Đề tài nghiên cứu khoa học cấp cơ sở: Điều chỉnh hoạt động huy động vốn kinh doanh nhà ở thương mại là bất động sản hình thành trong tương lai bằng pháp luật

Tình hình nghiên cứu đề tài

Điều chỉnh hoạt động huy động vốn kinh doanh nhà ở thương mại là bất động sản hình thành trong tương lai bằng pháp luật Việt Nam hiện hành là một đề tài mới và Tác giả cho rằng việc tập trung nghiên cứu phát triển điểm mới của đề tài dưới góc độ kinh tế của lĩnh vực kinh doanh bất động sản là một điều rất cần thiết Bởi vì trước đó các nhà nghiên cứu chỉ tập trung nghiên cứu huy động vốn trong kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai trên cơ sở nghiên cứu ở góc độ lý thuyết về việc huy động vốn theo quy định của pháp luật ở nước ta chưa kết hợp thực trang áp dụng pháp luật này vào thực tiễn quá trình phát triển thị trường kinh doanh bất động sản, cụ thể như sau: a) Các nghiên cứu là luận văn, luận án có liên quan đến đề tài:

- Nguyễn Thị Hường, Luận văn Thạc sỹ luật học: Pháp luật về hoạt động huy động vốn của nhà đầu tư trong hoạt động kinh doanh bất động sản Trường đại học Luật Hà Nội Năm 2012 Luận văn tập trung phân tích những quy định của pháp luật nhà ở, pháp luật kinh doanh bất động sản để điều chỉnh hoạt động huy động vốn của nhà đầu tư trong hoạt động kinh doanh bất động sản nói chung ở nước ta Tác giả sẽ tập trung khai thác hoạt động huy động vốn của nhà đầu tư trong hoạt động kinh doanh bất động sản mang tính chất chuyên sâu hơn đối với chủ đầu tư dự án nhà ở thương mại trong kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai để điều chỉnh hoạt động này trong thực tiễn phát triển kinh tế thị trường bất động sản đang sôi động ở thành phố Hồ Chí Minh như hiện nay

- Nguyễn Thu Hiền, Luận văn Thạc sỹ: Nâng cao hiệu quả hoạt động huy động vốn cho dự án đầu tư kinh doanh bất động sản của công ty TNHH thương mại dịch vụ khách sạn Tân Hoàng Minh Trường đại học Ngoại thương Hà Nội Năm 2017 Đây là một nghiên cứu độc lập của học viên cao học liên quan đến hoạt động kinh doanh bất động sản thuộc chuyên ngành tài chính ngân hàng Tác giả sẽ vận dụng những thực tiễn hoạt động huy động vốn từ dự án bất động sản đó nghiên cứu sâu hơn trong đề tài của mình theo phương diện khoa học pháp lý để điều chỉnh hoạt động huy động vốn kinh doanh nhà ở thương mại trong kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai

- Trần Khắc Trung, Luận văn Thạc sỹ: Huy động vốn cho dự án bất động sản của công ty Cổ phần Trùng Dương - Thái Sơn Trường đại học Công nghệ thành phố Hồ Chí Minh (HUTECH) năm 2013 Luận văn nghiên cứu theo góc độ quản trị kinh doanh của một tổ chức kinh tế tham gia trị trường bất động sản ở nước ta trong những năm áp dụng luật kinh doanh bất động sản năm 2006 và luật đất đai năm 2013 đã ra đời Tuy nhiên, sự phân khúc thị trường bất động sản tác động mạnh mẽ đến việc triển khai các dự án kinh doanh bất động sản, trong đó phải thừa nhận việc huy động vốn để đầu tư của các doanh nghiệp kinh doanh bất động sản Tác giả căn cứ những luận điểm của luận văn để triển khai nghiên cứu trong đề tài của mình theo hướng phân tích các quy định của pháp luật như điều kiện của bất động sản để các chủ đầu tư đưa vào kinh doanh nhà ở thương mại là bất động sản hình thành trong tương lai với hình thức huy động vốn

- Trương Tuấn Anh, Luận văn Thạc sỹ: Huy động vốn cho các dự án bất động sản trên địa bàn thành phố Hà Hội Ngành luật kinh tế, trường đại học Kinh Tế Quốc Dân, năm 2019 Luận văn nghiên cứu việc huy động vốn bằng chế định luật tác động vào hoạt động kinh doanh bất động sản của công ty triển khai các dự án kinh doanh bất động sản trên địa bàn Hà Nội Cụ thể là việc pháp luật điều chỉnh hoạt động huy động vốn bằng hình thức bán, cho thuê, cho thuê mua nhà Tác giả sẽ nghiên cứu đề tài của mình trong giai đoạn hiện nay theo phương diện pháp lý điều chỉnh việc huy động vốn kinh doanh nhà ở thương mại với các dự án đầu tư bất động sản hình thành trong tương lai trong thực tiễn Qua đó đưa ra nhũng kiến nghị, giải pháp hoàn thiện hơn nữa việc huy động vốn của chủ đầu tư kinh doanh nhà ở thương mại bằng các dự án bất động sản hình thành trong tương lai

- Đặng Phước Vĩnh, Luận văn Thạc sỹ: Pháp luật về kinh doanh bất động sản và thực tiễn ở thành phố Đà Nẵng Ngành luật học, trường đại học luật - Đại học Huế, năm

2021 Luận văn nghiên cứu tổng thể chung về pháp luật kinh doanh bất động sản hiện hành và thực tiễn áp dụng quy định này trên địa bàn thành phố Đà Nẵng, trong đó có nghiên cứu vấn đề cơ bản liên quan đến đầu tư kinh doanh bất động sản của chủ đầu tư Tuy nhiên vấn đề huy động vốn của chủ đầu tư kinh doanh nhà ở thương mại bằng các dự án bất động sản hình thành trong tương lai thì chưa được nghiên cứu sâu và chuyên biệt Tác giả sẽ tập trung nghiên cứu chuyên sâu căn cứ vào các nội dung quy định của pháp luật đối với việc huy động vốn của chủ đầu tư kinh doanh nhà ở thương mại bằng các dự án bất động sản hình thành trong tương lai

- Hà Thị Thu Trang, luận văn thạc sỹ: Pháp luật về các hình thức huy động vốn đầu tư xây dựng nhà ở tại Việt Nam Ngành luật kinh tế, Khoa luật, Đại học Quốc gia

Hà Nội năm 2014 Luận văn tập trung nghiên cứu các hình thức huy động vốn thuộc các dự án đầu tư xây dựng nhà ở của nước ta theo phương diện pháp lý và thực tiễn Tuy nhiên, việc huy động vốn của chủ đầu tư kinh doanh nhà ở thương mại bằng các dự án bất động sản hình thành trong tương lai trong luận văn nghiên cứu rất mờ nhạt Tác giả sẽ tập trung nghiên cứu sâu hơn nhằm đáp ứng được yêu cầu thực tiễn cung cầu phát triển thị trường bất động sản mà vai trò trọng tâm của chủ đầu tư thực hiện dự án kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai thông qua việc huy động vốn thực hiện dụ án kinh doanh nhà ở thương mại trong giai đoạn hiện nay

- Luận án Tiến sỹ: Pháp luật về Kinh doanh bất động sản ở Việt Nam – Những vấn đề lý luận và thực tiễn, Vũ Anh, 2012 tại Học viện Khoa học xã hội Luận án nghiên cứu trên tinh thần Luật Kinh doanh bất động sản 2006 và những văn bản có liên quan về cơ sở lý luận về pháp luật Kinh doanh bất động sản và đưa ra những giải pháp nhằm hoàn thiện Mặc dù đây là công trình nghiên cứu tổng thể và rất quy mô những không nghiên cứu sâu về việc huy động vốn trong kinh doanh bất động sản, cụ thể là chưa dự báo hết những vấn đề phát sinh trong thực tiễn của thị trường bất động sản ở nước ta

- Luận văn thạc sĩ: Pháp luật về hợp đồng Kinh doanh bất động sản ở Việt Nam, Nguyễn Thị Xuân, 2014 tại Khoa Luật, Đại học Quốc gia Hà Nội Nội dung luận văn làm rõ các quy định về hợp đồng Kinh doanh bất động sản, tuy nhiên các khía cạnh khác của pháp luật Kinh doanh bất động sản như về chủ thể kinh doanh, về các loại bất động sản được đưa vào kinh doanh, các các hoạt động huy động vốn trong kinh doanh bất động sản thì luận văn không tập trung nghiên cứu Ngoài ra, việc nghiên cứu chỉ tập trung chủ yếu vào Luật Kinh doanh bất động sản 2006 và các văn bản hướng dẫn thi hành b) Các bài báo nghiên cứu liên quan đến đề tài:

- Hoàn thiện pháp luật về kinh doanh bất động sản Hoàng Anh Tuấn - Giảng viên Trường Đại học Luật, Đại học Huế Bài báo nghiên cứu đăng trên tạp chí Tòa án nhân dân (điện tử) tháng 7/2021 Mặc dù Luật KDBĐS 2014 và các văn bản pháp luật có liên quan đã có nhiều sửa đổi, bổ sung và đã khắc phục được nhiều hạn chế so với trước đây nhưng thực tiễn vẫn còn một số vướng mắc, bất cập cần phải tiếp tục nghiên cứu để hoàn thiện

– Pháp luật về quyền huy động vốn của chủ đầu tư dự án kinh doanh bất động sản Ninh Thị Hiền/ Kỷ yếu hội thảo cấp trường với chủ đề: Pháp luật điều chỉnh hoạt động kinh doanh bất động sản những hạn chế, bất cập và giải pháp hoàn thiện Trường Đại học luật thành phố Hồ Chí Minh năm 2014

- Vướng mắc tại các dự án nhà ở huy động vốn, Nhật Thanh, Báo điện tử Khánh

Hòa, cơ quan của Đảng bộ Đảng cộng sản Việt Nam tỉnh Khánh Hòa tháng 9/2020 Dự án Khu phức hợp và nhà ở Phước Lợi trên địa bàn xã Phước Đồng đến nay vẫn chưa có giấy phép xây dựng, chưa hoàn thành công tác đền bù giải phóng mặt bằng, nhưng chủ đầu tư là Công ty Cổ phần Địa ốc Happy đã huy động vốn từ năm 2017 bằng “Hợp đồng tiến trình thực hiện chuyển nhượng quyền sử dụng đất”

- Pháp luật môi giới bất động sản ở Việt Nam và kiến nghị hoàn thiện TS Nguyễn

Quang Tuyến; Nguyễn Thị Nga Khoa luật kinh tế trường Đại học Luật Hà Nội Tạp Chí luật học Năm 2011

- Thực trạng huy động vốn từ thị trường bất động sản ở Việt Nam hiện nay ThS

Nguyễn Hồ Phi Hà Tạp chí luật học năm 2017 Vốn là một câu chuyện thường xuyên làm đau đầu các doanh nghiệp Vốn đối với doanh nghiệp quan trọng như huyết mạch trong cơ thể con người Vì vậy, huy động vốn là một vấn đề vô cùng quan trọng đối với doanh nghiệp Hiện nay, có nhiều kênh huy động vốn khác nhau, trong đó thị trường bất động sản là một trong những kênh huy động vốn đang nhận được sự quan tâm từ nhiều phía

Mục đích nghiên cứu của đề tài

Đề tài nghiên cứu khoa học cấp trường nhằm mục đích phục vụ hoạt động chuyên môn đào tạo cử nhận và học viên ngành luật kinh tế của trường đại học ngân hàng thành phố Hồ Chí minh, Tác giả tập trung nghiên cứu những quy định của pháp luật kinh doanh bất động sản điều chỉnh hoạt động huy động vốn kinh doanh nhà ở thương mại là bất động sản hình thành trong tương lai Trong đó tập trung nghiên cứu quyền và nghĩa vụ của chủ thể huy động vốn, bất động sản đủ điều kiện để huy động vốn, các hình thúc huy động vốn Qua đó nhận diện những khó khăn thuận lợi, những bất cập trong quá trình áp dụng quy định của pháp luật điều chỉnh việc huy động vốn của các tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản liên quan đến kinh doanh nhà ở thương mại là bất động sản hình thành trong tương lai Đồng thời đề xuất những kiến nghị nhằm hoàn thiện quy định của pháp luật góp phần nâng cao hiệu quả hoạt động huy động vốn của chủ đầu tư dự án kinh doanh nhà ở thương mại là bất động sản hình thành trong tương lai

Kết cấu đề tài

Ngoài phần mở đầu, kết luận, danh mục tài liệu tham khảo và phụ lục, bố cục đề tài gồm ba chương, với nội dung cụ thể như sau:

Những cơ sở pháp lý điều chỉnh hoạt động huy động vốn trong kinh

Khái luận về hoạt động huy động vốn trong kinh doanh nhà ở thương mại là bất động sản hình thành trong tương lai

là bất động sản hình thành trong tương lai

1.1.1 Khái niệm, đặc điểm về nhà ở thương mại Đối với việc xác định đúng bản chất khái niệm nhà ở thương mại cần nghiên cứu ở phương diện nguồn gốc xuất hiện trong văn bản pháp lý của một quốc gia Ở nước ta, cụm từ “Nhà ở thương mại” (NOTM) lần đầu tiên được định nghĩa chính thức tại khoản

2 điều 3 Luật nhà ở năm 2006, như sau: Nhà ở thương mại là nhà ở do tổ chức, cá nhân thuộc các thành phần kinh tế đầu tư xây dựng để bán, cho thuê theo cơ chế thị trường Nhìn nhận theo phương diện pháp lý, lần đầu tiên trong luật thực định là Luật nhà ở năm 2006 các nhà làm luật đề cập đến cơ chế thị trường và đặt tài sản nhà ở thương mại ở vị trí trung tâm kết nối giữa cung và câu trong cụm từ “nhà ở thương mại” theo ý chí chung thống nhất từ trung ương đến địa phương Đây là một dạng nhà ở được tổ chức, cá nhân đầu tư xây dựng với mục đích chính là bán, cho thuê và cho thuê mua theo nhu cầu để ở và để kinh doanh bất động sản kiếm lợi nhuận

“Nhà ở thương mại là nhà ở được đầu tư xây dựng để bán, cho thuê, cho thuê mua theo cơ chế thị trường” 1

Khái niệm này được các đại biểu Quốc hội kế thừa trong quy định của Nghị định số 90/2006/NĐ-CP ngày 06/9/2006 của Chính phủ quy định chi tiết một số điều của Luật Nhà ở năm 2006: Nhà ở thương mại là nhà ở do tổ chức, cá nhân thuộc các thành phần kinh tế đầu tư xây dựng để bán, cho thuê theo cơ chế thị trường 2 Trong quy định này có thể nhận diện sự khác biệt với quy định trong Luật nhà ở năm 2014 là chủ thể được phép đầu tư xây dựng “do tổ chức, cá nhân thuộc các thành phần kinh tế đầu tư xây dựng” Tức là Luật nhà ở năm 2006 xác định nhà ở thương mại do “chủ đầu tư xây dựng” thực hiện để tạo dựng nên sản phẩm nhà ở thương mại, còn Luật nhà ở năm 2014 thì cụm từ chủ đầu tư được bãi bỏ, không tiếp tục sử dụng Điều này hoàn toàn hợp lý giữa lý luận và thực tiễn thành phần tạo ra cung cầu nhà ở thương mại trong nền kinh tế

1 Xem tại khoản 4 điều 3 Luật Nhà ở năm 2014

2 Khoản 2 điều 3 Nghị định số 90/2006/NĐ-CP ngày 06/9/2006 của Chính phủ quy định chi tiết một số điều của Luật Nhà ở năm 2006 thị trường trong pháp luật đầu tư của thời kỳ hội nhập kinh tế thế giới ở nước ta có thống nhất trong cách hiểu về đầu tư là việc nhà đầu tư bỏ vốn bằng các loại tài sản hữu hình hoặc vô hình để hình thành tài sản tiến hành các hoạt động đầu tư theo quy định của Luật này và các quy định khác của pháp luật có liên quan Tác giả đồng ý với quan điểm của một số nhà khoa học khi cho rằng, trước ngày Luật nhà ở năm 2006 ra đời, định nghĩa về nhà ở thương mại chưa được thống nhất và có nhiều cách hiểu khác nhau Ở thời điểm đó chỉ có khái niệm chung là nhà ở và mặc nhiên nhà ở thương mại cũng hiểu theo nghĩa chung nhất đó là nhà ở Bởi vì, ở giai đoạn bao cấp và thời kỳ đầu phát triển kinh tế mở chuẩn bị cho việc hội nhập kinh tế thị trường, nhà ở được thừa nhận là tư liệu sinh hoạt và là nhu cầu thiết yếu của mỗi cá nhân, mỗi gia đình Cũng giống như nhiều nền văn minh khác, khi xã hội càng văn minh, hiện đại thì chỗ ở mà chính xác hơn là nhà ở càng có vai trò quan trọng Nhà ở không phải chỉ là một vật thể kiến trúc đơn thuần đảm bảo nhu cầu ở của con người mà còn là một vật thể biểu thị các giá trị văn hóa, lịch sử của một dân tộc, một quốc gia và cả nhân loại Do đó, nhà ở có vai trò đặc biệt quan trọng đối với mỗi cá nhân trong xã hội, quyền có nhà để ở được xem là một trong những quyền cơ bản của mỗi công dân Như vậy, cụm từ nhà ở thương mại chỉ chính thức được định nghĩa trong văn bản Luật nhà ở năm 2006 bắt nguồn từ xu thế chung tất yếu của thị trường kinh tế Ngoài ra nó còn thế chế hóa quyền của công dân mà tại Điều 22 Hiến pháp 2013 đã ghi nhận: “Công dân có quyền có nơi ở hợp pháp” Trong quy định của Luật nhà ở 2014 đã thể chế hóa quyền theo hiến định, cụ thể là: “Hộ gia đình, cá nhân có quyền có chỗ ở thông qua việc đầu tư xây dựng, mua, thuê, thuê mua, nhận tặng cho, nhận thừa kế, nhận góp vốn, nhận đổi, mượn, ở nhờ, quản lý nhà ở theo ủy quyền và các hình thức khác theo quy định của pháp luật” Tức là trong Luật nhà ở đâu tiên của nước ta có đưa ra chế định phát triển nhà ở trong đó có nhà ở thương mại để đáp ứng nhu cầu của người dân cũng như tuân theo hướng phát triển của thị trường trong nền kinh tế mở Ở góc độ quy phạm điều chỉnh, ngày 15 tháng 7 năm 2020, Quốc hội đã thống nhất sửa đổi một số điều trong Luật nhà ở năm 2014 và được Văn phòng Quốc hội ban hành văn bản hợp nhất số 03/VBHN-VPQH gọi chung là văn bản họp nhất luật nhà ở năm

2020 Văn bản hợp nhất này vẫn kế thừa định nghĩa về nhà ở thương mại tại khoản 4 điều 3 như là một minh chứng cho việc phù hợp của nó trong cách hiểu chung về khái niệm trong thực tiễn nhiều năm qua kể từ ngày Luật nhà ở năm 2014 có hiệu lực thi hành trong thực tiễn Với khái niệm, Nhà ở thương mại là nhà ở được đầu tư xây dựng để bán, cho thuê, cho thuê mua theo cơ chế thị trường Tác giả cho rằng đây là một khái niệm hoàn toàn chuẩn xác đúng bản chất của nó theo cơ chế mở của nền kinh tế thị trường, không thể tách biệt với ý chí cung – cầu của các bên là người bán và người mua tham gia thị trường nhà ở thương mại quyết định Đứng ở góc độ hiệu quả thực tiễn áp dụng quy định pháp luật thì khái niệm này đã thực sự thống nhất chung trong cách hiểu và được bảo đảm thực hiện đối với tất cả mọi chủ thể khi tham gia vào thị trường nhà ở thương mại ở nước ta Nhà ở thương mại là nhà ở do các tổ chức, cá nhân đầu tư phát triển để bán, cho thuê theo nhu cầu của thị trường Không giống với các loại nhà ở khác, nhà ở thương mại được đầu tư xây dựng là để kinh doanh (mua bán, cho thuê) nhằm mục đích lợi nhuận Tìm kiếm lợi nhuận là mục tiêu hàng đầu của các nhà đầu tư khi bỏ vốn ra đầu tư phát triển nhà ở thương mại, nếu không xuất phát từ mục tiêu đó nhà ở được tạo lập sẽ không được gọi là nhà ở thương mại mà sẽ được gọi với một tên khác Trong điều kiện hiện nay, Nhà nước khuyến khích mọi tổ chức, cá nhân thuộc các thành phần kinh tế phát triển nhà ở thương mại nhằm đáp ứng nhu cầu chỗ ở và chất lượng nhà ở ngày càng cao của nhân dân

