Một Số Vấn Đề Pháp Lý Và Thực Tiễn Thực Hiện Ápmột Số Vấn Đề Pháp Lý Và Thực Tiễn Thực Hiện Áp.pdf

Tuy nhiên, nếu tài sản gắn liền với quyền sử dụng đất thuộc quyền sở hữu của người khác quyền bề mặt, thì tài sản đó không thuộc đối tượng thế chấp.1 3.. Trường hợp các bên thỏa thuận th

BỘ TƯ PHÁP TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT HÀ NỘI

BÀI TẬP HỌC KỲ

MÔN: CÁC BIỆN PHÁP GIAO DỊCH BẢO ĐẢM

dụng pháp luật về thế chấp tài sản Từ những phân tích đã thực hiện, chỉ ra những điểm hạn chế và giải pháp hoàn thiện.

Hà Nội, 2021

LỜI MỞ ĐẦU

Trong thực tiễn ngày nay, các biện pháp bảo đảm đang ngày càng phát huy những ưu điểm của mình trong việc xác lập các giao dịch dân sự và thương mại Các biện pháp này được đặt bên cạnh một hợp đồng chính nhằm bảo vệ quyền và lợi ích của bên mang quyền khi bên có nghĩa vụ không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ của mình Trong đó, thế chấp là một biện pháp được áp dụng vô cùng phổ biến và đóng một vai trò quan trọng Tuy nhiên, vẫn còn tồn tại những bất cập và hạn chế khi áp dụng các biện pháp

này Để trình bày rõ hơn về vấn đề này, sau đây em xin chọn đề “Một số vấn đề pháp lý và

thực tiễn thực hiện áp dụng pháp luật về thế chấp tài sản Từ những phân tích đã thực hiện, chỉ ra những điểm hạn chế và giải pháp hoàn thiện.” làm đề bài tập học kỳ của

mình

I Tổng quan về biện pháp bảo đảm “thế chấp tài sản”

1 Cơ sở pháp lý:

Quy định chung: Biện pháp bảo đảm “thế chấp tài sản” là 1 trong 9 biện pháp được quy định chung tại Tiểu mục 1 Quy định chung BLDS 2015

Quy định cụ thể: Biện pháp bảo đảm “thế chấp tài sản” được quy định cụ thể tại Tiểu mục 3 Thế chấp tài sản (từ Điều 317 đến Điều 327) BLDS 2015

2 Khái quát chung về biện pháp “thế chấp tài sản”

a Khái niệm:

Căn cứ theo khoản 1 Điều 317: “Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế

chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ và không giao tài sản cho bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp).”

b Đặc điểm

- Tài sản thuộc sở hữu của bên thế chấp

- Bên thế chấp không chuyển giao tài sản cho bên nhận thế chấp Mà thực tế, các bên áp

dụng việc chuyển giao các loại giấy tờ cho nhau để ràng buộc trách nhiệm

- Mục đích để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ giữa các bên

c Đối tượng của giao dịch thế chấp

Cơ sở pháp lý: Đối tượng của giao dịch thế chấp hay chính là tài sản thế chấp được quy định tại Điều 318 Tài sản thế chấp BLDS 2015

Đối tượng của thế chấp có thể là động sản hoặc bất động sản Khi thế chấp thì toàn bộ bất động sản hoặc động sản là tài sản thế chấp, như vậy BLDS 2015 đang đi theo hướng tài sản gắn liền với đất thì đương nhiên thuộc tài sản thế chấp

VD: Chủ dự án thế chấp 1/3 số căn hộ cùa tòa nhà chung cư, thì toàn bộ trang thiết bị phòng cháy chữa cháy gắn với 1/3 số căn hộ đó là tài sản thế chấp

Thông thường, tài sản gắn liền với đất là thuộc quyền sở hữu của người có quyền sử dụng đất Trường hợp này, nếu quyền sử dụng đất là đối tượng của hợp đồng thế chấp thì tài sản

