án quốc gia, luận ánkhông nêu các ví dụ về án lệ của Toà án Công lý của Liên Minh Châu Âu (Court ofJustice of the European Union), hay Toà án nhân quyền của Châu Au (EuropeanCourt of Human Rights).

pháp luật ( Anh, Mỹ, Pháp, Đức) Khía cạnh này rất có vai trò quan trọng trong việchình thành phương pháp pháp luật (legal method) của luật gia trong những hệ thốngpháp luật nêu trên Từ những nội dung đó, nghiên cứu của luận án sẽ đưa ra nhữngkiến nghị đối với việc sử dụng án lệ trong dao tạo luật học ở Việt Nam.

Một trong những nội dung quan trọng của luận án là nhằm tìm ra những kiếnnghị đối với Việt Nam Tuy nhiên, luận án không chỉ đưa ra những kiến nghị đơnthuần cho việc tạo lập và sử dụng án lệ ở Việt Nam Những kiến nghị đối với Việt

Nam về án lệ được đưa ra trên cở sở nghiên cứu, phân tích, so sánh học thuyết về án

lệ của những hệ thống pháp luật được nêu ra trong đề tài nghiên cứu này Luận áncũng dành một phần đề khái quát về hệ thống toà án ở Việt Nam, trong đó tập trungvào chức năng, hướng dẫn áp dụng thống nhất pháp luật, tổng kết kinh nghiệm xétxử và vai trò phát triển án lệ của TANDTC Nghiên cứu của luận án chỉ khái quátvề tư duy án lệ ở Việt Nam trong thời gian gần đây mà không nghiên cứu một cáchhệ thống về lý luận thực tiễn án lệ ở Việt Nam qua các giai đoạn lịch sử Sự minhhọa về thực tiễn áp dụng tiền lệ pháp ở Việt Nam được sử dụng trong luận án sẽkhông giới hạn ở một lĩnh vực pháp luật cụ thể Nghiên cứu của đề tài có thể lựachọn những ví dụ về thực tiễn pháp luật ở các lĩnh vực pháp luật khác nhau ở ViệtNam.

1.4 Phương pháp nghiên cứu

Đề tài nghiên cứu này sử dụng tổng hợp các phương pháp nghiên cứu, baogồm: phương pháp nghiên cứu phân tích đánh giá pháp luật dựa trên các kết quảnghiên cứu sẵn có (legal dogmatic), phương pháp miêu tả, và phương pháp so sánh.Các phương pháp nghiên cứu vừa nêu được vận dụng trong sự kết hợp với nhau như

Liên quan đến phương pháp (legal dogmatic) trong nghiên cứu pháp luật, sẽ làrất khó cho bất cứ nhà nghiên cứu luật học nào thực hiện việc nghiên cứu nếu khôngdựa vào kết quả của các công trình nghiên cứu trước đây Như đã nêu ở trên, phạmvi nghiên cứu của đề tài này rất rộng (có liên quan đến một số hệ thống pháp luậtnước ngoài), vì vậy phương pháp legal dogmatic đã được sử dụng dé tìm hiểu về ánlệ trong hệ thống pháp luật của mỗi nước thuộc hệ thống thông luật (common law)

thế giới liên quan về án lệ Nội dung các phần thứ II và III của luận án dựa trên cởsở phân tích, giải thích và so sánh học thuyết về án lệ, các án lệ cụ thể, các nguyêntắc pháp luật và các qui định pháp luật cụ thể Các qui định pháp luật của nhiềunước được viện dẫn trong luận án là cơ sơ pháp lý cho việc áp dụng và sử dụng ánlệ ở các toà án cấp cao Việc nghiên cứu của luận án cũng sử dụng đến các án lệ cụthé, các tình huống pháp luật và từ đó tác giả của luận án phân tích đánh giá Ví dụ,một án lệ cụ thể trong pháp luật nước Anh, vụ (Statement 3 All ER (1966) được việndẫn dé giải thích cho sự thay đổi quan trọng trong học thuyết về án lệ ở nước Anhđược đề cập trong phần thứ II, chương 5 Tất nhiên, việc sử dụng phương phápnghiên cứu legal dogmatic luôn được hỗ trợ bởi việc giải thích, phân tích các nộidung đưa ra trong luận án theo một xu hướng gắn kết và phù hợp với nhau.

Phương pháp miêu tả được sử dụng trong luận án dé miêu tả về hệ thống toàán của các nước Anh, Mỹ, Pháp, Đức Trong một đề tài nghiên cứu luật so sánh sẽkhông được sử dụng thường xuyên phương pháp miêu tả Tuy nhiên, trong nội dungcủa đề tài nghiên cứu này, việc sử dụng phương pháp miêu tả là thực sự cần thiếtcho việc giới thiệu về tô chức và hoạt động của hệ thống toà án các nước Anh, Mỹ,

Pháp, Đức và Việt Nam Có thể nói rằng, nếu không có được hiểu biết về tổ chức và

hoạt động của của hệ thống toà án một hệ thống pháp luật cụ thể, thì sẽ không dễcho bất cứ ai muốn tìm hiểu chắc chắn về lý luận và thực tiễn án lệ trong hệ thốngpháp luật cụ thế đó Trong nội dung của luận án, sự miêu tả về các hệ thống toà ánluôn gắn với việc phân tích khả năng các bản án, quyết định của toà án cấp caođược tuân theo bởi các toà án cấp dưới trong cùng một hệ thống toà án Trong phạmvi của luận án, phương pháp miêu tả có thê được sử dụng để giới thiệu về việc côngbố bản án trong hệ thống pháp luật thuộc giới hạn nghiên cứu của đề tài.

Việc nghiên cứ đề tài luận án với tên gọi “Lý luận và thực tiễn về án lệ tronghệ thống pháp luật của các nước Anh, Mỹ, Pháp, Đức và những kiến nghị đốivới Việt Nam” không thể thực hiện nếu không sử dụng phương pháp so sánh.Thông thường phương pháp so sánh được sử dụng trong rất nhiều các nghiên cứupháp luật Tuy nhiên, khi nói đến phương pháp so sánh trong đề tài nghiên cứu cóliên quan đến pháp luật nước ngoai thì phương pháp so sánh cần phải được xác địnhrõ trong môi dé tài nghiên cứu cụ thê Nghiên cứu của luận án này sẽ giảm bớt gia

trị của nó, nếu phương pháp so sánh không được áp dụng khi bàn về các khía cạnhlý luận và thực tiễn của học thuyết án lệ trong các hệ thống pháp luật nói trên.Phương pháp so sánh áp dụng trong dé tài nghiên cứu dé hướng tới hai mục đích.

Thứ nhất, nghiên cứu học thuyết án lệ (doctrine of precedent) trong các hệthong pháp luật nói trên gắn với phương pháp so sánh sẽ đưa ra những đánh giá tốthơn về án lệ trong từng hệ thống pháp luật cụ thé trong khuôn khô của dé tài nghiêncứu Như đã nói ở trên, án lệ với tư cách là một nguồn luật nó được tạo ra bởi cácquyết định, bản án của thẩm phán Do đó, cho dù những án lệ được viện dẫn trongđề tài có nội dung không thực sự giống nhau, nó có thể vẫn được sử dụng so sánhvới nhau giữa các hệ thống pháp luật Với điều kiện những án lệ đó thích hợp cho vídụ về thực tiễn sử dụng án lệ của toà án mỗi nước trong việc tạo ra án lệ, áp dụng ánlệ, hay từ chối án lệ Nói cách khác khía cạnh so sánh thực tiễn sáng tạo và sử dụngán lệ của toà án không đòi hỏi phải chọn những án lệ có nội dung giống nhau dé sosánh.

