Góp ý kiến sửa đổi, bổ sung nội dung dự thảo Nghị định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực kế hoạch và đầu tư liên quan đến chế định đăng ký thành lập doanh nghiệp bảo đảm tính tương thích với quy định của Luật doanh nghiệp hiện hành ở Nước ta

Căn cứ quy định của Luật xử lý vi phạm hành chính đã được sửa đổi, bổ sung năm 2020, Chính phủ quy định các nội dung sau đây: i Hành vi vi phạm hành chính; hành vi vi phạm hành chính đã

GÓP Ý KIẾN SỬA ĐỔI, BỔ SUNG NỘI DUNG DỰ THẢO NGHỊ ĐỊNH XỬ PHẠT VI PHẠM HÀNH CHÍNH TRONG LĨNH VỰC KẾ HOẠCH VÀ ĐẦU TƯ LIÊN QUAN ĐẾN CHẾ ĐỊNH ĐĂNG KÝ THÀNH LẬP DOANH NGHIỆP BẢO ĐẢM TÍNH TƯƠNG THÍCH VỚI QUY ĐỊNH CỦA LUẬT DOANH NGHIỆP

HIỆN HÀNH Ở NƯỚC TA

PGS.TS Hồ Xuân Thắng 1

Tóm tắt: Ngày 17 tháng 6 năm 2020, Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa

Việt Nam khóa XIV, kỳ họp thứ 9 thông qua Luật doanh nghiệp số 59/2020/QH14 (gọi chung là LDN 2020), có hiệu lực thi hành từ ngày 01 tháng 01 năm 2021, thay thế Luật Doanh nghiệp số 68/2014 Trong giai đoạn hội nhập kinh tế quốc tế ở Việt Nam, đây là văn bản luật có giá trị pháp lý làm quy tắc xử sự chung thống nhất đối tượng điều chỉnh là

Doanh nghiệp, Cơ quan, tổ chức, cá nhân có liên quan đến việc thành lập, tổ chức quản

lý, tổ chức lại, giải thể và hoạt động có liên quan của doanh nghiệp 2

Vấn đề cần đặt ra ở đây là việc bảo đảm tính tương thích trong quy định của luật này với các văn bản pháp luật khác có liên quan là hết sức cần thiết và cấp bách, trong đó nghị định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực kế hoạch và đầu tư không phải là một ngoại lệ

Bài viết này, Tác giả tập trung phân tích, chứng minh những cơ sở pháp lý của Luật

DN 2020, nghị định của Chính phủ về đăng ký thành lập doanh nghiệp và dự thảo nghị định xử phạt vi phạm hành chính lĩnh vực kế hoạch và đầu tư Trên cơ sở đó, đưa ra những

ý kiến của mình đóng góp theo khía cạnh khoa học pháp lý về đăng ký thành lập doanh nghiệp để cùng nhau trao đổi

Từ khóa: Góp ý kiến dự thảo nghị định xử phạt vi phạm hành chính về đăng ký

thành lập doanh nghiệp; Chế tài xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực kế hoạch và đầu tư về đăng ký thành lập doanh nghiệp

I Những luận cứ cơ bản để ban hành nghị định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực kế hoạch và đầu tư trong giai đoạn hội nhập kinh tế thế giới ở nước ta

Thứ nhất: Căn cứ pháp lý:

Chúng ta, ai cũng có thể biết, Chính phủ nước cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam

là cơ quan hành chính nhà nước cao nhất của nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam, thực hiện quyền hành pháp, cơ quan chấp hành của Quốc hội Chính phủ chịu trách nhiệm trước Quốc hội và báo cáo công tác trước Quốc hội, Ủy ban thường vụ Quốc hội, Chủ tịch nước3 Đứng ở góc độ hành pháp, Chính phủ quản lý điều hành đất nước bằng Hiến pháp

1 GVCC Khoa luật kinh tế - trường Đại học Ngân hàng thành phố Hồ Chí Minh

2 Điều 2 đối tượng áp dụng LDN 2020

3 Theo từ điểm bách khoa toàn thư về chỉnh phủ VN

và pháp luật, điều này được thừa nhận một cách mặc nhiên tại Hiến pháp, các văn bản pháp luật khác Nhìn nhận theo góc độ xây dựng thiết chế quan trọng thì không thể không nói đến quyền của Chính phủ trong việc xây dựng các công cụ quản lý đất nước mà đặc biệt là

các văn bản mang tính quyền lực cao của nhà nước như chế tài Căn cứ quy định của Luật

xử lý vi phạm hành chính (đã được sửa đổi, bổ sung năm 2020), Chính phủ quy định các nội dung sau đây: i) Hành vi vi phạm hành chính; hành vi vi phạm hành chính đã kết thúc

và hành vi vi phạm hành chính đang thực hiện; hình thức xử phạt, mức xử phạt, biện pháp khắc phục hậu quả đối với từng hành vi vi phạm hành chính; đối tượng bị xử phạt; thẩm quyền xử phạt, mức phạt tiền cụ thể theo từng chức danh và thẩm quyền lập biên bản đối với vi phạm hành chính; việc thi hành các hình thức xử phạt vi phạm hành chính, các biện pháp khắc phục hậu quả trong từng lĩnh vực quản lý nhà nước;ii) Chế độ áp dụng các biện pháp xử lý hành chính.” 4

