Nhóm công trình nghiên cứu nội dung cam kết về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư trong các điều ước quốc tế
- Cuốn sách “Assessing The Trans - Pacific Partnership” (“Tiếp cận Hiệp định
TPP”) cua Peterson Institute for International Economics có Chương 10 của Gary
Clyde Hugbauer viết về ISDS Trong đó giải thích ly do tồn tai quy định về ISDS trong TPP Hơn nữa, sách còn đánh giá về các điều khoản ISDS trong các điều ước quốc tế khác và khang định ISDS là cơ chế cần thiết cho các quốc gia đang phát triển.
- Bài viết “Investment Disputes and NAFTA Chapter 11” (“Tranh chấp dau tr và Chương l1 của NAFTA”) năm 2001 của nhiều tác giả: Barry Appleton,
Denyse MacKenzie, Barton Legum, Eduardo Siqueiros and William S.Dodge đăng trên American Society of International Law Công trình nay phân tích nội dung các thỏa thuận về ISDS trong Hiệp định thương mai tự do Bắc Mỹ (NAFTA).
- Bài viết “Foreign Investment dispute resolution does have a place in trade agreements in the Americas: A comparative look at Chapter 10 of the United States
- Chile Free Trade Agreement” (“Giải quyết tranh chấp dau tư nước ngoài có một vi tri trong hiệp định thương mại ở các nước Châu My: Nhìn từ góc độ so sánh Chương 10 Hiệp định FTA giữa Hoa Kỳ và Chi lé”) năm 2004 của Scott R.Jablonski đăng trên American Law Review đã phân tích, so sánh các thỏa thuận về ISDS trong
Chương 10 của Hiệp định thương mại tự do Hoa Ky - Chi Lê và Chương 11 NAFTA.
- Bài viết “An overview of the NAFTA Investment Chapter: Substantive Rule and Investor - State Dispute Settlement” (“Khái quát về Chương dau tư của Hiệp định NAFTA: Quy định bên vững va ISDS”) năm 1993 của Daniel M.Price đăng trên The International Lawyer Công trình này có một phan nghiên cứu về các quy định trong Chương 11 về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa quốc gia thành viên của NAFTA và nhà đầu tư từ quốc gia thành viên khác của NAFTA.
- Bài viết “The TPP Investment Chapter and Investor - State Abitration in Asia and Oceania: Assessing Prospects for Ratification” (“Chương dau tư của Hiệp định TPP va ISA ở Châu A và Châu Dai dương: Tiếp cận toàn cảnh việc thông qua
Hiệp định”) năm 2016 của Luke Nottasge, đăng trên Legal Studies Research Paper.
Phần một tác giả phân tích về xu hướng đầu tư, các hiệp định đầu tư và điều khoản ISDS ở Châu A Thái Binh Dương, cụ thé về xu hướng đầu tư và trọng tai ISDS theo các điều ước quốc tế Sau đó, phân tích sự phát triển trong chính sách ISDS ở Đông Á và Thái Bình Dương Phần tiếp theo tác giả viết về nội dung các điều khoản nói chung và điều khoản ISDS nói riêng trong Chương đầu tư của TPP
Nhóm công trình nghiên cứu về các vụ kiện giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận dau tư trong thực tiễn hoạt động đầu tư quốc tế
- Bài viết “United Mexican States v Metalclad Corporation: The North
American Free Trade Agreement Provides Powerful Private Right of Action to Foreign
Investors” (“Hoa Kỳ va Công ty Metalclad: Hiệp định NAFTA quy định quyển lực tư đối với nhà dau tw nước ngoài”) năm 2003 của Kell M.Man phân tích vụ kiện giữa hai Nhà nước liên bang Mê- hi - cô và Công ty Metalclad, sau đó áp dụng thỏa thuận về giải quyết loại hình tranh chấp này theo NAFTA và đưa ra bài học kinh nghiệm.