1

gắn liền với quyền sử dụng đất cũng là đối tượng của hợp đồng thế chấp, trừ trường hợp các bên có thỏa thuận khác Quy định này xuất phát từ quan điểm tiếp cận quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất là quan hệ giữa vật chính và vật phụ Tuy nhiên, nếu tài sản gắn liền với quyền sử dụng đất thuộc quyền sở hữu của người khác (quyền bề mặt), thì tài sản đó không thuộc đối tượng thế chấp.1

3 Phân tích một số vấn đề pháp lý

a Hiệu lực của thế chấp tài sản

Về bản chất, thế chấp cũng là một dạng hợp đồng Vì thế, thời điểm của biện pháp thế chấp cũng được xác định thông qua 3 mốc thời gian:

Thứ nhất, thời điểm giao kết Thời điểm giao kết hợp đồng phụ thuộc vào hình thức của hợp

đồng2 BLDS 2015 không quy định cụ thể hợp đồng thế chấp phải bằng văn bản nên các bên

có quyền lựa chọn bất kì hình thức nào theo quy định tại Điều 119 Bộ luật này.3

Thứ hai, dựa theo sự thỏa thuận của các bên Sự thỏa thuận của các bên để xác định hiệu lực

của hợp đồng sẽ khác với nguyên tắc trên VD: Các bên ký hợp đồng thế chấp bằng văn bản vào ngày 10/03/2020 nhưng lại thỏa thuận sau đó hai tháng mới có hiệu lực, thì lúc này thời điểm có hiệu lực của hợp đồng là 10/05/2020

Thứ ba, luật có quy định khác Trong trường hợp luật có quy định về hiệu lực của hợp đồng

thì thỏa thuận riêng của các bên về hiệu lực sẽ không có giá trị VD: trong thỏa thuận thế chấp sử dụng đất, pháp luật yêu cầu các bên phải có công chứng, chứng thực, vì thế thời điểm có hiệu lực phải là thời điểm đăng ký

b Một số trường hợp cần lưu ý trong hoạt động thế chấp

b.1.Thế chấp quyền sử dụng đất mà không thế chấp tài sản gắn liền với đất

1 PGS.TS Nguyễn Văn Cừ - PGS.TS Trần Thị Huệ, Bình luận khoa học Bộ luật Dân sự 2015 của Nước CHXHCN VN, Nxb CAND, tr 514

2 Điều 400, BLDS 2015

3 Hợp đồng là lời nói thì thời điểm giao kết là khi các bên đã thỏa thuận nội dung về hợp đồng; hợp đồng là văn bản là khi bên sau cùng kí vào văn bản hay bằng hình thức chấp nhận khác được thể hiện trên văn bản; hợp đồng giao kết bằng lời nói và sau đó xác lập bằng văn bản thì thời điểm giao kết là khi các bên đã thỏa thuận nội dung của hợp đồng

2

Tài sản gắn liền với đất có thể là cây lâu năm, công trình xây dựng, … những tài sản này thuộc quyền sở hữu của người thế chấp Trường hợp các bên thỏa thuận thế chấp quyền sử dụng đất mà không thỏa thuận về thế chấp tài sản gắn liền với đất, nếu xử lý tài sản thế chấp

là quyền sử dụng đất thì những tài sản này được xử lý như tài sản thế chấp Quy định này xuất phát từ thực tế, quyền sử dụng đất và tài sản gắn liền với đất thường là 1 thể thống nhất

và hiện trạng và tình trạng pháp lý, do đó việc chuyển dịch quyền đối với tài sản gắn liền với đất luôn gắn với việc chuyển dịch quyền sử dụng đất Mặt khác, việc xây dựng cơ chế xử lý đồng thời tạo điều kiện thuận lợi cho việc xử lý tài sản bảo đảm

