Luận án tiến sĩ Luật học: Lý luận và thực tiễn giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư: Áp dụng đối với Việt Nam trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay

TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

TRẢN THỊ HỎNG NHUNG

LÝ LUẬN VÀ THỰC TIỀN GIẢI QUYẾT

TRANH CHÁP GIỮA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI VÀ QUOC GIA TIẾP NHAN ĐẦU TƯ: AP DUNG DOI VOI VIET NAM TRONG DIEU KIEN HOI NHAP

KINH TE QUOC TE HIEN NAY

HA NOI, 2019

TRAN THỊ HỎNG NHUNG

LÝ LUẬN VÀ THỰC TIEN GIẢI QUYẾT

TRANH CHAP GIỮA NHÀ DAU TƯ NƯỚC NGOÀI VA QUOC GIA TIEP NHẬN DAU TƯ: ÁP DUNG DOI VOI VIET NAM TRONG DIEU KIEN HOI NHAP

KINH TE QUOC TE HIEN NAY Chuyén nganh: LUAT QUOC TE

Mã số: 9 38 01 08

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS NGUYEN VŨ HOANG

HÀ NỘI, 2019

Tôi xin cam đoan đây là công trình nghiên cứu khoa học độc lập của riêng tôi.

Các kết quả nêu trong Luận án chưa được công bồ trong bat kỳ công trình nào khác Các số liệu trong luận án là trung thực, có nguồn gốc rõ ràng, được trích

dẫn đúng theo quy định.

Tôi xin chịu trách nhiệm về tính chính xác và trung thực của Luận án này

Ha Nội ngày tháng năm 2019Nghiên cứu sinh

Trần Thị Hồng Nhung

Trước tiên, tôi xin bày tỏ sự kính trọng và lòng biết ơn sâu sắc tới người hướng dẫn khoa học, Thầy PGS.TS Nguyễn Vũ Hoàng Luận án đã được hoàn thành dưới sự hướng dẫn khoa học, tận tình và đầy tâm huyết của Thay.

Tôi xin chân thành cảm ơn tập thé giảng viên Khoa Pháp Luật Quốc tế, Trường Đại học Luật Hà Nội, các Thầy/Cô đã có những giúp đỡ, góp ý khoa học quý báu cho tôi trong quá trình thực hiện nghiên cứu đề tài của Luận án Đồng thời, tôi cũng xin chân thành cảm ơn tới các Thay/C6 tai Khoa Sau Dai hoc, Truong Dai học Luật Ha Nội đã tao những điều kiện tốt nhất, hướng dẫn kịp thời tôi trong quá

trình học tập, nghiên cứu và hoàn thành Luận án này tại Nhà trường.

Tôi xin cảm ơn Ban Giám hiệu va các Thầy/Cô đồng nghiệp trong và ngoài Khoa Luật, Trường Đại học Kinh tế Quốc dân, nơi tôi đang công tác, đã có nhiều chia sẻ, động viên, giúp đỡ trong suốt quá trình tôi nghiên cứu và hoàn thành luận

án này.

Cuối cùng, tôi xin gửi lời cảm ơn chồng và các con, bố mẹ, anh chị em, gia đình hai bên nội, ngoại đã kiên trì, thầm lặng dành cho tôi thời gian, sự quan tâm, động viên, hỗ trợ về vật chat và tinh thần dé tôi hoàn thành nhiệm vu hoc tập và

nghiên cứu.

Ha Nội ngày tháng năm 2019

Nghiên cứu sinh

Trần Thị Hồng Nhung

LỜI CAM ĐOAN LỜI CẢM ƠN

MỤC LỤC

BANG DANH MỤC CAC CHỮ VIET TAT DANH MỤC BANG VA BIEU DO

CHUONG 1 TONG QUAN VE TÌNH HÌNH NGHIÊN CỨU GIẢI QUYẾT

TRANH CHAP GIỮA NHÀ DAU TƯ NƯỚC NGOÀI VA QUOC GIA TIẾP )J;7 9086:7100 00001057 .ÔỎ 8

1.1 Tình hình nghiên cứu ở nước IØOàÌ << 55s 9 9 9.0 8 59 8

1.1.1 Nhóm công trình liên quan tới các van chung về tranh chap giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư - - 2 + x+£z+E+EzEerxerszrees 8

1.1.2 Nhóm công trình liên quan tới các phương thức giải quyết tranh chap giữa nhà đầu tư nước ngoai và quốc gia tiếp nhận đầu tư . - 13 1.1.3 Nhóm công trình nghiên cứu nội dung cam kết về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư trong các điều ước quốc tế 15

1.1.4 Nhóm công trình nghiên cứu về các vụ kiện giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận dau tư trong thực tiễn hoạt động đầu tư quốc tế 16

1.2 Tình hình nghiên cứu ở Việt ÏNam 2 5 55s s1 9 599559996556 18

1.2.1 Nhóm công trình liên quan tới các vấn đề chung về tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư -2- 2s ++sz£szxece2 18

1.2.2 Nhóm công trình nghiên cứu về phương thức giải quyết tranh chấp giữa nhà dau tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận dau tư - ¿2-2 +cs+cs=s2 21

1.2.3 Nhóm công trình nghiên cứu về các vu kiện giữa nha đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận dau tư trong thực tiễn hoạt động kinh tế quốc tế 22 1.3 Đánh giá tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài Luận án và những vấn đề cần tiếp tục nghiên cứu 5s s2 s° ss2 sessessssessesessesersessese 23

1.3.1 Khái niệm, đặc điểm về tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư ¿- 2-2 + £+S£+E£SE£EEEEEEEEEE12112171712112111211 21.21 xe 23

1.3.3 Kinh nghiệm quốc tế trong giải quyết tranh chap giữa nha đầu tu nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư ¿- 2 2 2+E++E+EE+EESEESEEEEEzErrerkerxers 29

1.3.4 Thực tiễn giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoai và quốc gia tiếp nhận đầu tư ở Việt Nam ¿- St v13 EEEEEESEEEEEEEEEESEEEEEEEEEkSkrkrrrrerkes 30

1.3.5 Những van dé cần tiếp tục nghiên cứu ¿2-2 +Ss+xetxeEzxerxzrered 3l KET LUẬN CHƯNG l 5-2 2£ s2 s2 ©s£Es£Es£EsESsEssEseEseEsersersessessese 33 CHƯƠNG 2 CƠ SỞ LÝ LUẬN VE GIẢI QUYET TRANH CHAP GIỮA NHÀ DAU TƯ NƯỚC NGOÀI VA QUOC GIA TIẾP NHAN DAU TƯ 34 2.1 Khái niệm, đặc điểm của tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu ttr .- 2-2 s2 ©s£ sES£ 9£ Es£EsES£EsEESEseEsEssEsessrsersrssree 34

2.1.1 Khái niệm tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận

2.1.2 Đặc điểm của tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp

2.1.3 Nguyên nhân phát sinh tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tưr -¿- 2 SE SE 2E EE121511211111111111111111111 111 1e6 45 2.2 Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận

2.2.1 Khái niệm giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tưr ¿- 2-5-5112 12EE212112151121511111111211111111 1111111111111 rce 48 2.2.2 Đặc điểm của giải quyết tranh chấp giữa nha đầu tư nước ngoài va quốc gia tiếp nhận đầu tư -¿- 2 SE x1 1E 12111151121111111111111111 11111111116 49 2.3 Khái quát luật nội dung trong giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư - 5c < se scsecsessesersesersesscse 55

2.3.1 Hệ thống nguyên tắc tự do hóa và bảo hộ đầu tư trong pháp luật đầu tư

2.3.2 Đặc trưng của luật nội dung trong giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư

TCE Tigơỡi vũ Quo’ Sia tiếp riiện đu TH sassueasae cca nhang an thống g8) annem 60

ti€p MAN X8 1 62 2.4.1 Khái niệm cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tưư - - s % £Ek+EEEEEEE+EEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEEErkrrkrrerg 62 2.4.2 Đặc điểm cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tưr ¿2 SE +E+EE2E£EE2EE2EEEE2E2111212112 212.2 64 2.4.3 Phân loại cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tưr ¿+ 2 SE E+E£EE2E£EE2EE2EEEE2E2122121 211221222 65 2.4.4 Quá trình phát triển của cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư trong pháp luật đầu tư quốc tế 67 2.5 Những mô hình cải cách nâng cao hiệu quả giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư -5 72

2.5.1 Trong phòng ngừa tranh chấp - 2+ 22 ++E+E£+E£EE+EEEeEzkerxrrered 74 2.5.2 Trong giải quyết tranh Chap ¿- ¿+ 2 +s+Sk+E£EE£EE+EEEEEEEEEEEEEerkerrrkd 77

CHƯƠNG 3 THUC TRẠNG GIẢI QUYẾT TRANH CHAP GIỮA NHÀ

ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI VÀ VIỆT NAM 5- < se csecscsecsesesessesee 80 3.1 Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư - Thực tiễn của An Độ và một số tham chiếu cho Việt Nam 80

3.1.1 Khái quát tình hình giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư hiện nayy ¿2-2 + ©s2EE+E+EE+E£EE£EEEEEEEEEErkrrkrrees S0 3.1.2 Tình hình giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Ấn Độ

trong thOd QiAN 0v: 0 83

3.1.3 Đánh giá những điều chỉnh về chính sách ISDS của An Độ B2 3.1.4 Những khó khăn của An Độ trong giai đoạn thực thi thay đổi chính sách

105 933.1.5 Bài học kinh nghiệm cho Việt Nam - Ă +22 +22*£+++sveeseeeeeses 95

3.2 Thực tiễn cam kết về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài

Và Viet ÏNam G5 << s Ọ Họ TH TT TT TT 0 001.0600990 97

3.2.1 Sự ra đời và phát triển của cam kết về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu

tif-TTHỮG TL (EE esa encore sn snore sc Rh es ORI 97

3.2.3 Nội dung cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nha đầu tư nước ngoài va quốc gia tiếp nhận đầu tư theo Hiệp định CPTPP và EVFTA - 102 3.3 Thực tiễn và đánh giá chung về tình hình giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Việt Naim s °-< s< se secsessessesstsersersersessessese 119

3.3.1 Số lượng tranh chấp -¿- + 5% k+SE+EE+E#EE+EEEEEEEEEEEEEEEEEEErkerkerrrkd 119

3, is LAME Cop (ÍỤNE Vi, RAL, HỮ 'VÌ I, « ssn onsserann ave non enarsaccnes anes mnorconeian anh renames 120

3.3.3 Co quan giải quyết tranh chấp và quy tắc tố tung của trong tài 122 KET LUẬN CHƯNG 3 2-5 ° 5£ <©s£ sES£EsEESESESESSEsEEsEsersesrsersrsre 124 CHƯƠNG 4 GIẢI PHÁP NÂNG CAO HIỆU QUÁ PHÒNG NGỪA VÀ GIẢI QUYET TRANH CHAP GIỮA NHÀ DAU TƯ NƯỚC NGOÀI VÀ VIỆT NAM TRONG DIEU KIỆN HỘI NHẬP KINH TE QUOC TE HIỆN NAY 125

4.1 Những vấn đề đặt ra từ thực tiễn giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư

nước ngoài VA Viet ÏNaim d <5 9 00000080096 125

4.1.1 Những vấn đề chung được đặt ra trong giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư - 2-5 s+c+xeEzEerxererxee Wey 4.1.2 Thực thi song song nhiều cơ chế ISDS khác nhau - 5-5: 55+ 132 4.1.3 Những khó khăn trong thực hiện giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư theo CPTPP, EVFTA 132 4.2 Giải pháp trong phòng ngừa và giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư

nước ngoài và Viet ÏNam dc G S9 9 9 0 00006008006 134

4.2.1 Trong phòng ngừa tranh chấp phát sinh 2s s+s+x+xe£x+£++se£ 134 4.2.2 Trong giải quyết tranh chấp - - 2 + x+S2+keE+E££E+EE2EeEE2Eerksrerxee 141 KET LUẬN CHƯNG 4 cccsssssssssssscsoessssscsssscscsscsocsocsacsassucsucaucsesacencsscsncsscaecaes 148 KET 8007.0057757 O ÔỎ 149

DANH MỤC CÁC CÔNG TRÌNH CÔNG BÓ KÉT QUÁ NGHIÊN CỨU ĐÈ

TÀI CỦA LUẬN ÁN

DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO

PHỤ LỤC

ASEAN Association of Southeast Asian Nations Hiệp hội các quốc gia Đông Nam A APEC Asia-Pacific Economic Cooperation Diễn đàn hợp tác kinh tế Châu A —

Thái Bình Dương

BITS Bilateral Investment Treaties Hiệp định đầu tư song phương

BTA Bilateral Trade Agreement Hiép dinh thuong mai song phuong

CETA EU-Canada Comprehensive Economic Hiép dinh Kinh té va thuong mai and Trade Agreement toàn điện giữa Liên Minh Chau Au

và Canada

CPTPP Comprehensive and Progressive Hiép dinh Déi tac Toan dién va Tién

Agreement for Trans-Pacific Partnership bộ Xuyên Thái Binh Duong

CRCICA Cairo Regional Center for International Trung tâm trong tài thương mại quốc Commercial Arbitration tế khu vực Cairo