Thứ hai, Việc sử dụng phương pháp so sánh trong đề tài hướng đến mục đíchquan trọng là nham tìm ra những giải pháp cho vấn đề phát triển và sử dung án lệ ởViệt Nam Trong luật so sánh “không có một định nghĩa duy nhất như thế nào vềluật so sánh cũng như về phương pháp so sánh.” Tương tự như vậy cũng sẽ khôngcó một tiêu chí cô định đối với phương pháp so sánh rằng “cái được so sánh phải sosánh được với nhau”? Liên quan đến đề tài luận án, trong nhiều nội dung tác giả sosánh các khía cạnh về án lệ của một hệ thống pháp luật này với các hệ thống phápluật khác Trong phan I của luận án, phương pháp so sánh được áp dụng dé so sánhlý luận về học thuyết án lệ của pháp luật Anh với pháp luật Mỹ Trong phần thứ IIcủa luận án phương pháp so sánh được áp dụng để so sánh về sự khác nhau trongthực tiễn án lệ giữa pháp luật nước Anh và pháp luật Mỹ, dé từ đó đi đến kết luậnrằng nguyên tắc tuân thủ án lệ (Stare decisis) trong hệ thông pháp luật Mỹ được vandụng mềm dẻo hơn so với nó được áp dụng ở nước Anh Tương tự, trong phần thứII của luận án, phương pháp so sánh cũng được vận dụng dé chỉ ra sự giống vàkhác nhau trong học thuyết về án lệ giữa các nước Đức và Pháp trong truyền thốngluật dân sự thành văn.

3 Esin ORUCU, Developing Comparative Law In Comparative Law A Handbook, edited by Esin ORUCU

and David Nelken, Hart Publishing, 2007, tr 47.

* Esin ORUCU, sdd, tr 47.

Thứ ba, trong phan thứ IV của luận án, trên cơ sở cach sử dụng phương phápso sánh được áp dụng ở trong phần II và III của luận án những kiến nghị để ViệtNam tiếp nhận hợp lý học thuyết về án lệ từ hệ thống pháp luật nước ngoài (án lệtrong hệ thống pháp luật nước Anh, Mỹ, Pháp, Đức được trình bày ở phan II va IID)của luận án Xuất phát từ thực tế Việt Nam đang thiếu những kinh nghiệm và thựctiễn trong phát triển và vận dụng án lệ Bởi vậy, phương pháp so sánh sẽ rất cầnthiết trong đề tài nghiên để cứu đưa ra những kiến nghị cụ thể về việc tiếp thu kinhnghiệm của nước ngoài.

Tuy nhiên, giỗng như mọi đề tài nghiên cứu so sánh, đề tài nghiên cứu củaluận án này vẫn gặp phải những khó khăn nhất định Bởi lý do phạm vi nghiên cứuso sánh của đề tài là rất rộng Những tuyên bố mang tính cảnh báo của nhà nghiêncứu luật so sánh Esin ORUCU? sẽ luôn là bài học tốt cho tác giả nghiên cứu của détài cần nghi nhớ để tránh mắc phải những cái bay ‘pitfall’ khi nghiên cứu van đề lýluận và thực tiên về án lệ dưới góc độ luật so sánh.

1.5 Tài liệu nghiên cứu

Đề thực hiện đề tài nghiên cứu này, các loại tai liệu pháp luật đã được sử dụngnhư là những hỗ trợ không thể thiếu cho việc nghiên cứu Thừa nhận rang van đề vềán lệ trong luật học không còn là một chủ đề mới Thực tế có rất nhiều sách, bàiviết, các luận án, các nghiên cứu chuyên khảo, các bài báo và các ấn phẩm dưới cáchình thức khác có chứa nội dung bàn luận về khía cạnh lý luận và thực tiễn về án lệ.Liên quan đến lý luận về án lệ, Raimo Siltala đã có đóng góp rất lớn trong việc tổnghợp các lý luận về án lệ trong cuốn sách của ông công bố năm 2000.” Phan I củaluận án này đã được cấu trúc và phân tích so sánh trên cơ sở kế thừa nhiều van dé lýluận về án lệ được hệ thống hoá bởi Raimo Siltala Dé giải quyết vấn đề án lệ đượcvận dụng như thế nào trong những hệ thống pháp luật khác nhau, nghiên cứu củaluận án đã tham khảo và sử dụng cuôn sách có nội dung khái quát rât rộng “Nghiên

> Esin ORUCU argues that “We must remember that a comparative lawyer faces a number of additional

problems These include the choice of systems, appreciation of cross-cultural system language, terminology,

translations, both participant and non-participant observer effect, access to material beyond the legal, the

absurdity of explanations offered, the reliability of secondary sources, the existence of historical accidents

and anachronism of predictions.” Xem: Esin ORUCU, sdd, tr.50.

* Raimo Siltala, sdd, tr.1-270.

cứu so sánh giải thích án lệ” “Interpreting Precedents A Comparative Study”” Nhuđã giới thiệu, thực tiễn áp dụng án lệ được giới thiệu trong luận án có liên quan mậtthiết với cơ cau tổ chức của hệ thống toà án của mỗi nước Do vậy, những thông tinva phân tích về tô chức hệ thống toà án của các nước Anh, Mỹ, Đức, Pháp thực sựcần thiết cho nội dung nghiên cứu của luận án Tuy nhiên, thật là khó dé tìm ở đâuđó tài liệu có tính khái quát tat cả các van đề về lý luận và thực tiễn về án lệ mà đềtài luận án này đặt ra Do vậy, đã có rất nhiều các nguồn tài liệu khác nhau được sửdụng cho quá trình nghiên cứu của luận án (Các tài liệu này sẽ được liệt kê chỉ tiếttrong phần: Tài liệu tham khảo của luận án).

Về khía cạnh tài liệu nghiên cứu, cũng cần nói thêm rằng, bản luận án này

được thực hiện bởi hai thứ tiếng là tiếng Anh và tiếng Việt, trong đó chỉ tiếng Việtlà bản ngữ của tác giả Việc nghiên cứu về pháp luật của bốn hệ thống pháp luậtnước ngoài (Anh, Mỹ, Pháp, Đức), nhưng tác giả của luận án chỉ có thể sử dụngđược tiếng Anh trong nghiên cứu Đây rõ ràng là một trở ngại trong quá trình thựchiện việc nghiên cứu án lệ trong pháp luật của nước Đức và Pháp theo mục đíchnghiên cứu của đề tài Vì vậy, có nhiều tài liệu được tham khảo viện dẫn về án lệ ởPháp và Đức trong luận án được hình thành từ những nguồn không trực tiếp Tácgiả của luận án hy vọng không có những sai sót quá lớn về nội dung trong pháp luậtcủa Đức và Pháp liên quan đến khía cạnh án lệ đã được đề cập trong luận án từnhững nguồn tài liệu được thu thập trên Internet.

1.6 Cơ câu nội dung của luận án

Đề thực hiện mục đích nghiên cứu nói trên, luận án được bắt đầu băng chương1 giới thiệu về luận án Những phần còn lại của luận án sẽ được chia thành 4 phần(chi tiết trong mục lục của luận án) Trong đó mỗi phan của luận án bao gồm cácchương khác nhau.

Phần I của luận án được dành cho việc giới thiệu và phân tích nội dung cơbản của lý luận về án lệ trong hai hệ thống pháp luật Common law và Civil law.Những kiến thức lý luận về án lệ được khái quát trong phan I sẽ là cơ sở để so sánhvà tiép cận với các khía cạnh thực tiên vê án lệ của các hệ thông pháp luật khác

7 D.N MacCormick and R.S Summers (Eds), Interpreting Precedents A Comparative Study, Ashgate

Publishing Company, 1997.(580 tr)

nhau mà luận án đã lựa chọn nghiên cứu.

Phần II của luận án sẽ dành cho việc giới thiệu và so sánh về học thuyết án lệở 2 hệ thống pháp luật tiêu biểu cho truyền thống Common law là: án lệ trong phápluật nước Anh (Chương 5) và án lệ trong pháp luật Mỹ (Chương 6) Bằng cách nàyngười đọc có thê hiểu được sự tương đồng và khác biệt về học thuyết án lệ giữapháp luật của nước Anh và Mỹ Tác giả luận án muốn khái quát từ gốc hình thànhán lệ trong hệ thông pháp luật của nước Anh, thực tiễn áp dụng và sử dụng nó Khithông luật được truyền bá đến Mỹ thì học thuyết án lệ đã có sự thay đôi dé phù hợpvới điều kiện hoàn cảnh của xã hội và mô hình tổ chức pháp luật ở Mỹ Mục đíchcuối cùng của nghiên cứu trong phan này hướng tới kết luận rang không có sự tồntại đơn nhất một học thuyết về án lệ trong hệ thống pháp luật các nước thuộc hệthống Common law.