- Cuốn sách “How to prevent and manage investor - state disputes: lessions from Peru” (“Lam thé nao để phòng ngừa va quan lý tranh chấp giữa nha dau tu nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đâu tư: Bài hoc t PERU”) năm 2011 của UNCTAD Dé đưa ra bài học cho các quốc gia khác trong ISDS từ vụ kiện của Pê - ru như làm thế nào đề hạn chế tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư, tránh sự tiễn triển của các vấn đề trong tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư, quản lý trọng tài một cách hiệu quả và chất lượng, cuốn sách trên đã giới thiệu một loại các nội dung như đầu tư quốc tế, hệ thống IIAs, tòa trọng tai ISDS, hạn chế và quản lý ISDS Trước đó, sách mô tả nội dung vụ kiện của Pê -ru, phân tích đầu tư nước ngoài, IIAs, chính sách giải quyết tranh chấp, tác động của hệ thong phản hồi của Pê- ru.
- Cuốn sách “Jnvestor - State Disputes: Prevention and Alternatives toArbitration” (“Tranh chấp giữa nha đầu tư nước ngoài va quốc gia tiếp nhận dau tư: Phòng ngừa và lựa chọn trọng tài”) năm 2010 của UNCTAD đưa ra cách tiếp cận về giải quyết tranh chấp bằng trọng tai quốc tế, lợi thế và bất lợi của trọng tải quốc tế, các phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn, lợi thế và thách thức của việc áp dụng các phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn đối với ISDS, giải
17 quyết tranh chấp bang trọng tài trong khuôn khổ đầu tư quốc tế, các chính sách dé ngăn ngừa tranh chấp - kinh nghiệm và những cách tiếp cận tot.
- Chuyên khảo “!wzwesfor - State Dispute Prevention Strategies Selected Case
Studies” (“Chiến lược phòng ngừa tranh chấp giữa nhà dau tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận dau tư đã lựa chọn nghiên cứu VỀ vu kiện”) của USAID và APEC năm
2013 đưa ra các nghiên cứu về ngữ cảnh của tranh chấp đầu tư quốc tế, các nghiên cứu tình huống cu thé ở Chi-lê, Cô-lôm-bi -a, Costa Rica, Mê-hi-cô, Pê-ru Nghiên cứu này lựa chọn các điển hình như Cô-lôm-bi -a chưa bao giờ có bất kỳ vụ kiện ISDS nào; Costa Rica, Mê-hi-cô và Pê ru đang đối với mặt các vụ kiện ISDS ở các giai đoạn khác nhau; và Chi-lê với vụ kiện cuối cùng gan đây đã được giải quyết
- Bài viết của Stephan W Schill “Reforming Investor - State Dispute
Settlement (ISDS): Conceptual Framework and Options for the Way Forward” (“Cai cach ISDS: Khung khái niệm va những lựa chọn cho hướng di tới”) năm 2015 được công bố bởi Trung tâm quốc tế về thương mại và phát triển bền vững (International Centre for Trade and Sustainable Development (ICTSD) và Diễn đàn kinh tế thế giới (World Economic Forum) năm 2015 đưa ra các nghiên cứu về sự đồng thuận dang gia tăng trên thế giới về nhu cầu cải cách đối với hệ thống giải quyết tranh chấp ISDS, sự khủng hoảng về tính hợp pháp của luật đầu tư với tư cách là sự thách thức hiến định, việc hướng tới khung pháp lý của luật hiến pháp đối vơi việc cải cách ISDS, và các lựa chọn đối với việc cải cách hệ thống giải quyết tranh chấp ISDS
- Nhóm các bài viết về vụ kiện giữa Công ty White Industries kiện Ấn Độ: + Bài viết “India’s Experience with BITs: Highlights from Recent ISDS Cases” (“Kinh nghiệm về BITs của An Độ: Những điểm chú ý từ những vụ kiện ISDS gan đây”) của Biswwaiit Dhar năm 2015, đăng trên số 3 của Investment Policy Brief đã phân tích kinh nghiệm của Ấn Độ trong cải cách cơ chế ISDS theo BITs bằng cách đưa ra bàn luận về những vấn đề pháp lý chính trong vụ kiện giữa Công ty White Industries và Ân Độ mà White đã dẫn chiếu trên cơ sở viện dẫn các quy định trong cơ chế ISDS của BITs.
+ Bai “The White Industries Australia Limited - India BIT Award: A critical
Assessment” (“Phan quyết theo BIT vụ Công ty The White Industries Australia Limited va An Độ: Đánh giá”) của Sumeet Kachwaha năm 2013 đăng trên The
Journal of the London Court of International Arbitration đã phân tích nội dung cơ ban của vụ kiện giữa Công ty White Industries và An Độ theo Phan quyết dựa trên cơ sở pháp lý là BIT của trọng tài giải quyết tranh chấp này Từ đó chứng minh tại sao vụ kiện trên trở thành một án lệ quan trọng trong thực tiễn của trọng tai đầu tư.