Căn cứ vào quy định của pháp luật và tính hiệu lực của LDN 2020 áp dụng chung thống nhất từ trung ương đến địa phương từ ngày 01/01/2021, thực hiện quyền của mình, Chính phủ đã ban hành Nghị quyết số 01/NQ-CP ngày 01/01/2021, quy định về nhiệm vụ, giải pháp chủ yếu thực hiện kế hoạch phát triển kinh tế - xã hội và dự toán ngân sách nhà nước năm 2021, Bộ Kế hoạch và Đầu tư được giao chủ trì soạn thảo Nghị định thay thế Nghị định số 50/2016/NĐ-CP ngày 01/6/2016 của Chính phủ quy định về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực kế hoạch và đầu tư5

Mặt khác, ngày 26/01/2021 Thủ tướng Chính phủ cũng đã ký quyết định số 126/QĐ-TTg về việc ban hành Kế hoạch triển khai thi hành Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Xử lý vi phạm hành chính, trong Danh mục các Nghị định sửa đổi, bổ sung, thay thế hoặc ban hành mới để phù hợp với Luật sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật XLVPHC

có nêu Bộ Kế hoạch và Đầu tư chủ trì xây dựng Nghị định thay thế Nghị định số 50/2016/NĐ-CP ngày 01/6/2016 của Chính phủ quy định về xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực kế hoạch và đầu tư

Đấy là những cơ sở pháp lý khẳng định tính cấp thiết trong việc xây dựng dự thảo nghị định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực kế hoạch và đầu tư

Thứ hai: Cơ sở thực tiễn

Theo nhận định của tác giả, ngay trong tờ trình của Chính phủ về việc xây dựng dự thảo nghị định mới, với vai trò lớn lao của chính phủ là cơ quan hành pháp thống nhất quản

lý nhà nước về kinh tế - xã hội từ trung ương đến địa phương, chính phủ đã ban hành Nghị định 50/2016/NĐ-CP Trong thực tiễn áp dụng suốt 5 năm qua, Nghị định này được xây dựng dựa trên nguyên tắc cơ bản và nội dung của Luật Xử lý vi phạm hành chính năm 2012

và các Luật có liên quan như: Luật Hợp tác xã năm 2012, Luật Đấu thầu năm 2013, Luật Đầu tư công năm 2014, Luật Đầu tư năm 2014, Luật Doanh nghiệp năm 2014 Hiện nay, trong lĩnh vực kế hoạch và đầu tư, một số văn bản quy phạm pháp luật mới được Quốc hội thông qua nhưng chưa được chỉnh sửa, bổ sung tại Nghị định 50/2016/NĐ-CP như: Luật

4 Khoản 1 Điều 4

5 Theo tờ trình của Chính phủ về dự thảo nghị định xử phạt vi phạm hành chính

Quy hoạch năm 2017, Luật Đầu tư công năm 2019, Luật Đầu tư năm 2020, Luật Doanh nghiệp năm 2020 và Luật đầu tư theo phương thức đối tác công tư Bên cạnh đó, Nghị định

về đăng ký doanh nghiệp (Nghị định số 01/2021/NĐ-CP) và Nghị định hướng dẫn Luật Đầu tư (Nghị định số 31/2021/NĐ-CP) cũng đã được Chính phủ ban hành đầu năm 2021

và đã có hiệu lực thi hành

Có thể khẳng định, Nghị định 50/2016/NĐ-CP chưa bao quát hết hành vi vi phạm thuộc các lĩnh vực quản lý nhà nước của Bộ Kế hoạch và Đầu tư như lĩnh vực quy hoạch, lĩnh vực đầu tư theo hình thức đối tác công tư (chỉ quy định tại Điều 17 của Nghị định 50/2016/NĐ-CP) Do vậy, tại dự thảo Nghị định sửa đổi lần này, cơ quan chủ trì soạn thảo

đã rà soát, điều chỉnh, bổ sung các nội dung trên nhằm hoàn thiện cơ sở pháp lý để nâng cao hiệu quả công tác quản lý nhà nước trong lĩnh vực này

Điều đáng nói là một số hành vi quy định tại Nghị định số 50/2016/NĐ-CP, trong

đó có hành vi liên quan đến đăng ký thành lập doanh nghiệp bị coi là vi phạm thì theo các quy định của Luật Doanh nghiệp năm 2020, Luật Đầu tư năm 2020 không còn là vi phạm nữa, có thể chứng minh, cụ thể như:

Một là: Luật Doanh nghiệp năm 2020 đã bỏ quy định về thông báo mẫu dấu doanh nghiệp trước khi sử dụng; rút ngắn thời gian thông báo trước khi tạm ngừng kinh doanh từ năm 2021; quy định loại trừ trường hợp giải thể do bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp; bỏ quy định Báo cáo thay đổi thông tin của người quản lý doanh nghiệp; sửa đổi quy định xử lý phần vốn góp trong một số trường hợp đặc biệt; bổ sung đối tượng không được thành lập doanh nghiệp; bổ sung trách nhiệm của người quản lý công ty cổ phần

Hai là: Ngoài ra trong các quy định mới đó thì nghị định 50/2016/NĐ-CP còn thiếu vắng cần phải được bổ sung để điều chỉnh kịp thời bảo đảm tính thống nhất giữa luật nội dung với chế tài thiết chế quản lý hành chính nhà nước Trong lĩnh vực đăng ký kinh doanh, Nghị định 50/2016/NĐ-CP chưa có biện pháp xử lý đối với trường hợp doanh nghiệp đã ngừng hoạt động nhưng không khai báo, không làm thủ tục giải thể

Một số biện pháp khắc phục "Buộc thay đổi…", "Buộc thực hiện…" đối với các hành vi vi phạm của doanh nghiệp về đăng ký kinh doanh trên thực tế ít phát huy tác dụng

do nhiều doanh nghiệp không nghiêm túc thực hiện nhưng chưa có cơ sở để xử lý

Ba là: Luật Đầu tư năm 2020 cũng có những điểm mới như bãi bỏ các thủ tục hành chính không cần thiết; cải cách, đơn giản hóa các thủ tục triển khai dự án đầu tư, mở rộng quyền tự chủ của nhà đầu tư trong quá trình thực hiện dự án; bổ sung quy định về chấm dứt hoạt động của dự án đầu tư trong trường hợp nhà đầu tư thực hiện hoạt động đầu tư trên cơ sở giao dịch giả tạo về vốn nhằm tạo cơ sở pháp lý để xử lý các trường hợp đầu tư chui, đầu tư núp bóng

Bốn là: Nội dung trong lĩnh vực đấu thầu mà đặc biệt là đấu thầu lựa chọn nhà đầu

tư thực hiện dự án đầu tư có sử dụng đất chưa được đưa vào Nghị định 50/2016/NĐ-CP,

do vậy cần bổ sung nội dung này tại Dự thảo Nghị định thay thế

Năm là: Một số hành vi bị cấm theo quy định của Luật Đấu thầu, Luật Đầu tư, Luật Doanh nghiệp 2020 chưa được thể hiện cụ thể thành hành vi vi phạm trong Nghị định 50/2016/NĐ-CP

Từ những cơ sở lý luận là căn cứ pháp lý và thực tiễn nêu trên cho thấy việc ban hành

Nghị định thay thế Nghị định 50/2016/NĐ-CP quy định về xử phạt vi phạm hành chính

trong lĩnh vực kế hoạch và đầu tư là rất cần thiết Các quy định của Nghị định này sẽ bổ sung cơ sở pháp lý quan trọng cho việc triển khai công tác thanh tra, kiểm tra, xử lý các hành vi vi phạm trong lĩnh vực kế hoạch và đầu tư, đáp ứng yêu cầu công tác quản lý nhà nước của ngành cũng như bảo đảm tính tương thích giữa luật với nội dung của chế tài xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực kế hoạch và đầu tư nói hcung và chế định đăng ký thành lập doanh nghiệp

II Những góp ý sửa đổi, bổ sung nội dung dự thảo nghị định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực kế hoạch và đầu tư liên quan đến chế định đăng ký thành lập doanh nghiệp

1 Những điểm mới trong dự thảo của nghị định có liên quan đến chế định xử phạt vi phạm hành chính về đăng ký thành lập doanh nghiệp

Chúng tôi hoàn toàn đồng ý với cách xây dựng những hành vi vi phạm hành chính trong lĩnh vực đăng ký doanh nghiệp, hình thức xử phạt và biện pháp khắc phục hậu quả (Mục 7) của dự thảo nghị định Nó đã thể hiện những điểm bổ sung mới quy định của luật doanh nghiệp

2020 để tương thích với văn bản dưới luật thuộc chế tài xử lý vi phạm hành chính, cụ thể như:

- Những hành vi vi phạm hành chính trong lĩnh vực đăng ký doanh nghiệp, hình thức xử phạt và biện pháp khắc phục hậu quả (Mục 7) này của dự thảo được tách ra từ Mục 4 Nghị định 50/2016/NĐ-CP, về cơ bản giữ nguyên cấu trúc các Điều, Khoản và sắp xếp lại một

số nội dung cho khoa học hơn

- Dự thảo kiến nghị Chính phủ bổ sung một số hành vi vi phạm: Vi phạm về việc đặt tên doanh nghiệp, chi nhánh, văn phòng đại diện, địa điểm kinh doanh (Điều 44); Vi phạm quy định về công ty hợp danh (Điều 54); Vi phạm về việc chia, tách, hợp nhất, sáp nhập doanh nghiệp (Điều 56); Vi phạm quy định về giải thể doanh nghiệp (Điều 57); Vi phạm các quy định chào bán cổ phần, trái phiếu riêng lẻ đối với công ty cổ phần không phải là công ty đại chúng (Điều 59)