Tương tự như phần trên, nội dung phần III của luận án được xây dựng pháttriển dé nhằm giới thiệu và so sánh về khía cạnh lý luận và thực tiễn về án lệ tronghệ thống pháp luật của Cộng hoà Pháp và Cộng hoà Liên bang Đức Có thể nói đâylà hai hệ thống pháp luật thé hién nhiều đặc trưng của hệ thống luật dân sự thànhvăn Nước Pháp được coi là có hệ thống pháp luật tiêu biểu cho sự pháp điển hoácao độ Sau cách mạng tư sản Pháp, ý tưởng cắm các tham phan sáng tạo luật đãđược pháp luật Pháp ủng hộ Án lệ không được chính thức thừa nhận là một nguồnluật ở Pháp Tuy nhiên, vai trò của án lệ không vì thế mà bị phủ nhận hoàn toàntrong pháp luật Pháp Thực tế cho thấy, lĩnh vực pháp luật Hành chính ở Pháp đãkhông ngừng phát triển hàng trăm năm qua trên cơ sở các án lệ Trong lĩnh vực luậtdân sự, sự pháp điển hoá cao độ của Bộ luật dân sự 1804 không phải là giải pháp tốiưu duy nhất cho việc điều chỉnh các quan hệ dân sự Bộ luật dân sự Pháp 1804 đãđược giải thích bởi các toà án ở Pháp, trong đó Toa án Toa phá án Pháp (Cour decassation) đã giải thích và giúp Bộ luật dân sự Pháp thích ứng với sự thay đổi cácđiều kiện kinh tế, xã hội ở của Pháp Chương 7 của luận án sẽ giới thiệu và phântích về án lệ trong hệ thống pháp luật nước Pháp Hệ thống pháp luật của nước Đứccũng giống như Pháp được xem là một hệ thống đặc trưng của hệ thống dân luậtthành văn Tuy nhiên, vì những điều kiện lịch sử khác nhau, điều kiện kinh tế, xãhội, tư duy lý luận và mô hình hệ thống pháp luật nên pháp luật của nước Đứckhông hoàn toàn giống với nước Pháp Do sự ảnh hưởng bởi truyền thống Lịch sửpháp luật Đức (German Historical School) và các lý luận khác nên vai trò của án lệ

rất được coi trọng trong hệ thống các nguồn luật trong hệ thống pháp luật Đức.Thực tiễn Án lệ của Toa án Hién Pháp Liên bang Đức có giá tri bắt buộc như luật.Điều này cho thấy thực tế thâm phán của Toà án Hiến pháp CHLB Đức được traothâm quyền sáng tạo pháp luật trong quá trình xét xử Chương 8 của luận án sẽ cósự phân tích, sánh về án lệ trong hệ thống pháp luật Đức.

Như trình bày ở trên, kết quả của nghiên cứu về án lệ trong các hệ thốngpháp luật nước ngoài sẽ cho chúng ta cơ sở để tìm ra giải pháp cho Việt Nam.Những giải pháp đưa ra cần phải được coi là có thé phù hợp với văn hoá pháp lý củaViệt Nam đã giới thiệu, tư duy về án lệ chưa thực sự ăn sâu trong môi trường vănhoá pháp lý của Việt Nam Vì vậy những lý luận và thực tiễn về án lệ trong các hệthống pháp luật nước ngoài được trình bày ở phan II, II của luận án sẽ là giúp choViệt Nam tiếp nhận mô hình phát triển án lệ như thế nào Các kiến nghị của luận ánđưa ra với hệ thống pháp luật Việt Nam về chủ dé án lệ sẽ được dựa trên các phântích so sánh.

Phần IV của luận án gồm có 4 chương (chương 9,10,11,12, và 13).Toàn bộnội dung của Phần IV tập trung giải quyết các vẫn đề vấn đề gồm: (1).Quan điểm lýluận về án lệ trong hệ thống pháp luật Việt Nam Vì sao án lệ chưa được thừa nhậnrộng rãi ở Việt Nam; (2) Tiếp nhận học thuyết án lệ vào Việt Nam như thế nào;(3)Vai trò của đào tạo luật có tác động như thế nào đến phát triển án lệ và ngược lạián lệ sẽ được sử dụng như thế nào dé tăng cường hiệu quả trong đào tạo luật ở ViệtNam; (4) Nếu phát triển án lệ thì vai trò của TANDTC như thế nào và các án lệ củaTANDTC sẽ có giá trị thế nào trong hệ thống pháp luật; (5) Những kiến nghị để ánlệ được thừa nhận và sử dụng hữu ích ở Việt Nam.

Xét về khía cạnh lịch sử thì ý tưởng về án lệ có thể được tìm thấy trong quanđiểm của Aristotle “các vụ việc giống nhau thì cần phải được xét xử như nhau”.°Quan điểm này đã trở thành nền tảng cơ bản cho sự ton tại của học thuyết về án lệtrong cả truyền thống pháp luật Common law (Thông luật) và Civil law (Pháp luậtChâu Âu lục địa) Tuy nhiên, học thuyết về án lệ được thé hiện trong truyền thongpháp luật Common law không giống với án lệ hay (Case law) trong truyền thốngluật Civil law Đây cũng chính là lý do tại sao có những quan điểm khác nhau đốivới án lệ trong những nước có hệ thống pháp luật thuộc hai truyền thống pháp luậtnói trên Quan điểm học thuyết về án lệ trong pháp luật Anh- Mỹ có thé được hiểutheo cách riêng của hai hệ thống pháp luật này nếu ta đem so sánh với vai trò án lệtrong hệ thông pháp luật của Pháp cũng như của CHLB Đức Điểm nổi bật trong sựkhác biệt về án lệ giữa hệ thông pháp luật Common law và Civil law là ở chỗ án lệlà nguồn luật chính thức trong hệ thống pháp luật Common law nhưng nó lại đượccoi là nguồn luật thứ cấp trong hệ thống pháp luật Civil law Không giống như hệthống pháp luật Common law, truyền thống pháp luật Civil law từ thời cổ đại đãnhìn nhận vai trò rất giới hạn của cơ quan tư pháp trong quyết định các vụ việc cụthé mà không có luật điều chỉnh.'° Vào năm 534, hoàng dé La Mã là Justinian đãcho ban hành bộ tông luật Corpus Juris Civilis trong đó qui định rằng các quyết

Bryanth A Garner, Black’s Law Dictionary, Seventh Edition, West Group ST PAUL, MINN.,1999,P.1195.

? Gale Group, The Dictionary of The History of Ideas (2003), at

http://etext.virginia.edu/cgi-local/DHI/dhi.cgi?id=dv3-05 (15 junuary,2007).

10 MLA Glendon;M.W.Gordon;P.G.Carozza, Comparative Legal Tradition, ST Paul,Minn,1999.

định xét xử của toà án cần phải dựa trên qui định của các qui phạm pháp luật chứkhông phải là án lệ.'" Cho đến thế ky 19, trào lưu pháp điển hoá các bộ luật trongcác nước thuộc hệ thong pháp luật Civil law, các nha làm luật đã không ủng hộ sựđề cao vai trò nguồn luật án lệ Chăng hạn điều 5 trong Bộ luật dân sự Napoléon1804 qui định “cắm các thâm phán đưa ra phán quyết bằng cách tự họ tạo ra cácnguyên tắc chung hoặc các án lệ cho các vụ việc trong tương lai” Điều này đồngnghĩa với việc không công nhận các quyết định do các thâm phán tạo ra trong xétxử như là một nguồn luật Bộ luật dân sự CHLB Đức (Biirgerliches Gesetzbuch —B.G.B) có hiệu lực vào năm 1900 chứa đựng rất nhiều các khái niệm chặt chẽ, trongđó giới hạn vai trò của các tòa án của nước Duc trong việc giải thích pháp luật thayvì chức năng phát triển và sáng tao ra pháp luật ”

Tuy nhiên, trong hệ thống pháp luật các nước thuộc hệ thống civil law thờihiện đại đã coi trọng vai trò của án lệ.'” Hệ thống các bản án có giá tri nhất định đốivới các vụ việc trong tương lai Ví dụ, các quyết định của Toà án Hiến pháp ở Đứcsẽ được tuân theo bởi các Toà án cấp dưới trong hệ thống cơ quan toà án của nướcnay.'* Có thé nói rằng quan điểm về án lệ đã có sự biến đối trong vòng vài thé kyqua ` Thậm chí ở Pháp, nơi vai trò của án lệ không có tinh ràng buộc cao như tronghệ thống pháp luật Đức `”, nhưng những quyết định của Hội đồng Nha nước (Toahành chính tối cao của Pháp) được coi như là những án lệ có giá trị tham khảo đángtin cậy Những quyết định của Toà phá án (Toà án tối cao) của Pháp về mặt thựctiễn (de facto) có gia trị bắt buộc đối với các toà cấp dưới trong hệ thống toà án củaPháp ” Đây cũng là những lý do mà tiền lệ pháp đã chứng minh một vai trò to lớntrong hệ thống pháp luật các nước Civil law Án lệ tồn tại trong hệ thống các nướccivil law cũng bởi lý do luật thành văn cần được giải thích khi áp dụng Khía cạnh

'' Gale Group, The Dictionary of The History of Ideas (2003), at

http://etext.virginia.edu/cgi-local/DHI/dhi.cgi?id=dv3-05 (15 junuary,2007).