EU European Union Liên minh Châu Âu

EVFTA Euro — Vietnam Free Trade Agreement Hiép dinh thuong mai tu do gitra

Viét Nam va Lién minh Chau Au FCNs The US Treaties on Frienship Hiệp định song phương của Hoa Kỳ về

Commerce and Navigations hữu nghị, thương mại va hang hóaFTAs Free Trade Agreements Hiép dinh thuong mai tu do

FDI Foreign Direct Investment Dau tu truc tiép nude ngoai FET Fair and equitable treatment Đối xử công bang và thỏa đáng ICC International Chamber of Commerce Phòng Thương mại quốc tế

ICSID International Centre for Settlement of Trung tâm quốc tế về giải quyết các Investment Disputes tranh chấp đầu tư

HAs International Investment Agreements Hiệp định đầu tư quốc tế IPA Investment Protection Agreement Hiệp định bao hộ dau tư

ISA Investor — State Arbitration Trọng tai giải quyết tranh chấp giữa

nhà đâu tư nước ngoài và quôc gia tiêp

nhận đâu tư

đầu tư

ISDSM Investor-State Dispute Settlement Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa Mechanism nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia

tiếp nhận đầu tư

LCIA London Court of International Arbitration Tòa Trọng tài Quốc tế Luân Đôn MAI Multilateral Agreement of Investment Hiệp định dau tu đa phương MFN Most Favoured Nations Nguyên tắc đối xử tối huệ quốc

MCCI Moscow Chamber of Commerce and Phong Thương mai va Công NghiệpIndustry Matxcova

NAFTA North American Free Trade Agreement Hiệp định thương mai tự do Bac Mỹ NT National Treament Nguyên tắc đối xử quốc gia

OECD Organisation for Economic Co- Tô chức hợp tác va phát triển kinh tế

operation and Development

PCA Permanent Court of Arbitration Tòa trọng tài thường trực

TPP Trans — Pacific Partnership Agreement Hiệp định đối tác xuyên Thái Binh Duong TTIP Transatlantic Trade and Investment Hiệp định Đối tac Thương mại và Dau tr

Partnership Agreement xuyên Đại Tây Dương

SCC Stockholm Chamber of Commerce Phòng Thương mại Stockholm

UNCITRAL United Nations Commission on Uy ban Luật thương mai quốc tế của International Trade Law Liên hợp quốc

UNCTAD United Nations Conference on Trade Diễn đàn của Liên hợp quốc về and Development thương mại và phát triển

USAID United States Agency for International Co quan phát triển quốc tế Hoa Ky

Development

Bang 2.1 Một số thuật ngữ trừu tượng trong cam kết đầu tư quốc tế 61 Bang 3.1: Tổng hợp các điều khoản IIAs được viện dẫn vi phạm từ 1986 đến 2016 [134] 82 Bang 3.3: Những điểm tương ứng giữa điểm mới của Mẫu BIT năm 2015 và nội dung chính vụ kiện giữa Cơng ty White và Ấn Độ - 5-52 Ss+EEeErxerrxee, 87

Biểu đồ 3.1 Thống kê số vụ tranh chap giữa nha đầu tư nước ngồi va quốc gia tiếp nhận đầu tư [80, tr ÏỪ] ¿- «6 SE k£E£EE+E£EEEEEEEEEEEEEEEEEEEEETEEEEEEEEEEETEEEETEEEErkrkrree 80 Biểu đồ 3.2: Thống kê về bi đơn trong giải quyết tranh chấp giữa nha dau tư nước ngồi và quốc gia tiếp nhận đầu tư [80, tr 109] 2 - ++c+tk+E+k£Ek+Eerxerxzxees 81

Toàn cầu hóa, khu vực hóa nền kinh tế là xu hướng tất yếu đang diễn ra, có tác động mạnh mẽ tới các chủ thê trong quan hệ kinh tế quốc tế Thực tế, xu hướng này không chỉ tạo ra sự liên kết chặt chẽ ngày càng sâu và rộng giữa các chủ thể với nhau mà còn hình thành môi trường cạnh tranh gay gắt ở phạm vi quốc tế, tạo ra thách thức không nhỏ cho các chủ thé Trong bối cảnh đó, đầu tư quốc tế, một trong những hoạt động kinh tế trọng yếu, đóng vai trò quan trọng cho sự phát triển kinh tế của các quốc gia trên thế giới cũng chịu sự tác động mạnh mẽ của điều kiện của hội nhập, cạnh tranh, khủng hoảng kinh tế mang tính toàn cầu Kể từ cuỗi những năm 1990 trở lại đây, đã có nhiều tranh chấp phát sinh giữa các chủ thể tham gia vào hoạt động đầu tư quốc tế, đặc biệt là tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư, một loại hình tranh chấp có tính chất đặc thù so với những tranh chấp khác phát sinh trong lĩnh vực này, do một bên trong tranh chấp là quốc gia tiếp nhận dau tư, chủ thé bị kiện có tư cách pháp lý đặc biệt Vì vậy, giải quyết tranh chấp này trở thành một trong những vấn đề đặt ra cho các quốc gia tiếp nhận đầu tư khi xây dựng và hoàn thiện chính sách, pháp luật về đầu tư quốc tế.

Cùng với sự phát triển của các quan hệ kinh tế, đầu tư quốc tế, tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư ngày càng có xu hướng gia tăng và diễn biến phức tạp trong những năm gần đây Trước tình hình đó, quốc gia tiếp nhận đầu tư đều đã nhận thấy sự can thiết phải xem xét lại hệ thống chính sách pháp luật dau tư quốc tế về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư Bảo đảm phòng ngừa và giải quyết có hiệu quả tranh chấp sẽ vừa có ý nghĩa đối với các chính sách mở cửa thị trường, thu hút đầu tư, phát triển kinh tế, xây dựng uy tín, hình ảnh quốc gia trong các quan hệ đầu tư quốc tế vừa đảm bảo lợi ích người dân, quốc gia.

Xuất phát từ tính chất của hoạt động đầu tư quốc tế nên loại hình tranh chấp này pho biến xảy ra giữa các nha đầu tư ở các quốc gia phát triển với bên tiếp nhận đầu tư là các quốc gia đang phát triển Do đó, Việt Nam cũng như các quốc gia đang phát triển khác sẽ vừa phải bảo đảm xây dựng một môi trường đầu tư, kinh doanh thuận lợi cho nhà đầu tư nước ngoài vừa phải có những điều chỉnh, giải pháp phù hợp trong giải quyết các vấn đề liên quan tới loại hình tranh chấp này Đặc biệt, trong điều kiện hiện nay, Việt Nam không những phải thực hiện cam kết trong hệ thống các hiệp định đầu tư trước mà còn phải thực hiện những thỏa thuận trong một số hiệp định thương mại tự do thế hệ mới Cụ thể, nước ta đã tham gia đàm phán và ký kết Hiệp

Việt Nam và Liên Minh Châu Âu (EVFTA) và gần đây là Hiệp định Đối tác toàn diện và tiễn bộ xuyên Thái Bình Dương (CPTPP), trong đó có những cam kết rat chặt chẽ về tự do hóa, bảo hộ đầu tư nói chung và giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư nói riêng.

Trước tình hình trên,việc nghiên cứu đề tài “Lý luận và thực tiễn giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận dau tư: Ap dung doi với Việt Nam trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay” có ý nghĩa cả về lý luận và thực tiễn, đồng thời đây cũng thực sự là vấn đề cần thiết đặt ra cho Việt Nam trong điều kiện hiện nay.

2 Mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài e Mục đích nghiên cứu của đề tài

Mục đích nghiên cứu của đề tài là xây dựng hệ thống giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả phòng ngừa và giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư của Việt Nam trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay.

e Nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài

Đề thực hiện mục đích trên, Luận án đề ra các nhiệm vụ nghiên cứu sau:

- Phân tích các van đề lý luận về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư như khái niệm, đặc điểm của loại hình tranh chấp này, nguyên nhân phát sinh tranh chấp Ngoài ra, Luận án sẽ tập trung làm rõ khái niệm, đặc điểm giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư, khái quát luật nội dung cũng như cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư Trình bày mô hình cải cách giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư.

- Nghiên cứu thực tiễn giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư của An Độ thông qua những phân tích về tình hình giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Ấn Độ trong thời gian qua Từ đó cho thấy những điều chỉnh về chính sách ISDS nhằm phù hợp với thực tiễn của nước này Bên cạnh đó, Luận án sẽ đưa ra các dự báo về khó khăn mà Ấn Độ gặp phải khi thực hiện chính sách cải cách trên Đồng thời, đánh giá về chính sách cải cách ISDS của nước này Cuối cùng đưa ra bài học kinh nghiệm cần thiết cho Việt Nam.

- Nghiên cứu nội dung tiêu chuẩn tự do hóa và bảo hộ đầu tư, cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư theo hai FTAs thế hệ mới hiện nay của Việt Nam là CPTPP và EVFTA Từ đó chỉ ra những

điêm khác biệt so với những cam két về tự do hóa vả bảo hộ đâu tư trong các hiệp

tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư theo IIAs khác của Việt Nam nói riêng - Nghiên cứu thực tiễn về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Việt Nam trong điều kiện hiện nay.

- Xây dựng giải pháp nâng cao hiệu quả phòng ngừa và giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Việt Nam trong giai đoạn thực thi cam kết ISDS theo FTAs thế hệ mới.

3 Đối tượng và phạm vi nghiên cứu của đề tài e Đối tượng nghiên cứu của đề tài là:

Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư

e Phạm vi nghiên cứu

Xuất phát từ yêu cầu thực tiễn về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư trong điều kiện hội nhập kinh tế quốc tế hiện nay ở Việt Nam, Luận án sẽ tập trung nghiên cứu lý luận và thực tiễn về giải quyết tranh chấp giữa nha dau tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư dé áp dụng cho Việt Nam Đặc biệt, trong hoàn cảnh Việt Nam đã tham gia đàm phán và ký kết các FTAs thế hệ mới có cam kết về ISDS, cụ thê như sau:

Về nội dung:

- Nghiên cứu các vấn đề lý luận về tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư, giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư, luật nội dung và cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư dé có thé vận dụng vào giải quyết loại hình tranh chấp này trong điều kiện của Việt Nam hiện nay.

- Nghiên cứu thực tiễn về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư của một số nước trên thế giới.

- Nghiên cứu thực trạng pháp luật và giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư của Việt Nam trong điều kiện hiện nay.

- Nghiên cứu giải pháp nâng cao hiệu quả phòng ngừa và giải quyết cho Việt Nam khi giải quyết các tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Việt Nam trong điều kiện phải thực thi cả những cam kết về ISDS theo các hiệp định thương mại tự do thế hệ mới như CPTPP và EVFTA.

Những nội dung trên được nghiên cứu trong phạm vi mối quan hệ về đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận dau tư chứ không phải là

quan hệ hành chính, thương mại hay phi thương mại khác.

giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư ở các nước trên thế giới nói chung, trong đó hướng tới các nước có điều kiện phát triển quan hệ đầu tư quốc tế tương đồng với Việt Nam, đặc biệt là Ân Độ Đồng thời, những nghiên cứu về lý luận và thực tiễn trên sẽ được áp dụng cho giải quyết loại hình tranh chấp này ở Việt Nam.

Vẻ thời gian, đề tài Luận án được nghiên cứu nhằm xây dựng giải pháp cho Việt Nam trong giai đoạn hiện nay, thời điểm hiện tại khi Việt Nam đã đàm phán, ký kết các hiệp định thương mại tự do thế hệ mới như CPTPP, EVFTA

4 Cơ sở lý thuyết, câu hỏi nghiên cứu, giả thuyết nghiên cứu và cách tiếp cận vấn đề nghiên cứu

e Cơ sở lý thuyết

- Lý luận về tranh chấp pháp lý giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư

- Lý luận về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư

e Câu hỏi nghiên cứu

- Cơ sở lý luận toàn diện nào được áp dụng cho giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư?

- Thực tiễn giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư có điều kiện tương tự Việt Nam như thế nào?

- Cam kết về ISDS theo FTAs thế hệ mới có Việt Nam tham gia có gi khác biệt? - Thực tiễn về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Việt Nam hiện nay diễn ra như thế nào?

- Có những giải pháp nào dé nâng cao hiệu quả phòng ngừa và giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Việt Nam trong giai đoạn thực thi các cam kết về ISDS theo các FTAs thế hệ mới mà Việt Nam là thành viên?

e Giả thuyết nghiên cứu

Đề tài luận án được thực hiện dựa trên cơ sở các giả thuyết nghiên cứu là: - Hệ thống lý luận về ISDS đã tôn tại và ngày càng được hoàn thiện cho phù hợp hơn với sự phát trién của quan hệ đầu tư quốc tế, đảm bảo quyên và lợi ích hợp pháp cho cả nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư Trong đó, bao gồm một loạt các van đề liên quan tới tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư, giải quyết tranh chấp và cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu

tư nước ngoài và quôc gia tiép nhận dau tư.