- Dự thảo kiến nghị Chính phủ bỏ quy định về thông báo mẫu dấu, báo cáo thay đổi thông tin của người quản lý doanh nghiệp vì Luật Doanh nghiệp năm 2020 không còn quy định nữa

- Dự thảo kiến nghị bỏ quy định xử phạt đối với hành vi “đăng ký tạm ngừng kinh doanh nhưng không thông báo tạm ngừng hoạt động chi nhánh, văn phòng đại diện, địa điểm kinh doanh” vì Khoản 4 Điều 66 Nghị định số 01/2021/NĐ-CP không quy định doanh nghiệp phải thông báo tạm ngừng hoạt động chi nhánh, văn phòng đại diện, địa điểm kinh doanh đến cơ quan đăng ký kinh doanh

2 Một số góp ý kiến dự thảo nghị định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực kế hoạch và đầu tư liên quan đến chế định đăng ký thành lập doanh nghiệp

Thứ nhất: Vi phạm quy định về thời hạn đăng ký thay đổi nội dung Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp quy định tại điều 41 của dự thảo với nội dung quy định như sau

1 Phạt tiền từ 2.000.000 đồng đến 5.000.000 đồng đối với hành vi đăng ký thay đổi nội dung Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, Giấy chứng nhận đăng ký hoạt động chi nhánh, văn phòng đại diện, Giấy chứng nhận đăng ký địa điểm kinh doanh quá thời hạn quy định từ 01 đến 30 ngày

2 Phạt tiền từ 5.000.000 đồng đến 10.000.000 đồng đối với hành vi đăng ký thay đổi nội dung Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, Giấy chứng nhận đăng ký hoạt động chi nhánh, văn phòng đại diện, Giấy chứng nhận đăng ký địa điểm kinh doanh quá thời hạn quy định từ 31 đến 90 ngày

3 Phạt tiền từ 10.000.000 đồng đến 15.000.000 đồng đối với hành vi đăng ký thay đổi nội dung Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, Giấy chứng nhận đăng ký hoạt động chi nhánh, văn phòng đại diện, Giấy chứng nhận đăng ký địa điểm kinh doanh quá thời hạn quy định từ 91 ngày trở lên

Nội dung này đã nhất quán trong quy định về việc chấp hành thời hạn đăng ký thay đổi nội dung đăng ký doanh nghiệp tại khoản 2 và điểm a k4 điều 30 Luật doanh nghiệp

2020 cũng như nội dung bắt buộc tại chương 6 Nghị định số 01/2021/NĐ-CP về hướng dẫn thi hành đăng ký doanh nghiệp Đây là một quy phạm pháp luật bắt buộc đối với chủ thể kinh doanh là doanh nghiệp, kể cả khối doanh nghiệp tư nhân lẫn khối doanh nghiệp

nhà nước Nghĩa là khi các doanh nghiệp không thực hiện đúng quy định “Doanh nghiệp chịu trách nhiệm đăng ký thay đổi nội dung Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp trong thời hạn 10 ngày kể từ ngày có thay đổi.” 6 sau 10 ngày thì doanh nghiệp vi phạm và chịu trách nhiệm chế tài xử phạt hoặc “Người đề nghị đăng ký thay đổi nội dung Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp gửi đề nghị đăng ký thay đổi đến Cơ quan đăng ký kinh doanh

có thẩm quyền trong thời hạn 15 ngày kể từ ngày bản án, quyết định của Tòa án có hiệu lực pháp luật hoặc phán quyết của Trọng tài có hiệu lực Kèm theo hồ sơ đăng ký phải gồm bản sao bản án, quyết định của Tòa án đã có hiệu lực pháp luật hoặc phán quyết của Trọng tài có hiệu lực”quá 15 ngày thì chủ thể kinh doanh là doanh nghiệp đã vi phạm quy định

về đăng ký thay đổi nội dung giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp

Xét về mặt thực tiễn, có thể khẳng định hành vi vi phạm về chế tài cấm đoán này diễn ra rất khá phổ biến Tác giả đồng ý cần thiết phải đưa quy phạm pháp luật này có hiệu lực cao hơn trong thực tiễn để các chủ thể bình đẳng với nhau trong quá trình tham gia kinh doanh nhằm mục đích sinh lời Việc thắt chặt giá trị quy phạm pháp luật bắt buộc này trong thực tiễn sẽ giúp Nhà nước, doanh nghiệp cũng như xã hội sẽ được nghiêm minh hơn và công bằng hơn

6 Khoản 2 điều 30 Luật DN 2020

Xét về mặt chế tài, Tác giả nhận thấy chế tài đưa ra ba mức phạt khác nhau cho 3 thời điểm mắc lỗi theo hướng người mắc lỗi gia tăng về thời gian theo luật định tại khoản