Trường hợp quyền sử dụng đất thuộc về bên thế chấp và tài sản gắn liền với đất thuộc quyền

sở hữu của người khác (quyền bề mặt), thì khi xử lý tài sản thế chấp người nhận chuyển quyền sử dụng đất kế thừa các quyền và nghĩa vụ của người chuyển quyền sử dụng đất đối với người có quyền bề mặt trên diện tích chuyển nhượng

b.2.Thế chấp tài sản gắn liền với đất mà không thế chấp quyền sử dụng đất

Trường hợp người sử dụng đất có quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất là nhà ở, công trình, cây lâu năm, thế chấp những tài sản này mà không thỏa thuận thế chấp quyền sử dụng đất Nếu tài sản thế chấp bị xử lý thì quyền sử dụng đất cũng được xử lý như tài sản bảo đảm Trừ trường hợp các bên có thỏa thuận chỉ xử lý tài sản gắn liền với đất mà không được quyền xử lý quyền sử dụng đất

Trường hợp tài sản gắn liền với đất thuộc quyền sở hữu của người có quyền bề mặt là đối tượng của thế chấp, nếu xử lý tài sản bảo đảm thì người nhận chuyển quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất sẽ kế tiếp quyền và nghĩa vụ của người có quyền bề mặt đã chuyển quyền sở hữu cho mình, Quy định này nhằm đảm bảo quyền và lợi ích của bên mua tài sản gắn liền với đất, tạo điều kiện thuận lợi cho việc xử lý

c Chấm dứt thế chấp tài sản

3

Quy định về căn cứ chấm dứt thế chấp tài sản có ý nghĩa quan trọng trong việc xác định quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ thế chấp Biện pháp bảo đảm này sẽ chấm dứt khí:

Thứ nhất, nghĩa vụ được bảo đảm bằng thế chấp chấm dứt Việc thế chấp tài sản để bảo đảm

cho thực hiện nghĩa vụ chính, do đó khi nghĩa vụ chính được bảo đảm chấm dứt do bên thế chấp đã thực hiện xong nghĩa vụ hoặc theo các că cứ chấm dứt do pháp luật quy định thì việc thế chấp cũng chấm dứt Hoặc một số trường hợp quy định theo Điều 3724 luật này thì các pháp nhân bảo đảm cho các nghĩa vụ đó cũng chấm dứt

Thứ hai, việc thế chấp tài sản được hủy bỏ hoặc thay thế bằng các biện pháp bảo đảm khác.

Pháp luật dự liệu hai trường hợp dẫn đến chấm dứt biện pháp này

- Hủy bỏ biện pháp thế chấp: Khi các bên có thỏa thuận hủy bỏ hợp đồng thế chấp thì biện

pháp này sẽ chấm dứt hiệu lực pháp luật

- Thay thế bằng biện pháp bảo đảm khác: Thông thường khi một biện pháp bảo đảm được

các bên thỏa thuận áp dụng vì lý do nào đó mà không thể thực hiện được biện pháp đó VD: đối tượng của biện pháp bảo đảm đó không còn, hoặc bị xử lý bởi một quan hệ khác

Thứ ba, tài sản thế chấp đã bị xử lý5 Khi tài sản thế chấp bị xử lý để thực hiện nghĩa vụ chính thì việc thế chấp cũng chấm dứt do tài sản thế chấp và mục đích của việc thế chấp không còn

Thứ tư, thế chấp là một hợp đồng, do vậy căn cứ chấm dứt thế chấp phù hợp với căn cứ

chấm dứt hợp đồng, cho nên các bên thỏa thuận chấm dứt thế chấp, thì nghĩa vụ chính là nghĩa vụ không có bảo đảm

4 Thực tiễn áp dụng biện pháp bảo đảm “thế chấp tài sản”

Thế chấp tài sản là một trong những biện pháp bảo đảm phổ biến nhất trong thời điểm hiện tại Trong hợp đồng thế chấp, tài sản được các bên thế chấp đem ra đảm bảo cho việc thực hiện nghĩa vụ của mình chủ yếu thường là quyền sử dụng đất Đây được xem như một tài