Độ, quốc gia đứng trong nhóm 10 quốc gia bị kiện nhiều nhất, đã chấp nhận chính sách ISDS nhưng cũng đã có những cải cách triệt dé nhằm phòng ngừa và giải quyết có hiệu quả loại hình tranh chấp này hơn Việt Nam có thé rút ra nhiều bài học kinh

nghiệm từ ví dụ này.

- Việt Nam đã và đang bị kiện bởi các nhà đầu tư nước ngoai trên cơ sở các cam kết về ISDS.

- Quy định về ISDS trong FTAs thế hệ mới của Việt Nam có nhiều điểm khác biệt so với những quy định trước đó cả về nội dung và hình thức.

- Có nhiều giải pháp khác nhau trong cả phòng ngừa và giải quyết loại hình tranh chấp này trong điều kiện hiện nay của Việt Nam.

Cách tiếp cận vấn đề nghiên cứu

Đề tài được nghiên cứu trên cơ sở hướng tiếp cận như sau:

- Tiếp cận từ những vấn dé lý luận trong giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư.

- Tiếp cần từ thực tiễn giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư của quốc gia có điều kiện tương đồng về kinh tế, đầu tư giống Việt Nam.

- Tiép cận từ những cam kết về ISDS theo FTAs thế hệ mới của Việt Nam hiện nay và thực trạng giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Việt Nam.

5 Phương pháp nghiên cứu đề tài

Trên cơ sở phương pháp luận của chủ nghĩa Mác Lê- nin, tư tưởng Hồ Chí Minh, quan điểm, đường lối của Dang và Nhà nước Việt Nam trong sự nghiệp đổi mới, dé thực hiện những mục tiêu và nhiệm vụ nghiên cứu của đề tài, Luận án đã sử dụng một số phương pháp chủ yếu gồm: phương pháp phân tích, tổng hợp, so sánh,

trong đó đặc trưng có phương pháp so sánh luật học và phương pháp nghiên cứu

tình huống Những phương pháp này được sử dụng độc lập hoặc kết hợp với nhau Phương pháp phân tích, tong hợp được áp dụng trong tiếp cận các van đề ở tất cả các chương của Luận án Tổng hợp và phân tích đánh giá những vấn đề lý luận về tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư, giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư, cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư Ngoài ra, hai phương pháp này cũng được sử dụng để nghiên cứu những nội dung

liên quan tới thực tiên giải quyét tranh chap giữa nhà dau tư nước ngoài và quôc gia

và quốc gia tiếp nhận đầu tư trên thế giới, thực tiễn giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư và quốc gia tiếp nhận đầu tư ở An Độ Đặc biệt là cam kết ISDS trong CPTPP và EVFTA, cũng như tình hình giải quyết loại hình tranh chấp này ở nước ta Phương pháp tong hợp còn được dùng dé thu thập các thông tin từ các nguồn dit liệu thứ cấp như cơ sở dữ liệu trực tuyên, các tài liệu của UNCTAD, OECD, ICSID và các cơ quan có thâm quyền của Việt Nam.

Phương pháp so sánh luật học được sử dụng dé thực hiện những đánh giá về điểm mới của cam kết ISDS trong CPTPP và EVFTA và trình bày một số nội dung của cơ chế ISDS trong Chương 3 Đặc biệt tại Chương 4, phương pháp đã được sử dụng nhằm dự liệu các van đề Việt Nam gặp phải trong điều kiện hội nhập khi thực thi cơ chế ISDS của những FTAs thế hệ mới và xây dựng các giải pháp phù hợp cho Việt Nam.

Phương pháp nghiên cứu tình huống được sử dụng đề nghiên cứu các vụ tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận dau tư điển hình của một số quốc gia nói chung, An Độ nói riêng, đồng thời còn nghiên cứu những vụ nhà dau tư

nước ngoai khởi kiện Việt Nam.

6 Ý nghĩa khoa học và thực tiễn của đề tài luận án

Trên cơ sở thực hiện các mục đích, nhiệm vụ của đề tài, Luận án có những ý nghĩa về mặt khoa học và thực tiễn như sau:

- Hoàn thiện hơn cơ sở lý luận về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư thông qua việc xây dựng khái niệm và trình bày đặc điểm tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư Xây dựng khái niệm và phân tích đặc điểm giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư; Khái quát luật nội dung, đặc trưng của luật nội dung trong ISDS; Xây dựng khái niệm, phân tích đặc điểm, phân loại cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư Nghiên cứu quá trình phát triển của cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư đến thời điểm có cơ chế này trong các FTAs thế hệ mới dé thấy được xu hướng phát triển Phân tích mô hình cải cách và nâng cao hiệu quả giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư trong thực tiễn của các nước trên thé giới.

- Khái quát thực tiễn ISDS tại Ấn Độ và từ đó đưa ra những bài học cần thiết cho Việt Nam trong điều kiện phải thực thi cam kết ISDS theo các FTAs thế hệ mới.

- Phân tích những điểm khác biệt trong cam kết về tự do hóa, bảo hộ đầu tư và nội dung các cơ chế ISDS theo CPTTP và EVFTA, hai FTAs thế hệ mới hiện

nhà đầu tư nước ngoài và Việt Nam trong quá trình thực thi các cam kết về ISDS

trong các FTAs đó.

- Phân tích thực tiễn ISDS của Việt Nam trong thời gian qua.

- Đề xuất hệ thống các giải pháp nhằm nâng cao hiệu quả phòng ngừa và giải quyết loại hình tranh chấp này trong điều kiện thực thi cam kết ISDS trong các FTAs thé hệ mới hiện nay của Việt Nam.

7 Kết cầu của luận án

Với mục đích và nhiệm vụ nghiên cứu, đối tượng và phạm vi nghiên cứu trên, Luận án được kết cấu thành bốn chương không kế mục lục, lời nói đầu, danh mục chữ viết tắt, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo và các phụ lục.

Chương 1 Tổng quan về tình hình nghiên cứu giải quyết tranh chap giữa nhà dau tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận dau tư.

Chương 2 Cơ sở lý luận về giải quyết tranh chấp giữa nhà dau tw nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư

Chương 3 Thực trạng giải quyết tranh chấp giữa nhà dau tw nước ngoài

và Việt Nam

Chương 4 Giải pháp nâng cao hiệu quả phòng ngừa và giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tw nước ngoài và Việt Nam trong điều kiện hội nhập kinh tế

quốc tê hiện nay

TONG QUAN VE TINH HÌNH NGHIÊN CỨU GIẢI QUYẾT TRANH CHÁP GIỮA NHÀ ĐẦU TƯ NƯỚC NGOÀI VÀ QUỐC GIA

TIẾP NHẬN ĐẦU TƯ

Với sự gia tăng không ngừng tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư trong đời sống kinh tế quốc tế thì giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoai và quốc gia tiếp nhận dau tư không còn là vấn dé mới trong khoa học pháp lý Nhận được sự quan tâm của nhiều thế hệ học giả trên toàn thế giới, nên những van dé lý luận và thực tiễn về giải quyết loại hình tranh chấp này đã được nghiên cứu trên nhiều góc độ và được trình bày bằng nhiều hình thức khác nhau như sách chuyên khảo, báo, tạp chí chuyên ngành, các bài viết hội thảo chuyên đề Để thấy được tình hình nghiên cứu của các học giả, Luận án sẽ xem xét riêng biệt các công trình nghiên cứu ở nước ngoài với các công trình nghiên cứu ở Việt Nam, đồng thời các công trình được tiếp cận dựa trên cơ sở nội dung nghiên cứu.

1.1 Tình hình nghiên cứu ở nước ngoài

1.1.1 Nhóm công trình liên quan tới các vẫn chung về tranh chấp giữa nhà đầu tt nước ngoài và quốc gia tiếp nhận dau tw

Khi dé cập tới các van dé chung của tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư, các học giả thường bàn luận tới những khía cạnh như khái niệm, đặc điểm tranh chấp, lý luận về chủ thể của tranh chấp, nguyên nhân phát sinh tranh chấp, khái niệm, đặc điểm, cơ chế giải quyết tranh chấp, xu hướng trong giải quyết tranh chap Dưới đây là những công trình nghiên cứu của các tác giả nước ngoài có chứa đựng một hoặc một số nội dung trên.

- Bài viết “Private authority and transnational governance: the contours of the international system of investor protection” (“Quyên lực tư và điều chỉnh xuyên quốc gia: thực trạng hệ thong bảo hộ nhà dau tư quốc tẾ”) năm 2005 của Gus Van Harten đăng trên Review of International Political Economy Tác giả nghiên cứu về cầu trúc pháp lý của thống bảo hộ dau tư, hệ thống nay bao gồm ISA và các tiêu chuẩn bảo hộ nhà đầu tư ở nước ngoai dé chứng minh quyền lực tư đã được mở rộng như thế nao trong điều kiện điều chỉnh xuyên quốc gia Do vậy, bài viết đã trình bày khung pháp lý cho trọng tài ISDS bằng cách xem xét các đối xử mang tính tiền lệ của cá nhân, bao gồm cả các doanh nghiệp trong pháp luật quốc tế Sau đó, phác thảo cuộc cách mạng mang tính lịch sử trong cấu trúc pháp lý của hệ thông bảo hộ nhà đầu tư và xem xét làm thé nào dé mỗi quốc gia có thé chuyền trọng tài đầu tư sang phương thức điều

trọng tài tư giải quyết các tranh chấp công khi các tranh chấp này liên quan tới việc quốc gia sẽ điều chỉnh hoạt động đầu tư quốc tế như thế nào [69, tr.600 -623].

- Cuốn sách “Investor - state dispute settlement: A scoping paper for the investment policy community’”(“Gidi quyết tranh chấp giữa nha dau tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đâu tư: Một khuôn khổ cho hệ thống chính sách dau tw”) năm

2012 của David Gaukrodger and Kathryn Gordon đăng trên OECD Working Papers

on International Investment Tác giả đã so sánh giữa ISDSM với các cơ chế giải quyết tranh chấp quốc tế khác Ngoài ra, công trình còn phân tích về một số vấn đề chính trong ISDS bao gồm: quyền tiếp cận công lý của các nhà đầu tư; chi phí cho các vụ kiện ISDS; các phương thức cho nha đầu tư nước ngoài khi có sự vi phạm các điều ước quốc tế về đầu tư; Cưỡng chế và thực thi các phán quyết ISDS; Tài chính của bên thứ ba; Trọng tài trong ISDS; Tính đúng đắn của các quyết định trong ISDS.

- Bài viết “JCSID and New trends in International Dispute Settlement” (“ICSID và xu hướng mới trong giải quyết tranh chấp quốc té”) năm 1993 của

Micheal K.Young, Antonio R.Parra, Jose Angel Canela and Amelia Porges đăng

trên American Society of International Law trình bày về xu hướng mới trong ISDS ké từ khi có ICSID tới năm 1993 khi có NAFTA.

- Bài viết “Delegating Differences:Bilateral Investment Treaties and Bargaining Over Dispute Resolution Provisions” (“Những khác nhau điển hình: giữa BITs và các quy định về giải quyết tranh chấp thông qua thỏa thuận ”) năm 2010 của

Todd Allee va Clint Peinhardt đăng trên International Legal Development in Review.

Công trình này nghiên cứu về việc liệu trong BITs có cho phép các tranh chấp về đầu tư được đưa ra giải quyết băng ICSID Thông qua việc nghiên cứu khoảng 1500 BITs dé thấy sự thay đổi có tính hệ thống từ ICSID sang các BITs và giải thích sự thay đổi đó được phác họa trên cơ sở trao đôi, tính toán Các quốc gia có nhà đầu tư mong muốn sử dụng ICSID hơn va đã có các thỏa thuận ICSID trong các BITs, đặc biệt khi nội lực thúc đây mạnh mẽ những điều khoản này và khi các quốc gia này có thé mạnh trong đàm phán lớn hơn đáng kế so với bên ký kết khác Tuy nhiên, một số quốc gia có nhà đầu tư không muốn việc giải quyết tranh chấp dựa vào ICSID nếu quốc gia đó có mối quan hệ lịch sử và quân sự với quốc gia còn lại Mặt khác, mặc dù quốc gia tiếp nhận đầu tư thường phản đối điều khoản ICSID, đặc biệt khi các chi phí về chủ quyền cao, nhưng mặc dù bị phụ thuộc vào nền kinh tế toàn cầu các quốc gia này van chấp nhận những điều khoản như vậy [106, tr.1-26].

- OECD có một loạt các công trình nghiên cứu khác nhau về ISDS.

+ Cuốn sách “Dispute settlement provisions in international investment agreements: a large sample survey” (“Những quy định về giải quyết tranh chap trong các hiệp định đầu tư quốc tế: Điều tra mẫu lớn”) trình bày kết quả cuộc điều tra về điều khoản cơ chế giải quyết tranh chấp trong 1.660 BITs và các hiệp định song phương khác có chương đầu tư, trong đó chủ yeu là các FTAs Các Hiệp định được tập hợp bởi 54 quốc gia tham gia vào Hội nghị ban tròn “Freedom of Investment” (FOI) VỚI Các quốc gia khác liên quan tới việc liệu các hiệp định này có hiệu lực hay chưa, ngoài ra các hiệp định song phương cũng được so sánh với một số hiệp định đa phương như NAFTA, hiệp định về năng lượng [80] Công trình này tổng hợp một cách khá cụ thé về một loạt các yêu tố liên quan tới ISDS như mức độ và cuộc cách mang đối với điều khoản ISDS trong các hiệp định về đầu tư; tiếp cận ISDS; Các yêu tố trong thủ tục giải quyết bằng trọng tài và một số kết quả tìm kiếm khác về ISDS.