2 và 4 điều 30 Tuy nhiên mức phạt chưa đủ sức răn đe để hành vi này sẽ chấm dứt ngay lập tức trong thực tiễn, tính thuyết phục không cao và chắc chắn hậu quả pháp lý và xáo trộn thực tiễn xẩy ra là không nhỏ Để nâng cao hiệu quả quản lý nhà nước đối với hành vi

vi phạm này trong thực tiễn cũng như nâng cao giá trị chế tài, nội dung quy định tại điều

41 trong dự thảo này theo tác giả cần phải nâng cao mức tiền xử phạt Cụ thể kiến nghị như sau:

1 Phạt tiền từ 5.000.000 đồng đến 10.000.000 đồng đối với hành vi đăng ký thay đổi nội dung Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, Giấy chứng nhận đăng ký hoạt động chi nhánh, văn phòng đại diện, Giấy chứng nhận đăng ký địa điểm kinh doanh quá thời hạn quy định từ 01 đến 30 ngày

2 Phạt tiền từ 10.000.000 đồng đến 20.000.000 đồng đối với hành vi đăng ký thay đổi nội dung Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, Giấy chứng nhận đăng ký hoạt động chi nhánh, văn phòng đại diện, Giấy chứng nhận đăng ký địa điểm kinh doanh quá thời hạn quy định từ 31 đến 90 ngày

3 Phạt tiền từ 20.000.000 đồng đến 40.000.000 đồng đối với hành vi đăng ký thay đổi nội dung Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp, Giấy chứng nhận đăng ký hoạt động chi nhánh, văn phòng đại diện, Giấy chứng nhận đăng ký địa điểm kinh doanh quá thời hạn quy định từ 91 ngày trở lên

Thứ hai: Vi phạm các quy định về thành lập doanh nghiệp, quy định tại Điều 44 của dự thảo

1 Phạt tiền từ 2.000.000 đồng đến 5.000.000 đồng đối với hành vi không chuyển đổi loại hình doanh nghiệp khi công ty không còn đủ số lượng thành viên, cổ đông tối thiểu theo quy định trong thời hạn 6 tháng liên tục

2 Phạt tiền từ 5.000.000 đồng đến 10.000.000 đồng đối với hành vi hoạt động khi

đã kết thúc thời hạn ghi trong Điều lệ mà không được gia hạn

3 Phạt tiền từ 10.000.000 đồng đến 20.000.000 đồng đối với hành vi không đăng

ký thay đổi với cơ quan đăng ký kinh doanh khi không góp đủ vốn điều lệ như đã đăng ký

4 Phạt tiền từ 20.000.000 đồng đến 30.000.000 đồng đối với một trong các hành vi sau:

a) Cố ý định giá tài sản góp vốn không đúng giá trị thực tế;

b) Hoạt động kinh doanh dưới hình thức doanh nghiệp mà không đăng ký doanh nghiệp;

c) Tiếp tục kinh doanh khi đã bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc doanh nghiệp đang bị tạm dừng hoạt động kinh doanh

5 Phạt tiền từ 30.000.000 đồng đến 50.000.000 đồng đối với hành vi thành lập doanh nghiệp nhằm mục đích rửa tiền

Quy định này chưa phù hợp với quy định của pháp luật cũng như thực tiễn áp dụng quy định trong những năm qua Nói về hành vi vi phạm “Không chuyển đổi loại hình doanh nghiệp khi công ty không còn đủ số lượng thành viên, cổ đông tối thiểu theo quy định trong thời hạn 6 tháng liên tục” là trái với quy định tại Điều 207 Luật Doanh nghiệp năm 2020,

trường hợp doanh nghiệp không còn đủ số lượng thành viên tối thiểu trong thời hạn 6 tháng liên tục mà không làm thủ tục chuyển đổi loại hình doanh nghiệp thì doanh nghiệp thuộc trường hợp bị giải thể Như vậy, không có căn cứ để áp dụng chế tài xử lý hành vi

vi phạm hành chính của doanh nghiệp trong khoản 1 điều 44 của dự thảo

Bên cạnh đó mức xử phạt tiền còn thấp chưa thuyết phục đủ sức răn đe chủ thể kinh doanh có hành vi vi phạm Ví dụ như hành vi vi phạm ở khoản 3 đã thể hiện tính quản trị kém của doanh nghiệp dẫn đến hậu quả các thành viên, cổ đông không thực hiện đúng thời gian, tài sản đã cam kết góp vào công ty là 90 ngày Trong thực tiễn, chúng ta có thể thấy

số tài sản cổ đông không thể góp đủ như đã cam kết vào điều lệ công ty sau 90 ngày kể từ khi công ty hoạt động gây tổn hại khá lớn đối với doanh nghiệp và nền kinh tế thị trường Bởi vốn điều lệ công ty không đúng như đã đăng ký với cơ quan đăng ký kinh doanh, số tiền đó chính là số tiền ảo không có thực Việc này, công ty không điều chỉnh hoặc điều chỉnh chậm trễ thì phải chịu trách nhiệm pháp lý để bảo đảm tính răn đe, nghiêm túc của pháp luật, giảm thiểu những ảnh hưởng trực tiếp đến sự phát triển của công ty nói riêng và kinh tế xã hội địa phương tình, thành đó nói chung