4 Phụ lục bài viết này

5 Xử lý tài sản là hoạt động cụ thể của các bên trong quan hệ nghĩa vụ hoặc của cơ quan nhà nước có thẩm quyền thực hiện hạch toán, thanh toán trên tài sản hướng đến mực đích lợi ích vất chật để khấu trừ được nghĩa vụ với bên có quyền

4

sản có giá trị lớn và có tính đảm bảo khá cao Ngoài ra bên thế chấp còn có thể tách riêng quyền sử dụng đất với tài sản gắn liền với đất để làm tài sản bảo đảm nếu có sự thỏa thuận với bên nhận thế chấp Điều luật quy định về thế chấp tài sản trong BLDS đã có nhiều thay đổi mới cũng như trao cho các bên chủ thể nhiều quyền và lợi ích hơn đồng thời tôn trọng sự

tự thỏa thuận giữa các bên

Tuy nhiên, trên thực tiễn, vẫn có một số vướng mắc trong việc áp dụng biện pháp bảo đảm

“thế chấp

Thứ nhất, vướng mắc trong việc thu giữa tài sản thế chấp để xử lý Để có thể xử lý được tài sản thế chấp là quyển sử dụng đất, bên nhận thế chấp cần tiến hành thủ tục thu giữa quyền sử dụng đất từ những người đang chiếm hữu, sử dụng quyền sử dụng đất đó (có thể là bên thế chấp, người đã mua, đã nhận trao đổi quyền sử dụng đất thếc hấp với bên thế chấp mà không

có sự đồng ý của bên nhận thế chấp, …) Theo quy định tại Khoản 5 Điều 323 BLDS 20156

là thể hiện trên mặt quy định pháp luật tuy nhiên, trên thực tế cho thấy, nếu không có sự hợp tác, sự tự nguyện của bên thế chấp, của chủ thể đang trực tiếp chiếm hữu thì không thể xử lý được tài sản thế chấp bởi bên nhận thế chấp không có quyền cưỡng chế, tịch thu kê biên quyền sự dụng đất đã thế chấp.7Các nghị định hướng dẫn của chính phủ cũng có quy định về vai trò của Uỷn ban nhân dân các cấp, cơ quan Công an8 trong việc thu giữ tài sản bảo đảm, tuy nhiên các cơ quan này cũng chỉ thực hiện được các công việc mang tính chất “hỗ trợ” chứ không có tính quyết định hay bắt buộc các bên thế chấp giao tài sản bảo đảm

Thứ hai, về phương thức xử lý tài sản thế chấp là quyền tài sản Về phương thức bản đấu giá tài sản thế chấp là quyền tài sản Mặc dù đây là phương thức đảm bảo được tính công khai, minh bạch của quá trình xử lý thông qua việc cung cấp đầy đủ thông tin của tài sản nhưng hình thức này trên thực tế làm ảnh hưởng đến uy tín, hoạt động kinh doanh của bên thế chấp

và chi phí tổ chức bán đấu giá thì tương đối cao Thêm vào đó, do chưa có cơ chế quản lý, giám sát chặt chẽ nên có thể dẫn đến hiện tượng thông đồng, ép giá giữa những người đăng

6 Phụ lục bài viết này

7Nguyễn Hoàng Long, “Vướng mắc trong quá trình xử lý tài sản bảo đảm là các quyền tài sản”, Tạp chí Khoa học Kiểm sát, sô 03- 2020, tr58

8 Nghị định 163/2006/NĐ – CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm

5

ký mua tài sản đấu giá với tổ chức đấu giá,… Bên nhận thế chấp, bên bán đấu giá tài sản không có chức năng cưỡng chế, thu giữ tài sản thế chấp và cũng không có những cơ chế giám sát việc bán đấu giá tài sản thế chấp nên dẫn đến những trường hợp như thủ tục mở phiên đấu giá đã hoàn tất nhưng lại chưa thu giữ được tài sản bảo đảm