+ Cuốn “International Investment Perspectives” (“Nhitng quan điểm về dau tư quôc tế”) của OECD có Chương 7 về “Improving the System of Investor — State Dispute Settlement: An Overview” (“Hoàn thiện hệ thống ISDS: Khái quát”) của Catherine Yannaca — Small tập trung nghiên cứu về các van đề liên quan đến chất lượng phán quyết trọng tài; Xem xét các khía cạnh liên quan tới thủ tục kiện nhiều bên và song song; Nghiên cứu sự không thừa nhận tính thẩm quyên, sau đó đưa ra các kiến nghị nhằm đổi mới trọng tài dau tư.

+ Cuén “International Investment Law: A Changing Lanscape” (“Luật đầu tư quốc tế: Bối cảnh thay đổi”) năm 2005 của OECD có Chương 1 của Catherine Yannaca —Small về “Transparency and Third Party Participation in Investor — State

Dispute Settlement Procedures’’(“Minh bạch va sự tham gia cua bên thứ ba trong thu

tục ISDS”) Chương nay dé cập tới van đề minh bạch va sự tham gia của bên thứ ba trong quá trình giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư Phần một của chương nghiên cứu các quy định liên quan tới tính minh bạch và sự tham gia của bên thứ ba trong quá trình giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư Phan hai mô tả các bước được tiến hành nhằm tăng tính minh bạch của hệ thống bởi tòa trọng tài và ICSID ở cấp độ Chính phủ Phần ba xem xét các lợi thé cũng như thách thức của cơ chế minh bạch bồ sung.

+ Cũng trong khuôn khổ của OECD, cuốn sách “Foreign State Immunity and Foreign Government controlled Investors”(“Mién trừ quốc gia nước ngoài và chính phủ nước ngoài diéu chỉnh nhà dau te”) (2010) của Gaukrodger, D phân tích

vê hai vân dé mang tính nguyên tac liên quan tới hoạt động của các nhà dau tư nước

ngoài bị điều chỉnh bởi nhà nước khác: Thứ nhất, liệu học thuyết về miễn trừ chủ quyền của quốc gia có thé gây ra những khó khăn cho phía chủ thé tư khi theo đuôi các yêu cầu pháp lý dé chống lại nhà nước Thứ hai, liệu học thuyết đó có tạo ra các khoảng trống trong thực thi các quy định đối với quốc gia tiếp nhận đầu tư Mặc dù, có cách tiếp cận hạn chế để quyền miễn trừ được thừa nhận rộng rãi nhưng các van đề quan trọng như liệu các hoạt động đầu tư tài chính của một quỹ có mang tính chủ quyền Dựa vào các quy định pháp luật, công trình trên phân tích các chính sách của nhà nước trong phạm vi thuế, luật cạnh tranh, luật hình sự và chú ý tới các nhân tô căn bản có thê ảnh hưởng tới quyền miễn trừ trong các vụ việc như vậy

- Bài viết “/nvestor — State Arbiration under Bilateral Trade and Investment Agreements: Finding Rhythm in Inconsistent Drumbeats” (“Trong tai dau tu theo BITs: Tim kiếm nhịp điệu trong tiếng trồng không nhất quán ”) năm 2013, của Ling

Ling He & Razeen Sappideen đăng trên Journal of World Trade Các tác giả đã xem

xét bức tranh toàn cảnh về sự thay đổi trong giải quyết tranh chấp giữa nha đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư và những ảnh hưởng của cơ chế này lên các hiệp định thương mại song phương và hiệp định đầu tư Phần hai của bài viết nghiên cứu về nguồn gốc của điều khoản ISA bang cách tham chiếu tới các phan của FTAs và BITs của các nền kinh tế chính như Hoa Kỳ, Ô-txơ-rây-li-a, Niu Di-lân và Trung Quốc Phần ba, tác giả xem xét sự tranh luận về thực tiễn ISA trong các FTAs và BITs Phần bốn, điều tra về sự phát triển hiện nay của ISA ở các quốc gia có dấu hiệu muốn hạn chế bảo hộ nhà đầu tư nước ngoài và ISA như Vê-nê —zu-ê la , Ô-txơ-rây-li-a và An Độ Trong khi đó, động cơ của những quốc gia này có thé khác như déu bày tỏ sự bảo lưu đối với hệ thống ISA chiếm ưu thé nếu như không mong muốn Hưởng ứng xu hướng này là các cam kết về ISA của Trung Quốc, những cam kết đó dường như theo hướng trực tiếp đối diện [82, tr.215-242].

- Bài viết “Power, Authority and International Investment Law” (“Quyên lực, thẩm quyên và Luật dau tư quốc té”) năm 2010 của Tai Heng Cheng đăng trên American University International Law Review Công trình phân tích mối quan hệ giữa luật đầu tư quốc tế, quyền lực và thâm quyền Dé chứng minh, công trình đã chỉ ra luật đầu tư quốc tế điều chỉnh lại việc ra quyết định toàn cầu bằng cách điều chỉnh quyền lực và thẩm quyền giữa các bên tham gia thông qua bốn quá trình: Một là kích hoạt sự hoán đổi giữa quyền lực và thâm quyên, hai là rút bớt quyền lực và thâm quyền của nhà nước, ba là chuyên quyền lực và thẩm quyền sang các chủ thé ra quyết định khác, bốn là khôi phục quyền lực và thẩm quyền của nhà nước Các

nhà xây dựng chính sách ở cả quôc gia nhiêu quyên lực và ít quyên lực hơn đều coi

sự chuyên giao quyền lực và thâm quyền này như sự tấn công không thê điều chỉnh lên thâm quyên.

- Cuốn sách “International Business Law” (“Luật kinh doah quốc té”) năm 2008, của Ray A.August, Don Mayer, Michael Bixby, Nhà xuất bản Printice Hall, Mỹ Chương 3 của sách đã phân tích một số nội dung cơ bản của ICSID, bên cạnh đó Chương này còn đề cập tới các vấn dé ly luận như lich sử, nội dung thuyết miễn trừ chủ quyền quốc gia, thuyết miễn chủ quyền quốc gia tương đối và phân tích vụ kiện giữa Công ty ABBOTT của Mỹ và Cộng hòa Nam Phi dé minh hoa cho các học thuyết được nghiên cứu.

- Các công trình của UNCTAD

Cũng giống OECD, UNCTAD có nhiều chuyên đề phân tích các khía cạnh khác nhau liên quan đến ISDS Sau đây là một số các công trình điển hình:

+ Cuốn sách “Investor - State Dispute Settlement arising from Investment Treaties: A review” (“ISDS phát sinh từ các hiệp định dau tw: Tổng quan”) năm 2005 Sách này phân tích về thủ tục và nội dung trong giải quyết tranh chấp giữa nha đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tưcủa các hiệp định đầu tư Về thủ tục, đề cập tới các khái niệm cơ bản như “nhà đầu tư”, “đầu tư”, các khái niệm để xác định chủ thé nào có thé khởi kiện, các trường hợp kiện nhiều bên, xung đột thâm quyên Về nội dung, sách tập trung luận giải các điều kiện về bảo hộ đầu tư trong HAs được đưa ra các cơ quan tài phán quốc tế Sau cùng sách chỉ ra những tôn tại trong thủ tục, nội dung và vai trò của cộng đồng quốc tế.

+ Cuốn “Investor - State Dispute Settlement and impact on Investment rulemaking” (“ISDS và tác động tới xây dung quy định dau tw”) năm 2007 Do sự gia tăng các điều khoản giải quyết tranh chấp trong hiệp định đầu tư dẫn tới tăng phán quyết trọng tài theo thủ tục và nội dung của pháp luật đầu tư Điều đó ảnh hưởng tới quá trình xây dựng các quy định về đầu tư Từ lập luận trên, các tác giả biên soạn sách đã phân tích xu hướng xây dựng các quy định về đầu tư quốc tế trong phạm vi các hiệp định; Xu hướng hình thành các quy định đầu tư quốc tế từ thực tiễn của trọng tài; Phân tích tác động của kinh nghiệm giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư lên quá trình xây dựng pháp luật đầu tư Từ đó, đưa ra các nhận định trong việc áp dụng sự thay đôi của van đề trên ở các quốc gia có liên quan và phân tích thực tiễn ISDS từ góc nhìn chung và pháp lý dé phục vụ cho quá trình phát triển ở các quốc gia và dự kiến sẽ có những đánh giá mang tính tổng thé báo gồm cả giám sát đàm phán IIAs tương lai.

+ Cuốn sách “Transparency - Series on Issues in International Investment Agreements IT’ (“Minh bạch - Những van dé về Hiệp định dau tu quốc tế IP’) năm

2012 Cuốn sách đặt ra yêu cầu nghiên cứu tính minh bạch của các điều khoản ISDS trong các Hiệp định đầu tư quốc tế do ISDS thường liên quan đến khu vực công: các quy định của Chính phủ được ban hành nhằm các mục tiêu phúc lợi công có thê là đối tượng của tranh chấp; sự hiện diện của nhà nước trong trọng tài thúc đây các nghĩa vụ quản trị tốt; chi phi của việc biện hộ và bồi thường tài chính được rút từ các quỹ công

+ Cuốn sách “/nvestor - state dispute settlement - Series on Issues in International Investment Agreements II’ (“ISDS - Những vấn dé về Hiệp định dau tu quốc tế IT”) năm 2013 Cuén sách đưa ra các nghiên cứu về phạm vi của ISDS, các phương thức giải quyết tranh chấp mang tính hòa bình, các diễn đàn cho các tranh chấp ISDS, trọng tài và tòa án quốc gia, lựa chọn trọng tài viên và các thách thức đặt ra cho việc lựa chọn trọng tài viên, các yêu cầu đặt ra bởi nhà đầu tư nhân danh nhà đầu tư hoặc nhân danh doanh nghiệp, đơn kiện lại từ phía nhà nước bị đơn, van đề luật áp dung, sự tham gia của nhà nước vào quá trình giải quyết tranh chap, chi phi của trọng tài, van đề xem xét phán quyết của trọng tài, thi hành phán quyết của trọng tài

1.1.2 Nhóm công trình liên quan tới các phương thức giải quyết tranh chấp giữa nhà dau tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận dau tư.

Có nhiều phương thức giải quyết khác nhau được sử dụng để giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư như bằng con đường bảo hộ ngoại giao, tòa án quốc gia, trọng tài quốc tế Do vậy, cũng có nhiều công trình nghiên cứu viết về việc áp dụng các phương thức trên dé giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư, trong đó phần lớn các bài viết tập trung vào phương thức giải quyết bằng trọng tài quốc tế.

- Bài viết “Investor - State dispute Settlement between developed countries:

Reflections on the Australia - United States Free Trade - Agreement” (“ISDS giữa

các quốc gia phát triển: phan ánh thông qua FTA giữa Uc va My”) năm 2006 của

William S.Dodge đăng trên Vaderblilt Journal of Transnational Law đã phân tích xu

hướng giải quyết tranh chấp từ bảo hộ ngoại giao đến các phương thức được nêu trong NAFTA va AUSFTA Lý giải tại sao các quốc gia phát triển có thé cho phép các nhà đầu tư nước ngoài sử dụng các phương thức khởi kiện trực tiếp Các quốc gia này có hệ thống pháp luật phát triển, có khả năng giải quyết các tranh chấp

- Bài viết “Making amends: Amending the ICSID Convention to reconcilde coming inerests in international investment law” (“Xây dung những sửa đổi: Sửa đổi Công ước ICSID dé dung hòa lợi ích trong tương lai theo luật dau tu quốc tế”) năm 2009 của Kate M Supnik đăng trên Duke Law Journal Công trình nay chỉ rõ việc bổ

sung vào Công ước ICSID điều khoản cho phép cơ quan tài phán được xem xét các mối quan ngại về môi trường, sức khỏe cộng đồng và lao động, thể hiện như một bước tiễn cho việc thành lập chế độ đầu tư tối đa hóa lợi ích của nhà đầu tư cũng như quốc gia tiếp nhận đầu tư Việc bổ sung trên sẽ phù hợp với các tiêu chuẩn có liên quan trong luật đầu tư quốc tế và tăng cường tính hợp pháp của ICSID Đồi mới cơ quan tài phán của ICSID bằng cách tạo ra quyền hành động cho nhà đầu tư sẽ cung cấp phương thức thay thế cho các bên cá nhân Sự đổi mới này đại điện cho hệ thống pháp luật quốc tế phức tạp tăng nhanh, thê hiện những thách thức của kinh tế toàn cầu.