Từ những lập luận, phân tích trên đây về khái niệm, có thể nhận diện được nhà ở thương mại có những đặc điểm cơ bản sau đây:

Một là, về hình thức tạo lập Nhà ở thương mại được hình thành chủ yếu do chủ đầu tư kinh doanh nhà ở thương mại, nghĩa là do chủ thể kinh doanh nhà ở thương mại là chủ đầu tư, người có giấy phép kinh doanh nhà ở thương mại bỏ vốn đầu tư thông qua hình thức xây dựng hoặc mua lại, thuê lại, thuê mua lại nhà ở của tổ chức, cá nhân Ví dụ như chủ đầu tư là Công ty cổ phần Novaland, Gamuda, Vingroup, Hưng Thịnh Phát Các chủ đầu tư này phải có năng lực về tài chính và năng lực về kinh doanh đầu tư xây dựng nhà theo quy định của pháp luật đầu tư, Luật xây dựng, Luật nhà ở và Luật kinh doanh bất động sản

Hai là, về mục đích Nhà ở thương mại là đối tượng của hoạt động kinh doanh nhằm mang lại lợi nhuận cho chủ đầu tư kinh doanh nhà ở thương mại Điều này có nghĩa là chủ sở hữu nhà ở thương mại không sử dụng vào mục đích để ở mà để kinh doanh theo các hình thức cơ bản luật định, như: bán, cho thuê, cho thuê mua hoặc bán lại, cho thuê lại, cho thuê mua lại cho tổ chức, cá nhân có nhu cầu để thu lợi nhuận Đối tượng bất động sản này được điều chỉnh bởi Luật kinh doanh bất động sản với hai nhóm bất động sản rất cơ bản trong nền kinh tế thị trường đó là: đối tượng bất động sản là nhà ở thương mại có sẵn và bất động sản là nhà ở thương mại hình thành trong tương lai Người mua, người thuê hoặc người thuê mua nhà ở xã hội đều hướng đến một mục đích là được sở hữu tài sản là nhà gắn liền trên đất hợp pháp theo luật định Trong đó quyền tài sản là nhà ở thương mại được thiết lập giao dịch thỏa mãn mục đích hướng đến của bên bán, cho thuê, cho thuê mua và bên mua, bên thuê, bên thuê mua theo nhu cầu sử dụng hoặc nhằm mục đích sinh lời trong thực tiễn

Ba là, giao dịch bán, cho thuê, cho thuê mua nhà ở thương mại được xác lập giữa chủ đầu tư kinh doanh nhà ở thương mại hoặc chủ sở hữu nhà ở thương mại với tổ chức, cá nhân có nhu cầu dựa trên cơ sở thỏa thuận về giá cả theo cơ chế thị trường Điều này có nghĩa là việc bán, cho thuê, cho thuê mua nhà ở thương mại dựa trên các quy luật cơ bản của kinh tế thị trường bao gồm quy luật giá trị, quy luật “cung – cầu” để hình thành lên giá cả giao dịch sát giá thị trường Trong thực tiễn cho thấy, Người mua, thuê, thuê mua nhà ở thương mại dường như không được hưởng bất kỳ sự ưu đãi, miễn giảm nào về giá cả khi tham gia giao dịch mua bán, cho thuê, cho thuê mua nhà ở thương mại Loại hình mua bán này rất khác biệt, không đồng nhất với việc mua bán nhà ở xã hội, nhà ở giá rẻ cho người có thu nhập thấp Nghĩa là mua bán, thuê, thuê mua nhà ở xã hội không phụ thuộc vào yếu tố thỏa thuận giá cả theo thị trường như nhà ở thương mại, do vậy nhà ở thương mại mang đặc tính sát giá thị trường quyết định hoạt động mua bán, cho thuê, cho thuê mua

Bốn là, đối tượng mua, thuê, thuê mua nhà ở thương mại là khách hàng có nhu cầu sở hữu nhà để ở hoặc để kinh doanh Nghĩa là bất cứ tổ chức, cá nhân nào có đủ năng lực tài chính, đáp ứng các yêu cầu của chủ sở hữu nhà ở thương mại thì trở thành chủ thể giao dịch với tư cách là bên mua, thuê, thuê mua nhà ở thương mại.Ở đặc điểm này chúng ta thấy, điều kiện đặt lên hàng đầu phải đáp ứng đó là về giá cả của nhà ở thương mại theo cơ chế thị trường xác định Bởi vì, nhà ở thương mại là nhà ở dành cho những người có thu nhập ổn định Họ được vay vốn ngân hàng đến 70% giá trị chung cư thương mại và được trả trong 20 - 25 năm Vì thế, việc mua chung cư thương mại là không giới hạn đối tượng người mua, tùy theo nhu cầu và túi tiền Hiện nay, nhà ở thương mại phổ biến là nhà ở chung cư có mật độ xây dựng cao, nhiều tiện ích như gần bệnh viện, trường học, khu trung tâm thương mại, có đầy đủ khu vui chơi hồ bơi, sân bóng dành cho các đối tượng khác nhau Bên cạnh đó, người mua nhà ở thương mại cũng có nhu cầu sở hữu mua, thuê và thuê mua mô hình nhà phố thương mại với khả năng gia tăng giá trị tài sản cao Đặc biệt là ở những thành phố lớn, loại nhà ở thương mại này đã trở thành xu hướng bất động sản được nhiều người ưa chuộng

1.1.2 Khái niệm, đặc điểm về nhà ở thương mại là bất động sản hình thành trong tương lai

Trong nền kinh tế thị trường ở nước ta hiện nay xuất hiện loại bất động sản là nhà ở thương mại được phép đưa vào kinh doanh với mục đích sinh lời Trong đó có loại nhà ở thương mại hình thành trong tương lai Xét ở góc độ nhà ở thương mại hình thành trong tương lai thì pháp luật nước ta có thừa nhận đầu tiên là một dạng nhà ở nhưng chưa phải là nhà ở có sẵn, hiện hữu mà là nhà ở hình thành trong tương lai Để làm sáng tỏ định nghĩa nhà ở hình thành trong tương lai, trước hết phải xác định đó là một loại tài sản được giao dịch trong xã hội, cộng đồng cư dân Tại điều 105 Bộ luật Dân sự năm

2015 quy định về tài sản, như sau: i) Tài sản là vật, tiền, giấy tờ có giá và quyền tài sản ii) Tài sản bao gồm bất động sản và động sản Bất động sản và động sản có thể là tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai” Như vậy bất động sản là tài sản hiện hữu và cũng có thể là tài sản hình thành trong tương lai tại khoản 2 Điều 108 Bộ luật Dân sự năm 2015 nêu rõ tài sản hình thành trong tương lai bao gồm: i) Tài sản chưa hình thành; ii) Tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu tài sản sau thời điểm xác lập giao dịch” Theo quy định này, bất động sản là tài sản hình thành trong tương lai là loại tài sản chưa hình thành hoặc tài sản đã hình thành nhưng chủ thể xác lập quyền sở hữu tài sản sau thời điểm xác lập giao dịch Nhà ở cũng có thể là tài sản hiện có và tài sản hình thành trong tương lai, mặc dù Nhà ở là công trình xây dựng với mục đích để ở và phục vụ các nhu cầu sinh hoạt của hộ gia đình, cá nhân 3 Trong Luật nhà ở năm 2005 không có khái niệm nhà ở thương mại và không có khái niệm nhà ở hình thành trong tương lai nên rất khó khăn trong xác định khái niệm Kể từ ngày Luật nhà ở năm 2014 ra đời, tại khoản 19 Điều 3 Luật Nhà ở năm 2014 nêu: Nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở đang trong quá trình đầu tư xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng Để hiểu rõ hơn cũng như thống nhất chung trong cách hiểu về khái niệm này, tại Khoản 5 Điều 80 Nghị định 99/2015/NĐ-CP ngày 20 tháng 10 năm 2015 của Chính phủ quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật Nhà ở quy định việc xác định nhà ở có sẵn, nhà ở hình thành trong tương lai Nhà ở hình thành

3 Khoản 1 điều 3 Văn bản hợp nhất Luật nhà ở 2020 trong tương lai được quy định như sau: Nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở không đáp ứng điều kiện quy định đối với nhà ở có sẵn nêu trên Từ đó trong thực tiễn áp dụng pháp luật, thị trường bất động sản dần dần chấp nhận một loại tài sản hình thành trong tương lai được giao dịch với nhiều lợi ích cho sự phân khúc thị trường bất động sản Bởi vì, song song với loại tài sản này thì có sự xuất hiện, tồn tại của loại tài sản là nhà ở có sẵn Nhà ở có sẵn được pháp luật định nghĩa là nhà ở đã có biên bản nghiệm thu hoàn thành việc xây dựng đưa vào sử dụng theo quy định của pháp luật về xây dựng; trường hợp nhà ở do chủ đầu tư tự thực hiện xây dựng theo quy định của pháp luật về xây dựng như nhà ở không bắt buộc phải do đơn vị có năng lực thực hiện xây dựng thì phải đáp ứng điều kiện đã có hệ thống điện, nước phục vụ cho sinh hoạt, có hệ thống phòng cháy, chữa cháy, nếu nhà ở thuộc diện bắt buộc phải có hệ thống phòng cháy, chữa cháy Tại khoản 4 điều 3 văn bản hợp nhất Luật kinh doanh bất động sản năm 2020 cũng có quy định chung đồng nhất với Luật nhà ở về nhà ở và công trình xây dựng: Nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai là nhà, công trình xây dựng đang trong quá trình xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng” Nghĩa là trong các quy định này thống nhất cụm từ “Nhà ở” và “Nhà, công trình xây dựng” hình thành trong tương lai là loại tài sản đang trong quá trình xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng Nhà hay nhà ở đều được hiểu có thành tố của loại “nhà ở thương mại” đồng hành cùng với loại nhà ở công vụ hay nhà ở xã hội trong điều kiện kinh tế ở nước ta

Từ các quy định nêu trên có thể thấy, nhà ở thương mại hình thành trong tương lai chưa được định nghĩa trong các văn bản pháp luật Luật kinh doanh bất động sản hiện hành có phân ra ba loại hình kinh doanh bất động sản trong nền kinh tế thị trường của Việt Nam hiện nay đó là: Kinh doanh bất động sản có sẵn; Kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai và kinh doanh dịch vụ bất động sản Tuy nhiên, chỉ có khái niệm “Nhà có sẵn” và “nhà hình thành trong tương lai” chứ không có “nhà ở thương mại hình thành trong tương lai Thực trạng áp dụng quy định pháp luật liên quan đến nhà ở thương mại hình thành trong tương lai trong thực tiễn nhiều năm qua gặp không ít những khó khăn trong cách hiểu thống nhất về khái niệm này Bởi vì được ghép cụm từ “Nhà ở thương mại” với “Nhà, công trình hình thành trong tương lai” mà chưa có một cụm từ “Nhà ở thương mại hình thành trong tương lai” để thống nhất chung trong cách hiểu đó là một quy phạm pháp luật định nghĩa Phần lớn các tổ chức, cá nhân chỉ hiểu chung đó là nhà ở đang trong quá trình đầu tư xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng, trong đó bao gồm nhà ở xã hội, nhà ở công vụ và nhà ở thương mại hình thành trong tương lai Kể cả trường hợp nhà ở do chủ đầu tư tự thực hiện xây dựng theo quy định của pháp luật về xây dựng, nhà ở không bắt buộc phải do đơn vị có năng lực thực hiện xây dựng thì chưa đáp ứng điều kiện đã có hệ thống điện, nước phục vụ cho sinh hoạt, có hệ thống phòng cháy, chữa cháy nếu nhà ở thuộc diện bắt buộc phải có hệ thống phòng cháy, chữa cháy Từ những khái niệm ghép tại nhiều văn bản khác nhau, Tác giả có thể đưa ra khái niệm nhà ở thương mại là bất động sản hình thành trong tương lai như sau: Nhà ở thương mại là bất động sản hình thành trong tương lai là nhà ở của chủ sở hữu đang trong quá trình xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng Đặc điểm của Nhà ở thương mại là bất động sản hình thành trong tương lai

Tại thời điểm giao kết hợp đồng, nhà ở đó chưa hoàn thành việc đầu tư xây dựng hoặc đã xây dựng xong nhưng chưa nghiệm thu, bàn giao, có nghĩa là tại thời điểm tham gia giao dịch thì chủ sở hữu chưa được nhìn thấy ngôi nhà trong tương lai, mà chỉ có thể xác định tính tồn tại của tài sản trên cơ sở các số liệu, dữ liệu thiết kế, bản vẽ cụ thể được cơ quan Nhà nước có thẩm quyền thông quá Do vậy, Nhà ở thương mại là bất động sản hình thành trong tương lai có những đặc điểm cơ bản sau đây:

Một là: Do nhà ở hình thành trong tương lai là một tài sản chưa hình thành nên bên mua chưa thể thực hiện đầy đủ các quyền năng chiếm hữu, sử dụng và định đoạt của chủ sở hữu căn nhà Nhưng trong pháp luật kinh doanh bất động sản vẫn cho phép bên mua được quyền dùng quyền tài sản phát sinh từ hợp đồng mua bán nhà ở hoặc chính nhà ở hình thành trong tương lai để làm tài sản thế chấp bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ đối với chủ thể khác

Khái quát về sự hình thành và phát triển pháp luật điều chỉnh hoạt động huy động vốn trong kinh doanh nhà ở thương mại là bất động sản hình thành trong tương lai

1.2.1 Khái quát về sự hình thành và phát triển pháp luật điều chỉnh hoạt động huy động vốn trong kinh doanh nhà ở thương mại là bất động sản hình thành trong tương lai của một số nước trên thế giới

1.2.1.1 Quá trình hình thành và phát triển của Pháp luật về huy động vốn trong kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai của Châu Á

* Quá trình hình thành và phát triển của Pháp luật về huy động kinh doanh nhà ở thương mại là bất động sản hình thành trong tương lai ở Trung Quốc:

Pháp luật về bất động sản của Trung Quốc bắt đầu hình thành từ những năm 1980, khi nền kinh tế Trung Quốc mở cửa và tiến hành đổi mới kinh tế Vào giữa những năm

1990, chính phủ Trung Quốc đã dỡ bỏ các hạn chế đối với quyền sở hữu tài sản của công dân Điều này cho phép các cá nhân mua và bán tài sản ở Trung Quốc mà không cần phải xin phép nhà nước Kể từ đó, các quy định xung quanh quyền sở hữu tài sản ngày càng trở nên chi tiết, với một số luật và quy định được ban hành để bảo vệ quyền của cả người mua và người bán Ở Trung Quốc, thuật ngữ “bất động sản” được pháp luật thừa nhận, bao gồm:

Thứ nhất : Quyền sử dụng đất (hoặc quyền sở hữu đất trong một số trường hợp)

Thứ hai: Tòa nhà hoặc công trình được xây dựng trên đất

Do đó, bất động sản ở Trung Quốc được phát triển và quản lý bởi các doanh nghiệp công cộng , tư nhân và nhà nước

Cách thức huy động vốn trong hoạt động kinh doanh ở Trung Quốc, việc xây dựng pháp luật về huy động vốn cho kinh doanh bất động sản đã tăng trưởng đáng kể trong những năm qua Trước đây, cách huy động vốn chủ yếu là thông qua vay ngân hàng truyền thống Nhưng do các quy định và sự giám sát chặt chẽ hơn từ chính phủ, các phương thức tài trợ thay thế như huy động vốn từ cộng đồng, cho vay trực tuyến và đầu tư mạo hiểm ngày càng trở nên phổ biến

Chính phủ Trung Quốc đã thực hiện các bước để khuyến khích sử dụng các phương án tài chính thay thế này bằng cách ban hành một số hướng dẫn và quy định

Ví dụ, vào năm 2017, Ngân hàng Nhân dân Trung Quốc đã ban hành “Hướng dẫn thúc đẩy Tài chính đổi mới cho Doanh nghiệp Bất động sản” cho phép các công ty huy động vốn thông qua quan hệ đối tác công tư, đầu tư mạo hiểm và các kỹ thuật tài chính đổi mới khác Ngoài ra, chính phủ đã thực hiện nhiều biện pháp để tăng tính thanh khoản trên thị trường bất động sản Chúng bao gồm giới thiệu chứng khoán hóa thế chấp và hệ thống ủy thác đầu tư bất động sản (REIT) mới, giúp các công ty huy động số vốn lớn một cách nhanh chóng

Nhìn chung, môi trường pháp lý kinh doanh bất động sản ở Trung Quốc để huy động vốn trong kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai đang trở nên linh hoạt và dễ chịu hơn Khi nhiều biện pháp được thực hiện để mở cửa thị trường, các công ty bất động sản sẽ dễ dàng tiếp cận nguồn vốn mà họ cần để tăng trưởng và phát triển

Luật bất động sản của Trung Quốc đã có nhiều sự thay đổi trên cơ sở Hiến pháp sửa đổi vào năm 2004, các quy định pháp luật liên quan đến bất động sản mới được hội nhập và phát triển mạnh mẽ Hiện nay, các luật liên quan đến bất động sản ở Trung Quốc bao gồm Luật Nhà đất, Luật Kinh doanh Bất động sản, Luật Sở hữu trí tuệ và một số quy định khác Bên cạnh đó, một số sáng kiến cải cách nhằm tạo ra một thị trường bất động sản cạnh tranh hơn ở Trung Quốc Đáng chú ý, năm 2014 lần đầu tiên chứng kiến các quy định mới cho phép các công ty nước ngoài mua bất động sản thương mại để sử dụng riêng tại Trung Quốc Điều này đã mở ra một loạt cơ hội mới cho các doanh nghiệp huy động vốn trong kinh doanh bất động sản, nhất là bất động sản hình thành trong tương lai tại thị trường Trung Quốc

Về việc mua và bán tài sản tư nhân là nhà ở thương mại hình thành trong tương lai, chính phủ cũng đã tìm cách làm cho quá trình này trở nên đơn giản và an toàn hơn Một số quy định về huy động vốn trong Luật kinh doanh bất động sản năm 2014 đã được đưa ra để đảm bảo rằng các giao dịch giữa người mua và người bán là minh bạch và để bảo vệ chống gian lận, dễ dàng trong việc huy động vốn thúc đẩy thị trường Nhìn chung, sự phát triển của Luật bất động sản ở Trung Quốc đã trải qua một chặng đường dài trong hơn hai thập kỷ qua và quốc gia này hiện có nhiều văn bản luật liên quan nhằm vào mục đích điều chỉnh và bảo vệ lợi ích của cả người mua và người bán cũng như khuyến khích đầu tư kinh doanh huy động vốn trong lĩnh vực kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai

* Quá trình hình thành và phát triển của pháp luật về huy động vốn trong kinh doanh nhà ở thương mại là bất động sản hình thành trong tương lai ở Nhật Bản