'? Gale Group, The Dictionary of The History of Ideas (2003), at

http://etext.virginia.edu/cgi-local/DHI/dhi.cgi?id=dv3-05 (15 junuary,2007).

'3 M.A Glendon; M.W.Gordon;P.G.Carozza, Comparative Legal Tradition, ST Paul,Minn, 1999.

‘4 N.Foster, German legal system and law, 2" Editon, Blackstone Press Limited, 1996, (ISBN 1 85431

4505), p.62 (tr.62).

'S M.A Glendon, sdd tr 130-147.'° M.A Glendon; sdd, tr.132.

M K.Zweigert & H.K6tz, Introduction to Comparative law, Third Edition, Clarendon Press Oxford,1998 p.

121-124 (tr 121-124).

nay sẽ được phân tích và đánh giá trong các phần tiếp theo của luận án 'Š

Trong hệ thống pháp luật Common law, án lệ trở thành nguồn luật quan trọng,

chủ yếu, nó tồn tại như một nguồn luật.” Học thuyết về án lệ đã bám rễ rất sâu

trong hệ thống pháp luật nước Anh Rupert Cross đã nêu ra quan điểm lý luận vềhọc thuyết về án lệ tồn tai trong hệ thống Common law là nguyên tắc cơ bản tronghoạt động của các cơ quan toà án, từ đó các vụ việc giống nhau cần được xét xử nhưnhau.” Trong hệ thống pháp luật nước Anh, án lệ là nguồn luật chính thức có giá tribắt buộc Các thâm phán ở Anh thường phải bắt buộc tuân theo những quyết địnhvà ban án trước đó trong hệ thống toà án Có thé diễn tả một cách ngắn gon rang,học thuyết về án lệ đòi hỏi bản án của các toà án cấp cao CÓ giá tri bắt buộc đối vớichính các toà án này và có giá trị bắt buộc đối với tất cả các toà án cấp dưới Hệthống pháp luật của Mỹ, vì những lý do lịch sử đã bị ảnh hưởng rất nhiều bởi hệthống pháp luật của nước Anh Tuy nhiên, án lệ trong hệ thống pháp luật của Mỹ đãphát triển và được hiểu trong bối cảnh của truyền thống pháp luật của nước Mỹ, từđầu thế kỷ 17 khi người Anh đến định cư ở Mỹ Sẽ là sai lầm nếu ai đó cho rằnghọc thuyết về án lệ trong hệ thống pháp luật Mỹ không có sự khác biệt so với án lệtrong hệ thống pháp luật của nước Anh Các thâm phan ở Mỹ đã có cách tiếp cậnvới học thuyết án lệ mềm dẻo hơn so với các thẩm phán ở nước Anh.”' (Các thâmphán ở nước Mỹ có thé dé dàng ra quyết định ngược lai cách giải quyết trong các ánlệ trước đó) Đây cũng là một chủ đề rất thú vị và hữu ích khi so sánh pháp luật củahai hệ thống pháp luật này Toà án tối cao liên bang của nước Mỹ và các Toà phúcthâm cấp tiểu bang thực sự không bị ràng buộc bởi án lệ của chính mình trong khixét xử.”

Án lệ còn đóng vai trò là một lý do quan trọng trong việc nhận dạng và sosánh về phương pháp luật (legal method) giữa hệ thống Common law và Civil Law.Theo quan điểm của luật gia người Anh là Goodhart đưa ra từ năm 1934 thì điểmquan trọng trong sự khác biệt giữa pháp luật Châu Âu lục địa và pháp luật của nướcAnh thé hiện ở nội dung học thuyết Stare decisis (học thuyết về sự đòi hỏi các toà

'3 Phần thứ II của luận án sẽ bàn luận và phân tích về án lệ trong hệ thống pháp luật Anh và Mỹ Phần thứ IIIcủa luận án sẽ phân tích và giới thiệu về án lệ trong hệ thống pháp luật Pháp và Đức.

MLA Glendon, sdd, tr 20-36.

?° Rupert Cross, Precedent in English law ,Oxford At The Clarendon Press, 1961, p.4 (tr.4)

?! Mortimer N.S Seller, The doctrine of precedent in the United States of America, 54 Am.J.Comp L.67,.? K.Zweigert&H.Kotz, sđd tr.12-13.

án cần phải tuân theo án lệ như là luật).” Phương pháp luật của hệ thống pháp luậtCommon law là phương pháp qui nạp (inductive method) trong khi đó hệ thốngCivil law lại được thé hiện bởi phương pháp diễn dich (deductive method) Phuongpháp qui nap được dựa trên những van đề cụ thé của từng vụ án (án lệ) áp dụng vàocác vụ việc như là qui định của pháp luật Đối với phương pháp diễn dịch thì việctiếp cận với các vấn đề pháp luật nảy sinh được bắt đầu từ các nguyên tắc chungđược qui định trong các qui phạm pháp luật Ví dụ, thâm phán của các nước ChâuÂu lục địa như Pháp, Ý, Đức giải quyết các vụ việc bằng cách áp dụng các qui địnhxác định trong các văn bản luật thành văn, các Bộ luật do Nghị viện ban hành Đốivới các luật gia và thâm phán trong hệ thống pháp luật Anh, phương pháp pháp luậtqui nạp đã ăn sâu vào tư duy pháp luật của họ, nên khi giải quyết một vụ việc cụ théhọ thường bắt đầu bằng cách so sánh nó với các vụ việc tương tự trước đây đã đượcgiải quyết (án lệ) và từ các án lệ này các thâm phán sẽ tìm ra nguyên tắc luật để ápdụng vào vụ việc họ đang giải quyết.” Thậm chí ngày nay khi mà hệ thống phápluật Common law và Civil law đang có xu hướng xích lại gần nhau hơn trong sựảnh hưởng tương tác lẫn nhau, thì về mặt phương pháp pháp luật ở một chừng mựcnhất định vẫn có sự đối lập giữa hai hệ thống này Trong hệ thống pháp luật của mộtsố nước thuộc truyền thống Common law, trong nhiều trường hợp các quan hệ phápluật không được điều chỉnh băng luật thành văn mà thay vào đó là các án lệ.”

Về mặt thuật ngữ, từ “case-law” được sử dụng phổ biến để nói về thuật ngữ ánlệ trong hệ thống pháp luật Civil law, nó có nghĩa tương tự như từ “precedent” đượcsử dụng trong hệ thống pháp luật các nước Common law Như Peter de Cruz đãđịnh nghĩa, theo nghĩa rộng thì từ “case-law” có nghĩa là một hình thức pháp luậtkhông phải là hình thức qui phạm pháp luật do cơ quan lập pháp ban hành, “case-law” là luật được hình thành từ thực tiễn xét xử của cơ quan tư pháp Cũng theoPeter de Cruz, thuật ngữ ‘case-law’ theo nghĩa hẹp được hiểu là từ dùng để chỉphương pháp giải quyết tình huống pháp luật trên cơ sở án lệ Do vậy mà trong luậnán này nhiều trường hợp thuật ngữ “case-law” va “precedent” được sử dụng vớinghĩa giống nhau trong nhiều trường hợp.

Án lệ thé hiện vai trò trong thực tiễn pháp lý hàng ngày của hệ thống pháp luật3 VLA Glendon; sdd, tr 259.

? Michael Bogdan, Comparative law, Kluer Norstedts Juridik Tano, 1994 p.115.

5 E Allan Farnsworth, An Introduction To The Legal System of The United States, Oceana Pubs, 3H

Edition, 1996, p.p 47-59.