- Bài viết “The status of Investor - State Arbitration: Resolving Investment

Disputes under the Transpacific Partnership Agreement” (’Trang thai cua trọng tài

dau tư: liên quan đến giải quyết tranh chấp theo Hiệp định TPP”) năm 2014 của

Leon E Trakman đăng trên Journal of World Trade Trong công trình này, mục tiêu

thứ nhất của tác giả là phân tích tuyên bố mang tính chính sách năm 2011 của Austrailia bỏ ISA trong điều khoản về giải quyết tranh chấp ở Chương Đầu tư của dự thảo TPP, bản được tiết lộ cho công chúng trong tháng 6 năm 2012 Mục tiêu thứ hai là phân tích giá trị tiềm năng của ISA khi so sánh với các loại cơ chế giải quyết tranh chấp khác, đáng chú ý là sử dụng tòa án quốc gia Mục tiêu cuối cùng là xem xét cả hai mục tiêu trên của bài viết trong mối liên quan tới kinh tế, chính trị toàn cầu và những quan hệ có tính pháp lý phát sinh từ hai mục tiêu trên.

- Cuén sách “International Centre for Settlement of Investment Disputes:

Model Clauses Recording Consent for Settlement of Investment Disputes” (“Trung

tâm quốc tế về giải quyết tranh chấp dau tư: Điều khoản mẫu về sự chấp thuận giải quyết tranh chấp đâu tw’), Tuyên tập 7, tập 5 năm 1968 của International Legal Materials được xuất bản bởi American Society of International Law phân tích, giải thích nội dung Công ước ICSID để giúp hiểu và áp dụng Công ước này trên thực tế.

- Bài viết “The world Bank s Plan for the settlement of International Investment Disputes” (“Kế hoạch của Ngân hang thé giới cho giải quyết tranh chấp dau tư quốc té”) năm 1965 của Clifford J.Hynning phân tích các điều khoản của Công ước ICSID và giải thích nội dung các điều khoản đó đề áp dụng trong thực tế.

- Bài viết “Dispute Settlement Machinery in Relatlón Between Staté and

Multinational Enterprises - with particular reference to the International Centre for

settlement of Investment Disputes” (“Bộ máy giải quyết tranh chấp giữa trong mối quan hệ giữa nhà nước và doanh nghiệp đa quốc gia - Tham chiếu điển hình tới

Trung tam !CSID”) năm 1977 của C.F AMERASINGHE tập trung nghiên cứu những

nội dung về ICSID: giới thiệu chung về Trung tâm ICSID, xem xét các yếu tố ảnh hưởng tới quyền tài phán của Trung tâm; luật áp dụng và thực thi trong trọng tài.

- Cuốn sách “Investor - State Dispute: Prevention and Alternative to arbitration” (“Tranh chấp giữa nhà dau tu nước ngoài và quốc gia tiếp nhận dau tư:

phòng ngừa và sự lựa chọn trọng tai”) năm 2010 của UNCTAD Nội dung của sách

về hạn chế tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư và thay thế phương thức trọng tài Phần đầu sách trình bày về giải quyết tranh chấp thông qua trọng tài quốc tế trên cơ sở phân tích bản chất của ISDS, thuận lợi và hạn chế của trọng tài quốc tế Phần tiếp theo phân tích các yếu tố liên quan đến phương thức giải quyết tranh chấp thay thế: thủ tục, thuận lợi, khó khăn trong việc áp dụng giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư Phần ba dé cập tới việc thay thé trọng tài trong khuôn khô đầu tư quốc tế Cuối cùng, tài liệu phân tích về chính sách hạn chế loại hình tranh chấp này tiếp cận từ góc độ kinh

nghiệm và thực tiễn.

1.1.3 Nhóm công trình nghiên cứu nội dung cam kết về giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tw nước ngoài và quốc gia tiếp nhận dau tw trong các điều ưóc quốc tế

- Cuốn sách “Assessing The Trans - Pacific Partnership” (“Tiếp cận Hiệp định

TPP”) cua Peterson Institute for International Economics có Chương 10 của Gary

Clyde Hugbauer viết về ISDS Trong đó giải thích ly do tồn tai quy định về ISDS trong TPP Hơn nữa, sách còn đánh giá về các điều khoản ISDS trong các điều ước quốc tế khác và khang định ISDS là cơ chế cần thiết cho các quốc gia đang phát triển.

- Bài viết “Investment Disputes and NAFTA Chapter 11” (“Tranh chấp dau tr và Chương l1 của NAFTA”) năm 2001 của nhiều tác giả: Barry Appleton,

Denyse MacKenzie, Barton Legum, Eduardo Siqueiros and William S.Dodge đăngtrên American Society of International Law Công trình nay phân tích nội dung các

thỏa thuận về ISDS trong Hiệp định thương mai tự do Bắc Mỹ (NAFTA).

- Bài viết “Foreign Investment dispute resolution does have a place in trade

agreements in the Americas: A comparative look at Chapter 10 of the United States

- Chile Free Trade Agreement” (“Giải quyết tranh chấp dau tư nước ngoài có một

vi tri trong hiệp định thương mại ở các nước Châu My: Nhìn từ góc độ so sánhChương 10 Hiệp định FTA giữa Hoa Kỳ và Chi lé”) năm 2004 của Scott R.Jablonski

đăng trên American Law Review đã phân tích, so sánh các thỏa thuận về ISDS trong

Chương 10 của Hiệp định thương mại tự do Hoa Ky - Chi Lê và Chương 11 NAFTA.

- Bài viết “An overview of the NAFTA Investment Chapter: Substantive Rule and Investor - State Dispute Settlement” (“Khái quát về Chương dau tư của Hiệp định NAFTA: Quy định bên vững va ISDS”) năm 1993 của Daniel M.Price đăng trên The International Lawyer Công trình này có một phan nghiên cứu về các quy

định trong Chương 11 về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa quốc gia thành viên của NAFTA và nhà đầu tư từ quốc gia thành viên khác của NAFTA.

- Bài viết “The TPP Investment Chapter and Investor - State Abitration in Asia and Oceania: Assessing Prospects for Ratification” (“Chương dau tư của Hiệp định TPP va ISA ở Châu A và Châu Dai dương: Tiếp cận toàn cảnh việc thông qua

Hiệp định”) năm 2016 của Luke Nottasge, đăng trên Legal Studies Research Paper.

Phần một tác giả phân tích về xu hướng đầu tư, các hiệp định đầu tư và điều khoản ISDS ở Châu A Thái Binh Dương, cụ thé về xu hướng đầu tư và trọng tai ISDS theo các điều ước quốc tế Sau đó, phân tích sự phát triển trong chính sách ISDS ở Đông Á và Thái Bình Dương Phần tiếp theo tác giả viết về nội dung các điều khoản nói chung và điều khoản ISDS nói riêng trong Chương đầu tư của TPP

1.1.4 Nhóm công trình nghiên cứu về các vụ kiện giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận dau tư trong thực tiễn hoạt động đầu tư quốc té

- Bài viết “United Mexican States v Metalclad Corporation: The North

American Free Trade Agreement Provides Powerful Private Right of Action to Foreign

Investors” (“Hoa Kỳ va Công ty Metalclad: Hiệp định NAFTA quy định quyển lực tư đối với nhà dau tw nước ngoài”) năm 2003 của Kell M.Man phân tích vụ kiện giữa hai Nhà nước liên bang Mê- hi - cô và Công ty Metalclad, sau đó áp dụng thỏa thuận về giải quyết loại hình tranh chấp này theo NAFTA và đưa ra bài học kinh nghiệm.

- Cuốn sách “How to prevent and manage investor - state disputes: lessions from Peru” (“Lam thé nao để phòng ngừa va quan lý tranh chấp giữa nha dau tu nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đâu tư: Bài hoc t PERU”) năm 2011 của UNCTAD Dé đưa ra bài học cho các quốc gia khác trong ISDS từ vụ kiện của Pê - ru như làm thế nào đề hạn chế tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư, tránh sự tiễn triển của các vấn đề trong tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư, quản lý trọng tài một cách hiệu quả và chất lượng, cuốn sách trên đã giới thiệu một loại các nội dung như đầu tư quốc tế, hệ thống IIAs, tòa trọng tai ISDS, hạn chế và quản lý ISDS Trước đó, sách mô tả nội dung vụ kiện của Pê -ru, phân tích đầu tư nước ngoài, IIAs, chính sách giải quyết tranh chấp, tác động của hệ thong phản hồi của Pê- ru.

- Cuốn sách “Jnvestor - State Disputes: Prevention and Alternatives to Arbitration” (“Tranh chấp giữa nha đầu tư nước ngoài va quốc gia tiếp nhận dau tư: Phòng ngừa và lựa chọn trọng tài”) năm 2010 của UNCTAD đưa ra cách tiếp cận về giải quyết tranh chấp bằng trọng tai quốc tế, lợi thế và bất lợi của trọng tải quốc tế, các phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn, lợi thế và thách thức của việc áp dụng các phương thức giải quyết tranh chấp lựa chọn đối với ISDS, giải

quyết tranh chấp bang trọng tài trong khuôn khổ đầu tư quốc tế, các chính sách dé ngăn ngừa tranh chấp - kinh nghiệm và những cách tiếp cận tot.

- Chuyên khảo “!wzwesfor - State Dispute Prevention Strategies Selected Case

Studies” (“Chiến lược phòng ngừa tranh chấp giữa nhà dau tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận dau tư đã lựa chọn nghiên cứu VỀ vu kiện”) của USAID và APEC năm 2013 đưa ra các nghiên cứu về ngữ cảnh của tranh chấp đầu tư quốc tế, các nghiên cứu tình huống cu thé ở Chi-lê, Cô-lôm-bi -a, Costa Rica, Mê-hi-cô, Pê-ru Nghiên cứu này lựa chọn các điển hình như Cô-lôm-bi -a chưa bao giờ có bất kỳ vụ kiện ISDS nào; Costa Rica, Mê-hi-cô và Pê ru đang đối với mặt các vụ kiện ISDS ở các giai đoạn khác nhau; và Chi-lê với vụ kiện cuối cùng gan đây đã được giải quyết

- Bài viết của Stephan W Schill “Reforming Investor - State Dispute

Settlement (ISDS): Conceptual Framework and Options for the Way Forward” (“Caicach ISDS: Khung khái niệm va những lựa chọn cho hướng di tới”) năm 2015 được

công bố bởi Trung tâm quốc tế về thương mại và phát triển bền vững (International Centre for Trade and Sustainable Development (ICTSD) và Diễn đàn kinh tế thế giới (World Economic Forum) năm 2015 đưa ra các nghiên cứu về sự đồng thuận dang gia tăng trên thế giới về nhu cầu cải cách đối với hệ thống giải quyết tranh chấp ISDS, sự khủng hoảng về tính hợp pháp của luật đầu tư với tư cách là sự thách thức hiến định, việc hướng tới khung pháp lý của luật hiến pháp đối vơi việc cải cách ISDS, và các lựa chọn đối với việc cải cách hệ thống giải quyết tranh chấp ISDS

- Nhóm các bài viết về vụ kiện giữa Công ty White Industries kiện Ấn Độ: + Bài viết “India’s Experience with BITs: Highlights from Recent ISDS Cases” (“Kinh nghiệm về BITs của An Độ: Những điểm chú ý từ những vụ kiện ISDS gan đây”) của Biswwaiit Dhar năm 2015, đăng trên số 3 của Investment Policy Brief đã phân tích kinh nghiệm của Ấn Độ trong cải cách cơ chế ISDS theo BITs bằng cách đưa ra bàn luận về những vấn đề pháp lý chính trong vụ kiện giữa Công ty White Industries và Ân Độ mà White đã dẫn chiếu trên cơ sở viện dẫn các quy định trong cơ chế ISDS của BITs.

+ Bai “The White Industries Australia Limited - India BIT Award: A critical

Assessment” (“Phan quyết theo BIT vụ Công ty The White Industries Australia Limited va An Độ: Đánh giá”) của Sumeet Kachwaha năm 2013 đăng trên The

Journal of the London Court of International Arbitration đã phân tích nội dung cơ

ban của vụ kiện giữa Công ty White Industries và An Độ theo Phan quyết dựa trên cơ sở pháp lý là BIT của trọng tài giải quyết tranh chấp này Từ đó chứng minh tại sao vụ kiện trên trở thành một án lệ quan trọng trong thực tiễn của trọng tai đầu tư.