Trong lịch sử hình thành và phát triển pháp luật của Nhật Bản, việc huy động vốn trong hoạt động đầu tư kinh doanh bất động sản đã được thực hiện từ rất lâu Ngay từ thời kỳ Edo (1603-1868) khi các nhà đầu tư mua đất để xây dựng nhà cửa để cho thuê, đây có thể nói là bước khởi thủy hình thành việc huy động vốn thông qua hình thức kinh doanh xây dựng nhà ở để cho thuê Tuy nhiên, phát triển của ngành bất động sản Nhật Bản thực sự bùng nổ vào thế kỷ 20, đặc biệt là sau Chiến tranh thế giới thứ II với nhiều hình thức đa dạng trong đó có việc cho phép huy động vốn bằng hình thức bán, cho thuê và cho thuê lại nhà ở Tại Nhật Bản, các công ty bất động sản thường sử dụng hai phương pháp để huy động vốn: phát hành trái phiếu và gọi vốn trực tiếp từ nhà đầu tư Năm

1950, Chính phủ Nhật Bản ban hành pháp luật cho phép thành lập Tổ chức Tín dụng Nhà ở Quốc gia (National Housing Finance Corporation), cung cấp khoản vay với lãi suất thấp để khuyến khích người dân mua nhà, từ đó, hoạt động huy động vốn trong ngành bất động sản tăng lên đáng kể Quá trình hình thành và phát triển của PL ở Nhật Bản bắt đầu từ những năm 1980, khi Chính phủ Nhật Bản bắt đầu mở rộng hoạt động kinh doanh bất động sản Trong thập niên 1990, PL được sử dụng rộng rãi trong lĩnh vực bất động sản, đặc biệt là trong các dự án lớn Điều này được thúc đẩy bởi sự xuất hiện của các công ty tư nhân mới trong lĩnh vực bất động sản, dẫn đến việc huy động vốn trong hoạt động kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai trở nên quan trọng hơn bao giờ hết

Năm 1992, Nhật Bản chứng kiến sự sụp đổ của thị trường bất động sản, gây ra một cuộc khủng hoảng kinh tế lớn Tuy nhiên, kể từ đó, Nhật Bản đã học được bài học đắt giá và đã thực hiện các biện pháp để kiểm soát tình trạng bong bóng bất động sản và tăng cường quản lý và giám sát thị trường bất động sản Cho nên trong năm 1997, Chính phủ Nhật Bản ban hành Luật Đầu tư Bất động sản, tạo ra khung pháp lý đầu tiên điều chỉnh việc huy động vốn từ các nhà đầu tư cá nhân và tổ chức trong lĩnh vực kinh doanh bất động sản, nhất là những sản phẩm là nhà ở hình thành trong tương lai

Trong những năm 2000, Pháp luật kinh doanh bất động sản tiếp tục phát triển mạnh mẽ tại Nhật Bản Theo thống kê của Bộ Tài chính Nhật Bản, trong năm 2008, số tiền huy động thông qua các dự án đầu tư bất động sản hình thành trong tương lai là khoảng 4,4 nghìn tỷ yên, khoảng 40 tỷ USD, tăng gấp đôi so với năm 2005 Đặc biệt, huy động vốn ở những dự án hình thành trong tương lai được sử dụng nhiều trong các dự án bất động sản tại Tokyo và các thành phố lớn khác

Sau đó, vào năm 2006, Nhật Bản ban hành Luật Đầu tư Địa ốc, cho phép các tổ chức tín dụng huy động vốn thông qua các sản phẩm đầu tư bất động sản Luật này cũng yêu cầu các tổ chức tín dụng cung cấp thông tin đầy đủ và chính xác cho nhà đầu tư trước khi họ quyết định đầu tư dự án kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai

Thực trạng áp dụng pháp luật trong hoạt động huy động vốn trong kinh

Những thuận lợi, khó khăn, nguyên nhân áp dụng quy định xác định bất động sản đủ điều kiện kinh doanh nhà ở thương mại là bất động sản hình thành trong tương lai để huy động vốn

2.2.1 Thực trạng bất cập pháp lý

Nhìn nhận dưới góc độ khoa học pháp lý, bất động sản đủ điều kiện kinh doanh nhà ở thương mại là bất động sản hình thành trong tương lai để huy động vốn 30 , như sau: i) Có giấy tờ về quyền sử dụng đất, hồ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công đã được cấp có thẩm quyền phê duyệt, Giấy phép xây dựng đối với trường hợp phải có Giấy phép xây dựng, giấy tờ về nghiệm thu việc hoàn thành xây dựng cơ sở hạ tầng kỹ thuật tương ứng theo tiến độ dự án; trường hợp là nhà chung cư, tòa nhà hỗn hợp có mục đích để ở hình thành trong tương lai thì phải có biên bản nghiệm thu đã hoàn thành xong phần móng của tòa nhà đó; ii) Trước khi bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai, chủ đầu tư phải có văn bản thông báo cho cơ quan quản lý nhà ở cấp tỉnh về việc nhà ở đủ điều kiện được bán, cho thuê mua Trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận được thông báo, cơ quan quản lý nhà ở cấp tỉnh có trách nhiệm trả lời bằng văn bản cho chủ đầu tư về nhà ở đủ điều kiện được bán, cho thuê mua; trường hợp không đủ điều kiện phải nêu rõ lý do Đối với việc áp dụng quy định xác định bất động sản đủ điều kiện kinh doanh nhà ở thương mại là bất động sản hình thành trong tương lai để huy động vốn có những mặt thuận lợi, khó khăn và nguyên nhân cơ bản trong thực tiễn nhìn nhận theo góc độ bất cập pháp lý như sau:

30 Điều 55 văn bản hợp nhất Luật kinh doamh bất động sản năm 2020

Thứ nhất: Có giấy tờ về quyền sử dụng đất, hồ sơ dự án, thiết kế bản vẽ thi công đã được cấp có thẩm quyền phê duyệt, Giấy phép xây dựng đối với trường hợp phải có Giấy phép xây dựng, giấy tờ về nghiệm thu việc hoàn thành xây dựng cơ sở hạ tầng kỹ thuật tương ứng theo tiến độ dự án; trường hợp là nhà chung cư, tòa nhà hỗn hợp có mục đích để ở hình thành trong tương lai thì phải có biên bản nghiệm thu đã hoàn thành xong phần móng của tòa nhà đó Những quy định này áp dụng trong thực tiễn rất khó khăn bởi các quy định của pháp luật chưa tương thích với Luật kinh doanh bất động sản ví dụ như Luật nhà ở, Luật đất đai, Luật Đầu tư về việc xác định nhà ở thương mại hình thành trong tương lai Có thể hiểu Nhà, công trình xây dựng được hình thành trong tương lai là nhà; công trình đang trong quá trình xây dựng và chưa được nghiệm thu và đưa vào sử dụng”, chiếu theo quy định Khoản 4 Điều 3 văn bản hợp nhất Luật Kinh doanh bất động sản năm 2020 Hiểu đơn giản, nhà ở, công trình hình thành trong tương lai là một loại tài sản chưa sẵn có, chúng sẽ được xây dựng, bàn giao trong tương lai Trường hợp nhà ở do chủ đầu tư tự thực hiện xây dựng theo quy định của pháp luật; về xây dựng (nhà ở không bắt buộc phải do đơn vị có năng lực thực hiện xây dựng); thì chưa đáp ứng điều kiện đã có hệ thống điện, nước phục vụ cho sinh hoạt; có hệ thống phòng cháy, chữa cháy (nếu nhà ở thuộc diện bắt buộc phải có hệ thống phòng cháy, chữa cháy) Tại khoản 19 điều 3 Luật nhà ở năm 2020 cũng quy định tương thích với Nhà ở hình thành trong tương lai là nhà ở đang trong quá trình đầu tư xây dựng và chưa được nghiệm thu đưa vào sử dụng quy định tại Luật kinh doanh bất động sản Trong quy định Luật nhà ở hiện hành có định nghĩa chung về “Nhà ở thương mại là nhà ở được đầu tư xây dựng để bán, cho thuê, cho thuê mua theo cơ chế thị trường” Tuy nhiên khái niệm này lại không có quy định trong Luật kinh doanh bất động sản, nên khó khăn trong việc xác định tính tương thích trong cách hiểu Từ đó cho nên bị hạn chế trong cách tiếp cận của khách hàng làm cho việc huy động vốn bằng hình thức mua bán, thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai Có thể chứng minh, thực tế khái niệm nhà ở thương mại hình thành trong tương lai có thể áp dụng cho loại bất động sản du lịch như condoyle, modotel, kỳ nghỉ dưỡng ngắn ngày hay không? Nhiều chủ đầu tư du lịch rất khó chứng minh nhà ở thương mại đủ điều kiện để mở bán, cho thuê mua để huy động vốn trong trường hợp “Giấy phép xây dựng đối với trường hợp phải có Giấy phép xây dựng” Thực tế dự án này là dự án kinh doanh có điều kiện ở góc độ kinh doanh du lịch thì áp dụng để triển khai xây dựng thì như thế nào? có thể xem đây là bất động sản nhà ở thương mại hình thành trong tương lai hay không? Trong quy định hiện hành thì “trường hợp là nhà chung cư, tòa nhà hỗn hợp có mục đích để ở hình thành trong tương lai thì phải có biên bản nghiệm thu đã hoàn thành xong phần móng của tòa nhà đó 31 ” Vậy tòa nhà hỗn hợp có mục đích để ở hình thành trong tương lai mà nhà ở đó thuộc về lĩnh vực du lịch gọi là lưu trú du lịch thì có bắt buộc phải có biên bản nghiệm thu đã hoàn thành xong phần móng của tòa nhà đó hay không? Đây là vấn đề bất cập pháp lý làm cản trở hoạt động mua bán, cho thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai để huy động vốn của các chủ thể kinh doanh bất động sản Nghĩa là quy định tại khoản 1 điều 55 này có khả năng loại bỏ nhà ở du lịch như condotel, motdotel (kỳ nghỉ ngắn ngày) ra khỏi việc xác định khái niệm nhà ở thương mại hay không? Trong văn bản hướng dẫn dưới luật kinh doanh bất động sản cũng không có quy định cụ thể nào để xác định nhà ở thương mại trong lĩnh vực kinh doanh bất động sản Cho nên rất khó khăn trong cách áp dụng chung thống nhất trong phạm vi toàn quốc, trong đó có phạm vị áp dụng trên địa bàn thành phố Hồ Chí Minh về điều kiện bất động sản là nhà ở thương mại hình thành trong tương lai để đưa vào kinh doanh mua bán, cho thuê mua để huy động vốn Thứ hai: Trước khi bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai, chủ đầu tư phải có văn bản thông báo cho cơ quan quản lý nhà ở cấp tỉnh về việc nhà ở đủ điều kiện được bán, cho thuê mua Trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày nhận được thông báo, cơ quan quản lý nhà ở cấp tỉnh có trách nhiệm trả lời bằng văn bản cho chủ đầu tư về nhà ở đủ điều kiện được bán, cho thuê mua; trường hợp không đủ điều kiện phải nêu rõ lý do Thực tiễn pháp lý đây là quy phạm bắt buộc chủ đầu tư phải có trách nhiệm trước khi bán, cho thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai thông báo bằng văn bản cho cơ quan quản lý nhà ở cấp tỉnh về việc nhà đủ điều kiện được bán, cho thuê mua để huy động vốn Điều kiện ở đây là những nội dung quy định tại khoản 1 điều 55 như đã phân tích trên đây Tuy nhiên, trong trường họp chủ đầu tư trước khi bán không thực hiện đúng trách nhiệm quy định tại khoản 1 điều 55 thì xử lý vi phạm của chủ đầu tư như thế nào? Hiện tại, trong nghị định số 16/2022/NĐ-CP của Chính phủ xử phạt vi phạm hành chính về xây dựng tại khoản 3 điều 58 không có quy định xử lý hành vi này của Chủ đầu tư Cho nên quy định tại khoản 2 điều 55 văn bản hợp nhất Luật kinh doanh bất động sản năm 2020 chưa nghiêm, còn khó khăn áp dụng thống nhất trong thực tiễn

Từ đó hậu quả xẩy ra rất nghiêm trọng đối với việc huy động vốn bằng hình thức bán,

31 Khoản 1 điều 55 văn bản hợp nhất Luật kinh doanh bất động sản năm 2020 cho thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai trên địa bàn thành phố Hồ Chí Minh từ năm 2015 đến nay, ngày mà Luật kinh doanh bất động sản năm 2014 có hiệu lực đi vào áp dụng trong thực tiễn Mặt khác, có nhiều trường hợp, chủ đầu tư có trách nhiệm gửi văn bản thông báo cho cơ quan đăng ký nhà cấp tỉnh là Sở Xây dựng nhưng đã quá 15 ngày, chủ đầu tư vẫn không nhận được văn bản trả lời của cơ quan quản lý nhà cấp tỉnh Chủ đầu tư chạy ngược xuôi để hỏi cơ quan ấy thì nhận được sự trả lời ngắn gọn là “phải qua 15 ngày làm việc” chứ không phải “15 ngày thường” bởi vì cơ quan của chúng tôi là cơ quan hành chính nhà nước Vậy sự chậm trễ này ai chịu trách nhiệm? Trong nghị định xử phạt vi phạm hành chính không có quy định xử lý hành vi này của cơ quan quản lý nhà cấp tính nên chưa mang tính thuyết phục trong chấp hành và điều hành của cơ quan quản lý nhà nước ở địa phương như sở xây dựng Đối với trường hợp không đủ điều kiện để huy động vốn bằng hình thức bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai khi nhận được văn bản thông báo của chủ đầu tư mà cơ quan quản lý nhà cấp tỉnh không trả lời văn bản đống ý cho chủ đầu tư thì chế tài xử lý như thế nào? Đây là trường hợp gây khó khăn lớn nhất, trở ngại nhiều nhất cho chủ đầu tư trong việc huy động vốn bằng hình thức bán, cho thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai Thế nhưng, Nghị định xử phạt vi phạm hành chính về kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai không có quy định mức phạt và hành vi vi phạm này của cơ quan quản lý nhà cấp tỉnh để bảo vệ nhà đầu tư và khách hàng Cho nên, nhiều dự án đầu tư xây dựng nhà ở thương mại không tiếp cận được kịp thời cho nhu cầu của khách hàng Có trường hợp, khi chủ đầu tư nhận được văn bản cho phép để bán, thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai thì giá cả thị trường đã thay đổi, nhiều chủ đầu tư phải bán lỗ sản phẩm để thu hồi vốn thanh toán cho khoản vay nợ ngân hàng hoặc vay các chủ thể kinh doanh khác Điều này làm ảnh hưởng đến thị trường bất động sản, ảnh hướng đến quyền lợi ích hợp pháp của nhà nước, cộng đồng doanh nghiệp kinh doanh bất động sản và người tiêu dùng

Thực trạng việc bán, cho thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai để huy động vốn còn có những bất cập về hợp đồng giao dịch

Theo quy định của Luật kinh doanh bất động sản hiện hành, hợp đồng giao dịch nhà ở hình thành trong tương lai được ký trên cơ sở tự nguyện giữa 02 bên Trong đó, bên bán, cho thuê mua sẽ cam kết bàn giao nhà ở đúng thời hạn Bên mua sẽ thực hiện thanh toán theo tiến độ thi công Đối với nhà ở hình thành trong tương lai, hợp đồng có sự khác biệt so với thông thường Trong đó, lần đầu thanh toán không quá 30% giá trị, những lần tiếp theo sẽ dựa trên tiến độ thi công nhưng không vượt 70% giá trị hợp đồng Nếu bên bán có sự góp vốn đầu tư của doanh nghiệp nước ngoài thì tổng thanh toán trước bàn giao nhà cho khách hàng không quá 50% giá trị hợp đồng Trường hợp bên bán chưa cấp được Giấy chứng nhận quyền sử hữu nhà ở không được thu quá 95% giá trị hợp đồng Hợp đồng cần tuân thủ Điều 18, 47,53, 61 văn bản hợp nhất Luật Kinh doanh bất động sản 2020 Có thể bổ sung điều khoản do sự thỏa thuận của 02 bên nhưng không được vi phạm pháp luật và có công chứng đầy đủ Tuy nhiên, quy định khác biệt tỷ lệ phần trăm giá trị thanh toán giữa chủ đầu tư trong nước không vượt 70% giá trị hợp đồng và chủ đầu tư có vốn đầu tư nước ngoài không vượt 50% giá trị hợp đồng là hoàn toàn bất hợp lý, có sự phân biệt bất bình đẳng trong hoạt động kinh doanh bất động sản nói chung và huy động vốn trong bán, cho thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai nói riêng Bởi vì ở nền kinh tế của chúng ta là nền kinh tế thị trường với nhiều thành phần tham gia cần phải tiếp cận cơ chế chính sách pháp luật một cách bình đẳng để khuyến khích đầu tư trực tiếp nước ngoài vào lĩnh vực đầu tư kinh doanh nhà ở thương mai Đây là rào cản pháp lý trong việc thúc đẩy thị trường bất động sản bền vững trong đó các chủ đầu tư là doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài

2.2.2 Thực trạng bất cập thực tiễn

Thứ nhất: Bất cập thực tiễn liên quan đến không thực hiện đúng hợp đồng bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai để huy động vốn của chủ đầu tư

Chủ đầu tư không tuân thủ quy định của pháp luật kinh doanh bất động sản hiện hành để thực hiện quyền và nghĩa vụ của mình trong giao dịch hợp đồng mua bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai

Tại khoản 2 điều 80 văn bản hợp nhất Luật kinh doanh bất động sản năm 2020 có quy định: Các dự án đầu tư kinh doanh bất động sản đã được cơ quan nhà nước có thẩm quyền quyết định việc đầu tư, đã được giao đất, cho thuê đất, đã có văn bản cho phép chuyển nhượng dự án hoặc đã ký hợp đồng chuyển nhượng, bán, cho thuê, cho thuê mua trước ngày Luật này có hiệu lực thi hành thì không phải làm lại thủ tục theo quy định của Luật này, (Luật kinh doanh bất động sản năm 2020) Tuy nhiên, thực tiễn cho thấy các chủ thể tham gia hoạt động kinh doanh bất động sản bằng hình thức bán nhà ở hình thành trong tương lai để huy động vốn không tuân thủ theo quy định của pháp luật nên gây khó khăn cho khách hàng cũng như cơ quan nhà nước Ví dụ như “Dự án đầu tư hạ tầng cơ sở tại dự án Khu đô thị An Phú - An Khánh (nay là TP Thủ Đức) Năm 1999, Thủ tướng Chính phủ có quyết định giao đất cho Công ty Phát triển và Kinh doanh nhà TPHCM để kinh doanh nhà ở thương mại hình thành trong tương lai Năm 2015 công ty này đã cổ phần hóa và doanh nghiệp này kế thừa quyền lợi và nghĩa vụ là Công ty cổ phần Phát triển và Kinh doanh Nhà - HDTC) Để tiếp theo việc triển khai Dự án đầu tư hạ tầng cơ sở tại dự án Khu đô thị An Phú - An Khánh, Kiến trúc sư trưởng TPHCM ký quyết định phê duyệt quy hoạch chi tiết sử dụng đất khu đô thị này Thực tiễn, dự án này đã có pháp lý rõ ràng, chủ đầu tư là doanh nghiệp 100% vốn Nhà nước, nên người dân tin tưởng ký hợp đồng mua nền đất, đóng tiền đầy đủ Thế nhưng, đến nay đã hơn 23 năm trôi qua, họ vẫn chưa nhận được nhà ở trên nền đất dự án mặc dù hợp đồng giao dịch giữa chủ đầu tư và khách hàng có hiệu lực ngay từ ngày đầu ký kết Nhiều khách hàng đến nay vẫn theo đuổi quyền và lợi ích hợp pháp được thiết lập trong bản hợp đồng mua đất của dự án xây dựng nhà ở thương mại hình thành trong tương lai dự án Khu đô thị An Phú - An Khánh, nay là TP Thủ Đức Theo khách hàng là bà Trương Thanh Tâm, ngụ 17 D đường Hồ Hảo Hớn, quận 1, TPHCM là một minh chứng cụ thể, bà cho biết:

Tôi đặt mua nền đất số 1125 và đã đóng tiền đầy đủ Ngày mua tóc hãy còn xanh, nay tóc đã bạc Mấy chục năm nay gia đình đeo bám thắc mắc thì chủ đầu tư lấy lý do còn vướng đền bù giải tỏa nên chưa giao Hoặc là theo Bà Trương Thanh Tâm - Người mua đất từ 22 năm trước giờ bị HDTC "hủy kèo", nguy cơ mất trắng? Tương tự, ông Trần

Công Thành, ngụ 214/B14 Nguyễn Trãi, phường Nguyễn Cư Trinh, quận 1, TPHCM cho biết, ông ký hợp đồng mua nền đất số 780 với Công ty Phát triển và Kinh doanh nhà TPHCM từ năm 1998 Năm 2000, đến thời hạn giao đất, Công ty không giao mà lại thu hồi nền đất đã bán với lý do điều chỉnh lại quy hoạch Năm 20015, Công ty ký lại hợp đồng, chuyển từ nền số 780 sang nền đất số 624, nhưng đã 23 năm vẫn không giao cho gia đình ông Nhiều khách hàng khác cũng ký hợp đồng với Công ty Phát triển và Kinh doanh nhà TPHCM mua nền đất tại dự án Khu đô thị An Phú - An Khánh giờ đã lớn tuổi Chẳng hạn như trường hợp ông Hà Văn Cun, ngụ 67/36 Đào Duy Từ, phường 17, quận Phú Nhuận, TPHCM) hơn 21 năm nay cầu cứu khắp nơi nhưng không được giải quyết vì “lỡ” mua nền đất số 1126 ở đường số 3 nay là đường Vũ Tông Phan Mặc dù ngày 9-6-2004, ông Cun đã đóng đủ 100% giá trị hợp đồng cho công ty nhưng chờ đợi suốt hơn 23 năm nay ông Cun vẫn không nhận được đất nền hay nhà để ở Điều đáng lưu ý là, hồi đáp khiếu nại của khách hàng, Công ty cổ phần Phát triển và Kinh doanh nhà TPHCM nhiều lần đưa ra lý do “nền đất này hiện trạng vẫn còn vướng đền bù chưa giải tỏa, chưa đủ điều kiện bàn giao” Tuy nhiên, tại Công văn số 738/CV ngày 27/10/2017, trả lời đơn khiếu nại của ông Trần Công Thành, Công ty cổ phần Phát triển và Kinh doanh nhà TPHCM lại đưa ra lý do: “…Hiện nay, công ty vẫn chưa hoàn tất quyết toán chuyển thể doanh nghiệp, trong đó có việc giải quyết các nền tồn đọng trong giai đoạn công ty Nhà nước vướng chưa bàn giao được cho khách hàng Trong thời gian chờ kết luận giải quyết của cơ quan có thẩm quyền về các tồn đọng nêu trên, Công ty tạm thời chưa xúc tiến giải quyết theo yêu cầu của khách hàng”

Thực tế cho thấy, công ty này trả lời không nhất quán, thiếu trách nhiệm của chủ đầu tư và ngày 25/12/2017, Tổng Công ty Địa ốc Sài Gòn (công ty mẹ của Công ty cổ phần Phát triển và Kinh doanh nhà TPHCM) đã có văn bản chấn chỉnh, đề nghị Công ty cổ phần Phát triển và Kinh doanh nhà kế thừa quyền và nghĩa vụ đối với hợp đồng kinh tế giữa Công ty TNHH MTV Phát triển và Kinh doanh nhà với khách hàng và trực tiếp giải quyết khiếu nại khách hàng theo luật định Thế nhưng, từ đó đến nay, chủ đầu tư vẫn không thực hiện hợp đồng, không giao nền đất trong dự án đầu tư xây dựng nhà ở thương mại cho khách hàng

Chủ đầu tư dự án sau nhiều lần khách hàng khiếu nại, còn áp dụng trái quy định việc đơn phương chấm dứt hợp đồng đã ký kết với khách hàng Cụ thể như trường hợp bà Trương Thanh Tâm, chủ đầu tư đã hủy hợp đồng để không giao nền Sau nhiều lần làm việc, chủ đầu tư đề nghị bà Thanh Tâm mua lại nền đất hoặc thẩm định để hoàn trả lại tiền Bà và nhiều khách hàng không đồng ý Ngày 6/4/2021, ông Đinh Trường Chinh, Chủ tịch HĐQT công ty cổ phần Phát triển và Kinh doanh nhà TPHCM, ký thông báo đơn phương chấm dứt hợp đồng Ngày 24/1/2022, tại Công văn số 28/CV-HDTC/2022 do ông Đinh Trường Chinh – Chủ tịch HĐQT Công ty HDTC ký khẳng định: “Công ty

CP Phát triển và Kinh doanh nhà thông báo đến ông Vũ Văn Dân về việc Công ty sẽ đơn phương chấm dứt hợp đồng/Phụ lục hợp đồng chuyển nhượng nền đất số 920, đường A2 (đường cũ Vành đai phí Tây), Khu A, đồng thời Công ty sẽ hoàn trả lại số tiền mà ông Vũ Văn Dân đã thanh toán cho Công ty và lãi suất” Như vậy, công ty này đã vi phạm quy định tại khoản 2 điều 80 và các quy định hiện hành về việc bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai của chủ đầu tư Mặt khác, hơn 20 năm trước, khi người dân ký hợp đồng và đóng tiền mua nền đất, giá đất trung bình 2-3 triệu đồng/m2, đến nay giá đất khu vực An Phú - An Khánh (TP Thủ Đức) đã tăng gấp nhiều lần theo giá thị trường Tiền khách hàng đóng đủ, chủ đầu tư đã nhận nhưng việc tìm mọi cách để trì hoãn giao nền hoặc đơn phương hủy hợp đồng để không giao nền là không thể chấp nhận được

Về vấn đề này, khi chuyển đổi từ doanh nghiệp Nhà nước, Công ty cổ phần thừa kế mọi quyền lợi, nghĩa vụ, trách nhiệm của doanh nghiệp cổ phần hóa đã bàn giao và các quyền, nghĩa vụ khác theo quy định pháp luật Vì thế, Công ty cổ phần Phát triển và Kinh doanh nhà TPHCM phải thực hiện các hợp đồng đã ký trước đây theo đúng quy định tại văn bản hợp nhất luật kinh doanh bất động sản năm 2020 Rõ ràng, việc kéo dài thực hiện hợp đồng, thực hiện không đúng nội dung cam kết trong hợp đồng và đơn phương chấm dứt hợp đồng là trái quy định pháp luật hiện hành của công ty cổ phần Phát triển và Kinh doanh nhà TPHCM kinh doanh bất động sản là nhà ở thương mại hình thành trong tương lai

Thứ hai: thực tiễn bất cập khi chủ đầu tư không thực hiện đầy đủ nghĩa vụ, trách nhiệm của mình trong việc bán, cho thuê mua dự án kinh doanh nhà ở thương mại hình thành trong tương lai để huy động vốn

Một là, thực trạng bất cập về nghĩa vụ thuế liên quan đến việc triển khai dự án đầu tư kinh doanh nhà ở thương mại hình thành trong tương lai để huy động vốn

Bảo lãnh trong kinh doanh nhà ở thương mại là bất động sản hình thành trong tương lai để huy động vốn

2.3.1 Thực trạng bất cập pháp lý

Bảo lãnh trong kinh doanh nhà ở thương mại là bất động sản hình thành trong tương lai để huy động vốn được quy định tại điều 57 văn bản hợp nhất Luật kinh doanh bất động sản 2020, như sau: i) Chủ đầu tư dự án bất động sản trước khi bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai phải được ngân hàng thương mại có đủ năng lực thực hiện bảo lãnh nghĩa vụ tài chính của chủ đầu tư đối với khách hàng khi chủ đầu tư không bàn giao nhà ở theo đúng tiến độ đã cam kết với khách hàng Ngân hàng Nhà nước Việt Nam công bố danh sách ngân hàng thương mại có đủ năng lực thực hiện bảo lãnh trong kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai ii) Phạm vi, điều kiện, nội dung và phí bảo lãnh do các bên thỏa thuận nhưng phải bảo đảm thực hiện trách nhiệm của bên bảo lãnh quy định tại khoản 3 Điều này và phải được lập thành hợp đồng Chủ đầu tư có trách nhiệm gửi bản sao hợp đồng bảo lãnh cho bên mua, bên thuê mua khi ký kết hợp đồng mua, thuê mua Hợp đồng bảo lãnh có thời hạn cho đến khi nhà ở được bàn giao cho bên mua, bên thuê mua Iii) Trường hợp chủ đầu tư không thực hiện bàn giao nhà ở theo tiến độ đã cam kết và bên mua, bên thuê mua có yêu cầu thì bên bảo lãnh có trách nhiệm hoàn lại số tiền ứng trước và các khoản tiền khác cho khách hàng theo hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở và hợp đồng bảo lãnh đã ký kết iv) Việc bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai thực hiện theo quy định tại Điều này và quy định của pháp luật về bảo lãnh

Thứ nhất: Thực tiễn pháp lý cho thấy, không có khái niệm như thế nào là “Bảo lãnh trong kinh doanh nhà ở thương mại là bất động sản hình thành trong tương lai”? cho nên rất khó khăn để thực hiện việc để huy động vốn đối với chủ đầu tư dự án bất động sản

Khái niệm bảo lãnh chỉ được định nghĩa rõ trong Bộ Luật Dân sự năm 2015, như sau: “ Bảo lãnh là việc người thứ ba (sau đây gọi là bên bảo lãnh) cam kết với bên có quyền (sau đây gọi là bên nhận bảo lãnh) sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho bên có nghĩa vụ (sau đây gọi là bên được bảo lãnh), nếu khi đến thời hạn thực hiện nghĩa vụ mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đúng nghĩa vụ 32 ” Như vậy, xét về bảo lãnh trong kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai là bắt buộc đối với hoạt động huy động vốn bằng hình thức bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai của chủ đầu tư với bên thứ ba Có thể hiểu việc bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai chính là việc ngân hàng thương mại kết hợp với bên mua về việc sẽ thay thế thực hiện nghĩa vụ tài chính cho chủ đầu tư dự án khi đến thời hạn giao, nhận nhà ở nhưng chủ đầu tư không bàn giao nhà ở theo đúng như nội dung hợp đồng đã ký kết trong thực tiễn Điều này thể hiện rõ trong quy định tại khoản 1 điều 3 thông tư 13/2017 của thống đốc ngân hàng nhà nước Việt Nam và hiện nay theo quy định mới về bảo lãnh nhà ở

32 Khoản 1 điều 335 Bộ Luật Dân sự năm 2015 hình thành trong tương lai được quy định chi tiết tại Thông tư 11/2022/TT-NHNN ngày 30/9/2022 của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam, như sau: “ Bảo lãnh ngân hàng là hình thức cấp tín dụng, theo đó bên bảo lãnh là tổ chức tín dụng, chi nhánh ngân hàng nước ngoài cam kết với bên nhận bảo lãnh về việc sẽ thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho bên được bảo lãnh khi bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ đã cam kết với bên nhận bảo lãnh; bên được bảo lãnh phải nhận nợ và hoàn trả cho bên bảo lãnh theo thỏa thuận đã ký 33 ” Khách hàng và chủ đầu tư chưa xác định được nhà ở thương mại hình thành trong tương lai có thuộc nhóm nhà ở hình thành trong tương lai? đó chính là bất cập cơ bản trong xác định khái niệm Tức là trong các văn bản hướng dẫn chỉ sử dụng chung cụm từ “Nhà ở hình thành trong tương lai”mà không có khái niệm cụ thể để hiểu “Nhà ở thương mại hình thành trong tương lai” Do đó, chưa thống nhất chung trong cách hiểu để kích hoạt việc huy động vốn bằng hình thức bán, cho thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai trên phạm vi toàn quốc cũng như tại thành phố Hồ Chí Minh

Thứ hai: Thực tiễn bất cập pháp lý về quy định “Phí bảo lãnh bảo lãnh trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai” làm tăng giá thành, làm tăng giá bán nhà ở mà người mua nhà phải gánh chịu khi mua nhà Tại khoản 2 điều 3 thông tư 11/2022 của Thống đốc ngân hàng Việt Nam quy định: Phạm vi, điều kiện, nội dung và phí bảo lãnh do các bên thỏa thuận nhưng phải bảo đảm thực hiện trách nhiệm của bên bảo lãnh quy định tại khoản 3 Điều này và phải được lập thành hợp đồng Tuy nhiên, khi tiếp cận hợp đồng bảo lãnh lại do chính ngân hàng thương mại soạn thảo và đưa ra khoản “phí bảo lãnh” bằng khoảng 2% tổng giá trị tài sản bảo lãnh là dự án nhà ở thương mại Trong khi đó, Chính phủ và các cơ quan nhà nước có thẩm quyền đang rất nỗ lực tìm kiếm các giải pháp để kéo giảm giá nhà ở để giảm bớt áp lực tài chính cho khách hàng mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai Do vậy, việc quy định phí bảo lãnh ngân hàng trong bán, cho thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai cần phải xem xét điều chỉnh để góp phần kéo giảm giá bán nhà ở, có lợi cho người mua nhà và giúp chủ đầu tư huy động vốn bằng hình thức bán, cho thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai thuận lợi hơn trong thực tiễn áp dụng pháp luật

33 Khoản 1 điều 3 thông tư 11/2022 của thống đốc ngân hàng nhà nước Việt Nam

Thứ ba: Bảo lãnh ngân hàng trong kinh doanh nhà ở thương mại hình thành trong tương lai chưa thật sự bảo vệ quyền lợi ích hợp pháp của người mua, thuê mua nhà, chưa thật sự hỗ trợ đắc lực làm cho chủ đầu tư dự án trong hoạt động huy động vốn

Bất cập pháp lý tương đối lớn trong quy định về “bảo lãnh ngân hàng” tại Điều 56 Luật Kinh doanh bất động sản 2020 đang bị tách rời và thiếu tính liên thông với Điều

55 quy định về điều kiện của bất động sản hình thành trong tương lai được đưa vào kinh doanh, nên chưa đảm bảo được sự thống nhất và đồng bộ với điểm g Khoản 2 Điều 6 văn bản hợp nhất Luật Kinh doanh bất động sản 2020 quy định trách nhiệm của chủ đầu tư công bố thông tin bất động sản, trong đó có nội dung “hợp đồng bảo lãnh” nhằm bảo vệ người mua nhà, thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai

Tại Khoản 2 điều 3 thông tư 11/2022 của Ngân hàng nhà nước có quy định: Chủ đầu tư có trách nhiệm gửi bản sao hợp đồng bảo lãnh cho bên mua, bên thuê mua khi ký kết hợp đồng mua, thuê mua Hợp đồng bảo lãnh có thời hạn cho đến khi nhà ở được bàn giao cho bên mua, bên thuê mua Tuy nhiên, bất cập pháp lý ở đây là, trường hợp chủ đầu tư không thực hiện trách nhiệm gửi bản sao hợp đồng bảo lãnh cho bên mua, bên thuê mua khi ký kết hợp đồng mua, thuê mua thì ai sẽ xử lý trách nhiệm này của Chủ đầu tư và Chủ đầu tư bị xử lý như thế nào đối với hành vi này trong giao dịch bán, cho thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai Tại điều 56 văn bản hợp nhất Luật kinh doanh bất động sản không có quy định nào thể hiện việc Quốc hội giao cho Chính phủ quy định chi tiết điều này nên trong Nghị định xử phạt vi phạm hành chính số 16/2022 của Chính phủ không có quy định hình thức phạt và mức phạt về hành vi “Chủ đầu tư không thực hiện trách nhiệm gửi bản sao hợp đồng bảo lãnh cho bên mua, bên thuê mua khi ký kết hợp đồng mua, thuê mua” Từ đo cho thấy các chủ đầu tư khi ký kết hợp đồng với khách hàng đều không cung cấp bản sao hợp đồng bảo lãnh cho bên mua, bên thuê mua khi ký kết hợp đồng mua, thuê mua vẫn không bị xem là có vi phạm hoặc không bị nộp phạt một khoản tiền cho hành vi đó Ở góc độ thực tiễn, chủ đầu tư an toàn hoặc thậm chí chủ đầu tư không thực hiện việc bảo lãnh theo quy định vẫn không bị rút giấy phép kinh doanh hoặc chịu trách nhiệm chế tài khác có liên quan Đối với việc bất cập pháp lý trong thực tiễn áp dụng liên quan đến việc “Hợp đồng bảo lãnh có thời hạn cho đến khi nhà ở được bàn giao cho bên mua, bên thuê mua” Thực tiễn, khi chủ đầu tư bàn giao nhà cho khách hàng là bên mua, bên thuê mua thì hợp đồng bảo lãnh hết giá trị Vậy chủ đầu tư do nợ thuế về đất đai, thực hiện thi công thiết kế vi phạm tổng thể và không thể hoàn thành nghĩa vụ, trách nhiệm của chủ đầu tư trong bán, cho thuê mua nhà ở thương mại thì làm sao hoàn thành việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền trên đất cho khách hàng? Trong khi đó hợp đồng bảo lãnh hết hạn khi chủ đầu tư đã giao nhà cho khách hàng nhưng thực tế Chủ đầu tư và khách hàng chưa thực hiện xong quyền và nghĩa vụ thanh toán theo luật định Bởi pháp luật cấm chủ đầu tư bắt khách hàng thanh toán 100% giá trị hợp đồng có nghĩa chỉ không quá 95% giá trị hợp đồng Tuy nhiên, chủ dự án đầu tư nhà ở thương mại hình thành trong tương lai căn cứ vào việc hết hiệu lực bảo lãnh của ngân hàng để làm khó khách hàng trong việc mua, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai Việc chủ đầu tư vi phạm khoản 3 điều 22 văn bản hợp nhất Luật kinh doanh bất động sản năm 2020

“…giao Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất và hồ sơ có liên quan theo thỏa thuận trong hợp đồng.” Nhưng mức xử phạt vi phạm hành chính đối với hành vi “Trường hợp không làm thủ tục đề nghị cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất cho bên mua, bên thuê mua” tại điểm K khoản 3 điều 58 mục 1 Nghị định 16/2022 quy định xử phạt vi phạm hành chính trong kinh doan bất động sản rất thấp với mức phạt tiền từ 400.000.000 đồng đến 600.000.000 Hành vi chủ đầu tư dự án nhà ở thương mại không làm thủ tục đề nghị cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất cho bên mua, bên thuê mua là hành vi cố tình trì trệ nghĩa vụ của mình với các khách hàng Nhưng chế tài xử phạt cho hành vi cố ý này chỉ trung bình là năm trăm triệu đồng thì hoàn toàn bất hợp lý Như vậy, bảo lãnh ngân hàng trong hoạt động huy động vốn bằng hình thức bán, thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai và nghĩa vụ giao giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản khác gắn liền với đất cho bên mua, bên thuê mua đang là những bất cập pháp lý rất lớn Chưa thật sự là quy tắc xử sự mang tính bắt buộc, răn đe ngăn chặn hành vi vi phạm đối với chủ đầu tư với khách hàng cũng như giữa bên bảo lãnh là ngân hàng với khách hàng trong thực tiễn áp dụng