Về vấn đề cố ý định giá tài sản góp vốn không đúng giá trị thực tế, quy định tại điểm

a khoản 4 điều 44 của dự thảo với mức phạt tiền từ 20.000.000 đồng đến 30.000.000 đồng

là chưa hợp lý Xét về mặt thực tiến, hành vi này thuộc về nội bộ doanh nghiệp xẩy ra trước hoặc sau đăng ký kinh doanh, với bản chất là hành vi cố ý Trong nền kinh tế thị trường hàng hóa đóng vai trò trung tâm của giá trị sống và kinh doanh, người ta có hể bất chấp mọi hậu quả để định giá sai có lợi cho một nhóm người nào đó Nếu pháp luật không hướng đến việc ngăn chặn, răn đe đúng với hậu quả gây hại cho thực tế thì giá trị của pháp luật sẽ

là con số không, nhất là đối với hành vi “Cố ý” của chủ thể quan hệ pháp luật hoặc với mục đích rất nguy hiểm là thành lập doanh nghiệp để rửa tiền tiếp tay cho khủng bố hoặc kinh doanh phi pháp có tổ chức đa quốc gia

Kiến nghị: Chúng tôi kiến nghị nội dung này của dự thảo, như sau

Một là: Bỏ nội dung xử phạt tiền tại khoản 1 điều 44 dự thảo, vì trái luật định Hai là: Sắp xếp lại các hành vi và nâng mức phạt tiền để tương xứng với hậu quả không chấp hành quy phạm pháp luật bắt buộc của các chủ thể kinh doanh, cụ thể là:

1 Phạt tiền từ 10.000.000 đồng đến 15.000.000 đồng đối với hành vi hoạt động khi

đã kết thúc thời hạn ghi trong Điều lệ mà không được gia hạn

2 Phạt tiền từ 20.000.000 đồng đến 30.000.000 đồng đối với các hành vi sau đây:

a không đăng ký thay đổi với cơ quan đăng ký kinh doanh khi không góp đủ vốn điều lệ như đã đăng ký

b) Hoạt động kinh doanh dưới hình thức doanh nghiệp mà không đăng ký doanh nghiệp;

c) Tiếp tục kinh doanh khi đã bị thu hồi Giấy chứng nhận đăng ký doanh nghiệp hoặc doanh nghiệp đang bị tạm dừng hoạt động kinh doanh

4 Phạt tiền từ 30.000.000 đồng đến 50.000.000 đồng đối với một trong các hành vi

cố ý định giá tài sản góp vốn không đúng giá trị thực tế;

5 Phạt tiền từ 50.000.000 đồng đến 70.000.000 đồng đối với hành vi thành lập doanh nghiệp nhằm mục đích rửa tiền

Ba là: Bổ sung biện pháp khắc phục hậu quả vào điểm h khoản 5 điều 44 của dự thảo: h) Chuyển cơ quan điều tra xử lý theo thẩm quyền đối với hành vi thành lập doanh nghiệp nhằm mục đích rửa tiền

Thứ ba: hành vi không thông báo đến cơ quan đăng ký kinh doanh về việc thay đổi cổ đông là nhà đầu tư nước ngoài của công ty cổ phần chưa niêm yết, tại điều 48 của dự thảo

Căn cứ vào nội dung quy định tại khoản 3 điều 31 luật doanh nghiệp 2020, ban soạn thảo dự thảo nghị định đưa ra mức phạt tiền từ 1.000.000 đồng đến 2.000.000 đồng đối với hành vi vi phạm này của doanh nghiệp là công ty cổ phần tại điểm d khoản 1 điều 48 Theo quan điểm của chúng tôi là chưa hợp lý về mức xử phạt tiền cũng như xác định hành vi trong chế tài xử lý vi phạm chưa tương thích với quy định của luật DN 2020

Tại khoản 3 điều 31 Luật DN 2020, quy định như sau: “Công ty cổ phần phải thông báo bằng văn bản đến Cơ quan đăng ký kinh doanh nơi công ty đặt trụ sở chính trong thời hạn 10 ngày kể từ ngày có thay đổi đối với cổ đông là nhà đầu tư nước ngoài được đăng

ký trong sổ đăng ký cổ đông của công ty” Như vậy, đây là một quy phạm pháp luật bắt

buộc đối với chủ thể là công ty cổ phần, phải thông báo bằng văn bản đến Cơ quan đăng

ký kinh doanh nơi công ty đặt trụ sở chính Thời gian để chủ thể phải thực hiện là trong thời hạn 10 ngày kể từ ngày có thay đổi đối với cổ đông là nhà đầu tư nước ngoài được đăng

ký trong sổ đăng ký cổ đông của công ty Nếu chủ thể là công ty cổ phần đó không thực hiện nghĩa vụ bắt buộc này thì phải chịu trách nhiệm pháp lý về hành vi của mình gây ra trong thực tiễn Tuy nhiên vấn đề này không được đề cập đến trong dự thảo nghị định xử

phạt vi phạm hành chính về đăng ký thành lập doanh nghiệp Mặt khác nội dung “hành vi không thông báo đến cơ quan đăng ký kinh doanh về việc thay đổi cổ đông là nhà đầu tư nước ngoài của công ty cổ phần chưa niêm yết” quy định tại điểm d khoản 1 điều 48 nghị