II Những điểm hạn chế của biện pháp bảo đảm “thế chấp tài sản”

Thứ nhất, những bất cập về tài sản thế chấp:

- Về rủi ro pháp lý khi xác định quyền sở hữu của tài sản thế chấp: Pháp luật hiện thời quy

định rằng tài sản thế chấp phải thuộc sở hữu của bên thế chấp Bên nhận thế chấp chỉ có thể xử lý được tài sản thế chấp nếu tài sản thuộc quyền sở hữu “hợp pháp” của bên thế chấp Và theo quy định hiện hành, về quyền sở hữu đối với một số loại tài sản phải đăng

ký như quyền sủ dụng đất, giấy đăng ký xe máy, ô tô, …Tuy nhiên với sự phát triển của

xã hội ngày nay, với những thủ đoạn tinh vi, rất nhiều người có thể làm giả các loại giấy

tờ này để mang đi thế chấp Và việc để xác định được tính “thật giả” không phải ai cũng

có đủ nghiệp vụ và có thể kết luận được

- Về thời điểm xác định tài sản thế chấp thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp: Pháp luật

dân sự đã thiếu những quy định thể trong việc xác định thời điểm này Vì vậy đặt ra câu hỏi “Tài sản thế chấp có nhất thiết phải đáp ứng điều kiện là phải thuộc quyền sở hữu của bên thế chấp vào thười điểm giao kết hợp đồng thế chấp hay không?”

- BLDS 2015 quy định quyền của bên thế chấp tại Điều 321: quyền được khai thác công

dụng, hưởng hoa lợi, lợi tức, … và nghĩa vụ của bên thế chấp tại Điều 320, bên thế chấp không có quyền bán, thay thế, trao đổi, tặng cho tài sản thế chấp trừ trường hợp quy định tại Khoản 4 và 5 Điều 321 của Bộ luật này Tuy nhiên, pháp luật quy định vẫn có những bất cập

VD: Bên A kí kết hợp đồng bay 1 tỷ với bên B và thế chấp quyền sử dụng mảnh đất X (giao dịch thế chấp quyền sử dụng đất đã được đem hai bên đem đi đăng ký) Khoảng thời gian sau đó, Bên A vì muốn nhanh chóng trả được nợ nên đã góp vốn để thực hiện một hợp đồng hợp tác kinh doanh (không thành lập pháp nhân)

6

Vậy vấn đề đặt ra liệu rằng hành động này có vi phạm pháp luật hay không, và sau này nếu như tài sản thế chấp đó vẫn đang trong quá trình thực hiện hợp đồng trên thì phải xử

lý ra sao Hiện nay, các quy định trong BLDS 2015 vẫn chưa đề cập đến

- Về một số loại tài sản thế chấp cụ thể:

Tài sản là quyền sử dụng đất: Một trong những điều kiện để quyền sử dụng đất là “không

có tranh chấp”9 Vậy thế nào thì được coi là “tranh chấp” Quy định này thực sự gây cản trở cho chủ thể có quyền sử dụng đất được phép thế chấp, bởi thiếu sự hướng dẫn cụ thể của pháp luật thế nào là có tranh chấp Trên thực thế hiện nay, quy định này được vận dụng theo hướng “tranh chấp” là khi có đơn khiếu kiện

VD: Phía sau nhà của A và B có một mảnh đất vườn (mảnh đất X) để trồng rau Cả hai bên đều trồng chung trên mảnh đất X nhưng không có giấy tờ chứng nhận quyền sử dụng đất của mảnh đất đó A vay C 100 triệu và thế chấp bằng mảnh đất X, lúc này B cũng nhận đó là mảnh đất nhà mình nhưng cũng không đâm đơn kiện

Vậy trong trường hợp này có được xác định đây là một “tranh chấp” hay không?