Ngoài ra, cũng cần kế đến các báo cáo của UNCTAD va OECD về dau tư quốc tế, các hiệp định đầu tư quốc tế và giải quyết tranh chấp thông qua ISDS hàng năm, ví dụ: Báo cáo đầu tư quốc tế 2018 (World Investment Report: Investment and New Industrial Policies) của UNCTAD, các công bố hang tháng dưới dạng ban tin đầu tư quốc tế (HA Monitors and Issues Notes) các xuất bản liên kết giữa WTO,
UNCTAD, OECD như: UNCTAD and OECD (2010): “Third Report on G20 Investment Measures”; UNCTAD, OECD and WTO (2010): “Report on G20 Trade and Investment Measures”; UNCTAD, OECD and WTO (2009): “Report on G20
Trade and Investment Measure” Các báo cáo, bản tin va các xuất bản này đã nêu bật được tình hình đầu tư quốc tế, thực trạng các hiệp định đầu tư quốc tế, tình trạng vi phạm các điều khoản trong các hiệp định đầu tư quốc tế, xu hướng giải quyết tranh chấp đầu tư ISDS, các kết quả của giải quyết bằng ISDS, số lượng phán quyết được đồng thuận thông qua và các quan điểm còn chưa đồng thuận, vấn đề chỉ định trọng tài viên, các quan điểm còn khác biệt gan với việc ra phán quyết và quyết định trọng tài ISDS, số lượng phán quyết trọng tài bị bác bởi Tòa án quốc gia
1.2 Tình hình nghiên cứu ở Việt Nam
Kể từ khi Việt Nam chính thức chấp nhận loại hình tranh chap này thông qua những quy định trong các văn bản quy phạm pháp luật và các cam kết quốc tế thì van dé này cũng đã được các học giả Việt Nam nghiên cứu ở nhiều cấp độ và phạm vi nghiên cứu khác nhau Với cách tiếp cận theo nội dung nghiên cứu tương tự như khi nghiên cứu các công trình ngoài nước, các công trình nghiên cứu ở Việt Nam bao gồm những nhóm cơ bản dưới đây:
1.2.1 Nhóm công trình liên quan tới các vẫn đề chung về tranh chấp giữa nhà dau tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận dau tư
- Bài viết “Tìm hiểu cơ chế giải quyết tranh chấp dau tư giữa nhà dau tư nước ngoài và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tu” năm 2016 của Đỗ Thanh Hà đăng trên Tạp chí Nghề Luật Tác giả đã phân tích một cách ngắn gọn thế nào là tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài với Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư, đồng thời đưa ra một số yêu tố cơ bản trong nội hàm khái niệm ISDS như các quy phạm pháp luật điều chỉnhISDS khá phức tạp và đa dạng; chủ thê tham gia ISDS khá đặc biệt va ở vào các vi thế pháp lý khác nhau gồm chính phủ, cơ quan công quyên và tư nhân (nhà đầu tư nước ngoài); Đối tượng của ISDS trong tuyệt đại đa số trường hợp là các quyền và lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư nước ngoài bị Chính phủ/cơ quan công quyền nước tiếp nhận đầu tư xâm hại; ISDS có xu hướng nghiêng mạnh về lựa chọn cơ chế trọng tài thương mại mẫu với các mô hình ICC, UNCITRAL, ICSID, FTA thế hệ mới để giải quyết
19 tranh chấp [29, tr.76-78] Phần thứ hai của bài viết, tác giả phân tích khái quát về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư (ISDSM) bao gồm khái niệm về ISDSM và các đặc điểm của ISDSM.
- Bài viết “Vai trò của Bộ Tư Pháp trong giải quyết tranh chấp giữa Chính phi Việt Nam và nhà dau tr nước ngoài” năm 2014 của Trần Anh Tuấn đăng trên Tạp chí Dân chủ và Pháp luật Bài viết trình bày về thực tiễn tham gia giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư của Bộ Tư Pháp trong thời gian vừa qua và pháp luật Việt Nam hiện hành về vị trí, vai trò của Bộ Tư pháp trong giải quyết loại hình tranh chấp này Trong đó, chủ yếu Bài báo phân tích nội dung Quyết định số 04/2014/QĐ-TTg kèm ngày 14 tháng 1 năm 2014 của Thủ Tướng Chính Phủ, kèm Quy chế phối hợp trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế.