định dự thảo không được quy định trong điều 31 Luật DN 2020 Nghĩa là Luật DN 2020 chỉ quy định phải thông báo bằng văn bản trong thời hạn 10 ngày Nếu quá 10 ngày thì chủ thể đó phải chịu xử phạt chứ điều 31 không quy định việc nếu không thông báo đến cơ quan đăng ký kinh doanh thì xem như chủ thể đó phải chịu trách nhiệm về hành vi không thông báo Rõ ràng quy định tại điều 31 Luật doanh nghiệp với quy định tại điều 48 dự thảo nghị định xử phạt vi phạm hành chính về đăng ký kinh doanh chưa thống nhất ý chí nguyên tắc xử sự nên còn mâu thuẫn thực tế và mâu thuẫn pháp lý

Theo quan điểm của Tác giả, cả hai hành vi nói trên đều là hành vi vi phạm hành chính của chủ thể khi tham gia vào quan hệ pháp luật thành lập doanh nghiệp trong nền kinh tế thị trường ở nước ta Xét về mặt thực tiễn hai hành vi này diễn ra khá phổ biến, nhất

là các doanh nghiệp khối tư nhân có yếu tố nước ngoài ở những thành phố lớn như Hà Nội, Huế, Đà Nẵng, Thành phố Hồ Chí Minh, Cần Thơ và Phú quốc tỉnh Kiên giang Việc thay

đổi các nhà đầu tư nước ngoài đã đăng ký trong sổ đăng ký cổ đông công ty đúng thời gian hay không đúng thời hạn theo luật định chưa thể kiểm soát kịp Ngoài yếu tố ý thức tự giác của các chủ thể thì cũng do công tác hậu kiểm của cơ quan đăng ký kinh doanh chưa xây dựng được kế hoạch thực hiện Để khắc phục tình trạng này có thể chấm dứt diễn ra trong thực tiễn, góp phần kiểm soát chặt chẽ sự tham gia của các cổ đông là nhà đầu tư nước ngoài được đăng ký trong sổ đăng ký cổ đông của công ty, cần xác định rõ hậu quả pháp

lý của hành vi để xây dựng chế tài xử lý hợp lý và thuyết phục hơn, tương thich giữa quy định luật và quy định chế tài dưới luật

Kiến nghị: Bổ sung nội dung xử phạt vào khoản 1 điều 48 dự thảo nghị định, như

sau:

1 Nâng mức phạt tiền từ 10.000.000 đồng đến 20.000.000 đồng đối với hành vi vi phạm thông báo bằng văn bản đến Cơ quan đăng ký kinh doanh nơi công ty đặt trụ sở chính có thay đổi đối với cổ đông là nhà đầu tư nước ngoài được đăng ký trong sổ đăng ký

cổ đông của công ty chậm từ 30 ngày trở lên

2 Chuyển nội dung hành vi tại điểm d khoản 1 điều 48 của dự thảo nghị định thành khoản 3 với mức xử phạt, như sau:

Phạt tiền từ 10.000.000 đồng đến 20.000.000 đồng đối với hành vi vi phạm Không thông báo đến cơ quan đăng ký kinh doanh về việc thay đổi thông tin cổ đông là nhà đầu

tư nước ngoài;

3 Bổ sung buộc thực hiện đúng nội dung kiến nghị 1 của tác giả vào khoản 2 Biện pháp khắc phục hậu quả của dự thảo nghị định để khoa học hon và tương thích hơn với quy định của Luật doanh nghiệp 2020 và các văn bản dưới luật

Thứ tư: Vi phạm quy định về người đại diện theo pháp luật và người đại diện theo ủy quyền của doanh nghiệp, quy định tại điều 49 của dự thảo

Nghiên cứu sâu nội dung quy định này trong dự thảo, Tác giả đồng ý với quan điểm của ban soạn thảo về cách xây dựng chế tài xử lý cho hành vi vi phạm của doanh nghiệp

từ nội dung quy định tại điều 12 của luật doanh nghiệp năm 2020 về Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp Nội dung chế tài này, như sau: 1 Phạt tiền từ 10.000.000 đồng đến 15.000.000 đồng đối với một trong các hành vi sau: a) Không có người đại diện theo pháp luật cư trú tại Việt Nam; b) Không ủy quyền bằng văn bản cho người khác làm đại diện khi người đại diện theo pháp luật duy nhất của doanh nghiệp xuất cảnh khỏi Việt Nam; c) Người đại diện theo ủy quyền không đủ tiêu chuẩn hoặc thuộc đối tượng bị cấm; d) Không quy định về số lượng, chức danh quản lý, quyền và nghĩa vụ của người đại diện theo pháp luật tại điều lệ công ty đối với Công ty trách nhiệm hữu hạn và Công ty cổ phần; đ) Không đáp ứng về số lượng người đại diện theo ủy quyền

