Một số vấn đề pháp lý về hợp đồng trong lĩnh vực thương mại tại việt nam

1 LỜI MỞ ĐẦU Để tồn phát triển, cá nhân hay tổ chức phải tham gia vào nhiều mối quan hệ xã hội khác nhau, việc bên thiết lập với quan hệ để chuyển giao cho lợi ích vật chất định nhằm đáp ứng nhu cầu tiêu dùng đóng vai trò quan trọng tất yếu đời sống xã hội Song việc chuyển giao lợi ích vật chất tự nhiên thiết lập mà hình thành có hành vi có ý chí chủ thể, nói C.Mác thì: “Tự chúng, hàng hóa khơng thể đến thị trường trao đổi với Muốn cho vật trao đổi với nhau, người giữ chúng phải đối xử với người mà ý chí nằm vật đó” [6, tr.577] Theo đó, có thể thống ý chí bên quan hệ trao đổi lợi ích vật chất hình thành gọi hợp đồng Hợp đồng theo nghĩa chung hiểu thỏa thuận bên việc xác lập, thay đổi chấm dứt quyền nghĩa vụ quan hệ cụ thể Ở nước ta Pháp lệnh Hợp đồng kinh tế đời từ năm đầu thời kỳ độ sang kinh tế thị trường tạo sở pháp lý cho việc ký kết hợp đồng kinh tế có tác dụng thúc đẩy hoạt động kinh tế phát triển Khi đất nước chuyển sang kinh tế thị trường, đặc biệt sau gia nhập WTO, quan hệ kinh tế ngày phát triển mạnh mẽ Cùng với tiến trình phát triển đó, kinh tế thị trường mở dựa thiết lập tảng pháp lý quyền tự kinh doanh quan hệ thương mại với phương thức hình thành chủ yếu thơng qua quan hệ hợp đồng Các quan hệ hợp đồng lĩnh vực thương mại lẽ mà trở nên đa dạng phức tạp Pháp luật hợp đồng với sứ mệnh tảng pháp lý thỏa thuận tự nguyện ln đóng vai trị quan trọng việc thiết lập quan hệ hợp đồng bình đẳng, an tồn, có lợi cho tổ chức, cá nhân với mục đích đạt lợi nhuận tối đa trở thành động lực trực tiếp bên tham gia quan hệ hợp đồng thương mại Trong điều kiện vậy, pháp luật hợp đồng lĩnh vực thương mại có vai trị tầm quan trọng lớn lao nhiều mặt khía cạnh khác Hiện nay, có nhiều cơng trình nghiên cứu thực hiện, tài liệu hợp đồng xuất nhiều hình thức khác Tuy nhiên, vấn đề pháp lý hợp đồng lĩnh vực thương mại Việt Nam đề tài lớn gây nhiều ý kiến tranh luận khác Vì lẽ đó, em chọn đề tài “Một số vấn đề pháp lý hợp đồng lĩnh vực thương mại Việt Nam” làm đề tài khóa luận tốt nghiệp với mong muốn đóng góp tìm tịi nghiên cứu lĩnh vực pháp luật hợp đồng, đặc biệt hợp đồng lĩnh vực thương mại Ngoài lời mở đầu, kết luận, mục lục, danh mục tài liệu tham khảo, khóa luận có kết cấu gồm hai chương: Chương 1: Một số vấn đề lý luận hợp đồng lĩnh vực thương mại pháp luật hợp đồng lĩnh vực thương mại Chương 2: Các quy định pháp luật hành hợp đồng lĩnh vực thương mại Việt Nam số kiến nghị Khóa luận tốt nghiệp em chắn khơng thể tránh khỏi sơ xuất thiếu sót q trình thực Kính mong nhận đánh giá nhận xét thày cô để em tiếp tục hoàn thiện đề tài vốn hiểu biết kiến thức Em xin chân thành cám ơn! CHƯƠNG 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG TRONG LĨNH VỰC THƯƠNG MẠI VÀ PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG TRONG LĨNH VỰC THƯƠNG MẠI 1.1 Bản chất pháp lý hợp đồng hợp đồng lĩnh vực thương mại Hiểu cách khái quát chung theo nghĩa rộng, hợp đồng thỏa thuận hai hay nhiều bên vấn đề định xã hội nhằm làm phát sinh, thay đổi chấm dứt quyền nghĩa vụ bên Bản chất thực hợp đồng tự nguyện thống ý chí thơng qua thỏa thuận nhằm đạt hay nhiều lợi ích chung Ở kinh tế thị trường, quan hệ kinh tế xã hội hầu hết xác lập thực thơng qua hình thức pháp lý hợp đồng Giao kết thực hợp đồng cách thức nhằm thực hiệu hoạt động kinh tế kinh tế thị trường Bộ Luật Dân Sự 2005 (BLDS 2005) đưa khái niệm hợp đồng dân sau: “Hợp đồng dân sự thỏa thuận bên việc xác lập, thay đổi chấm dứt quyền, nghĩa vụ dân sự” (Điều 388 BLDS 2005) Theo đó, phạm vi áp dụng BLDS 2005, quy định hợp đồng dân áp dụng cho hợp đồng nói chung bao gồm hợp đồng phát sinh từ quan hệ kinh doanh, thương mại Do đó, khái niệm hợp đồng dân khái niện chung hợp đồng, bao gồm hợp