Civil law, bởi vì sự cần thiết phải giải thích các qui phạm luật thành văn bởi thamphán.” Sự pháp điển hoá pháp luật một cách cao độ trong các bộ luật với nhữngnguyên tắc rất chung chung Thêm vào đó, thực tế luật thành văn không thé baotrùm được toàn bộ sự điều chỉnh của nó với thực tiễn pháp luật rất đa dạng, sốngđộng Một câu hỏi mang tính tranh luận được đặt ra là: liệu rằng các thấm phántrong các nước thuộc hệ thông Civil law có thé tạo ra luật trong quá trình xét xử nhưcác thẩm phán của các nước Common law hay không? Câu trả lời chỉ có thé tìmđược lời giải khi chúng ta nghiên cứu thật sâu và chỉ tiết vào pháp luật và thực tiễnxét xử trong hệ thống pháp luật của các nước Civil law chang hạn như hệ thốngpháp luật của Pháp, Đức và một số nước khác Ở phạm vi châu Âu, các án lệ củaToà án Công lý Châu Âu (European Court of Justice-ECJ ) ngày càng có vai tròquan trọng trong việc áp dụng pháp luật của Liên minh Châu Âu (EU) Khônggiống như các thấm phán của các tòa án trong hệ thống pháp luật của những quốcgia ở Châu Âu, các thâm phán của Toà án công lý Châu Âu không ngần ngại bổsung những kẽ hở của pháp luật trong khi xét xử.“

Tóm lại, sẽ là sai lầm nếu chúng ta cho rằng vai trò của án lệ trong hệ thốngpháp luật của các nước Civil law có chức năng hoàn toàn đối lập với án lệ trong hệthống Common law với định kiến răng: hệ thống pháp luật Civil law được xây dựngtrên cơ sở pháp điển hoá pháp luật Ngược lại, hệ thống pháp luật của các nướcCommon law được tạo lập trên cơ sở các án lệ Cũng sẽ là sai lầm nếu ta cho rằngán lệ có vai trò quan trọng trong hệ thông pháp luật các nước Common law Ngượclại, án lệ chỉ có vai trò thứ yếu trong nguồn luật của hệ thống pháp luật các nướcCivil law, nơi mà nguồn luật chủ yếu là các văn bản pháp luật do cơ quan lập phápban hành Tuy nhiên, J.G.Sauveplanne cho rang quan điểm truyền thống trên về ánlệ đã tạo ra sự sai lầm khi tiếp cận về án lệ Cũng theo J.G.Sauveplanne cả hai hệthong pháp luật Civil law và Common law đều là những hệ thong với cơ cau hỗnhợp gồm nguồn luật thành văn và luật dựa trên cơ sở án lệ Sự khác biệt giữa hai hệthống pháp luật nói trên là ở vấn đề về cơ sở cho lập luận pháp luật (legalreasoning): trong hệ thống pháp luật Civil law sự lập luận pháp luật được bắt dau từ°° Xem: Gale Group, The Dictionary of The History of Ideas (2003), at http://etext.virginia.edu/cgi-

local/DHI/dhi.cgi?id=dv3-05 (15 junuary,2007).

“Xem :: Gale Group, The Dictionary of The History of Ideas (2003), at

http://etext.virginia.edu/cgi-local/DHI/dhi.cgi?id=dv3-05 (15 junuary,2007).

các qui định pháp luật trong luật thành văn Đối với hệ thống pháp luật Commonlaw, sự lập luận pháp luật được bắt đầu từ các án lệ của toà án.”

Dé tìm ra câu trả lời cho câu hỏi thé nào là sự khác biệt trong học thuyết về

án lệ và cả góc độ thực tiễn về án lệ giữa hệ thống pháp luật Common law và Civillaw thực sự là một vấn đề không đơn giản Vấn đề về án lệ cần phải được tiếp cậncả từ góc độ lý luận và thực tiễn trong một số hệ thống pháp luật cụ thể dưới góc độcủa luật so sánh.

2.2 Lý luận về việc tạo ra quyết định của Toà án

Quan điểm về án lệ đóng vai trò quan trọng trong luật học của các nướcphương Tây va án lệ cũng đóng vai trò quan trọng không thé thiếu trong hệ thốngpháp luật của các nước Common law đã trở nên phổ biến trong các công trìnhnghiên cứu luật học trên thế giới Về khía cạnh lịch sử ở Châu Âu lục địa, thời kỳJus commune hệ thông các án lệ đã tồn tại như là một loại nguồn luật.” Cho đếnthời kỳ đại pháp điển hoá pháp luật ở Châu Âu bắt đầu vào đầu thế kỷ thứ 19, tiêubiểu là ở Pháp”? và Đức”, hệ thống án lệ với tư cách là nguồn luật chính thức đã bịxoá bỏ dé nhường chỗ cho vai trò của luật thành văn Nhưng quan điểm nay dan danđã lộ ra những bat cập dễ nhận thấy bởi vì các qui định mang tính khái quát trongcác bộ luật đã không thể bao quát hết các tình huống của thực tiễn.” Do đó, cácthâm phán trở thành những người đóng vai trò giải thích các qui định pháp luật khihọ thực hiện chức năng xét xử Bằng con đường này các án lệ đã được tạo ra thông? J.G Sauveplanne, Codified And Judge Made Law , The Role Of Courts And Legislators In Civil And

Common Law Systems, North-Holland Publishing Company, 1982, p.95.

? Ewoud Hondius, General Report, In Precedent and The Law, Bruylant Bruxelles, 2007, p.12.

3° Since the beginning of the nineteenth century, the codification of law has been an important feature of the

French legal system Consequently, major codes were enacted: the Civil Code of 1084; the Commercial Code

of 1807 and the Criminal Code of 1810.

31 Ty Germany, some codified codes were enacted, such as the German Civil Code of 1900 (BGB) andthe

Code of Civil Procedure of 1877 (ZPO), the Penal Code of 1871 and the Code of Criminal Procedure of

3 Recently, research has shown ‘[a]ll codified systems have for long fully acknowledged the need for

interpretation, for it is necessary to resolve emerging ambiguities, obscurities and indeterminacy in the

provisions of the codes.’ See: Zeno Bankowski, D.Neil MacCormick, Lech Morawski, Alfonso Ruiz Migueland Rationales for Precedent, in ‘Interpreting Precedents A Comparative Study’, Edited by D.NeilMacCormick and R.S Summers, Ashgate Publishing Company, 1997, p.484.

For example, section 463(2) of German Civil Code (BGB) provides that the buyer of a thing is entitled tocompensation if a defect in the thing has been maliciously concealed from him But the Code does notprovide any complementary rule to explain what it means by malicious concealment In 1907 the

Reichsgericht explained the meaning of section 463 (2) in a concrete case See: Robert Alexy and Ralf

Dreier, Statutory Interpretation In The Federal Republic Of Germany, in ‘Interpreting Statutes AComparative Study’, Edited by D.Neil MacCormick and Robert S.Summers, Dartmounth,1991,p.79.

qua hoạt động sáng tạo pháp luật của thâm phán.

Nhà luật học người Balan Jerzy Bróblewskï” đã phân loại ba quan điểm lyluận phân loại về việc tạo ra quyết định của toà án : quan điểm lý luận về sự bắtbuộc tuân thủ pháp luật của thấm phán khi xét xử; quan điểm về sự tự do sáng taopháp luật của thâm phán; quan điểm về sự hợp pháp và hợp lý của thâm phán khiđưa ra phán quyết.

2.2.1 Lý luận về sự giới hạn quyền ra quyết định của toà án

Theo Jerzy Bróblewski “lý luận về sự bắt buộc phải tuân thủ pháp luật củathâm phán khi đưa ra phán quyết có thể được rút gọn như sau: chỉ có luật thành vănđược ban hành bởi cơ quan lập pháp là nguồn luật duy nhất, như vậy thì các quyếtđịnh của cơ quan xét xử hoàn toàn phải dựa trên cơ sở các qui định của luật thànhvăn.”9

Ban chat của lý luận về sự giới hạn quyền của cơ quan tư pháp thé hiện ở chỗpháp luật trong mỗi hệ thống pháp luật luôn được xem như đã hoàn thiện và đồng

bộ qua các qui định có tính khái quát được tạo ra bởi cơ quan lập pháp." Theo

nguyên tắc phân chia quyền lực (separation of powers ) trong bộ tổ chức bộ máyNhà nước thì cơ quan lập pháp có chức năng ban hành pháp luật Cơ quan tư phápkhông có chức năng sáng tạo pháp luật Do đó chức năng sáng tạo pháp luật củathâm phán là không thể chấp nhận được Như Montesquieu đã bày tỏ quan điểmrằng thấm phán chi là những người tuyên bố về sự trình bày rõ ràng chính xác củaluật Cũng theo quan điểm này, thì các quyết định được tạo ra bởi các thâm phánkhông được coi là luật như là các qui định của luật thành van duoc ban hành bởi cơquan lập pháp Trong thời kỳ cách mạng Tư sản Pháp, chức năng của cơ quan toà ántrong bộ máy nhà nước chỉ đơn thuần là áp dụng pháp luật, thông qua phương phápsuy luận." Bộ luật Dân sự của Cộng hoà Pháp 1804 đã chịu anh hưởng rõ nét bởiquan điểm này khi nó được ban hành Cụ thể Điều 5 của Bộ luật Dân sự Pháp quiđịnh cắm các thâm phán sáng tạo ra các nguyên tắc pháp luật trong quá trình xétxử.” Đây chính là ví dụ rất rõ ràng về quan điểm sự bắt buộc tuân thủ tuyệt đốipháp luật đối với thẩm phán Tuy nhiên, thực tiễn pháp luật đã cho thấy, ngày nay3 Jerzy Bróblewski là một nhà luật học người Ba Lan.