Ngoài ra, cũng cần kế đến các báo cáo của UNCTAD va OECD về dau tư quốc tế, các hiệp định đầu tư quốc tế và giải quyết tranh chấp thông qua ISDS hàng năm, ví dụ: Báo cáo đầu tư quốc tế 2018 (World Investment Report: Investment and New Industrial Policies) của UNCTAD, các công bố hang tháng dưới dạng ban tin đầu tư quốc tế (HA Monitors and Issues Notes) các xuất bản liên kết giữa WTO,

UNCTAD, OECD như: UNCTAD and OECD (2010): “Third Report on G20Investment Measures”; UNCTAD, OECD and WTO (2010): “Report on G20 Tradeand Investment Measures”; UNCTAD, OECD and WTO (2009): “Report on G20

Trade and Investment Measure” Các báo cáo, bản tin va các xuất bản này đã nêu bật được tình hình đầu tư quốc tế, thực trạng các hiệp định đầu tư quốc tế, tình trạng vi phạm các điều khoản trong các hiệp định đầu tư quốc tế, xu hướng giải quyết tranh chấp đầu tư ISDS, các kết quả của giải quyết bằng ISDS, số lượng phán quyết được đồng thuận thông qua và các quan điểm còn chưa đồng thuận, vấn đề chỉ định trọng tài viên, các quan điểm còn khác biệt gan với việc ra phán quyết và quyết định trọng tài ISDS, số lượng phán quyết trọng tài bị bác bởi Tòa án quốc gia

1.2 Tình hình nghiên cứu ở Việt Nam

Kể từ khi Việt Nam chính thức chấp nhận loại hình tranh chap này thông qua những quy định trong các văn bản quy phạm pháp luật và các cam kết quốc tế thì van dé này cũng đã được các học giả Việt Nam nghiên cứu ở nhiều cấp độ và phạm vi nghiên cứu khác nhau Với cách tiếp cận theo nội dung nghiên cứu tương tự như

khi nghiên cứu các công trình ngoài nước, các công trình nghiên cứu ở Việt Nam

bao gồm những nhóm cơ bản dưới đây:

1.2.1 Nhóm công trình liên quan tới các vẫn đề chung về tranh chấp giữa nhà dau tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận dau tư

- Bài viết “Tìm hiểu cơ chế giải quyết tranh chấp dau tư giữa nhà dau tư nước ngoài và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tu” năm 2016 của Đỗ Thanh Hà đăng trên Tạp chí Nghề Luật Tác giả đã phân tích một cách ngắn gọn thế nào là tranh chấp đầu tư giữa nhà đầu tư nước ngoài với Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư, đồng thời đưa ra một số yêu tố cơ bản trong nội hàm khái niệm ISDS như các quy phạm pháp luật điều chỉnh ISDS khá phức tạp và đa dạng; chủ thê tham gia ISDS khá đặc biệt va ở vào các vi thế pháp lý khác nhau gồm chính phủ, cơ quan công quyên và tư nhân (nhà đầu tư nước ngoài); Đối tượng của ISDS trong tuyệt đại đa số trường hợp là các quyền và lợi ích hợp pháp của nhà đầu tư nước ngoài bị Chính phủ/cơ quan công quyền nước tiếp nhận đầu tư xâm hại; ISDS có xu hướng nghiêng mạnh về lựa chọn cơ chế trọng tài thương mại mẫu với các mô hình ICC, UNCITRAL, ICSID, FTA thế hệ mới để giải quyết

tranh chấp [29, tr.76-78] Phần thứ hai của bài viết, tác giả phân tích khái quát về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư (ISDSM) bao gồm khái niệm về ISDSM và các đặc điểm của ISDSM.

- Bài viết “Vai trò của Bộ Tư Pháp trong giải quyết tranh chấp giữa Chính phi Việt Nam và nhà dau tr nước ngoài” năm 2014 của Trần Anh Tuấn đăng trên Tạp chí Dân chủ và Pháp luật Bài viết trình bày về thực tiễn tham gia giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư của Bộ Tư Pháp trong thời gian vừa qua và pháp luật Việt Nam hiện hành về vị trí, vai trò của Bộ Tư pháp trong giải quyết loại hình tranh chấp này Trong đó, chủ yếu Bài báo phân tích nội dung Quyết định số 04/2014/QĐ-TTg kèm ngày 14 tháng 1 năm 2014 của Thủ Tướng Chính Phủ, kèm Quy chế phối hợp trong giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế.

- Bài viết “Một số hạn chế trong cơ chế giải quyết tranh chấp dau tư trực tiếp nước ngoài theo hợp đồng BOT” năm 2000 của Vũ Anh Thư Một phần của Bài báo đề cập tới tranh chấp phát sinh theo hợp đồng BOT mà trong đó giữa một bên là cơ quan nhà nước có thâm quyền với nhà đầu tư nước ngoài hoặc doanh nghiệp BOT trong quá trình thực hiện hợp đồng BOT Tác giả khang định với quan hệ hợp đồng trên có thé giải quyết bằng trọng tài do các bên lựa chon Vì Việt Nam chưa tham gia Công ước Washington năm 1965 nên trọng tài quốc tế có thé giải quyết các tranh chấp này hay không phụ thuộc nhiều vào các thỏa thuận về giải quyết tranh chấp trong các Hiệp định đầu tư song phương hoặc hiệp định thương mại mà Việt Nam là thành viên có chỉ định được lựa chọn trọng tài quốc tế để giải quyết tranh chấp hay không.

- Bài viết “Giải quyết tranh chấp giữa nhà dau tư nước ngoài và Chính phi nước tiếp nhận dau tư — một vài suy nghĩ đối với Việt Nam” năm 2012 của Nguyễn Minh Hăng đăng trên Tạp chí Luật học Công trình khái quát về giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước ngoài và Chính Phủ nước tiếp nhận đầu tư, trong đó phân tích các phương thức giải quyết loại hình tranh chấp này là bảo hộ ngoại giao, tòa án quốc gia, trọng tài quốc tế Ngoài ra, bài viết còn phân tích việc áp dụng cơ chế giải quyết tranh chấp của ICSID ở Việt Nam.

- Bài viết “Giải quyết tranh chấp về dau tư giữa Chính Phi và Nhà dau tư nước ngoài” năm 2012 của Đỗ Viết Anh Thái đăng trên Tạp chí Khoa học pháp lý Bài báo trình bày đặc điểm của tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Chính Phủ nước tiếp nhận đầu tư bao gồm đặc điểm về các bên tranh chấp, nội dung tranh chấp, phạm vi các mối quan hệ phát sinh Ngoài ra, tác giả cũng đề cập tới cơ chế giải quyết tranh giữa Chính Phủ Việt Nam và nhà đầu tư nước ngoài theo pháp luật Việt Nam và những vấn đề đặt ra đối với Việt Nam trong việc giải quyết loại hình tranh chấp này Những vấn đề đặt ra đối với Việt Nam trong giải quyết tranh chấp

này ở thời điểm bai báo được công bồ là số vụ kiện mà nha đầu tư nước ngoài kiện

ra Chính phủ Việt Nam ra Toa án Việt Nam (hoặc trọng tài Việt Nam) sẽ gia tang

trong thời gian tới Chính phủ Việt Nam sẽ phải đối mặt với những vụ kiện bị đưa ra xét xử lại các tổ chức trọng tài quốc tế Việt Nam chưa có cơ quan đầu mối giải quyết tranh chấp quốc tế về đầu tư.

- Bài viết “Trudt hữu tài sản của nhà dau tr nước ngoài và trách nhiệm bôi thường của quốc gia trong luật dau tư quốc tế hiện dai” năm 2014 của Trần Việt Dũng đăng trên Tạp chí Nhà nước và Pháp luật Tác giả đề cập tới khái niệm “truất hữu tài sản” của nhà đầu tư nước ngoài, tiêu chuẩn về trách nhiệm bồi thường của quốc gia, trách nhiệm pháp lý đối với truất hữu hợp pháp và truất hữu bất hợp pháp Vấn dé lý luận được nghiên cứu trong bài viết có liên quan trực tiếp tới quyền lợi của nhà đầu tư nước ngoài và là căn nguyên của nhiều vụ tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và chính phủ nước tiếp nhận đầu tư.

- Bài viết “Việt Nam với việc gia nhập Công ước Liên Hợp Quốc về miễn trừ tài phan và miễn trừ tài sản của quốc gia” năm 2012 của Banh Quốc Tuấn đăng trên Tạp chi Phát trién khoa học và công nghệ Bài viết tóm tắt những nội dung chính Công ước về quyền miễn trừ tài phán và miễn trừ tài sản của quốc gia của Liên Hợp quốc ngày 02 tháng 12 năm 2004, từ đó phân tích những vấn đề lý luận và thực tiễn về sự cần thiết phải gia nhập Công ước này của Việt Nam nhăm bảo vệ lợi ích của Nhà nước Việt Nam trong bối cảnh nhà nước ta và các thành phan kinh tế trong nước tham gia ngày càng nhiều hơn vào các hoạt động kinh tế, thương mại, đầu tư với chủ thé nước ngoài.

Ngoài bài viết trên, tác giả Banh Quốc Tuan còn có bài viết liên quan tới van đề này như bài “Quyền miễn trừ của quốc gia trong tư pháp quốc tế Việt Nam” năm 2010 đăng trên Tạp chí Nghiên cứu lập pháp Trong bài viết này tác giả đã đề cập tới van đề lý luận của chủ thé, đó là quyền miễn trừ tài phán và miễn trừ tài sản của Nhà nước khi tham gia với phía bên kia trong tư pháp quốc tế nói chung, đầu tư quốc tế nói riêng.

- Bài viết “Công ty nước ngoài kiện Chính phủ Việt Nam và hiểm họa từ các

hiệp định thương mai tu do” năm 2015 của tác gia Claire Provost va Matt Kennard

được Trần Huyền dich từ The Guardian đã phân tích các tình huống tranh chấp phát sinh trong đầu tư nước ngoài tại nhiều quốc gia trên thé giới dé chi ra những rủi ro mà các quy định ISDS trong các hiệp định thương mại tự do có thê gây ra.

- Bài viết “TPP và khả năng Việt Nam bị kiện trong các tranh chấp dau tư” năm 2015 của Bạch Thị Nhã Nam đã khái quát một số điểm nổi bật trong cơ chế ISDS theo TPP như TPP ưu tiên sử dụng thiết chế trọng tài quốc tế, khăng định đây không phải là cơ chế giải quyết tranh chấp mới so với các cơ chế được ghi nhận trong các BITs, IIAs trước đó nhưng nha dau tư nước ngoài sẽ dé khởi kiện Chính

phủ Việt Nam hon và có thé gây ra các quan ngại khác như việc bi nhà đầu tư nước ngoài lợi dụng, dùng cơ chế ISDS để gây sức ép buộc các cơ quan quản lý Nhà nước của quốc gia tiếp nhận đầu tư thông qua chính sách có lợi cho nhà đầu tư nước ngoài, vì vậy cơ chế này có khả năng gây ra sự bất bình đăng giữa nhà đầu tư trong nước với nhà đầu tư nước ngoài (do chỉ nhà đầu tư nước ngoài được quyên kiện Nhà nước) [41] Sau cùng, tác giả đưa ra nhận định trong bối cảnh trên, Việt Nam không chuẩn bị tốt cho việc đối phó thì sẽ bị thua kiện.

- Luận án tiễn sĩ luật học với đề tài “Cơ chế giải quyết tranh chấp đâu tư quốc tế giữa nhà nước và nhà dau tue nước ngoài theo pháp luật quốc tế và kinh nghiệm nước ngoài” của Trần Anh Tuan năm 2017 Công trình đã nghiên cứu một số vấn đề lý luận về cơ chế ISDS, trong đó đặc biệt tổng kết được nội dung các học thuyết hiện đại về van dé nay và việc áp dụng trên thế giới Phát hiện và khái quát về mô hình và sự vận động của cơ chế ISDS cũng như sự thay đổi trong lịch sử Phân tích, đánh giá pháp luật quốc tế về cơ chế ISDS và phát hiện xu hướng vận động của chúng trong bối cảnh toàn cầu hóa và hội nhập quốc tế Phát triển thêm một bước trong việc nghiên cứu thực tiễn quốc tế trong phòng ngừa, giải quyết tranh chấp giữa nhà dau tư nước ngoai và quốc gia tiếp nhận dau tư, làm nổi bật được kinh nghiệm về van dé này của các nước dang phát triển có điều kiện kinh tế xã hội gần Việt Nam Đề xuất hoàn thiện pháp luật quốc tế và pháp luật Việt Nam về cơ chế phòng ngừa, giải quyết tranh chấp giữa nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài.

1.2.2 Nhóm công trình nghiên cứu về phương thức giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận dau tr

- Cuốn sách “Kinh tế, pháp luật về dau tw quốc tế và những van đề đặt ra với Việt Nam khi gia nhập WTO” Nhà xuất bản Thanh Niên (2006) của Ths Nguyễn Vũ Hoàng đã trình bày khái quát về giải quyết tranh chấp đầu tư tại ICSID: Các

thông tin chung về Trung tâm ICSID, thành viên, vụ kiện được giải quyết, cơ cấu,

tổ chức của Trung tâm; điều kiện giải quyết tranh chấp tại Trung tâm Ngoài ra, sách dẫn chiếu ba vụ kiện điển hình, một là vụ tranh chấp giữa hai Công ty Hoa Kỳ

(Công ty Holiday Inns Group va Công ty Occidental Petroleum) và nước Maroc, hai

là vụ tranh chấp giữa Công ty Khoáng sản Alcoca (Hoa Kỳ) tai Jamaica va Chính

Phủ Jamaica Ba là vụ giữa Công ty AGIP và Chính phủ Công Gô.

- Dé tài nghiên cứu khoa học cấp bộ “Giải quyết tranh chấp đâu tư quốc tế theo cơ chế của Trung tâm giải quyết tranh chấp dau tư quốc tế ICSID và kinh nghiệm đối với Việt Nam” mã số: B2011-08-01 của TS Nguyễn Minh Hang, Trường Đại học Ngoại thương tập trung nghiên cứu về cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư

nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư theo cơ chế của ICSID Đề tài trình bày về sự ra đời, nội dung chính của Công ước Washington năm 1965 về thành lập Trung tâm giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế; Mục đích hoạt động, địa vị pháp lý và các đặc điểm của Trung tâm ICSID; Cơ chế giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế theo cơ chế của Trung tâm ICSID; Thực tiễn giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế theo cơ chế của ICSID Đặc biệt, qua phân tích nội dung ở trên, kết hợp với phân tích thực tiễn về giải quyết tranh chấp đầu tư quốc tế giữa nhà đầu tư nước ngoài tại Việt Nam và Chính phủ Việt Nam, Đề tài đã đưa ra các giải pháp dé Việt Nam phòng ngừa và giải quyết hiệu quả các tranh chấp đầu tư quốc tế theo cơ chế của ICSID Từ đó, đưa ra các lợi ích, các van đề đặt ra khi áp dụng cơ chế của ICSID dé giải quyết tranh chap đầu tư quốc tế và

những lưu ý khi Việt Nam gia nhập Công ước ICSID năm 1965.