Thứ tư: Nghĩa vụ bảo lãnh của ngân hàng trong quy định về bảo lãnh rất bất cập, có lợi cho bên bảo lãnh là ngân hàng, chưa phù hợp với quyền giao dịch tài sản của các bên trong kinh doanh nhà ở thương mại hình thành trong tương lai

Tại khoản 4 điều 56 văn bản hợp nhất Luật kinh doanh bất động sản 2020, quy định: “Trường hợp chủ đầu tư không thực hiện bàn giao nhà ở theo tiến độ đã cam kết và bên mua, bên thuê mua có yêu cầu thì bên bảo lãnh có trách nhiệm hoàn lại số tiền ứng trước và các khoản tiền khác cho khách hàng theo hợp đồng mua bán, thuê mua nhà ở và hợp đồng bảo lãnh đã ký kết’.Đây là kẽ hở pháp lý để chủ đầu tư lách luật trong việc chỉ hoàn thành bàn giao nhà ở theo tiến độ đã cam kết và bên mua, bên thuê mua mà không liên quan gì đến nghĩa vụ phải bàn giao nhà và kèm theo giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền trên đất khi chủ thể huy động vốn bằng hình thức ban, cho thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai Tức là, trách nhiệm hoàn lại số tiền chủ đầu tư đã ứng trước và các khoản tiền khác của khách hàng thuộc về ngân hàng nhưng với điều kiện là khách hàng có yêu cầu Xét về tính họp lý mà quyền của ngân hàng đã được hưởng tỷ lệ phí dịch vụ bảo lãnh ngân hàng cũng như lãi suất mà chủ đầu tư phải trả cho ngân hàng thì lợi thế vẫn thuộc về ngân hàng mà bất lợi thuộc về khách hàng Đối với hợp đồng bảo lãnh đã ký kết giữa chủ đầu tư với ngân hàng thương mại được bảo lãnh khi mà chủ đầu tư chậm tiến độ bàn giao nhà cho bên mua, thuê mua mà thôi còn trường hợp chủ đầu tư không chậm tiến độ bàn giao nhà nhưng không bàn giao giấy tờ sở hữu nhà gắn liền với quyền sử dụng đất của dự án thì bảo lãnh không chịu trách nhiệm Cho nên thực tế có những dự án triển khai 20 năm như dự án Khu đô thị mới An Phú - An Khánh, TP Thủ Đức do Công ty CP Phát triển và kinh doanh thành phố Hồ Chí Minh làm chủ đầu tư thì ngân hàng không chịu trách nhiệm trong bảo lãnh Rõ ràng quy định về bảo lãnh ngân hàng chỉ có lợi cho ngân hàng mà bất lợi cho người mua, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai

2.3.2 Thực trạng bất cập thực tiễn

Năm 2021, thị trường kinh doanh bất động sản đã thu hút được khoảng 3,6 tỷ USD vốn FDI, chiếm 8,6% tổng vốn FDI và đứng thứ 3 trong các lĩnh vực FDI Đến tháng 9/2022, giá trị vốn hóa ngành bất động sản ước tính khoảng 2,7 đến 2,8 tỷ USD Trong đó giá trị vốn hóa tài sản bất động sản là nhà ở thương mại hình thành trong tương lai trên địa bàn thành phố Hồ Chí Minh ước tính khoản 1 tỷ USD 34 Xét ở góc độ thực tiễn kinh doanh bất động sản của các chủ đầu tư, ngoài các nghĩa vụ phải đáp ứng các điều kiện đối với chủ đầu tư kinh doanh bất động sản là nhà ở thương mại hình thành trong tương lai được đưa vào kinh doanh, Chủ đầu tư còn có nghĩa vụ thu xếp bảo lãnh với bên ngân hàng và đảm bảo rằng mỗi bên mua sẽ có được cam kết bảo lãnh của ngân hàng phù hợp với hợp đồng bảo lãnh mà chủ đầu tư ký với bên ngân hàng và hợp đồng

34 Theo báo cáo năm 2022 của Cục thống kê thành phố Hò Chí Minh mua, thuê mua nhà ở ký với từng bên mua Những bất cập trong thực tiễn tại địa bàn thành phố

Hồ Chí Minh trong những năm qua về bảo lãnh nhà ở hình thành trong tương lai của ngân hàng rất đa dạng và nhiều vấn đề cần phải chú ý điều chỉnh, cụ thể là:

Thứ nhất: Nhiều chủ đầu tư không thực hiện bảo lãnh ngân hàng trong kinh doanh bán, thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai

Theo khảo sát trên 10 dự án căn hộ đang giao dịch tại TP Hồ Chí Minh trong năm

Một số giải pháp nâng cao hiệu lực, hiệu quả hoạt động huy động vốn

Kiến nghị những giải pháp hoàn thiện quy định của pháp luật liên quan đến hoạt động huy động vốn trong doanh doanh nhà ở thương mại là bất động sản hình thành trong tương lai

3.1.1 Cơ sở thực tiễn phải hoàn thiện quy định của pháp luật điều chỉnh về hoạt động huy động vốn trong kinh doanh nhà ở thương mại là bất động sản hình thành trong tương lai

Sau hơn 08 năm tổ chức thi hành Luật kinh doanh bất động sản năm 2014 và sửa đổi hợp nhất năm 2020, công tác quản lý hoạt động kinh doanh bất động sản nói chung và kinh doanh nhà ở thương mại hình thành trong tương lai nói riêng đã đạt được những kết quả quan trọng, tạo ra hành lang pháp lý chặt chẽ và khả thi cho việc triển khai kinh doanh bất động sản có hiệu quả tăng tốc cho việc phát triển kinh tế - xã hội, đặc biệt là việc phát huy giá trị quyền tài sản gắn liền vơi sử dụng đất của tổ chức, cá nhân trong việc huy động vốn bằng hình thức mua, thuê mua nhà ở thương mại của chủ đầu tư dự án với khách hàng nhằm mục đích sinh lời của các tổ chức kinh tế Khi các chủ thể sử dụng quyền kinh doanh mà pháp luật cho phép kinh doanh nằm trong chuỗi phát triển các công trình hạ tầng kỹ thuật, hạ tầng xã hội, nhà ở thương mại đô thị trên địa bàn thành phố Hồ Chí Minh theo hướng hiện đại của thực tiễn là đã tạo điều kiện cho đất đai, tài sản là nhà ở gắn liền trên đất tham gia vào thị trường bất động sản, tạo ra những động lực mạnh mẽ cho phát triển đô thị, tăng đáng kể nguồn thu cho ngân sách, đóng góp tích cực cho việc phát triển kinh tế - xã hội, quốc phòng, an ninh của đất nước Việc huy động vốn bằng hình thức bán, cho thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai trong kinh doanh phải căn cứ theo quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất đã được các cấp có thẩm quyền phê duyệt thực tế thực hiện phụ thuộc và nhiều yếu tố nên chưa tiếp cận tổng hợp, liên ngành và trở thành công cụ quan trọng để Nhà nước thống nhất quản lý, phân bổ dự án kinh doanh cũng như quyền sử dụng đất đai Các quy định liên quan đến cơ sở pháp lý để Nhà nước thu hồi đất, giao đất, cho thuê đất, công nhận quyền sử dụng đất hợp pháp từ các chủ thể người sử dụng đất liên quan đến việc xây dựng hoặc hình thành dự án đầu tư kinh doanh nhà ở để doanh nghiệp thực hiện việc huy động vốn bằng hình thức bán, cho thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai chưa chặt chẽ Chưa làm căn cứ để phát huy thế mạnh của tài sản là bất động sản gắn liền với đất đai nhất là trong việc huy động vốn bằng hình thức bán, cho thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai Các loại tài sản là nhà ở thương mại hình thành trong tương lai của các chủ đầu tư dự án chưa đáp ứng cho nhu cầu khách hàng phục vụ chung cho phát triển kinh tế - xã hội, bảo đảm quốc phòng, an ninh và bảo vệ môi trường Hoạt động bảo lãnh ngân hàng cần phải thống nhất chung trong cách tiếp cận thực tiễn với quy phạm pháp luật góp phần giải quyết các vấn đề xã hội, tạo sự bình đẳng hơn giữa các chủ thể huy động vốn bằng hình thức bán, cho thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai là doanh nghiệp trong nước các tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài Việc giải quyết, xử lý những trường hợp vi phạm điều kiện kinh doanh dự án đầu tư nhà ở thương mại để huy động vốn còn phụ thuộc rất nhiều vào yếu tố xem xét lỗi vi phạm nhẹ, rút kinh nghiệm cho qua, chưa phù hợp với việc pháp luật là quy tắc xử sự chung, thống nhất áp dụng trong thực tiễn Nhiều hành vi vi phạm của các bên nhất là chủ đầu tư huy động vốn còn thiếu chưa hoàn thiện chế tài hoặc mức phạt tiền chưa tương xứng với vi phạm nghĩa vụ trách nhiệm của chủ đầu tư kinh doanh bất động sản kinh doanh nhà ở thương mại Hoạt động phê duyệt chấp thuận dự án đầu tư và điều chỉnh dự án đầu tư kinh doanh nhà ở thương mại hình thành trong tương lai đã bảo đảm, tuy nhiên việc tuan thủ thời gian theo luật định để ra kết quả giúp cho việc huy động vốn bằng hình thức bán, thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai vẫn còn hạn chế gặp nhiều khó khăn Chưa thật sự cải cách thủ tục hành chính trong quản lý nhà nước về phát triển dự án đầu tư ở thương mại hình thành trong tương lai, cho nên ảnh hưởng rất lớn đến việc huy động vốn bằng hình thức bán, thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai Việc đăng ký quyền sở hữu nhà ở và tài sản gắn liền trên đất trong các dự án chưa đem lại quyền và nghĩa vụ của khách hàng như đã ký kết với chủ đầu tư Nghĩa là việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất, quyền sở hữu nhà ở và tài sản gắn liền với đất đạt tỷ lệ cao nhưng chưa khắc phục được những bất cập trong thực tiễn để tạo điều kiện cho tổ chức, cá nhân trong việc huy động vốn bằng hình thức bán, cho thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai Cơ sở dữ liệu về bất động sản dự án, đất đai, nhà ở hình thành trong tương lai bước đầu được quan tâm xây dựng nhưng chưa tạo điều kiện phát huy hết khả năng bảo vệ quyền và nghĩa vụ của tổ chức, hộ gia đình, cá nhân mua, thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai Thị trường bất động sản, trong đó có thị trường chuyển nhượng hợp đồng bán, thuê mua nhà ở thương mại là chung cư, nhà ở liền kề phát triển tương đối nhanh, thể chế, chính sách phát triển thị trường bất động sản từng bước được hoàn thiện, tuy nhiên giá cả sản phẩm vẫn cao Bởi vì nó phụ thuộc vào chính sách tài chính về đất đai, giá thành xây dựng, nguyên vật liệu chưa được hoàn thiện đúng mức để huy động vốn bằng hình thức bán, cho thuê mua nhà ở thương mại của các chủ đầu tư dự án góp phần tạo nguồn thu đáng kể cho ngân sách Quy định về giá bán, giá thuê mua nhà do các bên thỏa thuận, tuy nhiên nhiều dự án đầu tư trên mảnh đất công, còn phụ thuộc nhiều vào yếu tố xin cho, chưa đổi mới chưa phù hợp với sự chuyển biến tích cực trong quản lý nhà nước về đất đai bằng biện pháp kinh tế Chính sách ưu đãi về thuế, miễn giảm tiền sử dụng đất, tiền thuê đất đã góp phần quan trọng thu hút đầu tư dự án kinh doanh bất động sản là nhà ở thương mại hình thành trong tương lai góp phần tích cực thuận lợi cho việc huy động vốn, đặc biệt là ở vùng trong điểm hay vùng ngoại ô thành phố Chính sách phát triển nhà ở thương mại phải gắn liền với nhà ở xã hội đạt được một số kết quả quan trọng Tuy nhiên thiếu cơ chế chính sách pháp luật điều chỉnh cụ thể để phân khúc thị trường bất động sản tạo điều kiện huy động vốn của chủ đầu tư kinh doanh nhà ở thương mại hình thành trong tương lai trên đại bàn thành phố Hồ Chí Minh.Công tác cải cách thủ tục hành chính trong lĩnh vực kinh doanh bất động sản đã được coi trọng, đã giảm tối đa các thủ tục hành chính trong lĩnh vực đất đai, nhất là việc cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất tài sản gắn liền trên đất cho các khách hàng mà chủ đầu tư huy động vốn bằng hình thức bán, cho thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai Việc thành lập văn phòng đăng ký đất đai một cấp đã tạo điều kiện thuận lợi hơn cho người dân, doanh nghiệp trong việc thực hiện các quyền của khách hàng tham gia mua, thuê mua sản phẩm bất động sản theo tiêu chí hợp đồng “Trừ trường hợp khách hàng tự làm thủ tục đăng ký quyền sở hữu tài sản”.Tuy nhiên đối với việc trong việc huy động vốn bằng hình thức bán, cho thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai thì vẫn còn gặp phải những hạn chế bất cập nhất định trong đó có việc xác định Chủ đầu tư dự án đã thực hiện đầy đủ nghĩa vụ tài chính về quyền sử dụng đất và các nghĩa vụ khác có liên quan hay không Đó là một trong những điều kiện cơ bản để trong việc huy động vốn bằng hình thức bán, cho thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai khi thẩm định hồ sơ để cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền trên đất khi chuyển quyền từ người chủ đầu tư sang khách hàng là người mua, thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai Công tác thanh tra, kiểm tra, giám sát việc thực hiện chính sách, pháp luật về đất đai, giải quyết các tranh chấp, khiếu nại, tố cáo và vi phạm pháp luật về đất đai có chuyển biến tích cực Tuy nhiên xét về mặt logic khoa học pháp lý ứng dụng trong thực tiễn thì khái niệm điều nào để chủ đầu tư triển khai việc huy động vốn bằng hình thức bán, cho thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai đang là định nghĩa chưa thống nhất, cần thiết phải hoàn thiện quy định của pháp luật để điều chỉnh

Mặc dù đã đạt được những kết quả quan trọng nhưng sau hơn 09 năm thi hành, do các mối quan hệ kinh tế, xã hội có nhiều thay đổi, bên cạnh đó nhà nước đã ban hành nhiều chính sách, pháp luật liên quan đến điều chỉnh hoạt động huy động vốn bằng hình thức bán, cho thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai nên Luật kinh doanh bất động sản vẫn còn bộc lộ một số tồn tại, hạn chế sau đây:

- Các quy hoạch phát triển kinh doanh bất động sản nói chung, kinh doanh nhà ở thương mại hình thành trong tương lai ngành có sử dụng đất chưa đảm bảo tính đồng bộ, thống nhất với quy hoạch sử dụng đất Chất lượng quy hoạch chưa cao, chưa có tầm nhìn dài hạn, chưa đảm bảo hài hòa giữa phát triển kinh tế, giải quyết các vấn đề xã hội và bảo vệ môi trường; chưa theo hướng tiếp cận quy hoạch không gian, dựa vào hệ sinh thái, tình trạng sử dụng đất không theo quy hoạch còn xảy ra, gây lãng phí Đặc biệt chưa tạo điều kiện để kích hoạt việc huy động vốn bằng hình thức bán, cho thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai của ngành kinh doanh bất động sản

- Luật Kinh doanh bất động sản hiện hành chưa quy định đủ các chế tài để tạo lập một thị trường bất động sản phát triển đồng bộ và lành mạnh; chưa có quy định để bảo đảm thị trường bất động sản phát triển có kế hoạch, để Nhà nước có thể kiểm soát, điều tiết được cung - cầu của thị trường, dẫn đến thị trường bất động sản thời gian qua phát triển thiếu ổn định, nhất là đối với thị trường bất động sản nhà ở, tình trạng đầu tư tự phát, theo phong trào, theo đám đông diễn ra phổ biến Giá cả bất động sản tăng cao, cộng với tình trạng đầu cơ, kích giá, tạo giá ảo vượt quá khả năng chi trả của đại bộ phận tầng lớp nhân dân trong xã hội

- Phạm vi điều chỉnh của Luật Kinh doanh bất động sản hiện hành chưa có quy định rõ để phân biệt đối tượng kinh doanh bất động sản phải đăng ký kinh doanh theo quy định và đối tượng không thuộc diện kinh doanh bất động sản Điều này dẫn đến tình trạng nhiều tổ chức, doanh nghiệp, hợp tác xã có đầu tư xây dựng, mua bất động sản nhưng chỉ để sử dụng và trong quá trình sử dụng có nhu cầu bán, cho thuê do dư thừa hoặc không còn nhu cầu sử dụng, nhưng phải đăng ký kinh doanh, phải thành lập pháp nhân, phải có vốn pháp định (6 tỷ đồng) mới được bán, cho thuê nhà ở, bất động sản Quy định này không phù hợp thực tế, không có tính khả thi

- Luật Kinh doanh bất động sản hiện hành đã cho phép tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài được kinh doanh bất động sản để thu hút nguồn lực đầu tư nước ngoài vào lĩnh vực bất động sản Tuy nhiên, luật hiện hành còn rất hạn chế, mới chỉ cho phép tổ chức, cá nhân nước ngoài, người Việt Nam định cư ở nước ngoài được kinh doanh dưới 2 hình thức: Một là đầu tư tạo lập nhà, công trình xây dựng để bán, cho thuê, cho thuê mua; hai là đầu tư cải tạo đất và đầu tư các công trình hạ tầng trên đất thuê để cho thuê đất đã có hạ tầng mà chưa cho phép mua bán và thuê bất động sản để cho thuê lại Những hạn chế này đã tạo ra sự không bình đẳng giữa các thành phần kinh tế khi tham gia thị trường bất động sản, từ đó hạn chế rất nhiều việc thu hút các nguồn lực đầu tư nước ngoài vào lĩnh vực bất động sản

- Các loại bất động sản được đưa vào kinh doanh, luật hiện hành cho phép mua, bán nhà, công trình xây dựng có sẵn hoặc hình thành trong tương lai, nhưng đối với việc cho thuê, cho thuê mua nhà, công trình thì phải là nhà, công trình xây dựng đã có sẵn, không cho phép cho thuê, cho thuê mua nhà, công trình xây dựng hình thành trong tương lai Những quy định này đã hạn chế khả năng huy động vốn, khai thác từng phần công trình của chủ đầu tư dự án, cũng như chưa tạo điều kiện thuận lợi cho các tổ chức, cá nhân có nhu cầu thuê, thuê mua bất động sản có thể đặt hàng và ký kết được hợp đồng trước khi công trình được hoàn thành để có điều kiện tham gia cùng với chủ đầu tư dự án trong việc hoàn thiện thiết kế, giám sát quá trình thi công xây dựng, hoàn thiện bất động sản để bất động sản sau khi hoàn thành sẽ đáp ứng đúng nhu cầu sử dụng của bên thuê, thuê mua bất động sản Việc cho thuê, cho thuê mua bất động sản hình thành trong tương lai cũng sẽ tránh được tình trạng bên thuê phải cải tạo, sửa chữa lại cho phù hợp với công năng, mục đích, yêu cầu sử dụng của mình, gây tốn kém, lãng phí

- Luật hiện hành quy định tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản khi bán, cho thuê, cho thuê mua bất động sản bắt buộc phải thông qua sàn giao dịch bất động sản Quy định này đã làm tăng thêm tổ chức kinh doanh dịch vụ trung gian, tăng thêm thủ tục, thêm chi phí và góp phần đẩy giá, tạo giao dịch ảo, không đạt được mục đích tạo nơi giao dịch để đảm bảo tính công khai, minh bạch cho thị trường bất động sản, đồng thời quy định này đã làm hạn chế quyền tự chủ trong kinh doanh của các doanh nghiệp