** Raimo Siltala, sdd, tr.2."3 Sdd, tr.2.

3 Michel Troper and Christophe Grzegorczyk, “Precedent in France”, in ‘Interpreting Precedents A

Comparative Study’, Edited by MacCormick and R.S Summers, Ashgate Publishing Company, 1997,p.103.

37 Peter de Cruz, Comparative Law in a Changing World, Cavendish Publishing, 1999, p.242.

các thâm phán ở Pháp đã không bị ràng buộc chức năng xét xử của họ với qui địnhtại Điều 5, Bộ luật dân sự 1804 Trong vòng hơn 200 năm trong sự phát triển củaBộ luật dân sự pháp 1804 cho thay án lệ trong các các lĩnh vực cua luật dân sự, đặcbiệt là những án lệ của Toa phá án (Cour de Cassafion) có một vi trí quan trọngtrong việc giải thích các qui định của Bộ luật dân sự ở Pháp Tôi đồng ý với quanđiểm của Raimo Siltala khi ông cho rang “ngày nay sự quá tuyệt đối hoá chức năngcủa toà án là chỉ tuân theo luật khi xét xử chỉ còn tồn tại trong lập luận trên sách vởmà thôi.””Š Thực tiễn pháp luật ở một số nước Châu Âu cho thay mac du chiu anhhưởng của truyền thống luật dân sự thành văn nhưng các qui định mang tính cứngnhắc như Điều 5, Bộ luật Dân sự Pháp 1804 đã không còn ton tại Cụ thể Điều 1,Bộ luật Dân sự của Thụy Sĩ (ban hành sau Bộ luật Dân sự Pháp một thế kỷ) quiđịnh: “trong trường hợp quan hệ dân sự không có các qui phạm pháp luật điềuchỉnh, hoặc không có các tập quán điều chỉnh thì các thâm phán nên quyết định theonhững nguyên tắc mà chính họ sáng tao ra.” Nếu các thầm phan làm như vậy, họ đãlàm chức năng như những nhà làm luật Các quyết định của thâm phán trong các ánlệ đó được làm sáng tỏ bởi các học thuyết và các án lệ trước đó.”

Ngày nay, trong hầu hết hệ thống pháp luật Civil law, tư tưởng về việc cắmthâm phán sáng tạo pháp luật ở một chừng mực nào đó đã bớt đi tính cứng nhắc nhưnó đã từng tồn tại trong suốt thé kỷ XIX Bằng chứng rat cụ thé như đã nêu ở trên,Điều 1 Bộ luật Dân sự Thụy Sĩ đã có qui định công nhận quyền chủ động cho thầmphán trong sáng tạo pháp luật Quyền này hoặc là được sự uỷ quyền của cơ quan lậppháp hoặc là cơ quan tư pháp có được trong thực tiễn trước nhu cầu cần phải làmcho pháp luật phù hợp hơn với sự thay đổi nhanh chóng của thực tiễn và đòi hỏithâm phán cần phải mền dẻo hơn trong áp dụng pháp luật.

Giải pháp đưa ra để khắc phục tính cứng nhắc của tư tưởng cam thâm phansáng tạo luật đã được tìm thấy trong các quan điểm của chủ nghĩa pháp luật thựcchứng (legal positivism).“° Hans Kelsen (1881-1973) cho rằng thâm phán cần phảicó quyền chủ động, và tự định quyết trong việc áp dụng pháp luật thành văn được38 Raimo Siltala, sdd, tr.4.

3” Peter de Cruz, sđd, tr 242.

“° Nguyên văn trong tiếng Anh: Legal positivism is based on the simple assertion that proper description of

law is a worthy objective, an a task need to be kept from moral judgment Scholars who are legal positivism;

Jeremy Bentham (1748- 1832); John Austin (1790-1859);and modern legal positivism as Thomas Hobbes

(1588-1679); David Hume (1711-1776) Hans Kelsen (1883-1973) and H.L.A Hart (1907-1992) presentedpost modern legal positivism.

ban hành bởi nghị viện hay là bat cứ qui phạm pháp luật nào khác, tham phán thựchiện chức năng tư pháp của họ *! Ủng hộ quan điểm này, H.L.A Hart (1907-1992)cho rằng trong trường hợp mà văn bản pháp luật còn qui định chung chung thìnhững thâm phán giải thích các điều luật theo ý của họ là điều không thê tránh khỏi.Cũng theo H.L.A Hart thì trong một giới hạn cho phép việc các thầm phán tự họgiải thích các điều luật là một đòi hỏi mang tính khách quan và đạt được độ mềmdéo trong khi áp dụng pháp luật.”

2.2.2 Lý luận về thắm phán được quyền tự do quyết định khi xét xử

Trước hết cần lưu ý răng từ “tự do” ở đây không có nghĩa là sự tuỳ tiện củathâm phán, ban chất của từ “tự do” ở quan điểm lý luận này là mối quan hệ về sựràng buộc trong hoạt động xét xử của thấm phán với các luật do cơ quan lập phápban hành Quan điểm này cho rằng thâm phán được quyền tự do đưa ra quyết địnhtrong xét xử mà không bị giới hạn bởi luật do cơ quan lập pháp ban hành đã làmgiảm bớt vai trò của cơ quan lập pháp Trong khi đó vai trò sáng tạo luật được giaocho thầm phán Theo quan điểm của Jerzy Bróblewski thi tư tưởng về sự tự do trongsáng tạo luật của thâm phán thể hiện sự chống lại chủ nghĩa pháp luật hình thức

(legal formalism), tư tưởng nay khắc phục sự hạn chế của chủ nghĩa pháp luật thực

chứng trong thé kỷ thứ 19 Không giống với các quan điểm của các trường pháikhác về pháp luật, chủ nghĩa pháp luật hiện thực (legal realism) ủng hộ quan điểmvề quyền tự do sáng tạo pháp luật của thắm phán khi xét xử.” Điều này xuất phát từthực tiễn rằng khi luật thành văn do cơ quan lập pháp ban hành bao gồm rất nhiềucác qui định mang tính nguyên tắc chung Như vậy thì thâm phán khi xét xử phảichi tiết hoá những nguyên tắc chung dé áp dụng đối với những vụ việc cụ thé mà họđang giải quyết.

Như As Raimo Siltala đã viết “việc gia tăng những qui phạm là những nguyêntắc chung trong các luật do Nghị viện tạo ra đã ít nhiều tạo sự uỷ quyền cho cơ quantư pháp và niềm tin của người dân vào những quan điểm về chủ nghĩa pháp luật

thực định đang bị giảm dần Thay vì dựa vào các qui định mang tính hình thức của

pháp luật, tư tưởng về quyền tự do quyết định của thẩm phán khi xét xử nhân mạnh

*' Brian Bix, Jurisprudence Theory And Context, Third edition, London Sweet &Maxwell, 2003, p.p 57-60.*” Sdd, tr.45-55.

* Raimo Siltala, sdd, tr.4.* Sdd, tr.5.

tính năng động sáng tạo của toà án trước những tình huống thực tiễn.”””