- Bài viết “Co chế và thực tiễn giải quyết tranh chấp đâu tư của Trung tâm giải quyết các tranh chấp đâu tư quốc tế (ICSID)” của Đỗ Hoàng Tùng đăng trên Tạp chí Nhà nước và Pháp luật đã tập trung phân tích đặc điểm của cơ chế và thực tiễn giải quyết các vụ tranh chấp liên quan đến đầu tư quốc tế theo thủ tục trọng tài của ICSID, kinh nghiệm quốc tế trong việc gia nhập Công ước về giải quyết tranh chấp đầu tư giữa các quốc gia và nhà đầu tư của quốc gia khác.

- Luận văn thạc sỹ luật học “Giải quyết tranh chấp giữa nhà nước với nhà dau tư nước ngoài theo cơ chế của ICSID” năm 2015 của Lương Thanh Bình Trước hết, tác giả phân tích các vấn đề lý luận về tranh chấp và giải quyết tranh chấp giữa nhà nước với nhà đầu tư nước ngoài sau Phần chính của Luận văn là tập trung phân tích thủ tục giải quyết tranh chấp đầu tư theo cơ chế của ICSID, kinh nghiệm của một số quốc gia và xây dựng các kiến nghị, đề xuất đối với Việt Nam cho việc gia nhập và thực thi cơ chế giải quyết tranh chấp này trong thực tế.

1.2.3 Nhóm công trình nghiên cứu về các vụ kiện giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận dau tư trong thực tiễn hoạt động kinh tẾ quốc tế

- Bài viết “M6t số vụ trọng tài giữa nhà đâu tư nước ngoài và chính phủ nước tiếp nhận dau tư liên quan đến các nước ASEAN” năm 2012 của Trịnh Hải Yên đăng trên Tạp chí Luật học Công trình này tập trung giới thiệu các vụ trọng tài đã giải quyết xong liên quan tới các nước ASEAN Hầu hết các vụ kiện được đề cập trong bài viết dựa trên điều ước đầu tư song phương, trừ vụ Yaung Chi Ô kiện Mi-an-ma liên quan tới các điều ước về đầu tư của ASEAN [55, tr.100-107] Tất cả các vụ kiện được nêu đều là các tranh chấp được giải quyết dựa trên điều ước quốc tế về đầu tư Bài viết trình bày tổng số 06 vụ kiện giữa các nhà đầu tư và các nước ASEAN: Vụ Gruslin kiện Chính phủ Ma - lai — xi- a (ICSID vụ SỐ ARB/99/3); Vụ MTD kiện Chính phủ Chi

lê (ICSID vụ số ARB/017); Vụ Yaung Chi kiện Chính phủ Mi-an-ma (ASEAN vụ số

ARB/01/1); Vụ Franport kiện Chính Phu Phi-lip-pin;Vu SGS Societe General deSurveillance SA (SGS) của Thụy Si, đã kiện Chính phủ Phi-lip-pin tai trọng tài

ICSID theo Hiệp định năm 1997 giữa Thụy Sĩ và Phi-líp-pin về khuyến khích và bảo hộ đầu tư; Vụ Công ty của Anh là Malaysian Historical Salvors, SDN, BHD (MHS) kiện Chính phủ Ma - lai - xi- a (ICSID vụ số: ARB/05/10).

1.3 Đánh giá tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài Luận án và những vấn đề cần tiếp tục nghiên cứu

Trên cơ sở xem xét các công trình nghiên cứu trong và ngoài nước có nội dung

liên quan tới đề tài của Luận án, Luận án có những đánh giá cơ bản dưới đây Nội dung đánh giá được kết cầu theo van đề nhằm đạt mục đích chứng minh sự cần thiết khi nghiên cứu đề tài của Luận án trong bối cảnh hiện nay của Việt Nam và xác định những vấn đề cần tiếp tục nghiên cứu nhằm đảm bảo tính mới của Luận án.

1.3.1 Khái niệm, đặc điểm về tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận dau tw

Đã có rất nhiều công trình trong và ngoài nước với nhiều cấp độ khác nhau đề cập tới khái niệm, đặc điểm của loại hình trình chấp này nhằm xây dựng nên tảng cho việc nghiên cứu các vấn đề khác trong giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư.

+ Về khái niệm “Tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư” Nhiều công trình trong nước đã phân tích và xây dựng khái niệm bằng cách nêu “tranh chấp” là gì, giữa các chủ thé nào Công trình [30] định nghĩa “Tranh chấp đâu tư quốc tế chính là sự bất dong, mâu thuân về quyên lợi hoặc nghĩa vu giữa các chủ thé là nhà dau tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận dau tư trong quan hệ đâu tu” [30, tr.17] hoặc chi tiết hon công trình [29] lại chi rõ chủ thé, nội dung, căn cứ pháp lý phát sinh loại tranh chấp này “Tranh chấp dau tu giữa nhà ĐTNN và Chính phủ nước tiếp nhận dau tr (ISD) là sự bat đồng, mâu thuân về quyên lợi hoặc nghĩa vụ giữa nhà ĐTNN và Chính phủ nước tiếp nhận dau tư trong quan hệ dau tư trên cơ sở các điều ước quốc tế mà Chính phủ nước tiếp nhận dau tr đã ký kết hoặc tham gia mà trong đó có quy định về giải quyết tranh chấp giữa nhà ĐTNN và Chính phủ nước tiếp nhận dau tr (ISDS) và/hoặc trên cơ sở hợp dong, thỏa thuận giữa Chính phủ nước tiếp nhận dau tư với Nhà DTNN” [39, tr.76-7§] Các khái niệm trên đều có chứa đựng những hạt nhân hợp lý như chỉ rõ đây là sự bất

đồng, mâu thuẫn về quyền lợi, nghĩa vụ của hai bên tranh chấp nên có thé được kế

thừa Tuy nhiên, chưa hợp lý trong việc chỉ ra một bên chủ thê không phải là nhà đầu

tư trong tranh chấp Khái niệm thứ nhất sử dụng cụm từ “Nhà nước tiếp nhận đầu tư” là một bên tranh chấp, khái niệm thứ hai là “Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư” Xét thấy việc sử dụng một trong hai cụm từ trên chưa đảm bảo sự bao quát về chủ thể trong tranh chấp này nên Luận án sẽ không sử dụng cả hai cụm từ đó dé chỉ bên tranh chap không phải nhà đầu tư Ngoài ra, Luận án có thé kế thừa cách xây dựng khái niệm thứ hai nhưng phải làm cho ngắn gọn, chính xác nội dung mang tính pháp lý.

+ Về đặc điểm của tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư Khía cạnh này được nhiều công trình nghiên cứu trong nước đề cập tới hơn Trong đó, các tác giả trong công trình [30], [25], đưa ra một số đặc điểm chủ yếu của loại hình tranh chấp này như chủ thể tranh chấp, phạm vi tranh chấp, phương thức giải quyết tranh chấp, căn cứ giải quyết tranh chấp Luận án kế thừa kết quả nghiên cứu đó cho phan phân tích, bố sung và hoàn thiện toàn bộ các đặc điểm của tranh chấp.

Riêng về đặc điểm chủ thể tranh chấp, các công trình đều đề cập tới hai loại chủ thê tham gia trong tranh chấp, một bên là nhà đầu tư nước ngoài và phía bên kia là chủ thé mang quyền lực nhà nước, vi du, công trình [30] khang định “anh chấp phát sinh giữa hai chủ thé có địa vị pháp lý khác biệt, đó là nhà đầu tu nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đấu tu” [30, tr.17], trong bài [45] thì nêu là “một bên là chính phủ nước nhận đầu tư và bên kia là nhà dau tư nước ngoài Chính phủ nước nhận dau tư trong tranh chấp chính là các cơ quan quan lý nhà nước ” [45, tr.49-54] hoặc bài [27] ”chú thể tham gia ISDS kha đặc biệt, ở vào các vị thé pháp ly khác nhau, gồm Chính phủ/cơ quan công quyên và tư nhân/người có vị thé yếu moi mặt trong quan hệ đối với Chính Phủ/cơ quan công quyên” [29, tr.76-78] hoặc trong [111] cũng nêu tranh chấp này liên quan đến thực thé có chủ quyền “chính quyển

trung ương hoặc các bộ phận của Nhà nước” là bị đơn Các công trình đã sử dụng

các thuật ngữ khác nhau khi đề cập tới chủ thể không phải là nhà đầu tư nước ngoài trong loại hình tranh chấp này Ngoài ra, một số công trình có phân tích ngăn gọn về địa vị pháp lý của Nhà nước/Chính Phủ nhưng chưa giải thích trong bối cảnh chung và đầy đủ Vì vậy, khi quan hệ kinh tế quốc tế phát triển cả về chiều rộng và chiều sâu thì phải phân tích rõ và đầy đủ về khía cạnh này của chủ thể trong tranh chấp.

Do tính chất đặc biệt của bên chủ thể không phải nhà đầu tư nước ngoài trong tranh chấp trên là mang chủ quyên, nên đã có một loạt công trình phân tích riêng khía cạnh lý luận về quyền miễn trừ tài phán, miễn trừ tài sản của quốc gia [38] [51] [52] hoặc liên quan tới trách nhiệm bồi thường của Nhà nước trong trường hợp nhà đầu tư nước ngoài bị truất hữu tài sản đầu tư [27 tr.77- 84], hoặc phân tích về quyền lực, thâm quyền trong pháp luật đầu tư quốc tế [100, tr.1-36] Công trình [103] đã đề cập tới sự công băng giữa nhà nước và nhà đầu tư nước

ngoài Ngoài ra, công trình [88] còn nghiên cứu lich sử, nội dung thuyết miễn trừ chủ quyên, thuyết miễn trừ chủ quyền tương đối, còn [68] thì phân tích tác động của học thuyết đến quyền khởi kiện Chính phủ của nhà đầu tư nước ngoài và tạo khoảng trống trong thực thi các quy định của quốc gia, cũng như việc xác định chính sách và một số yếu tố căn bản tác động tới quyền miễn trừ Kết quả của các công trình nghiên cứu trên sẽ được Luận án kế thừa và phát trién dé nghiên cứu về các van đề lý luận chung Ngoài ra, liên quan đên khái niệm “nhà đầu tư”- một bên trong tranh chấp thì Nghiên cứu sinh cũng sẽ kế thừa kết quả nghiên cứu của tác giả trong sách [85], [61] Các công trình này đều có cùng quan điểm là nhà đầu tư là những người có quyền khởi kiện theo quy định của các điều ước quốc tế như BITs, NAFTA, ICSID.

1.3.2 Giải quyết và cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận dau tư

Giải quyết tranh chấp là thuật ngữ được sử dụng phổ biến trong các tài liệu khoa học pháp lý và luôn là vấn đề chính trong nghiên cứu mỗi lĩnh vực pháp luật nhất định như giải quyết tranh chấp đất đai, hình sự, dân sự, môi trường, hành chính Do vậy, định nghĩa, đặc điểm, hay nguyên tắc của giải quyết từng lĩnh vực cụ thé được phân tích cụ thé, chi tiết Ngược lai, trong lĩnh vực pháp luật đầu tư quốc tế, khái niệm giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư lại chưa được xây dựng trong bất cứ công trình nghiên cứu nào một cách riêng

biệt Tuy nhiên, những công trình nghiên cứu trong và ngoài nước đó lại chỉ thường

đề cập tới những vấn đề pháp lý liên quan tới giải quyết tranh chấp này một cách chung nhất Giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia được viết tắt là “ISDS”, các chữ được lấy từ tiếng Anh là “Investor - State Dispute Settelement” Tuy nhiên, có một số công trình đã phân tích về luật nội dung trong giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư.

Với nền tảng trên, Luận án sẽ xây dựng khái niệm, mô tả nội hàm của thuật ngữ ISDS, phân biệt ISDS với giải quyết các loại tranh chấp khác Khái quát luật

nội dung và đặc trưng của mảng luật này trong ISDS Ngoài ra, cũng phân biệt giữa

giải quyết tranh chấp với cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài với quốc gia tiếp nhận đầu tư trong pháp luật đầu tư quốc tế.

“Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư” ở các công trình trong nước, “Investor - State Dispute Settelement Mechanism” (viết tắt là “ISDSM”) trong các công trình được viết băng tiếng Anh là tương đối phô biến Các van đề như khái niệm, đặc điểm, phân loại, nội dung của ISDSM, so sánh một số ISDSM với nhau đã được một số tác giả phân tích.