- Để đảm bảo cho các giao dịch bất động sản được công khai, minh bạch và bảo đảm lợi ích của các bên tham gia giao dịch thì các tổ chức, cá nhân môi giới bất động sản phải có đủ năng lực hiểu biết về pháp luật, kinh tế thị trường, về hoạt động kinh doanh bất động sản và có đạo đức nghề nghiệp Trong khi đó, luật hiện hành quy định về điều kiện được cấp chứng chỉ môi giới bất động sản quá dễ dàng, không quy định phải qua kiểm tra, sát hạch về trình độ hiểu biết pháp luật, về kỹ năng hoạt động môi giới bất động sản dẫn đến tình trạng đội ngũ làm môi giới bất động sản yếu về chuyên môn, hiểu biết pháp luật hạn chế, từ đó phát sinh kiểu làm ăn “chụp giật” và góp phần gây ra những “cơn sốt ảo” để kiếm lợi

Bên cạnh đó, xu thế thu hút lượng khách hàng để huy động vốn bằng hình thức bán, cho thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai càng nhiều, càng nhanh thì càng giảm thiểu gánh nặng vay thế chấp ngân hàng, cho nên hoạt động này của các chủ đầu tư diễn biến phức tạp, dẫn đến mất ổn định cho thị trường bất động sản Ảnh hưởng không nhỏ đến quyền và lợi ích hợp pháp của nhà nước, các doanh nghiệp và người tiêu dùng Nguyên nhân của những tồn tại, bất cập nêu trên là do:

Một là, pháp lý thiếu chặt chẽ với công trình xây dựng nhà ở thương mại hình thành trong tương lai

Luật Kinh doanh bất động sản chưa có quy định chi tiết về kinh doanh nhà ở hình thành trong tương lai, chưa quy định rõ trường hợp nào công trình xây dựng hình thành trong tương lai được bán, cho thuê mua toàn bộ công trình hay được bán, cho thuê mua từng phần công trình Ví dụ như bán căn hộ du lịch, căn hộ văn phòng kết hợp lưu trú ngắn hạn, một phần diện tích sàn văn phòng, dịch vụ, thương mại trong tòa nhà dự án

Cụ thể, khoản 1 Điều 55 của Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 chưa có quy định về việc giấy tờ về quyền sử dụng đất là các loại giấy tờ gì; hồ sơ dự án bao gồm các loại giấy tờ, thông tin gì đối với các loại hình dự án Khoản 2 Điều 55 của Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 không có quy định việc trước khi bán, cho thuê mua công trình xây dựng hình thành trong tương lai (như căn hộ du lịch, biệt thự du lịch…) thì chủ đầu tư phải có văn bản thông báo cho cơ quan quản lý thị trường bất động sản cấp tỉnh về việc công trình xây dựng đủ điều kiện được bán, cho thuê mua Điều này dẫn đến các hoạt động kinh doanh này chưa được quản lý hiệu quả, phát sinh nhiều vấn đề bất ổn, quyền lợi người mua, người thụ hưởng bị rủi ro

Do không có quy định nên nhu cầu xã hội về chuyển nhượng loại hình hợp đồng này bị hạn chế thực hiện, không thực hiện được một cách chính thống Các tổ chức, cá nhân tìm cách “lách luật” bằng các hình thức chuyển nhượng khác không đảm bảo an toàn về pháp lý, dễ xảy ra tranh chấp Theo đó, quyền của chủ đầu tư trong hoạt động kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai cũng đang bị hạn chế bởi các hình thức bán, chuyển nhượng, cho thuê mua và chưa có quy định để chủ đầu tư sử dụng bất động sản hình thành trong tương lai phục vụ huy động vốn thực hiện dự án

Vì vậy, yêu cầu đặt ra cần phải có sự đồng bộ, thống nhất giữa các quy định trong một đạo luật Quy định pháp luật phải là chìa khóa để khơi thông được nguồn lực của thị trường, của nền kinh tế; tạo điều kiện thông thoáng, thuận lợi cho tổ chức, cá nhân được kinh doanh tự do trong phạm vi mà pháp luật không cấm

Kiến nghị những giải pháp nâng cao sự quản lý nhà nước bảo đảm thực thi pháp luật liên quan đến hoạt động huy động vốn trong doanh doanh nhà ở thương mại là bất động sản hình thành trong tương lai

3.2.1 Tăng cường công tác giám sát của Quốc hội đối với việc thực hiện chính sách, pháp luật về hoạt động huy động vốn trong kinh doanh nhà ở thương mại là bất động sản hình thành trong tương lai

Việc thực hiện chính sách, pháp luật về kinh doanh bất động sản nói chung và hoạt động huy động vốn bằng hình thức bán, cho thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai nói riêng là nhiệm vụ của cơ quan hành pháp Tuy nhiên không có sự giám sát của Quốc hội thì công tác này sẽ khó để hoàn thành mang lại quyền và lợi ích của nhà nước, doanh nghiệp và mọi người dân Nghĩa là Quốc hội sẽ báo cáo về kết quả giám sát việc thực hiện chính sách, pháp luật về quy hoạch, quản lý, sử dụng đất đai tại đô thị từ khi Luật Đất đai năm 2013 có hiệu lực đến hết năm 2018, pháp luật kinh doanh bất động sản hiện hành với những kết quả đạt được, hạn chế, bất cập và nguyên nhân chủ yếu Đây là điều cần thiết trong phương hướng hoàn thiện quy định của pháp luật về hoạt động huy động vốn bằng hình thức bán, cho thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai Bởi vì: Hệ thống chính sách, pháp luật về quy hoạch, quản lý, sử dụng đất đai tại đô thị liên quan đến thực hiện dự án kinh doanh bất động sản sẽ được ban hành đồng bộ, kịp thời, bao quát trên nhiều lĩnh vực Cụ thể hóa cơ bản các chủ trương của Đảng, bám sát thực tiễn phát triển của đất nước, các thông lệ quốc tế, hình thành cơ sở pháp lý quan trọng cho công tác quy hoạch, quản lý và sử dụng đất đai phát triển lĩnh vực kinh doanh bất động sản trong đó có hoạt động huy động vốn bằng hình thức bán, cho thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai tại đô thị, vùng nông thôn Việc tổ chức thực hiện chính sách, pháp luật sẽ được chuyển biến tích cực, hiệu quả quản lý, sử dụng đất đai tại đô thị từng bước được nâng cao, góp phần hạn chế thất thoát, tiêu cực, lãng phí Quy hoạch, kế hoạch sử dụng đất, quy hoạch đô thị và nông thôn sẽ góp phần khai thác tốt hơn tiềm năng đất đai phục vụ cho các mục tiêu phát triển kinh tế – xã hội,nhất là phát triển đa dạng thị trường bất động sản của quốc gia Công tác xác định địa giới hành chính, khảo sát, đo đạc, lập bản đồ địa chính phần vùng đất để phát triển dự án kinh doanh nhà trong đó phân định rõ loại nhà ở thương mại phù hợp với các nước phát triển trên thế giới để thu hút đầu tư gia tăng giá trị bất động sản luôn cơ bản được chú trọng để hoàn thành Việc giao đất, cho thuê đất, chuyển mục đích sử dụng đất để thực hiện dự án kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai phải vào nề nếp, chính sách tài chính đất đai, tài sản bất động sản gắn liền trên đất và giá bất động sản có nhiều đổi mới và nguồn thu từ đất và bất động sản đóng góp quan trọng vào ngân sách nhà nước luôn ổn định và khởi sắc Nếu không được giám sát chặt chẽ của Quốc hội thì việc thực hiện các quyền cơ bản của người sử dụng đất, chủ đầu tư dự án và khách hàng trong hoạt động huy động vốn bằng hình thức bán, cho thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai sẽ không được thực hiện đúng trong thực tiễn Chính sách thu hồi đất, bồi thường, hỗ trợ, tái định cư liên quan đến triển khai thực hiện dự án bất động sản là nhà ở hình thành trong tương lai phải được quy định chặt chẽ hơn, bảo đảm tốt hơn quyền lợi của người có đất thu hồi, tạo được sự đồng thuận trong Nhân dân Đây là vấn đề khá nhạy cảm trong suốt thời gian vừa qua, cho nên nhiệm vụ giám sát của Quốc hội lại phải đặt lên hàng đầu nhằm bảo đảm tính khả thi hoàn thiện quy định của pháp luật về hoạt động huy động vốn bằng hình thức bán, cho thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai Nội dung quan trọng thuộc về phương hướng hoàn thiện quy định của pháp luật liên quan đến hoạt động huy động vốn bằng hình thức bán, cho thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai mà Quốc Hội cần phải giám sát đó chính là việc tuân thủ quy hoạch đô thị và triển khai dự án đúng tiến độ đã được phê duyệt trong thực tiễn để góp phần gia tăng sự chuyển biến tích cực hơn trong những năm gần đây Trong đó công tác thanh tra, kiểm tra, xử lý vi phạm về quy hoạch đô thị, quản lý, sử dụng đất đai phục vụ cho dự án cũng như chấp hành đủ các điều kiện theo luật định trong kinh doanh bất động sản nói chung và hoạt động huy động vốn bằng hình thức bán, cho thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai phải được chú trọng trong quá trình giám sát của Quốc Hội Việc giải quyết khiếu nại, tố cáo trong lĩnh vực đất đai, kinh doanh bất động sản được các cấp chính quyền phải quan tâm đặt lên hàng đầu Các vụ việc khiếu nại đông người, phức tạp phải được tập trung chỉ đạo xử lý, giảm dần qua từng năm Phối hợp với các cơ quan, địa phương trong việc giám sát giải quyết những tranh chấp đất đai, tranh chấp về quyền và nghĩa vụ của các bên trong kinh doanh bất động sản là nhà ở thương mại hình thành trong tương lai để giảm thiểu khiếu kiện tố cáo đông người liên quan đến đất đai, bất động sản Tăng cường hoạt động giám sát của Quốc hội trong việc thực hiện chính sách, pháp luật về quy hoạch, quản lý, sử dụng đất đai, về tài sản kinh doanh bất động sản Hoàn thiện quy định của pháp luật về hoạt động huy động vốn bằng hình thức bán, cho thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai cần phải tìm ra những nguyên nhân cơ bản để phân tích chính xác những hạn chế, bất cập của nguyên nhân khách quan, chủ quan từ đó đề ra những giải pháp đúng tầm nhìn, dự báo và đánh giá tác động của các chính sách phù hợp với thực tiễn Thúc đẩy việc thi hành pháp luật tốt hơn, giảm thiểu những sai phạm, làm giảm hiệu lực, hiệu quả công tác quản lý nhà nước về đất đai, tài nguyên và kinh doanh bất động sản, xây dựng nhà ở, các công trình Như vậy vai trò của Quốc hội trong việc giám sát hoàn thiện các quy định pháp luật về kinh doanh bất động sản tạo nên hiệu ứng cơ bản trong thực tiễn nhất là hoạt động huy động vốn bằng hình thức bán, cho thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai sẽ được cải thiện, bảo vệ được quyền lợi hợp pháp cho nhà nước, doanh nghiệp và người tiêu dùng góp phần thúc đẩy các hoạt động kinh tế – xã hội phát triển

Bên cạnh những giải pháp giám sát của Quốc hội thì không thể không bàn đến nhiệm vụ và giải pháp chủ yếu của Quốc hội để nâng cao việc thực hiện chính sách, pháp luật về quy hoạch, quản lý, sử dụng đất đai, quản lý bất động sản hoàn thiện quy định của pháp luật về hoạt động huy động vốn bằng hình thức bán, cho thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai của chủ đầu tư dự án có hiệu quả

Một là: Xem xét, sửa đổi, bổ sung Luật kinh doanh bất động sản hiện hành, Luật Đất đai năm 2013, Luật nhà ở năm 2002 và các luật liên quan đến quy hoạch, quản lý, sử dụng đất, triển khai các dự án nhà ở thương mại đô thị cũng như vùng nông thôn để khắc phục các vướng mắc, bất cập, mâu thuẫn hiện nay, bảo đảm tính đồng bộ trong hệ thống pháp luật về đất đai, quy hoạch đô thị, nhà ở, xây dựng và kinh doanh bất động sản

- Sửa đổi bổ sung nội dung có liên quan đến thời hạn sử dụng đất quy định của khoản 2 điều 11 văn bản hợp nhất Luật đất đai năm 2018 để rõ ràng hơn giúp cho hoạt động huy động vốn trong kinh doanh nhà ở thương mại hình thành trong tương lai dễ dàng được áp dụng có hiệu quả Nghĩa là quy định đó gây ra sự hiểu lầm đối với dự án kinh doanh nhà ở để bán hoặc để bán kết hợp với cho thuê hoặc để cho thuê mua thì thời hạn giao đất cho chủ đầu tư được xác định theo thời hạn của dự án; người mua nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất được sử dụng đất ổn định lâu dài và khi dự án đó hết thời hạn, người sử dụng đất nếu có nhu cầu tiếp tục sử dụng thì được Nhà nước xem xét gia hạn sử dụng đất nhưng không quá thời hạn quy định Sự mâu thuận trong chính nội tại của quy định điều chỉnh chủ đầu tư dự án kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai ở đây là được quyền sử dụng nhà ở chung cư trên diện tích đất có sử dụng lâu dài nhưng khi dự án đó hết thời hạn, người sử dụng đất nếu có nhu cầu tiếp tục sử dụng thì được Nhà nước xem xét gia hạn sử dụng đất nhưng không quá thời hạn quy định Nếu Nhà nước không xem xét gia hạn thì người mua hoặc thuê mua nhà sẽ không được quyền sử dụng đất và tài sản là nhà ở gắn liến trên đất lâu dài đó nữa Quy định chưa thống nhất giữa luật đất đai với Luật kinh doanh bất động sản nên chưa khắc phục nhược điểm, bất cập của quy định pháp luật để không còn ảnh hưởng nặng nền đến việc huy động vốn của chủ thể kinh doanh bất động sản là tổ chức kinh tế trong nước, Người Việt Nam định cư ở nước ngoài và doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài kinh doanh nhà ở thương mại hình thành trong tương lai

Trong thực tế rất vướng với quy định này ở chỗ, đất được nhà nước giao để thực hiện dự án kinh doanh nhà ở để bán hoặc để bán kết hợp với cho thuê hoặc để cho thuê mua thì thời hạn giao đất cho chủ đầu tư được xác định theo thời hạn của dự án Người mua nhà ở gắn liền với quyền sử dụng đất được sử dụng đất ổn định lâu dài, thì lại bị nhà nước xem xét gia hạn, đây là bất cập Rõ ràng, các nhà lập pháp đã có sự nhầm lẫn trong quy định nên rất bất cập pháp lý khi các chủ thể kinh doanh bất động sản triển khai các hình thức huy động vốn là bán, cho thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai

Cho nên, Tác giả kiến nghị cần thiết phải sửa đổi bổ sung quy định này trong quy định của pháp luật đất đai và Luật kinh doanh bất động sản để chủ thể kinh doanh bất động sản là tổ chức kinh tế trong nước, Người Việt Nam định cư ở nước ngoài và doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài thuận lợi hơn trong hoạt động huy động vốn kinh doanh nhà ở thương mại hình thành trong tương lai liên quan đến thời hạn sử dụng đất có tài sản là nhà ở thương mại hình thành trong tương lai

- Như đã phân tích ở chương 1 và 2, thực tế để thực hiện được một sự án kinh doanh nhà ở thương mại hình thành trong tương lai, cơ quan nhà nước có thẩm quyền giao đất cho chủ đầu tư thực hiện phải đáp ứng tiêu chí bảo đảm tài chính của doanh nghiệp kinh doanh bất động sản Thực trạng quy định của pháp luật vô hình trung đẩy Hợp tác xã vào tình thế không có cơ hội tài chính để tham gia kinh doanh bất động sản để huy động vốn khi mà giới hạn vốn góp của các thành viên hợp tác xã chỉ được góp vào vốn điều lệ là 20% Ví dụ Hợp tác xã Nông nghiệp Mai Lam có vốn đầu tư là 50 tỷ VNĐ, Hợp tác xã này có ba thành viên A;B;C góp vốn nhiều nhưng sẽ không qua 20% vốn điều lệ làm thành viên góp vốn kinh doanh bất động sản là không quá 30 tỷ VNĐ, còn lại 20 tỷ là của các thành viên còn lại Việc này không làm hạn chế tài sản của doanh nghiệp tham gia dự án kinh doanh nhà ở thương mại hình thành trong tương lai

Tác giả kiến nghị bỏ quy định hạn chế giới hạn vốn góp của các thành viên hợp tác xã chỉ được góp vào vốn điều lệ là 20% tại khoản 1 điều 17 Luật hợp tác xã hiện hành Hai là: Tăng cường giám sát của Quốc hội, Ủy ban Thường vụ Quốc hội, các cơ quan của Quốc hội, Đoàn đại biểu Quốc hội, đại biểu Quốc hội đối với công tác quy hoạch, quản lý, sử dụng đất đai, môi trường và hoạt động kinh doanh bất động sản nhất là hoạt động huy động vốn bằng hình thức bán, cho thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai, góp phần phát hiện, kiến nghị xử lý theo đúng quy định hiện hành

3.2.2 Tăng cường công tác điều hành của chính phủ đối với việc thực hiện chính sách pháp luật về hoạt động huy động vốn trong kinh doanh nhà ở thương mại là bất động sản hình thành trong tương lai

Chính phủ thực thi chức năng quản lý nhà nước trong việc tăng cường công tác chỉ đạo điều hành thực chính sách pháp luật về quy hoạch, quản lý, sử dụng đất đai hoàn thiện quy định của pháp luật về hoạt động huy động vốn bằng hình thức bán, cho thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai là nhiệm vụ rất quan trọng Bởi vì những thay đổi, bổ sung quy định của pháp luật kinh doanh bất động sản điều chỉnh hoạt động huy động vốn bằng hình thức bán, cho thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai của các tổ chức kinh tế, cá nhân là do Chính phủ phải nghiên cứu, dự thảo trình Quốc hội xem xét quyết định Cho nên, Chính phủ cần phải tăng cường điều hành, chỉ đạo mọi giai tầng trong xã hội phải tập trung thực tiện Tiến hành tổng kết, đánh giá việc thực hiện và trình Quốc hội sửa đổi, bổ sung Luật kinh doanh bất động sản và Luật Đất đai năm 2013 cũng như các luật có liên quan đến quy hoạch, quản lý, sử dụng kinh doanh bất động sản Rà soát, sửa đổi, bổ sung các nghị định điều chỉnh lĩnh vực đất đai, kinh doanh bất động sản, Luật nhà ở, Luật quy hoạch đô thị; chỉ đạo các Bộ, ngành rà soát, sửa đổi, bổ sung các thông tư liên quan hiện còn vướng mắc, bất cập Đây là nhiệm vụ trọng tâm nhất và tiên quyết nhất để góp phần hoàn thiện quy định của pháp luật về hoạt động huy động vốn bằng hình thức bán, cho thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai Mục đích hoàn thiện hành lang pháp lý đầy đủ đồng bộ, thống nhất phù hợp với thể chế phát triển nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa để quản lý, sử dụng bất động sản hiệu quả, tiết kiệm đáp ứng yêu cầu phát triển kinh tế - xã hội, bảo đảm quốc phòng, an ninh, bảo vệ môi trường, thích ứng với biến đổi khí hậu - Tạo lập cơ sở pháp lý cho quản lý, khai thác, sử dụng tiết kiệm, bền vững, hiệu quả cao nhất tài nguyên, nguồn lực đất đai của bất động sản; đáp ứng yêu cầu đẩy mạnh công nghiệp hoá, hiện đại hoá công bằng và ổn định xã hội; bảo đảm quốc phòng an ninh, bảo vệ môi trường, thích ứng với biến đổi khí hậu; tạo động lực để nước ta trở thành nước phát triển có thu nhập cao Giải quyết hài hòa quyền và lợi ích của Nhà nước, người sở hữu tài sản bất động sản và nhà đầu tư; tạo điều kiện thuận lợi thúc đẩy các giao dịch về bất động sản là nhà ở thương mại, phát triển thị trường bất động sản là nhà ở thương mại công khai, minh bạch, lành mạnh - Thiết lập hệ thống quản lý bất động sản hiện đại, hiệu quả, đẩy mạnh cải cách thủ tục hành chính, chuyển đổi số, nâng cao chỉ số tiếp cận bất động sản trong đó chủ yếu là đất đai để triển khai dự án kinh doanh bất động sản Đảm bảo ngày càng tốt hơn quyền lợi của người tiêu dùng, nhất là đối với chủ đầu tư được Nhà nước giao đất để thực hiện dự án cũng như người sử dụng đất bị thu hồi đất để chủ đầu tư thực hiện dự án xây dựng nhà ở thương mại, đối tượng dễ tổn thương; đời sống, việc làm cho người có đất thu hồi Giải quyết hiệu quả tình trạng lãng phí, thất thoát, khiếu kiện trong lĩnh vực bất động sản Để thực hiện được mục đích đó thì Chính phủ cũng phải tập trung nghiên cứu làm rõ và có quy định cụ thể về chế độ sử dụng đất đối với dự án nhà ở đa năng có kết hợp chức năng lưu trú như căn hộ khách sạn (condotel), căn hộ văn phòng (officetel), nhà phố thương mại (shophouse)… Bổ sung các quy định về quy hoạch, quản lý, sử dụng không gian ngầm và trên không tại các dự án nhà ở thương mại tại các khu đô thị Chỉ đạo các địa phương nghiên cứu triển khai quy hoạch không gian ngầm trên địa bàn mang tính lâu dài bền vững không ảnh hưởng đến phát triển dự án kinh doanh nhà ở thương mại Chính phủ phải giao cho các bộ ngành chức năng rà soát thực trạng, nghiên cứu, ban hành cơ chế, chính sách để quản lý, xử lý nghiêm việc người Việt Nam đứng tên thay cho người nước ngoài để mua nhà, nhận chuyển nhượng quyền sử dụng đất, thuê đất, thuê mua nhà trái pháp luật