Tư tưởng về quyền tự quyết định của thâm phán trong việc tạo ra các quyếtđịnh đã bị phê phán bởi lý do răng nếu không có luật để hạn chế quyền của nhữngthâm phán thì họ sẽ đưa ra phán quyết trong sự tuỳ tiện Điều này sẽ ảnh hưởngnghiêm trọng đến nguyên tắc nhà nước pháp quyền (rule of law) và nguyên tắc phânchia quyền lực trong tổ chức bộ máy nhà nước Tuy nhiên, nếu so sánh giữa tưtưởng về sự giới hạn quyền của thâm phán trong xét xử với tư tưởng về sự tự do củathâm phán thi Jerzy Bróblewski lại ủng hộ tư tưởng thứ hai.*° Theo tôi, có lẽ JerzyBró- blewski đã thiên về tính thực tế trong chức năng của cơ quan xét xử hơn là tínhhình thức và cứng nhắc, khi thâm phán bị giới hạn bởi các qui định mang tính hìnhthức của luật do cơ quan lập pháp ban hành.

2.2.3 Lý luận về sự hợp pháp và hợp lý trong quyết định của toà án

Theo Jerzy Bróblewski, bản chất của tư tưởng về sự hợp tình, hợp lý trongquyết định của toà án nằm ở giữa hai tư tưởng (một bên là tư tưởng về sự giới hạnquyền của toà án và một bên là tư tưởng về sự tự do của thẩm phán khi xét xử).Có nghĩa răng thâm phán khi xét xử một mặt cần phải dựa vào luật nhưng mặt kháccũng phải tính đến sự hợp lý trong mỗi quyết định Trong đó sự hợp lý (reasonable)được coi là là yêu cầu khách quan của việc xét xử Theo Jerzy Bróblewski có nhữngmức độ dé đo tinh hợp lý trong việc đưa ra các quyết định của cơ quan xét xử như

(1) Tinh thống nhất, trước sau như một của lập luận trong các quyết định củatoà án.

(2) Việc đánh giá tính hợp lý trên cơ sở sự xem xét khách quan."

Theo quan điểm của cá nhân tôi thì hai tiêu chí nói trên có vẻ quá trừu tượng.Có thê nói rất khó có thể đưa ra một tiêu chí để đo chính xác như thế nào là hợp lý.Theo quan điểm của Max Weber về sự hợp lý trong pháp luật là: một quyết định vềmột vấn đề pháp luật dựa trên nhiều qui phạm khác nhau mà các qui phạm này kháchan với những gì qui phạm được suy luận từ sự khái quát hoá Qui phạm mà trongđó có được sự hợp lý phù hợp với tính vượt trội đòi hỏi của đạo đức, sự thực tế, tínhthiết thực và đường lối chính trị mà tất những điều này không tán đồng với quan*® Raimo Siltala, sđd, tr.5.

46 Sdd, tr.5.47 Sad, tr.6.48 Sad, tr.215.

điểm về tính hình thức cứng nhắc của pháp luật."”

Cũng có quan điểm cho rằng tính hợp lý trong quyết định của toà án sẽ đễ hiểuhơn nếu ta cho rằng các quyết định của toà án được tạo ra không phải bởi sự độcđoán của những người ra quyết định Nói cách khác chúng ta có thể xác định tínhhợp lý của mỗi quyết định của toà án thông qua việc loại bỏ tính không hợp lý trongđó Vì thế một quyết định của toà án mà không hợp lý nếu nó phi lý, thiếu logic,thiếu sự chứng minh một cách thuyết phục.”

Tôi cho rằng về mặt lý luận vấn đề làm thế nào để nhận biết về tính hợp lýtrong các ban án là một chủ đề không bao giờ có hồi kết Sẽ là có ý nghĩa hơn nếu tađề cập đến tính hợp lý của một vụ việc, vụ án cụ thể trong thực tiễn Trong chủ đềvề việc tuân theo án lệ trong xét xử, hướng tiếp cận này sẽ được chi tiết hoá vụ việccụ thể nảy sinh trong một hệ thống pháp luật cụ thể (Nội dung này sẽ được giảiquyết ở phần II và phần III của luận án)

Tóm lại, liên quan đến tư tưởng về việc tạo ra quyết định của toà án, tôi chorằng Jerzy Bróblewski đã có lý khi ông đặt vấn đề phân loại nói trên như là một tiềndé về lý luận dé bàn đến vai trò của án lệ với tư cách là một hình thức pháp luật.Cũng từ cơ sở này để có thể bàn luận đến những khía cạnh khác nhau về vai trò củaán lệ trong hệ thống pháp luật Sẽ là cứng nhắc nếu như ai đó muốn tìm ra nhữngtiêu chí cụ thé dé phân loại rạch ròi ba loại tư tưởng nói trên về việc tạo ra các quyếtđịnh của toà án.

*_ http:/hcraj.nic.in/Obijectivityandlmpartiality.pps(September 20,2008).°° http://hcraj.nic.in/Obiectivityandlmpartiality.pps(September 20,2008).

99 66

Newzealand Xét về nguồn gốc cum từ “thông luật” “common law” xuất hiện lầnđầu tiên trong pháp luật của nước Anh Thông luật được coi là một bộ phận trongpháp luật của nước Anh Như Geoffrey Samuel đã giải thích từ “thông luật” cónhiều nghĩa khác nhau, nhưng trong bối cảnh của luật so sánh thì thuật ngữ thông

luật thường được sử dụng dé đặt tên cho sự phân nhóm pháp luật, truyền thống pháp

luật có gắn bó với hệ thống pháp luật Anh-My’.°'Ciing về mặt thuật ngữ, sẽ là cầnthiết nếu ta hiểu nghĩa của từ Common law khi nó được dich sang tiếng Pháp vatiếng La-tinh với các từ tương tự là Jus commune, Droit commun Trong lich sửpháp luật Châu Au, cụm từ Jus commune, Droit commun đã được sử dụng dé miêutả về sự hình thành thông luật của Châu Âu trên cơ sở sự ảnh hưởng của luật La Mã.Jus commune được biết đến như là kết quả của việc luật La Mã đã được hồi sinh vàđược giảng dạy trong các khoa Luật thuộc các Trường Đại học Tổng hợp ở ChâuÂu từ thé kỷ thứ XII đến thé kỷ XIX Jus commune là thuật ngữ dùng để diễn tathông luật được hình thành thông qua sự ảnh hưởng của luật La Mã trên phần lớnlãnh thổ của các nước Tây Âu với các thuật ngữ giống nhau, các nguồn pháp luậtcủa luật La Mã giống nhau và một phương pháp tiếp cận và giảng dạy pháp luậtgiống nhau.” Trong một cách tiếp cận khác, nghĩa của từ thông luật (Common law)dựa trên án lệ được hiểu là đối lập với từ luật thành văn (Statutory law) do cơ quanlập pháp ban hành Về mặt phương pháp luật (Legal method), thì thuật ngữ thôngluật liên quan đến việc sáng tạo pháp luật bởi thâm phán (judge made-law) Thuậtngữ thông luật (Common law) có nghĩa phân biệt với thuật ngữ Civil law (không

>! Geoffrey Samuel, Common law, in Elgar Encyclopedia Of Comparative Law, Edited by Jan M Smits,

Edward Elgar, 2006,p.145.

* Peter de Cruz, sdd, tr 48-60.

nên hiểu là luật dân sự) trong sự phân loại các hệ thống pháp luật hay truyền thốngpháp luật trên thé giới Khác với hệ thông Common law, hệ thống luật dân sự thànhvăn (Civil law system) có nguồn gốc hình thành dựa trên sự ảnh hưởng của luật LaMã, nguồn luật chủ đạo là các văn bản do cơ quan lập pháp ban hành, án lệ khôngđược chính thức coi là nguồn luật Xét về mặt lịch sử, vì hệ thống pháp luật nướcAnh được coi là cái nôi hình thành của hệ thống pháp luật Common law, nên tưtưởng về án lệ sẽ được bắt đầu từ các quan điểm đã tồn tại trong hệ thống pháp luậtcủa nước Anh Vì vậy trong phần lý luận này, tôi sẽ bắt đầu phân tích về quan điểmán lệ trong pháp luật nước Anh.