- Bài viết “Một số hạn chế trong cơ chế giải quyết tranh chấp dau tư trực tiếp nước ngoài theo hợp đồng BOT” năm 2000 của Vũ Anh Thư Một phần của Bài báo đề cập tới tranh chấp phát sinh theo hợp đồng BOT mà trong đó giữa một bên là cơ quan nhà nước có thâm quyền với nhà đầu tư nước ngoài hoặc doanh nghiệp BOT trong quá trình thực hiện hợp đồng BOT Tác giả khang định với quan hệ hợp đồng trên có thé giải quyết bằng trọng tài do các bên lựa chon Vì Việt Nam chưa tham gia Công ước Washington năm 1965 nên trọng tài quốc tế có thé giải quyết các tranh chấp này hay không phụ thuộc nhiều vào các thỏa thuận về giải quyết tranh chấp trong các Hiệp định đầu tư song phương hoặc hiệp định thương mại mà Việt Nam là thành viên có chỉ định được lựa chọn trọng tài quốc tế để giải quyết tranh chấp hay không.
Tỡnh hỡnh nghiờn cứu ở Việt ẽNam 2 5 55s s1 9 599559996556 18 1 Nhóm công trình liên quan tới các vấn đề chung về tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư -2- 2s ++sz£szxece2 18 2 Nhóm công trình nghiên cứu về phương thức giải quyết tranh chấp giữa nhà dau tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận dau tư - ¿2-2 +cs+cs=s2 21 3 Nhóm công trình nghiên cứu về các vu kiện giữa nha đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận dau tư trong thực tiễn hoạt động kinh tế quốc tế 22 1.3 Đánh giá tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài Luận án và những vấn đề cần tiếp tục nghiên cứu 5s s2 s° ss2 sessessssessesessesersessese 23 1.3.1 Khái niệm, đặc điểm về tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư ¿- 2-2 + £+S£+E£SE£EEEEEEEEEE12112171712112111211 21.21 xe 23
Khái niệm cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tưư - - s % £Ek+EEEEEEE+EEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEErkrrkrrerg 62 2.4.2 Đặc điểm cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tưr . ¿2 SE +E+EE2E£EE2EE2EEEE2E2111212112 212.2 64 2.4.3 Phân loại cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tưr ¿+ 2 SE E+E£EE2E£EE2EE2EEEE2E2122121 211221222 65 2.4.4 Quá trình phát triển của cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư trong pháp luật đầu tư quốc tế
Cơ chế là thuật ngữ được sử dụng phô biến trong nhiều lĩnh vực khác nhau như kinh tế, y học, công nghiệp, nông nghiệp Theo từ điển Bách khoa toàn thư mở Wikipedia “Cơ chế” là chuyên ngữ của từ “mécanisme” trong tiếng Pháp Từ điển
LePetit Larousse (1999) giảng giải nghĩa của “mécanisme” là “cách thức hoạt động của một tập hợp các yếu tô phụ thuộc vào nhau” Còn Từ điển tiếng Việt của Viện ngôn ngữ học (2003) giảng nghĩa cơ chế là “cách thức thức theo đó một quá trình thực hiện”
[21 tr.214] Như vậy, các cách định nghĩa này đều chỉ ra rằng cơ chế là một hiện tượng ở trạng thái động chứ không phải trạng thái tĩnh Cơ chế được hiểu là cách vận hành, cách hoạt động, bao gồm nhiều bước dé có một công việc cụ thé [133].