Chính phủ tổ chức lập quy hoạch sử dụng đất quốc gia giai đoạn 2021 – 2030 và kế hoạch sử dụng đất quốc gia giai đoạn 2021 – 2025 theo quy định của pháp luật về quy hoạch và pháp luật về đất đai nhằm thú đẩy thị trường bất động sản, phân khúc rõ bét trong thị trường về xây dựng dự án kinh doanh bất động sản gia tăng giá trị thực trong hoạt động huy động vốn bằng hình thức bán, cho thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai trình Quốc hội xem xét, quyết định tại kỳ họp tiếp theo, Quốc hội khóa XV Đây là nhiệm vụ không thể thiếu nhất là đối với thành phố Hồ Chí Minh đang rất cần thiết thực hiện theo quy hoạch sử dụng đất giai đoạn 2021-2030 và kế hoạch sử dụng đất giai đoạn 2021-2025 trong tổng thể cấp quốc gia do Quốc hội phê duyệt cho chính quyền thành phố tổ chức thực hiện Nếu không có quy hoạch và kế hoạch tổng thể này thì ảnh hưởng rất lớn đến việc phát triển thị trường bất động sản và là rào cản trong hoạt động huy động vốn bằng hình thức bán, cho thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai theo luật định rất khó khăn, không khả thi trong thực tiễn

Thực tế hiện nay có những tổ chức, cá nhân là chủ dự án đầu tư có diện tích đất nằm trong quy hoạch và kế hoạch sử dụng đất dính vào sử dụng chung như việc nhập ba quận thành một thành phố Thủ Đức thuộc về thành phố Hồ Chí Minh nhưng vẫn triển khai dự án kinh doanh bất động sản vẫn ngang nhiên hoạt động huy động vốn bằng hình thức bán, cho thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai Chính phủ phải nhanh chóng chỉ đạo để giải quyết theo thẩm quyền hoặc trình cấp có thẩm quyền giải quyết những vấn đề chưa thống nhất liên quan đến địa giới hành chính giữa các địa phương nơi có các dự án đầu tư kinh doanh nhà ở thương mại hình thành trong tương lai Xây dựng và hoàn thiện hệ thống thông tin bất động sản, dự án kinh doanh bất động sản, bảo lãnh ngân hàng trong kinh doanh bất động sản theo mô hình hiện đại, tập trung, thống nhất, đa mục tiêu Yêu cầu các địa phương bố trí dự toán ngân sách để đầu tư xây dựng hệ thống cơ sở dữ liệu đất đai, bất động sản đủ điều kiện kinh doanh và phát triển đô thị, đặc biệt là cơ sở dữ liệu về thông tin các dự án kinh doanh nhà ở thương mại, các chủ đầu tư dự án kinh doanh bất động sản, quy hoạch, giá đất, giá bất động sản và hệ thống hồ sơ địa chính hiện đại; Phấn đấu hoàn thiện và vận hành cơ sở dữ liệu liên quan đến bất động sản tại các đô thị trong hệ thống cơ sở dữ liệu kinh doanh bất động sản quốc gia trước năm 2030, đối với các thành phố lớn như thành phố Hồ Chí Minh

Chính phủ phải thực hiện nhiệm vụ chỉ đạo thực hiện nghiêm việc giao đất, cho thuê đất để thực hiện các dự án phát triển kinh tế – xã hội như xây dựng nhà ở xã hội, nhà ở thương mại thông qua phương thức đấu giá quyền sử dụng đất, đấu thầu dự án có sử dụng đất; làm rõ các trường hợp không đấu giá quyền sử dụng đất, đấu thầu dự án kinh doanh bất động sản là nhà ở thương mại hình thành trong tương lai có sử dụng đất Việc này giúp cho sự thống nhất chung trong đấu thầu giá có hiệu quả bền vững nhất là các loại đất sau đấu giá có thể yên tâm triển khai đủ điều kiện kinh doanh Có biện pháp ngăn chặn tình trạng chuyển nhượng dự án kinh doanh bất động sản nhà ở thương mại hình thành trong tương lai trái phép Bởi vì thiếu chế tài trong quản lý kinh doanh bất động sản thì chủ đầu tư dự án sẽ câu kết với chủ đầu tư khác sẽ lách luật để thực hiện chuyển đổi dự án trái với quy định mà vẫn ung dung đứng ngoài vòng pháp luật Trong khi đó hành vi này gây hậu quả thực tiễn và pháp lý rất nghiêm trọng nhất là những dự án chuyển nhượng không đủ điều kiện tổ chức bán, thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai để huy động vốn làm biến hóa đất có giá trị thấp thành đất có giá trị cao thất thoát tiền ngân sách của nhà nước Kiểm soát chặt chẽ và công khai, minh bạch trong việc thu hồi đất, bồi thường, hỗ trợ, tái định cư, bảo đảm quyền lợi hợp pháp, hoạt động sản xuất và đời sống của người có đất thu hồi Phát huy vai trò của Tổ chức phát triển quỹ đất và Quỹ Phát triển đất trong việc bồi thường, giải phóng mặt bằng, quản lý, khai thác và tạo quỹ đất Bố trí hợp lý ngân sách địa phương và huy động các nguồn vốn hợp pháp khác cho Quỹ Phát triển đất để phát triển kinh doanh bất động sản là nhà ở thươngmại hình thành trong tương lai Kiện toàn, nâng cao năng lực của Tổ chức phát triển quỹ đất cho dự án đầu tư kinh doanh bất động sản, các địa phương cần bố trí quỹ đất xây dựng nhà ở xã hội, giải quyết nhu cầu nhà ở cho người có thu nhập thấp để hài hòa việc hưởng thụ nhà thương mại trong tổng thể phát triền nhà của quốc gia Bởi vì nhà ở chung cư luôn gắn liền với dự án của nhà đầu tư kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai, trong đó quyền sử dụng đất của nhà chung cư luôn có thời gian sử dụng đất theo luật định Người sử dụng đất có nhà ở chung cư là nhà thương mại họ cũng có quyền mang tài sản đó giao dịch trong thực tiễn xã hội Tức là tài sản là nhà ở thương mại của người mua hoặc thuê mua của chủ đầu tư là tài sản sơ cấp khi người sở hữu giao dịch bang hình thức chuyển nhượng hợp đồng mua, thuê mua nhà ở thương mại cho khách hàng khác thì tài sản bất động sản này là thứ cấp trong giao dịch bất động sản Nếu Chính phủ không rõ ràng bố trí quỹ đất xây dựng loại nhà ở xã hội với nhà ở thương mại thì khó để xác định quyền sử dụng của tổ chức, cá nhân và họ không được thừa nhận có quyền hợp pháp để huy động vốn bằng hình thức bán, thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai

Nhiệm vụ tiếp theo để tăng cường công tác điều hành của chính phủ đối với việc thực hiện chính sách pháp luật về kinh doanh bất động sản thúc đẩy hoạt động huy động vốn bằng hình thức bán, cho thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai của chủ đầu tư là phải rà soát, có biện pháp tháo gỡ vướng mắc Xác định nguồn lực để đẩy mạnh thực hiện lộ trình di dời trụ sở các Bộ, ngành, cơ sở giáo dục đào tạo, bệnh viện, cơ sở công nghiệp, sản xuất… ra ngoài trung tâm các đô thị theo phương án được phê duyệt; bàn giao quỹ đất sau di dời cho địa phương quản lý, sử dụng theo quy định của pháp luật về quản lý, sử dụng tài sản công để xây dựng các công trình công cộng theo quy hoạch, ưu tiên xây dựng công viên, cây xanh, bãi đỗ xe, công trình văn hóa, thể thao Nếu không có quy hoạch cụ thể về những mảng này thì việc kinh doanh bất động sản luôn gặp khó khăn và việc thúc đẩy hoạt động huy động vốn bằng hình thức bán, cho thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai luôn không ít khó khăn, rủi ro cả về mặt pháp lý lẫn thực tiễn của các dự án kinh doanh bất động sản trên địa bàn thành phố Hồ Chí Minh

Kiến nghị những giải pháp nâng cao hiệu quả hoạt động huy động vốn trong

tổ chức, cá nhân kinh doanh bất động sản

3.3.1 Kiến nghị những giải pháp nâng cao hiệu quả bảo vệ người tiêu dùng liên quan đến hoạt động huy động vốn trong kinh doanh nhà ở thương mại là bất động sản hình thành trong tương lai

Pháp luật Kinh doanh bất động sản hiện hành đã có những đổi mới đáng kể trong thực tiễn, nhiều nội dung điều chỉnh mới liên quan đến các biện pháp bảo đảm quyền lợi ích hợp pháp của người tiêu dùng là khách hàng mua, thuê mua nhà hình thành trong tương lai đã được ban hành nhằm đảm bảo trật tự, lành mạnh hóa thị trường bất động sản trong cả nước nói chung và thành phố Hồ Chí minh nói riêng Tuy nhiên, các biện pháp nêu trên vẫn còn những khiếm khuyết nhất định, chưa thật sự góp phần nâng cao hiệu quả bảo vệ người tiêu dùng liên quan đến hoạt động huy động vốn trong kinh doanh nhà ở thương mại là bất động sản hình thành trong tương lai Vì vậy, Tác giả Kiến nghị những giải pháp nâng cao hiệu quả bảo vệ người tiêu dùng liên quan đến hoạt động huy động vốn trong kinh doanh bất động sản bằng hình thức mua bán nhà ở hình thành trong tương lai, bảo vệ tối đa lợi ích của khách hàng, như sau:

Cần bảo vệ người tiêu dùng là khách hàng mua, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai hướng tới thị trường bất động sản lành mạnh, góp phần tạo điều kiện thuận lợi để chủ đầu tư huy động vốn trong kinh doanh bất động sản

Luật Bất động sản hiện hành dù có nhiều điều khoản bảo vệ người mua nhưng thực tế do thực thi pháp luật không nghiêm nên người tiêu dùng là khách hàng mua nhà, thuê mua nhà ở hình thành trong tương lai vẫn ở trong thế yếu, chịu nhiều thiệt thòi như không nhận được nhà, chậm giao nhà, giao nhà nhưng không có giấy tờ pháp lý từ chủ đầu tư dự án huy động vốn đầu tư Những bất cập nói trên trong thị trường bất động sản càng đòi hỏi việc xây dựng pháp luật Bất động sản phải chặt chẽ, bao quát để bảo vệ người mua, nhất là mua nhà ở hình thành trong tương lai, vốn đang phổ biến trên khắp Việt Nam Dưới góc độ huy động vốn, hàng rào kỹ thuật ràng buộc chủ đầu tư về điều kiện mở bán, huy động vốn tại các luật hiện nay được nhìn nhận là đầy đủ, chặt chẽ rồi nhưng thực tế thì bất lợi cho người tiêu dùng Chưa đủ điều kiện mở bán, hàng chục, hàng trăm hợp đồng "lách" kiểu hợp đồng góp vốn đầu tư hạ tầng, hợp tác kinh doanh, hứa mua hứa bán, đặt cọc giữ chỗ được chủ đầu tư đưa ra ký với người mua Đến khi sự cố xảy ra, người mua tiền mất tật mang Các nội dung liên quan đến mua, thuê mua nhà ở thương mại như tiền đặt cọc, các lần thanh toán phải tuân thủ quy định về loại hợp đồng bán, cho thuê mua nhà ở thương mại Nếu như chủ đầu tư dự án chưa ký hợp đồng mua, cho thuê mua nhà ở thương mại với khách hàng nhưng chủ đầu tư vẫn yêu cầu khách hàng ký hợp đồng đặt cọc và hợp đồng thanh toán tiền là hoàn toàn vi phạm quy định về hợp đồng trong kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai Ví dụ, giữa tháng 4-2023, anh Nguyễn Q.V (ngụ Tân Bình, TP.HCM) mới thanh lý xong việc ký hợp đồng đặt cọc mua căn hộ tại Khu dân cư Linh Trung, diện tích 2,71 ha, do Công ty cổ phần Minh Long Đông Sài Gòn làm chủ đầu tư dự án ở TP Thủ Đức Trước đó một năm, anh V đã ký hợp đồng đặt cọc và được chủ đầu tư hứa hẹn đến quý 1-2023 sẽ ký hợp đồng mua bán Đóng được hơn 900 triệu đồng nhưng đến cuối tháng 3-2023, chủ đầu tư vẫn chưa ký hợp đồng mua bán Anh V tìm hiểu lý do thì mới biết dự án chưa đủ điều kiện mở bán Nhiều lần làm việc với chủ đầu tư, đến lần họp cuối giữa tháng 4-

2023, chủ đầu tư mới chịu trả lại tiền Dù vậy, anh V cũng phải mất gần 30 triệu đồng trừ lại tiền phí cho môi giới Mục đích mua căn nhà để ở không thành, anh V còn bay đứt một tháng lương Dù vậy, anh V cũng phải chấp nhận: "Lấy lại được tiền cũng mừng lắm rồi, nhiều bạn bè tôi mua ở dự án khác, giờ đất đai đứng mới coi lại hợp đồng không đúng, đòi tiền thì chủ đầu tư biến mất" 37

.Với khung pháp lý hiện tại, hậu quả nếu huy động vốn của chủ đầu tư bằng hình thức bán, cho thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai trái quy định của pháp luật như tình huống phân tích trên đây mà chỉ có trách nhiệm dân sự, hành chính, chủ đầu tư vẫn sẽ lợi dụng để không ngần ngại lừa đảo chiếm đoạt tài sản của khách hàng là người tiêu dùng Mặt khác, để xử lý trách nhiệm hình sự bằng việc chứng minh có dấu hiệu lạm dụng tín nhiệm, lừa đảo để chiếm đoạt tài sản lại không dễ, vì với sự chuẩn bị kỹ lưỡng, dòng tiền họ chuyển hóa đúng cam kết trong hợp đồng, nhưng được ẩn hiện tinh vi thì cũng khó có thể xử lý về các tội danh về xâm phạm quyền sở hữu Ví dụ năm 2020, Thậm chí, như vụ việc Công ty Alibaba và một số "dự án ma" khác chưa có dự án cũng huy động vốn của người dân, cuối cùng thiệt hại vì cái gọi là "thỏa thuận dân sự" Tính đến ngày 24.9.2019, PC03, Công an thành phố Hồ Chí Minh đã tiếp nhận đơn của 900 người dân là khách hàng của công ty Alibaba đến trình báo, tố cáo công ty

37 Hướng bảo vệ khách hàng trong mua, bán nhà ở thương mại hình thành trong tương lai – Cần có giải pháp căn cơ pháp lý Tạp chí GD&XH Tháng 4.2022 này với tổng số tiền chiếm đoạt trên 500 tỉ đồng Vấn đề bảo vệ người tiêu dùng là khách hàng trong việc huy động vốn kinh doanh bất động sản nói chung và kinh doanh nhà ở thương mại hình thành trong tương lai nói riêng đã đến lúc cần phải rà soát xem xét lại tất cả các vấn đề của vụ việc

Từ tình huống phân tích nêu trên, Tác giả kiến nghị giải pháp lập pháp, như sau:

Một, Bổ sung quy định rõ về chế tài hình sự trong Bộ Luật hình sự hiện hành song song với xử lý chế tài hành chính, dân sự hiện có để bảo vệ người tiêu dùng là khách hàng tham gia vào hoạt động bán, cho thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai để huy động vốn trong kinh doanh bất động sản Tức là cần có quy định cụ thể hóa dấu hiệu cấu thành tội phạm của tội lừa dối khách hàng trong Bộ luật Hình sự hiện hành để đảm bảo quyền lợi người tiêu dùng khi chủ đầu tư có các thủ đoạn gian dối bẫy khách hàng nộp tiền đặt cọc, thanh toán khi không ký hợp đồng bán, cho thuê mua thì có thể bị xử lý hình sự mới đảm bảo tính răn đe Cùng với đó, hoàn thiện các quy định về chế tài xử lý chủ đầu tư vi phạm về huy động vốn theo hướng mở ra hướng xử lý xem xét bản chất các giao dịch mà chủ đầu tư và khách hàng đã ký Nếu bản chất là giao dịch chuyển nhượng/mua bán sản phẩm bất động sản và dự án nhà ở thương mại hình thành trong tương lai để huy động vốn vẫn đang được cơ quan nhà nước cho phép thực hiện, cần tiếp tục thực hiện các thỏa thuận để bảo vệ khách hàng đến cùng