Thứ hai, về các bên trong quan hệ thế chấp:

- Theo quy định tại BLDS 2015, bên thế chấp buộc phải là chủ sở hữu tài sản Tuy nhiên,

thực tế hiện nay cho thấy có những trường hợp bên thế chấp không phải là chủ sở hữu của tài sản nhưng theo ủy quyền của chủ sở hữu thì họ vẫn có quyền định đoạt đối với tài sản Đối với trường hợp này, những chủ thể này nếu theo luật thì không đủ điều kiện để

là chủ sở hữu nhưng vẫn có khả năng thực hiện quyền định đoạt với tài sản để đảm bảo thực hiện nghĩa vụ Bên cạnh đó, các vụ việc lên quan đến vuiejc sử dụng giấy tờ về bất động sản của người khác để tiến hành thế chấp các khoản vay nợ diễn ra cũng tương đối nhiều

 Đây cũng là một thực trạng cần được xem xét và bổ sung các điều kiện liên quan cũng như quy định rõ ràng hơn về các chủ thể trong quan hệ giao dịch thế chấp để đảm bảo tốt nhất cho quyền lợi và nghĩa vụ của các bên

Thứ ba, những bất cập về xử lý tài sản thế chấp:

9 Căn cứ theo Điểm b Khoản 1 Điều 188 Luật Đất đai 2013

7

- Về quy định xử lý tài sản thế chấp: Căn cứ theo quy định tại Điều 303 BLDS 201510, phương thức xử lý tài sản cầm cố và thế chấp là giống nhau Tuy nhiên, đây là điều khá bất hợp lý bởi vì hai phương thức bảo đảm này vẫn có những điểm khác biệt cơ bản Đối với biện pháp cầm cố, bên cầm cố phải chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố; còn trong giao dịch thế chấp thì bên thế chấp lại không cần chuyển giao tài sản mà chỉ cần giấy tờ chứng nhận

Thứ tư, về việc xác định bảo lãnh và thế chấp

Hai biện pháp bảo đảm này dựa trên hai quyền tài sản tương ứng là quyền đối nhân và quyền đối vật

- Dựa theo những quy định về thấp chấp,có thể xác định, thế chấp là một dạng quyền đối

vật vì nó quy định rằng người nhận thế chấp có thể xử lý tài sản để thu hồi khoản vay của mình, trong trường hợp đến hạn mà bên thế chấp không thực hiện nghĩa vụ

- Đối với bảo lãnh, bên nhận cầm cố chỉ được phép yêu cầu người bảo lãnh thực hiện

nghĩa vụ thay cho con nợ, mà không thi hành quyền của mình trên bất kỳ một tài sản cụ thể nào của người bảo lãnh

 Trên thực tế, hai biện pháp này dễ bị hiểu nhầm khi xảy ra trường hợp phân biệt giữa thế chấp bằng tài sản của bên thứ ba và bên bảo lãnh dùng tài sản để đảm bảo cho nghĩa vụ bảo lãnh của chính mình

III Kiến nghị giải pháp hoàn thiện biện pháp bảo đảm “thế chấp tài sản”

Thứ nhất, quy định về tài sản thế chấp

- Tại khoản 3 Điều 318 Tài sản thế chấp, quy định này có những điểm chưa hợp lý bởi nó

gây ra những bất lợi khi đứng dưới phương diện là một chủ nợ không có biện pháp bảo đảm

VD: A thế chấp quyền sử dụng đất cho B đồng thời A cũng có các chủ nợ khác là C, D Theo quy định trên, tài sản gắn liền với đất là “tài sản bảo đảm” và như vậy B sẽ được thanh toán đối với cả tài sản gắn liền với quyền sử dụng đất mặc dù không có thỏa thuận,

10 Phụ lục bài viết này

8