Trong khoa học pháp lý, khi đề cập tới việc giải quyết tranh chấp, khái niệm cơ chế giải quyết tranh chấp trong những khuôn khổ khác nhau cũng đã được xây dựng tượng tự nội hàm của cụm từ cơ chế được nêu trong các từ điển trên Đề tài khoa học cấp Bộ “Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế và việc hoàn thiện hệ thống pháp luật Việt Nam trong quá trình hội nhập” năm 2009 của PGS.TS Hoàng Phước Hiệp đã đưa ra quan niệm về cơ chế giải quyết tranh chấp nói chung là cơ chế giải quyết tranh chấp là một trong các biện pháp hay cách thức nhằm giải quyết các bất đồng của các chủ thể tham gia vào các hoạt động thương mại quốc tế Cơ chế giải quyết tranh chấp có thể được xây dựng và hình thành trên cơ sở pháp luật trong nước (tòa án) hay được các bên xây dựng (trọng tài) hoặc được xây dựng trên cơ sở sự thỏa thuận giữa các quốc gia (cơ chế giải quyết tranh chấp trong ASEAN, WTO ) Cụ thé hơn là khái niệm về cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế "Cơ chế giải quyết tranh chấp thương mại quốc tế đó là những quy định về trình tự, thủ tục và bộ máy giải quyết tranh chấp giữa các chủ thê tham gia quan hệ thương mại và đầu tư quốc tế do pháp luật quốc gia quy định hoặc do các quốc gia thỏa thuận.” [34] Với quan điểm tương tự như trên, khi đề cập tới cơ chế giải quyết trong khuôn khổ Tổ chức Thương mại thế giới WTO, thì giáo trình “Pháp luật thương mại quốc tế” của GS.TS Nguyễn Thị Mơ đã xác định “Cơ chế giải quyết tranh chấp của WTO là tong hợp các quy phạm pháp luật quy định về thủ tục, quy trình, phương thức giải quyết tranh chấp; về cơ quan có thâm quyền giải quyết tranh chấp với bộ máy có chức năng và thâm quyền được phân định cụ thé; về biện pháp bảo đảm thi hành phán quyết của cơ quan giải quyết tranh chap và
63 thực thi phán quyết của cơ quan giải quyết tranh chấp trong thực tế” [39, tr.289]. Điểm qua một số khái niệm hiện nay về cơ chế giải quyết tranh chấp trong những van đề khác nhau, có thé thấy những điểm tương đồng đó là:
Thứ nhất, cơ chễ giải quyết tranh chấp mang tính pháp lý Tức là những cơ chế giải quyết tranh chấp này được thể hiện ra bên ngoài bằng một hệ thống các quy phạm pháp luật được đảm bảo thực hiện Đó không phải là những cơ chế mang tính tự phát, tự nguyện.
Thứ hai, nội dung cơ chế giải quyết tranh chấp được thê hiện bang các quy định về trình tự, thủ tục, phương thức giải quyết tranh chấp và thi hành phán quyết.
Thứ ba, chủ thé giải quyết tranh chấp hay được gọi là cơ quan giải quyết tranh chap. Ngoài ra, trong các khái niệm này còn có thể đề cập tới căn cứ pháp lý hoặc các biện pháp đảm bảo cho việc thi hành phán quyết của cơ quan giải quyết tranh chấp.
Như Chương 1 đã trình bày, tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư được nhìn nhận như một trường hợp cá biệt trong số các tranh chấp pháp lý quốc tế Do vậy, cơ chế giải quyết loại hình tranh chấp này cũng được hình thành và mang những đặc điểm khác biệt, thậm chỉ có ý kiến cho rằng cơ chế này thực sự mang tính chất quốc tế [26, tr.748] Trong tiếng Việt, cơ chế này được gọi day đủ là “cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư”, còn tiếng Anh là “Investor - State Dispute Sellement Mechanism”, viết tat là “ISDSM”.
Dé xây dựng khái niệm ISDSM cần lĩnh hội những yếu tố tương đồng của những khái niệm đã được dẫn chiếu ở trên Căn cứ vào các quy định về ISDS trong các nguôn luật khác nhau đã chỉ rõ tập hợp các quy định về giải quyết tranh chấp đang được sử dụng hiện nay trong ICSID, UNCITRAL, BITs, hay FTAs đều mang những đặc điểm cơ bản của cơ chế giải quyết tranh chấp thông thường. Đó là cơ chế mang tính pháp lý, thành phần bao gồm nhiều quy định khác nhau năm trong các loại nguồn luật điều chỉnh đầu tư quốc tế như điều ước quốc tế, a pháp luật đầu tư của các nhà nước Ví dụ, Hiệp định EVFTA quy định trình tự giải quyết tranh chap trong Chương 8 của Hiệp định Ngoài ra, trong đó còn chứa đựng những quy định về phương thức giải quyết tranh chấp được sử dụng như thương lượng, hòa giải, trọng tài và cơ quan giải quyết tranh chấp gắn với từng phương thức Hơn nữa, cũng có những cơ quan được thành lập dựa hoàn toàn vào thỏa thuận về phương thức giải quyết tranh chấp trong Hiệp định.