Cũng cần thừa nhận rằng tư tưởng về án lệ được quan tâm bởi các nhà luậthọc của các nước Common law cũng như các nhà luật học trên khắp thế giới Tácgiả Gerald J.Postema đã miêu tả án lệ như là mạch máu “life blood of a legalsystem” của hệ thống pháp luật.” Quan điểm này nhận được sự ủng hộ của hau hếtcác nhà luật học trong hệ thống pháp luật Common law Trong hệ thống pháp luậtcủa nước Anh (một hệ thống pháp luật tiêu biểu của truyền thống pháp luậtCommon law), án lệ đã xâm nhập tới hầu hết các lĩnh vực pháp luật Tuy nhiên,cũng có một vấn đề nảy sinh là mặc dù án lệ được thừa nhận như là một bộ phậnkhông thé thiếu trong pháp luật của các nước Common law, nhưng lý luận về án lệtrong các hệ thống pháp luật này lại được nhìn nhận dưới quan điểm không hoàntoàn giống nhau Điều này được lý giải bởi sự thiếu văng một thực tiễn thống nhấttrong việc sử dụng án lệ và các quan điểm liên quan đến án lệ.

Lý luận về án lệ đã được đề cập bởi các nhà luật học trong suốt quá trìnhphát triển của hệ thống pháp luật Common law Đó là các tên tuổi như: Coke, Hale,Hobbes and Bentham Để tiện cho việc tiếp cận vấn đề này, chúng ta có thé phanchia các trường phái quan điểm về án lệ trong truyền thống pháp luật Common law.3.2 Khái niệm truyền thống về án lệ.

Khái niệm truyền thống về án lệ đã được giới thiệu bởi các luật gia nôi tiếng

như Davies va Coke trong thế kỷ thứ XVII va Blackstone trong thé ky XVIII Kháiniệm về án lệ xuất phát từ khái niệm thông luật là gì Theo quan điểm của Davies,thì thông luật của nước Anh chỉ là những tập quán chung của Vương quốc Anh3 Gerald J.Postema, Some Roots Of Our Nation Of Precedent, In ‘Precedent In Law’, Edited by Laurence

Goldstein, Clarendon Press- Oxford, 1987,p.p.10-15.

trong đó luật pháp chứa đựng những qui tắc xử su chung.”

Coke cho răng, không giống như luật thành văn, thông luật ở nước Anh làkết quả từ quá trình lập luận của thâm phán trên cơ sơ các kinh nghiệm tích lũy từhoạt động xét xử Coke đã nhắn mạnh sự thông thái của các thâm phán và ông coihọ như những người đã xuất sắc sáng tạo ra pháp luật trong xét xử Theo Coke “su

reason is the life of the law”."”

32 66

hợp lý là sự sống của pháp luật

Trong thế kỷ thứ 18, Blackstone đã nói “những quyết định của các toà án tưpháp là chứng cứ của những gi là thông luat”.°° Quan điểm chủ đạo của ông ta vềpháp luật là những nguyên tắc chung và tập quán chung Ông cũng cho rằng, chínhnhững thâm phán là những người có sự thông thái để nhận ra pháp luật là gì Sựthông thái và hiểu biết của các thâm phán được tạo ra bởi tính thông minh sáng taovà những kinh nghiệm của thâm phán trong hoạt động xét xử của họ Blackstone đãđể lại cho những thế hệ sau những kết quả nghiên cứu của ông về thông luật và cácchế định của nó thông qua việc phân tích những án lệ trong cuốn sách với tiêu đề“Bình luận về pháp luật của nước Anh” Mặc dù lịch sử của thông luật ở nước Anhbắt đầu từ thé ky XII, nhưng chi cho đến thé ky XVIII, nhờ vào các tác pham củaBlackstone thì thông luật mới có thể tập hợp hóa và có có thể được nhận thức bởinhững người không phải là những luật gia chuyên nghiệp Blackstone đã có côngtổng hợp lại những trạng thái hiện thời của thông luật trên cơ sở những nguyên tắcmà những thẩm phán thường dựa vào đó để đưa ra quyết định khi xét xử.“”Blackstone đã nhắn mạnh rang sự thông thái của những thâm phán và chính nhữngthâm phán đã tạo ra pháp luật qua thời gian trong lịch sử của thông luật Khái niệm

truyền thống về án lệ có thể được miêu tả như sau;

(1) Án lệ là những quyết định (đã được tuyên bởi toà án) có quyền uy bởi vì nóđược quyết định và giải quyết bởi thâm phán, và nó có vi trí trong sự nhận thức thựctiễn pháp luật.

(2) Án lệ không phải là các qui phạm pháp luật nhưng án lệ làm sáng tỏ nhữngcâu hỏi về pháp luật Án lệ đóng vai trò như là phương tiện đề thâm phán giải quyếtvụ việc trong các vụ việc xảy ra sau nó Những thâm phán có thê dựa vào các án lệ** Sir John Davies, Irish Reports (1612), Introduction , quoted by J.A.G Pacock in The Ancient Constitution

And The Feudal Law, Cambridge, 1957, p.p.3-32.

> Coke, Seventh Reports, p.7; Institutes, I, Sec.138 quoted by Gerald J.Postema, Some Roots Of Our Nation

Of Precedent, In ‘Precedent In Law’, Edited by Laurence Goldstein, Clarendon Press- Oxford, 1987,p.19.

°° Commentaries(13" ed.) On The Law of England, Vol I, p.p 88-89.

57 http://www.berkshirehistory.com/bios/wblackstone.html ( Downloaded on July 12, 2008).

trước đây dé dé đưa ra ly do cho quyết định trong vụ việc hiện thời.

Khái niệm truyền thống về án lệ đã đòi hỏi về tính quyền uy của án lệ nhưngkhông giải thích vì sao án lệ có giá tri bắt buộc đối với các vụ việc nảy sinh sau nó.Nó được giải thích một cách đơn giản là những vấn đề làm cơ sở cho các quyết địnhtrong bản án và nó đã tạo cho các quyết định này có tính quyền uy."

3.3 Lý luận của chủ nghĩa pháp luật thực chứng về án lệ

Chủ nghĩa pháp luật thực chứng dựa trên sự khăng định đơn giản rằng sự miêutả về pháp luật là sự cần thiết khách quan và nhiệm vụ đó cần phải giải quyết câuhỏi pháp luật là gi va nó tách biệt với những loại qui phạm nào.

Thomas Hobbes (1588-1679) là một trong những học giả tiêu biểu cho chủnghĩa pháp luật thực chứng Quan điểm của Hobbes đưa ra về pháp luật đã tấn côngvào khái niệm truyền thống của Coke và Blackstone về pháp luật.” Theo Hobbes,thông luật không dựa trên lẽ phải (reason), sự hợp lý Pháp luật cũng không phải tạora bởi sự thông thái của thâm phán Hobbes giải thích pháp luật phải chứa đựngtrong nó những mệnh lệnh và sự cấm đoán, và nội dung của những mệnh lệnh, sựcam đoán nay là không thê tranh cãi Hobbes cho rằng không có nghĩa gì về nhữngcái gọi là sự lập luận lý lẽ của các luật gia hoặc thâm phán về pháp luật Pháp luậtđơn giản chỉ là lẽ phải tự nhiên điều mà moi chủ thé có thẩm quyền phải thực hiệnvà áp dụng đối với các chủ thé của pháp luật."” Trong lý luận của Hobbes về pháp

luật, ông ta đã coi pháp luật tương tự như sự hợp ly tự nhiên của chu quyền Theo

Hobbes nếu coi pháp luật là lẽ phải, sự hợp lý thì sẽ là rất khó dé tìm ra một sự tiêuchí chung cho sự hợp ly và lẽ phải Bởi vì mỗi thẩm phán đưa ra phán quyết theo lýlẽ của riêng họ, có thé sẽ có sự xung đột giữa lý lẽ của mỗi cá nhân thấm phán vớilý lẽ của tập thể Mặc dù Hobbes đã không nhấn mạnh khái niệm dé cao khái niệmvề án lệ, nhưng lý luận của Hobbes giải thích vì sao án lệ có vai trò như là luật.Quan điểm này đã được làm sáng tỏ trong phân tích của Gerald J.Postema như sau:

“Mặc dù Hobbes không thực sự chú ý đến khái niệm về án lệ nhưng trong lýluận của ông đã cung cấp những cơ sở nồi bật cho chủ nghĩa pháp luật thực chứngphân tích lý luận về án lệ Theo đó, toàn thé pháp luật là những mệnh lệnh, quyềnban hành pháp luật phụ thuộc vào chủ quyền tối cao của nhà nước, nhưng quyền*# Roger Cotterrell, The Politics of Jurisprudence A Critical Introduction To Legal Philosophy, Secondedition, Lexis NexisTM UK, 1989,p.23.

» Brian Bix, sdd, tr.33-53.® Gerald J.Postema, sdd, tr.12.