Về khái niệm ISDSM, bài [29] đã nêu “Cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà DTNN và Chính phủ nước tiếp nhận dau tư (ISDSM) có thé được hiểu là cách thức, biện pháp hay phương thức hoạt động của nhà DTNN và Chính phủ nước tiếp nhận đầu tư theo một trật tự, kỷ cương nhất định, nhằm giải quyết các tranh chấp đầu tư giữa các chủ thê đó” [29, tr.76-78].

Bài [29] lại không xây dựng khái nệm ISDSM chung mà dựa vào loại hiệp định

đầu tư có hai khái niệm “Cơ chế song phương” và “Cơ chế đa phương” “Cơ chế song phương giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và Nhà nước tiếp nhận đầu tư được hiểu là các quy định về thủ tục và phương thức giải quyết tranh chấp trong các hiệp định song phương về đầu tư ” [29, tr.76-78] “Co chế đa phương giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước được hiểu là các quy định về thủ tục và phương thức giải quyết tranh chấp trong các hiệp định đa phương” [30, tr.38].

Các học giả đã cố gắng xây dựng khái niệm ISDSM bằng cách tiếp cận từ bản chất của “cơ chế” nói chung và dựa vào yêu tố chủ thé của tranh chap Nhưng những khái niệm này vẫn còn những điểm hạn chế như khái niệm của Bài [29] chưa rõ ràng, chính xác về thuật ngữ cho một khái niệm Đồng thời cũng giỗng

như hai khái niệm trong Bài [30], khái niệm chưa có khả năng khái quát, nêu bật

được bản chất của ISDSM, ngoài ra còn để phân biệt với các khái niệm khác như “phương thức giải quyết tranh chấp”, “biện pháp giải quyết tranh chap”,“ISDS” cho phù hợp, đặc biệt trong bối cảnh hệ thống luật đầu tư quốc tế luôn có những phát triển mới.

Về đặc điểm của ISDSM: Khác với khái niệm, chỉ được các của học giả trong nước đề cập đặc điểm của ISDSM được bàn luận ở cả các công trình của học

gia nước ngoài.

Bài [29] nêu năm đặc điểm của ISDM là: Mối quan hệ giữa các bên tranh chấp: chủ thể thì bao gồm nguyên đơn là nhà đầu tư nước ngoài và bị đơn là Nhà nước nơi nhận đầu tư (các cơ quan có thâm quyên trong việc cấp phép, quan lý dự án đầu tu hoặc các cơ quan được Nhà nước giao làm chủ đầu tư trong các hợp đồng đầu tư với chủ đầu tư nước ngoài) [29, tr.76-78]; Căn cứ khởi kiện là pháp luật nước tiếp nhận đầu tư, các hợp đồng quốc tế ký với Chính Phủ nước tiếp nhận đầu tư, các giấy phép đầu tư, các thỏa thuận riêng biệt, các loại giấy tờ tương tự, các BITs và điều ước quốc tế; Tính chất của luật áp dụng; Các biện pháp giải quyết tranh chấp; Quan hệ phụ thuộc lần nhau của các bên tranh chấp

Trong sách [63] phân tích ba đặc điểm của ISDSM so với các cơ chế giải quyết tranh chấp quốc tế khác Một là, căn cứ pháp lý dé giải quyết ISDS là phức tạp

và đa dạng bao gồm các quy định về giải quyết tranh chấp trong một số hiệp định đầu tư, công ước quốc tế khác (như Công ước ICSID) và quy tắc trọng tài Hai là, trong ISDS nhà đầu tư được khởi kiện Nhà nước Ba là, phương thức dé giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư được xây dựng chủ yếu dựa trên cơ sở phương thức trọng tài thương mại [63, tr 10].

Có những điểm tương đồng và khác biệt trong mỗi công trình nghiên cứu về đặc điểm của ISDSM Luận án kế thừa một số đặc điểm được nêu trong những công trình trên như đặc điểm về chủ thể tranh chấp, căn cứ pháp lý để giải quyết tranh chấp Tuy nhiên, do nhiều đặc điểm được nêu chưa được khái quát cao, chưa thé hiện sự chính xác và tính điển hình của loại cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư nên Luận án tiếp tục nghiên cứu xây dựng và hoàn thiện hệ thống những đặc điểm của cơ chế này Ngoài ra, các công trình nghiên cứu mới chỉ dừng lại ở mức liệt kê mà chưa có những phân tích, luận giải sâu sắc trên nên tang lý luận của pháp luật đầu tư quốc tế.

Bên cạnh đó, có một số công trình phân tích nội dung cơ chế giải quyết tranh chấp của các điều ước quốc tế cụ thé như công trình [62] về NAFTA, [83] về TPP khi chưa được ký kết, so sánh giữa cơ chế trong NAFTA với cơ chế trong hiệp định

thương mại tự do Hoa Kỳ - Chi Lê [100] nhưng chưa có công trình nào nghiên cứu một

cách toàn diện về cơ chế ISDS trong TPP, CPTPP, EVFTA hoặc so sánh giữa chúng với nhau Có công trình còn giải thích lý do tồn tại ISDS trong TPP, giải thích điều khoản ISDS trong điều ước quốc tế là cần thiết cho các quốc gia đang phát triển Tuy nhiên, mọi sự giải thích này đều chỉ hướng tới TPP mà chưa đặt trong mối liên hệ với

các hiệp định khác và sự luận giải đó chưa dành cho riêng Việt Nam, trừ công trình

[41] có bàn luận cụ thể đến Việt Nam và đưa ra khuyến nghị đối với Việt Nam khi thực hiện TPP nhưng lại không có luận giải đầy đủ, thiếu căn cứ lý luận và thực tiễn Ngoài ra, công trình [45] đã phân tích về cơ chế giải quyết tranh chấp về đầu tư giữa Chính phủ Việt Nam và nhà đầu tư nước ngoài theo quy định của pháp luật Việt Nam.

- Xu hướng phát triển của ISDSM ké từ khi loại hình tranh chap này được đưa vào hệ thống pháp lý quốc tế Công trình [122] trình bày về cuộc cách mạng trong giải quyết tranh chấp là từ bảo hộ ngoại giao sang yêu cầu khởi kiện trực tiếp của nhà đầu tư nước ngoài trên nền tảng các thé chế pháp lý lần lượt là ICSID sau đó đến các BITs, FTAs (NAFTA, AUFTA) Một số công trình khác chỉ trình bày sự thay đổi trong nên tảng pháp lý như công trình [107] nhận xét ngày càng có nhiều

BITs cho phép sử dụng ICSID, còn công trình [92] thì lại phân tích cuộc cách mang

của điều khoản ISDS trong khoảng 1600 BITs cho đến năm 2010, hoặc [85] thì chỉ

ra sự thay đổi từ ICSID đến NAFTA, [82] là công trình gần đây nhất bàn luận về quá trình phát triển của trọng tài ISDS trong khu vực Châu Á Thái Bình Dương, đặc biệt là Đông Á và kết luận rằng cho đến năm 2016, vào thời điểm đã có TPP đã vượt qua các quan ngại về việc bảo hộ đầu tư thông qua ISDS trong các hiệp định đầu tư mặc dù vẫn còn những trường hợp nhạy cảm như In-đô-nê-xi-a Công trình [49] cũng đã phân tích, đánh giá pháp luật quốc tế về cơ chế ISDS và phát hiện xu hướng vận động của cơ chế này trong điều kiện toàn cầu hóa và hội nhập quốc tế Ngoài ra, có công trình còn lý giải ngắn gọn về quan điểm và cách xử lý của các quốc gia trong khu vực Châu Á Thái Bình Dương và Đông Á đối với chính sách ISDS Mặc dù, đã đưa ra xu hướng trên nhiều góc độ khác nhau từ phương thức giải quyết tranh chấp đến cơ sở pháp lý và vào các khoảng thời gian khác nhau nhưng chưa có công trình nào phân tích có tính hệ thống, luận giải đầy đủ được sự thay đổi về ISDS nói chung trong điều kiện từng giai đoạn phát triển của nên kinh tế toàn cầu, đặc biệt đến giai đoạn có sự xuất hiện các cơ chế giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư trong các hiệp định thương mại tự do thế hệ mới như TPP, CPTPP, EVFTA mà Việt Nam đã tham gia Do đó, trên cơ sở kế thừa kết quả nghiên cứu của những công trình trên, Luận án sẽ khái quát hóa và luận giải quá trình phát triển và xu hướng của cơ chế ISDS cho đến thời điểm hiện nay trên nền tảng của hệ thống pháp luật đầu tư quốc tế và sự phát triển không ngừng của nền kinh tế nhằm phục vụ cho những luận giải riêng biệt trong trường

hợp của Việt Nam sau này.

- Tác động ISDS tới kinh tế, xã hội, pháp luật của nước nhận đầu tư Chỉ có một số công trình đề cập tới vấn đề này nhưng chỉ phân tích tác động tới một hoặc một số yếu tổ như công trình [115] cho rằng ISDS có tác động tới quá trình xây dựng các quy tắc đầu tư quốc tế như nội hàm của khái niệm đầu tư chính xác hơn; làm rõ ý nghĩa của nhiều nghĩa vụ cơ bản; thúc day sự minh bach hơn giữa các quốc gia trong điều ước quốc tế và trong quá trình xây dựng quy định trong nước; đôi mới thủ tục ISDS; thúc day bảo hộ đầu tư và tu do hóa dau tư dần dan Hoặc công trình [45] thì lại dự báo số vụ kiện tăng do sự tồn tại của cơ chế ISDS.

- Phương thức giải quyết tranh chấp băng trọng tài của ICSID Đây là phương thức được các học giả trong và ngoài nước nghiên cứu nhiều nhất, các công trình đã phân tích rat rõ về hoàn cảnh ra đời, sự thay đổi của ICSID, căn cứ pháp ly cho việc sử dụng loại hình trọng tài này, thủ tục giải quyết tranh chấp so sánh với các phương thức giải quyết tranh chấp khác như [73]; [59], [42] [88], [95] Đặc biệt, một số công trình đã nghiên cứu việc áp dụng phương thức này ở Việt Nam và đưa ra các giải pháp, kiến nghị cho Việt Nam trong việc tham gia Công ước ICSID

năm 1965 cũng như giải quyết các van dé phát sinh khi áp dụng trọng tài ICSID như các công trình [30], [41], [21] Kết quả nghiên cứu của các công trình trên sẽ là nền tảng và gợi ý quan trong dé xây dựng các giải pháp, kiến nghị mới, phù hợp cho Việt Nam trong giai đoạn hiện nay khi mà điều khoản ICSID tiếp tục được khăng định trong các FTAs thế hệ mới Ngoài ra, có công trình còn đề cập tới phương thức thay thé trọng tài do những hạn chế của trọng tai [111], so sánh trọng tài với tòa án quốc gia [80]; sự minh bạch, sự tham gia của bên thứ ba va vụ kiện nhiều bên khi giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoai và quốc gia tiếp nhận đầu tư bằng trọng tai [92]; Công trình [63] phân tích về cưỡng chế và thực thi phán quyết của trọng tài (cả phán quyết của trọng tài ICSID và trọng tài khác) phát sinh một số vẫn đề như không bồi thường Trọng tài giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư không chỉ bao gồm riêng ICSID mà còn nhiều trọng tài khác.Về trọng tài quy chế, bên cạnh ICSID còn có trọng tài của ICC Trọng tài vụ việc bao gồm: trọng tải vụ việc thông qua Tòa trọng tài thường trực (“PCA”) và trọng tài vụ việc của UNCITRAI Gần đây nhất xuất hiện trọng tài chuyên giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu

tư của UNCITRAL (Treaty- based Investor - State Abitration) theo Hiệp địnhMaritus năm 2015.

1.3.3 Kinh nghiệm quốc tế trong giải quyết tranh chấp giữa nhà dau tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư

Bằng việc nghiên cứu những tranh chấp dién hình, một số công trình đã phân tích và đưa ra những bài học kinh nghiệm cho các quốc gia khác nhau, có trình độ phát triển không như nhau Trong đó, Công trình [78], [110] đã phân tích một số vu kiện và đưa ra nhiều kinh nghiệm trong giải quyết giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc gia tiếp nhận đầu tư Công trình [110] nêu rõ kinh nghiệm trong hạn chế, tránh phát sinh các vấn đề trong ISDS, quản lý trọng tài một cách hiệu quả và chất lượng từ thực tiễn ISDS của Pê-ru Các biện pháp nhằm hạn chế tranh chấp này như cơ chế cung cấp thông tin về điều ước quốc tế có điều khoản ISDS; xác định và điều

chỉnh các lĩnh vực nhạy cảm, dễ xảy ra các vu ISDS; Tăng cường năng lực và nhận

thức về các quy định, cam kết trong các Hiệp định đầu tư Các biện pháp nhằm tránh phát sinh các vấn đề trong tranh chấp được phân tích bao gồm khuyên khích các kiểm soát hành chính đối với những vấn đề của nhà đầu tư, sử dụng các cơ chế giải quyết tranh chấp thay thế Bài viết nêu rõ dé đưa ra giải pháp phù hợp cho mỗi quốc gia trong ISDS cần tính đến khuôn khổ của mỗi chính sách cụ thể, trình độ phát triển, kinh nghiệm giải quyết tranh chấp giữa nhà đầu tư nước ngoài và quốc