Cũng cần thấy rằng, nếu ISDSM được hiểu là “cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà ĐTNN và Chính phủ tiếp nhận đầu tư (ISDSM) có thể được hiểu là cách thức, biện pháp hay phương thức hoạt động của nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư theo một trật tự, kỷ cương nhất định, nhằm giải quyết các tranh chấp đầu tư giữa các chủ thé đó” [21, tr.77] thì sẽ không làm rõ được tính chất pháp lý, hình thức thé hiện của cơ chế ra bên ngoài, pháp luật điều chỉnh
Do vậy, khái niệm cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư cần được hiểu như sau:
Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà dau tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận dau tư là cách thức giải quyết tranh chấp theo những quy định về trình tự, thủ tục, phương thức, cơ quan giải quyết tranh chấp và thi hành phán quyết về dau tư quốc té giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận dau tư được quy định trong pháp luật dau tư quốc tế.
Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư được coi là một nhân tố căn bản trong những nỗ lực của các quốc gia dé duy trì uy tín trong thực thi cam kết của các điều ước đầu tư quốc tế ISDSM vừa được coi là một cơ chế thực thi vừa được coi là phương tiện đòi bồi thường thiệt hại cho các chủ thé bị thiệt hại bởi việc vi phạm cam kết [63, tr.10].
2.4.2 Đặc điểm cơ chế giải quyết tranh chap giữa nhà dau tw nước ngoài và quốc gia tiếp nhận dau tư
Thứ nhất, chủ thể khởi kiện luôn là nhà dau tu nước ngoài.
Không như bất kỳ cơ chế giải quyết tranh chấp pháp lý nào khác, cơ chế ISDS chỉ cho phép nhà đầu tư nước ngoài khởi kiện trực tiếp quốc gia tiếp nhận đầu tư, mà không có quy định ngược lại nào cho phép quốc gia tiếp nhận đầu tư khởi kiện nhà đầu tư nước ngoài theo cơ chế đó Do đó, nguyên đơn luôn là nhà đầu tư nước ngoài, còn bị đơn là quốc gia tiếp nhận đầu tư Tuy nhiên, giữa nguyên đơn- nhà đầu tư nước ngoài và bị đơn- quốc gia tiếp nhận đầu tư phải có sự thỏa thuận trước về việc được quyền khởi kiện của nhà đầu tư nước ngoai trong các căn cứ pháp lý khác nhau Điều này được lý giải bởi đặc trưng của loại hình tranh chấp này so với các loại tranh chấp khác Đồng thời, nguyên nhân phát sinh tranh chấp ở trên cũng giúp giải thích tại sao cần tồn tại một cơ chế như vậy Cùng với “đầu tư quốc tế”, để áp dụng cơ chế này trong thực tế, khái niệm “nhà đầu tư nước ngoài” cũng đã được xây dựng trong các điều ước quốc tế.
Thứ hai, hình thức pháp lý của cơ chế ISDS rất da dạng
Tính chất về chủ thể trong tranh chấp đã được trình bày ở trên, với sự tham gia của bên chủ thé có chủ quyên, việc giải quyết tranh chấp phải đáp ứng yêu cầu của việc cân bằng lợi ích giữa chủ thé không mang quyền (các nhà đầu tư nước ngoài) với chủ thể mang quyền (quốc gia tiếp nhận đầu tư) nên pháp luật điều chỉnh loại hình
Những mô hình cải cách nâng cao hiệu quả giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư . 5 72 1 Trong phòng ngừa tranh chấp - 2+ 22 ++E+E£+E£EE+EEEeEzkerxrrered 74 2 Trong giải quyết tranh Chap ¿- ¿+ 2 +s+Sk+E£EE£EE+EEEEEEEEEEEEEerkerrrkd 77 CHƯƠNG 3 THUC TRẠNG GIẢI QUYẾT TRANH CHAP GIỮA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI VÀ VIỆT NAM . 5- < se csecscsecsesesessesee 80 3.1 Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư - Thực tiễn của An Độ và một số tham chiếu cho Việt Nam
Khái quát tình hình giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư hiện nayy ¿2-2 + ©s2EE+E+EE+E£EE£EEEEEEEEEErkrrkrrees S0 3.1.2 Tình hình giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Ấn Độ
Tình hình giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư được phản ánh thông qua nhiều nội dung khác nhau như tên vụ kiện, số lượng vụ kiện qua các năm, nguyên đơn và bị đơn của vụ kiện, luật áp dụng, cơ quan giải quyết, quy tắc tố tụng, thiệt hại, hành vi vi phạm
Biểu đồ 3.1 Thống kê số vụ tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư [108, tr.109]
Nguồn: UNCTAD, ISDS Navigator Nhin chung, sỐ lượng vụ kiện năm sau luôn cao hơn năm trước, mặc dù so với năm 2016 và 2015 thì số vụ năm 2017 vẫn thấp hơn, nhưng duy trì ở mức cao. Tuy nhiên, theo thực tế các năm trước, đây vẫn không phải là con số cuối cùng vì nhiều vụ trọng tài trong năm vẫn chưa công khai, nên số lượng chuẩn cuối cùng bao giờ cũng cao hơn số vụ kiện ban đầu được đưa ra Tính đến tháng 1 năm 2018, tong số vụ kiện được công bố là 855 vụ [108, tr.91].