Hai, Bổ sung vào Luật kinh doanh bất động sản quy định mua bán, cho thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai qua sàn giao dịch bất động sản để kiểm soát rủi ro, bảo vệ tốt hơn lợi ích người tiêu dùng là khách hàng mua nhà, thuê mua nhà Ở một số nước có nền kinh tế phát triển trên thế giới, năng lực tài chính của các chủ đầu tư tốt thì họ giảm việc mua bán nhà hình thành trong tương lai Với các nước đang phát triển thì họ vẫn duy trì hình thức này, bởi nhu cầu huy động vốn trong kinh doanh bất động sản thông qua hình thức bán, cho thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai là kênh tốt nhất Tại Trung Quốc, hiện chỉ cho phép những tỉnh vùng sâu vùng xa được áp dụng hình thức mua bán này, còn tại các thành phố lớn đã bãi bỏ, tức chỉ được bán nhà đã xây dựng hoàn chỉnh Ở Mỹ, hầu hết các bang đều quy định chủ đầu tư phải xây dựng, hoàn thiện xong nhà ở mới được bán Còn tại Việt Nam, nếu chúng ta siết hình thức mua bán nhà ở hình thành trong tương lai thì sẽ không phù hợp với điều kiện của các chủ đầu tư bất động sản trong nước hiện nay khi đa số chưa đủ mạnh về tài chính Việc qua sàn giao dịch bất động sản theo pháp luật kinh doanh bất động sản ở nước ta thuộc nhóm thứ ba là kinh doanh dịch vụ bất động sản Nhà ở thương mại hình thành trong tương lai của chủ đầu tư thuộc nhóm kinh doanh bất động sản thứ hai là kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai Một chủ đầu tư kinh doanh bất động sản ở nhóm thứ hai cũng có thể triển khai kinh doanh bất động sản ở nhóm thứ ba Nghĩa là không vi phạm pháp luật kinh doanh bất động sản cũng như không trái với quy định: “Doanh nghiệp có quyền kinh doanh tất cả các ngành nghề mà pháp luật không cấm” Vấn đê đặt ra ở đây là để nâng cao hiệu quả bảo vệ người tiêu dùng là khách hàng tham gia mua, cho thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai thì cần thiết phải gia tăng điều kiện bất động sản Một trong biện pháp hữu hiệu nhất để kiểm soát được điều kiện bất động sản của chủ đầu tư, bảo vệ tốt hơn người tiêu dùng thì Quốc hội cần phải mở rộng kiểm soát bằng bổ sung quy định này trong Luật kinh doanh bất động sản

Tác giả kiến nghị giải pháp hành pháp, như sau:

Một, Chính phủ và các cơ quan hành pháp có liên quan cần rà soát, kiểm tra đưa ra quyết định nhằm hạn chế quyền kinh doanh bất động sản nhà ở thương mại hình thành trong tương lai, nhất là trong việc triển khai bán, cho thuê mua để huy động vốn của chủ đầu tư dự án Áp dụng chế tài thu hồi quyết định cho phép triển khai dự án trong trường hợp chủ đầu tư không có năng lực nhưng vẫn huy động tiền của người tiêu dùng là khách hàng để thực hiện dự án kinh doanh nhà ở thương mại hình thành trong tương lai Mặt khác, khi xảy ra tranh chấp giữa chủ đầu tư với khách hàng, thậm chí ra tòa, chủ đầu tư sẽ nói không có tiền Giải pháp mạnh dứt điểm nhất, cần có cơ chế buộc các chủ đầu tư ký quỹ, có thể từ 20 - 40% vốn điều lệ nhằm bồi thường cho khách hàng trong trường hợp chủ đầu tư không thực hiện đúng cam kết Bên cạnh đó, quỹ này cũng giúp các doanh nghiệp tích lũy, có thực lực mới để phát triển các dự án đúng với năng lực của mình và thận trọng hơn trong cam kết với khách hàng

Hai, Chính phủ phải rà soát lại chế tài xử lý chủ đầu tư dự án vi phạm quy định bắt buộc Thực tế, chủ đầu tư không thực hiện quy phạm bắt buộc sử dụng tiền ứng trước của khách hàng theo đúng mục đích đã cam kết nhưng chế tài xử lý phạt tiền ở Nghị định xử phạt đối với hành vi này rất nhẹ Việc này trong thực tiễn áp dụng vẫn chưa bảo đảm nghiêm minh để bảo vệ quyền hợp pháp cho bên thuê mua, cho nên việc huy động vốn bằng hình thức cho thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai chưa hoàn toàn thuyết phục Để hoạt động huy động vốn của Chủ đầu tư thực hiện đúng mục đích tiền ứng trước của bên thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai như đã cam kết trong hợp đồng Tác giả kiến nghị cần nâng mức xử phạt tại khoản 3 điều 58 Nghị định 16/2022 về xử phạt vi phạm hành chính trong xây dựng, như sau: ”Phạt tiền từ 400.000.000 đồng đến 600.000.000 đồng đối với một trong các hành vi chủ đầu tư sử dụng tiền ứng trước của khách hàng theo đúng mục đích đã cam kết trong hợp đồng”

Ba, cần gia tăng cung cấp thông tin về chủ đầu tư, dự án đầu tư để hỗ trợ khách hàng nắm bắt, hiểu biết về dự án kinh doanh nhà ở thương mại hình thành trong tương lai mà chủ đầu tư đang thực hiện huy động vốn bằng hình thức bán, cho thuê mua nhà

Hiện nay người dân khủng hoảng với các loại hợp đồng mua nhà, có khi hợp đồng đặt cọc theo Luật Dân sự, có khi là hợp tác đầu tư theo dạng hứa mua, hứa bán theo Luật Doanh nghiệp, còn ký hợp đồng mua nhà, cho thuê mua nhà hình thành trong tương lai lại theo Luật Kinh doanh bất động sản Do vậy, các cơ quan hành pháp cần hướng dẫn chặt chẽ quy định về đặt cọc, huy động vốn, cũng như công khai thông tin pháp lý của dự án, thông qua các cổng thông tin của Sở Xây dựng như khi nào được mở bán nhà, tức đã đủ pháp lý, để người mua có đủ thông tin đưa ra quyết định nhằm nâng cao hiệu quả bảo vệ người tiêu dùng liên quan đến hoạt động huy động vốn trong kinh doanh nhà ở thương mại là bất động sản hình thành trong tương lai

Bốn, Ngân hàng Nhà nước cần phải tăng cường kiểm soát việc xác định buộc bảo lãnh ngân hàng là đương nhiên trong việc huy động vốn bằng hình thức bán, cho thuê mua nhà ở thương mại hình thành trong tương lai của chủ đầu tư nhằm nâng cao hiệu quả bảo vệ người tiêu dùng

Quy định bảo lãnh ngân hàng với các dự án bán nhà ở hình thành trong tương lai có từ lâu nhưng nhiều chủ đầu tư "lách luật" không thực hiện Khi mua nhà, chủ đầu tư thường đưa cho khách hàng hai lựa chọn: có hoặc không bảo lãnh ngân hàng và nếu có bảo lãnh giá sẽ cao hơn Như vậy, vai trò bảo lãnh của ngân hàng thực tế đã không được chú trọng và cơ quan hành pháp vẫn chưa tích cực trong việc bảo vệ khách hàng là người tiêu dùng than gia vào dự án đầu tư của chủ đầu tư Tức là Ngân hàng mới làm được việc cung cấp danh sách 33 ngân hàng thương mại có điều kiện năng lực về tài chính còn tham gia vào chuỗi cung ứng dịch vụ bảo lãnh thì chưa cụ thể nên chưa bảo vệ tối ưu cho người tiêu dùng Tại Úc, bảo vệ người tiêu dùng trong lĩnh vực kinh doanh bất động sản, tiền huy động của người mua nhà được giữ tại một tài khoản riêng do chủ đầu tư phải mở tại ngân hàng Chủ dự án không được "đụng vào" cho đến khi bàn giao nhà, chủ đầu tư mới được nhận tiền mua nhà, cho thuê mua nhà Theo bản tin thị trường mới nhất do Hội Môi giới Bất động sản Việt Nam (VARS) công bố trong tháng 6 năm 2023, từ năm 2015 đến nay, khoản tiền ứng trước của khách hàng chiếm khoảng 18% tỷ trọng huy động vốn của các doanh nghiệp kinh doanh bất động sản hình thành trong tương lai

Một số kiến nghị cơ bản hoàn thiện quy định của pháp luật điều chỉnh việc góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất vào doanh nghiệp

3.4.1 Kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật liên quan đến thực trạng áp dụng quy định pháp luật về góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất vào doanh nghiệp của tổ chức

Như đã phân tích ở chương 2 trên đây, nhằm hoàn thiện quy định của pháp luật liên quan đến thực trạng áp dụng quy định pháp luật về góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất vào doanh nghiệp của tổ chức, Tác giả kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật như sau:

1 Để bình đẳng trong việc xác định điều kiện nhận góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất, Tác giả kiến nghị Luật đất đai hợp nhất năm 2018 cần bổ sung cho phép chủ thể nhận góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất là tổ chức sự nghiệp công lập tự chủ về tài chính tại điều 193 văn bản hợp nhất luật đất đai năm 2018 để phù hợp với quy định tại khoản 1 điều 17 Luật doanh nghiệp năm 2020 “Tổ chức, cá nhân có quyền thành lập và quản lý doanh nghiệp tại Việt Nam theo quy định của Luật này, trừ trường hợp quy định tại khoản 2 Điều này” Tức là Luật doanh nghiệp hiện hành quy định tại điểm a khoản 2 điều 17 chỉ cấm đoán chủ thể là Cơ quan nhà nước, đơn vị lực lượng vũ trang nhân dân sử dụng tài sản nhà nước để thành lập doanh nghiệp kinh doanh thu lợi riêng cho cơ quan, đơn vị mình Cho nên xác định chủ thể nhận góp vốn là tổ chức sự nghiệp công lập tự chủ về tài chính mặc nhiên là chủ thể có quyền nhận góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất để tương thích giữa quy định của pháp luật đất đai với pháp luật doanh nghiệp hiện hành trong nền kinh tế mở toàn cầu hóa ở nước ta

2 Để thống nhất trong việc xác định chủ thể người sử dụng đất, cụm từ “Doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài” tại khoản 7 điều 5 Luật đất đai hiện hành phải được đổi thành “Tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài” để phù hợp với khoa học pháp lý quy định trong Luật đầu tư năm 2020 Mặt khác, việc thống nhất trong cách xác định chủ thể có quyền sử dụng đất là “tổ chức kinh tế có vốn đầu tư nước ngoài” sẽ tạo điều kiện thuận lợi xác định quyền và nghĩa vụ nhất là quyền góp vốn và nhận phần vốn góp bằng giá trị quyền sử dụng đất theo pháp luật điều chỉnh

3 Như đã phân tích ở phần thực trạng trình tự thủ tục thẩm định giá tài sản góp vốn là giá trị quyền sử dụng đất, để giảm thiểu rủi ro những tranh chấp bất đồng trong việc tự thẩm định tài sản góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất của các thành viên, cổ đông có thể xảy ra trong thực tiễn Nhất là đối với “trường hợp doanh nghiệp thuê tổ chức thẩm định giá thực hiện định giá thì giá trị tài sản góp vốn phải được trên 50% số thành viên, cổ đông sáng lập chấp thuận” Tác giả kiến nghị sửa đổi bổ sung nội dung tại khoản 2 điều 36 Luật doanh nghiệp 2020 để tạo thuận lợi giữa các thành viên, cổ đông với nhau trong doanh nghiệp khi tự định giá tài sản góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất như sau: Trường hợp tổ chức thẩm định giá định giá thì giá trị tài sản góp vốn phải được trên 65% số thành viên, cổ đông sáng lập chấp thuận

4 Như đã phân tích ở mục thực trạng áp dụng quy định về quyền của người sử dụng đất là các tổ chức kinh tế trong nước góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất vào doanh nghiệp trên địa bàn thành phố Hồ Chí Minh tại chướng 2 trên đây Tác giả kiến nghị sửa đổi bổ sung nội dung quy định tại điểm d khoản khoản 1 điều 175 văn bản Luật hợp nhất Luật đất đai năm 2018 như sau: d) Góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất thuộc sở hữu của mình gắn liền với đất thuê; người nhận góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất được Nhà nước tiếp tục cho thuê đất theo mục đích đã được xác định;

5 Đối với công ty cổ phần đầu tư Việt Vương Nam trong xử lý việc hai cổ đông là Ông Hạnh và Bà Chinh như đã phân tích tại chương 2 trên đây Hai cổ đông này đã rút khỏi công ty do không thực hiện góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất như đã cam kết, cũng như không chịu trách nhiệm liên đới về những khoản chi phí của công ty bỏ ra để thẩm định mà công ty không có cơ sở pháp lý để áp dụng trong tình huống này Tranh chấp diễn ra khá phức tạp, đến nay vẫn chưa có tín hiệu thỏa thuận hay là hòa giải thành để các bên thực hiện đúng quyền và nghĩa vụ của mình trong quan hệ góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất Theo tác giả, cần bổ sung quy định tại khoản 4 điều 36 Luật doanh nghiệp năm 2020 về tính chịu trách nhiệm của cổ đông trong trường hợp góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất mà không thực hiện đúng về thời gian góp đủ và đúng loại tài sản đã cam kết thì phải chịu trách nhiệm liên đới về những chi phí đã phát sinh đến loại tài sản góp đó vào công ty trong trường hợp công ty tự tổ chức thẩm định giá hoặc công ty thuê tổ chức thẩm định giá tài sản là giá trị quyền sử dụng đất góp vốn vào doanh nghiệp

6 Để phát huy giá trị quyền sử dụng đất góp vốn vào doanh nghiệp phát triển dự án khu công nghệ cao cần xem xét tương thích với quy định của pháp luật về đầu tư và Luật đất đai cũng như thực trạng của dự án đầu tư của người nhận chuyển nhượng nhất là trường hợp nhận chuyển nhượng khai thác từ tài sản là quyền sử dụng đất trong khu công nghệ cao đúng mục đích đã được xác định Trong trường hợp bên nhận chuyển nhượng có nhu cầu thay đổi mục đích sử dụng đất theo mục đích của dự án đầu tư thì pháp luật đất đai cần xem xét tạo điều kiện thuận lợi để nhà đầu tư được tiếp tục triển khai dự án trên đất được thuê trong khu công nghệ cao Nếu bảo đảm dược vấn đề này thì rất phù hợp với thực tiễn pháp luật và tạo thuận lợi tốt cho việc áp dụng pháp luật của các tổ chức kinh tế nhằm mang lại lợi ích kinh tế cao hơn để phát triển kinh tế và xã hội của từng địa phương trong cả nước nói chung và thành phố Hồ Chí Minh nói riêng Tác giả kiến nghị Quốc hội cần sửa đổi bổ sung nội dung quy định tại khoản 5 điều 150 văn bản hợp nhất Luật đất đai năm 2018 cụ thể như sau: Doanh nghiệp phát triển khu công nghệ cao, doanh nghiệp phát triển hạ tầng được Ban quản lý khu công nghệ cao cho thuê đất; người có nhu cầu sử dụng đất trong khu công nghệ cao được thuê lại đất của doanh nghiệp phát triển khu công nghệ cao, doanh nghiệp phát triển hạ tầng Thời gian sử dụng đất thuê lại trong khu công nghệ cao được áp dụng theo thời gian ghi trong quyết định dự án đầu tư của cơ quan nhà nước có thẩm quyền phê duyệt

7 Từ thực tiễn góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất vào tổ chức kinh tế là HTX sử dụng nguồn vốn tư nhân không thuộc vốn ngân sách nhà nước trên địa bàn thành phố

Hồ Chí Minh từ năm 2015 đến nay rất khó khăn, bất cập Như đã phân tích ở mục 2.1.1 Thực trạng áp dụng quy định về quyền của người sử dụng đất là các tổ chức kinh tế trong nước góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất vào doanh nghiệp trên địa bàn thành phố Hồ Chí Minh Tác giả, kiến nghị sửa đổi bổ sung hoàn thiện khung khổ pháp lý phù hợp với tình hình thực tiễn hoạt động kinh doanh phát triển của tổ chức kinh tế là HTX cũng như tương thích với giá trị quyền sử dụng đất trong nền kinh tế thị trường hiện nay Quốc hội xem xét sửa đổi, bổ sung quy định về tỷ lệ vốn góp của các thành viên vào HTX và Liên hiệp HTX, cụ thể như sau:

Một: sửa khoản 1 Điều 17 Luật HTX năm 2012 về việc Góp vốn điều lệ và giấy chứng nhận vốn góp “Đối với hợp tác xã, vốn góp của thành viên thực hiện theo thỏa thuận và theo quy định của điều lệ nhưng không quá 65% vốn điều lệ của hợp tác xã” Hai: sửa Khoản 2 Điều 17 Luật HTX năm 2012 về việc Góp vốn điều lệ và giấy chứng nhận vốn góp “Đối với hợp tác xã, vốn góp của thành viên thực hiện theo thỏa thuận và theo quy định của điều lệ nhưng không quá 75% vốn điều lệ của hợp tác xã”

3.4.2 Kiến nghị hoàn thiện quy định của pháp luật liên quan đến thực trạng áp dụng quy định pháp luật điều chỉnh về góp vốn bằng giá trị quyền sử dụng đất vào doanh nghiệp của cá nhân Để bảo đảm tính thống nhất cũng như nâng giá trị quyền góp vốn bằng quyền sử dụng đất vào doanh nghiệp của người sử dụng đất theo pháp luật đất đai, Tác giả, kiến nghị khắc phục những bất cập liên quan đến việc xác định đất phải có giấy chứng nhận khi góp vốn bằng quyền sử dụng đất vào doanh nghiệp của cá nhân là người sử dụng đất, như sau:

Thứ nhất: Đối với cơ quan lập pháp

1 Để phù hợp với lợi ích kinh tế của đất đai trong nền kinh tế thị trường và tạo điều kiện để người sử dụng đất thực hiện quyền của mình trong đó có quyền góp vốn vào doanh nghiệp Việc người sử dụng đất ghi nợ về nghĩa vụ tài chính đi chăng nữa thì cuối cùng họ vẫn phải chi trả khoản nợ đó theo lũy tiến mà pháp luật quy định, không nên hạn chế kép đối với trường hợp người sử dụng đất đang ghi nợ nghĩa vụ tài chính đất đai, cần thông thoáng trong xử sự để cơ hội sinh lời từ đất đai, phục vụ đời sống của họ và có khả năng thanh khoản nghĩa vụ tài chính nhanh hơn Quốc hội cần phải sửa lại quy định tại khoản 1 điều 168 Luật đất đai năm 2013 theo hướng phù hợp với thực tiễn, bảo đảm quyền và nghĩa vụ hợp pháp của công dân: Trường hợp người sử dụng đất được chậm thực hiện nghĩa vụ tài chính hoặc được ghi nợ nghĩa vụ tài chính thì vẫn có quyền được góp vốn và các quyền khác khi chưa thực hiện xong nghĩa vụ tài chính về đất đai

2 Tại khoản 5 điều 116 Bộ Luật Tố tụng hành chính 2015 về Thời hiệu khởi kiện có quy định: Các quy định của Bộ luật Dân sự về cách xác định thời hạn, thời hiệu được áp dụng trong tố tụng hành chính Tuy nhiên, đây là một quy phạm pháp luật cho phép, vô hình trùng tạo sở hở cho các thẩm phán lách luật trong xét xử làm thiệt hại đến lợi ích của công dân Vì vậy, Quốc hội cần nghiên cứu sửa đổi nội dung nói trên thành quy phạm pháp luật bắt buộc phải áp dụng trong thực thi pháp luật của Thẩm phán khi xét xử các vụ việc hành chính tại Khoản 5 Điều 116 Luật Tố tụng hành chính 2015 về Thời hiệu khởi kiện theo hướng: Các quy định của Bộ luật Dân sự về cách xác định thời hạn, thời hiệu phải được áp dụng trong tố tụng hành chính

3 Về điều kiện có giấy chứng nhận QSDĐ căn cứ tương tự như các giao dịch được quy định tại khoản 1 điều 168 LĐĐ năm 2013, thì cần sửa đổi khoản 1 Điều 168 theo hướng không chỉ cho phép NSDĐ nông nghiệp được thực hiện quyền chuyển đổi khi có quyết định giao đất cho thuê đất, mà nên mở rộng quyền của NSDĐ nông nghiệp khi có quyết định giao đất, cho thuê đất thì đều được tham gia các giao dịch khác như: chuyển nhượng đất nông nghiệp, cho thuê, cho thuê lại, tặng cho, thế chấp, góp vốn QSDĐ miễn là mục đích làm nông nghiệp không thay đổi và NSDĐ nông nghiệp này đã thực hiện nghĩa vụ tài chính với nhà nước (nếu có)