Nhìn nhận dưới góc độ quy định luật và thực tiễn thì thực trạng nội dung chế tài này vẫn còn những bất cập chưa tương thích, có thể chứng minh cho luận điểm này như sau:

Một là: Mới xử lý được 5 hành vi liên quan quy định tại điều 12 của luật doanh nghiệp 2020 về người đại diện theo pháp luật và người đại diện theo ủy quyền của doanh nghiệp Đối với trách nhiệm của người đại diện theo pháp luật quy định tại điều 13 và người được ủy quyền hoặc người được ủy quyền quy định tại khoản 7 điều 12 của LDN

2020 thì vẫn còn bỏ ngỏ không quy định để điều chỉnh tốt hơn trong thực tiễn Đây là những khiếm khuyết không nhỏ của ban soạn thảo liên quan đến người đại diện theo pháp luật và người đại diện theo ủy quyền của doanh nghiệp Nói về trách nhiệm của người đại diện theo pháp luật tại điều 13 của luật doanh nghiệp, các đại biểu quốc hội giao cho người đại diện theo pháp luật với 3 trọng trách rất lớn bằng những quy phạm pháp luật bắt buộc nhỏ trong 3 điểm a;b;c của khoản 1 điều 13 Trong trường hợp người đại diện không thực hiện đúng một trong ba trách nhiệm bắt buộc này thì rõ ràng họ đã vi phạm chế định này

và ảnh hưởng không nhỏ đến quy tắc xử sự chung, đến sự điều chỉnh của pháp luật đối với hoạt động của doanh nghiệp trên thị trường Tôi không đồng ý với một số quan điểm cho rằng, không cần đưa những chế tài này vào điều 49 của dự thảo bởi vì ngay tại khoản 2 điều 13 các đại biểu quốc hội đã khẳng định nếu họ vi phạm khoản 1 thì sẽ bị xử lý nội bộ

ở khoản 2 Bởi vì, khoản 2 chỉ quy định: “Người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp chịu trách nhiệm cá nhân đối với thiệt hại cho doanh nghiệp do vi phạm trách nhiệm quy định tại khoản 1 Điều này” là quy định chịu trách nhiệm vật chất, bồi thường vật chất nếu

doanh nghiệp bị tổn thất về tài sản do người đại diện theo pháp luật không thực hiện trách nhiệm của mình Nhưng việc người đó không thực hiện một trong 3 trách nhiệm quy định tại khoản 1 lại là trách nhiệm của người chịu trách nhiệm trước pháp luật của doanh nghiệp

mà pháp luật điều chỉnh Phạm vi điều chỉnh của khoản 1 và khoản 2 điều 12 không thể giống nhau, do đó người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp phải chịu trách nhiệm

về hành vi vi phạm của mình theo góc độ xử lý chính doanh nghiệp Tức là xét về nguyên tắc xử lý vi phạm hành chính thì Cty CP A có Anh Nguyễn Văn Y là người đại diện theo

pháp luật đã có hành vi vi phạm điểm c khoản 1 điều 13 : “không thông báo kịp thời, đầy

đủ, chính xác cho doanh nghiệp về doanh nghiệp mà mình, người có liên quan của mình làm chủ hoặc có cổ phần, phần vốn góp theo quy định của Luật này.” Thì rõ ràng doanh

nghiệp này đã vi phạm điều 13 của luật Vậy trách nhiệm của pháp luật là phải đối chiếu chế tài ở nghị định xử phạt vi phạm hành chính trong lĩnh vực kế hoạch và đầu tư để xử lý Như vậy, tại sao trong điều 49 dự thảo nghị định này ban soạn thảo lại không bổ sung để điều chỉnh hành vi vi phạm trong thực tiễn?

Hai là: tại khoản 7 điều 12 Luật DN 2020, có quy định như sau: “Tòa án, cơ quan

có thẩm quyền tiến hành tố tụng khác có quyền chỉ định người đại diện theo pháp luật tham gia tố tụng theo quy định của pháp luật” Trong thực tế xét xử các vụ việc dân sự hoặc

kinh tế Tòa án các cấp rất khó triệu tập người đại diện theo pháp luật của doanh nghiệp được chỉ định tham gia tố tụng Phần lớn họ thờ ơ, trốn tránh trách nhiệm làm cản trở đến quá trình tiến hành tố tụng của cơ quan tư pháp là Hội đồng xét xử của toàn án nhân dân Chế tài xử lý vi phạm hành chính cần phải xem xét bổ sung để các thanh tra chuyên ngành,

cơ quan quản lý nhà nước như ngành Tòa án có cơ sở để xử lý hành vi này của doanh nghiệp Cần trao cho ngành tòa án quyền được ra quyết định xử lý vi phạm hành chính đối với người đại diện theo pháp luật được chỉ định tham gia tố tụng mà không chấp hành để