Trong tổng số 855 vụ trên có 548 vụ đã được giải quyết, 297 vụ đang giải quyết và 10 vụ không có thông tin Tỷ lệ số vụ có phán quyết nghiêng về nhà đầu tư nước ngoài là 27,9% nhỏ hơn tỷ lệ 36,5% phán quyết có lợi cho quốc gia tiếp nhận đầu tư Nội dung tranh chấp liên quan tới nhiều lĩnh vực khác nhau trong đời sống đầu tư quốc tế như nông nghiệp, rừng, đánh bắt cá, sản xuất hàng hóa, khai
81 thác mỏ, điện năng, gas, xây dựng Tuy nhiên, những lĩnh vực có nhiều vụ kiện xảy ra là nhóm ngành nghề liên quan tới khai thác, sử dụng tài nguyên thiên nhiên như khai thác dầu, quặng, các ngành sản xuất điện năng, hơi nước, xây dựng. Trong đó, nhóm ngành lĩnh vực sản xuất điện năng, hơi nước và cung cấp điều hòa không khí có nhiều vụ kiện nhất với 167 vụ, sau đó đến khai thác dầu 63 vụ và khai thác mỏ 45 vụ.
Có lợi thế về nguồn lực tài nguyên thiên nhiên chưa được khai thác, có nhu cầu về phát triển kinh tế, xã hội nên các quốc gia đang phát triển và các nước có nền kinh tế chuyên đổi sẽ trở thành quốc gia tiếp nhận đầu tư trong mối quan hệ với những nhà đầu tư nước ngoài đến từ những nước phát triển ISDS đã được nhìn nhận như một công cụ nhằm thu hút đầu tư nước ngoài của quốc gia dang phát triển, tuy nhiên, sau đó những quốc gia này lại phải gánh chịu đơn kiện từ nhà đầu tư nước ngoài Tính đến hết năm 2017, đã có tổng số 113 quốc gia trở thành bị đơn trong vụ kiện [108, tr.91], phần lớn bị đơn của vụ kiện là các quốc gia đang phat triển và các nền kinh tế chuyên đôi như Achentina, An Độ, Venézuala , riêng năm
2017, có bốn nền kinh tế mới trở thành bị đơn gồm Bahrain, Benin, Iraq va Kuwait
[108, tr.91] Còn nhà đầu tư nước ngoài chủ yếu đến từ các nước Hoa Kỳ, Ha Lan, Anh, Đức Số liệu của năm 2017, cũng đã chỉ ra hầu hết các nhà đầu tư nước ngoài của 65 vụ kiện năm này đến từ các nước phát triển, trong đó, nhà đầu tư Mỹ, Hà Lan khởi sướng nhiều nhất với 8 vụ mỗi nước Ngược lại những năm gan đây, nhà đầu tư của một số nước đang phát triển đã bắt đầu khởi kiện các nước phát triển như trường hợp Thổ Nhĩ Kỳ với 04 đơn kiện trong năm 2017. ỉ8 1987-2016 @e 2017
Argentina LT! co Bolivarian Full: lmmaaaaaaaaaaaaanaanaaăah