đồng lĩnh vực thương mại, đầu tư kinh doanh Vì vậy, hợp đồng thương mại dạng cụ thể hợp đồng dân Tuy nhiên, thân có điểm riêng định, khác biệt với loại hợp đồng dân thông thường theo cách hiểu truyền thống Khi nghiên cứu hợp đồng lĩnh vực thương mại, đặt hợp đồng lĩnh vực thương mại mối liên hệ với hợp đồng dân theo nguyên lý “cái chung” “cái riêng” Theo cách tiếp cận này, vấn đề hợp đồng lĩnh vực thương mại giao kết hợp đồng, nguyên tắc biện pháp bảo đảm thực hợp đồng, hợp đồng vô hiệu cách xử lý hợp đồng vô hiệu điều chỉnh pháp luật khơng có khác biệt với hợp đồng dân thông thường Tuy nhiên, thực tế vẫn gặp số quy định cụ thể dành riêng cho hợp đồng lĩnh vực thương mại xuất phát từ đặc điểm yêu cầu hoạt động kinh doanh Theo quy định pháp luật hành, để nhận diện hợp đồng thương mại, vào tiêu chí pháp lý chủ yếu sau: Thứ nhất, tiêu chí chủ thể hợp đồng: Hợp đồng lĩnh vực thương mại thiết lập chủ yếu thương nhân Theo Luật thương mại 2005 (LTM 2005): “thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động kinh doanh cách độc lập, thường xuyên có đăng kí kinh doanh” (Khoản 1, Điều 6) Trong số trường hợp, pháp luật quy định chủ thể hợp đồng phải thương nhân (như hợp đồng đại diện cho thương nhân, hợp đồng đại lý thương mại, hợp đồng dịch vụ quảng cáo thương mại…) Tuy nhiên, có trường hợp khác hợp đồng thương mại địi hỏi bên thương nhân (như hợp đồng dịch vụ bán đấu giá hàng hóa, hợp đồng mơi giới thương mại, hợp đồng dịch vụ xây dựng ) Thứ hai, hình thức hợp đồng: Hợp đồng lĩnh vực thương mại thiết lập dựa sở cách thức hai bên thỏa thuận theo ý chí tự nguyện, thể dựa hình thức lời nói, văn hành vi cụ thể bên giao kết Trong thực tiễn, có số trường hợp pháp luật bắt buộc bên phải lập hợp đồng thành văn bản, ví dụ hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, hợp đồng dịch vụ khuyến mại, quảng cáo, hội chợ LTM 2005 đồng thời cho phép bên hợp đồng thay hình thức văn hình thúc khác có giá trị pháp lí tương đương bao gồm điện báo, telex, fax, thông điệp liệu (Khoản 15, Điều 3, LTM 2005) Thủ tục hình thức hợp đồng phải tuân theo thể thức định phù hợp với quy định pháp luật loại hợp đồng Thứ ba, mục đích bên hợp đồng: Mục đích phổ biến bên hợp đồng lĩnh vực thương mại lợi nhuận Mục đích lợi nhuận ln đặc trưng giao dịch kinh doanh thương mại bên hợp đồng nhằm thu lợi nhuận từ việc thực hợp đồng Tuy thực tế có số trường hợp bên chủ thể hợp đồng thương nhân họ giao kết hợp đồng khơng nhằm mục đích lợi nhuận Theo quy định LTM 2005, việc có áp dụng luật thương mại để điều chỉnh quan hệ hợp đồng hay khơng bên khơng có mục đích lợi nhuận định (Khoản 3, Điều 1, LTM 2005) 1.2 Phân loại hợp đồng lĩnh vực thương mại Việc phân loại hợp đồng nhằm mục đích xác định chế điều chỉnh phù hợp với tính chất loại hợp đồng, nâng cao hiệu điều chỉnh pháp luật hợp đồng Theo Điều 406 BLDS 2005, hợp đồng phân loại theo tiêu chí sau đây: Thứ nhất, vào mức độ tương xứng quyền nghĩa vụ hai bên, hợp đồng nói chung phân chia thành hợp đồng song vụ hợp đồng đơn vụ Hợp đồng song vụ hợp đồng mà bên có nghĩa vụ nhau, nghĩa bên chủ thể tham gia hợp đồng vừa người có quyền lại vừa có nghĩa vụ Do nội dung hợp đồng này, quyền dân chủ thể tham gia đối lập tương ứng với nghĩa vụ chủ thể tham gia hợp đồng ngược lại Ví dụ: hợp đồng mua bán hàng hóa, bên bán có nghĩa vụ giao hàng hóa cho bên mua nhận tiền, cịn bên mua có nghĩa vụ nhận hàng hóa trả tiền cho bên bán Mặc dù Bộ luật dân không quy định việc bắt buộc hợp đồng mua bán phải thể hình thức cụ thể song trường hợp hợp đồng giao kết theo hình thức văn phải lập thành nhiều văn để bên giữ thực Khi bên thoả thuận thời hạn thực nghĩa vụ bên phải thực nghĩa vụ đến hạn, khơng hỗn thực với lý bên chưa thực nghĩa vụ mình, trừ trường hợp tài sản bên bị giảm sút nghiêm trọng đến mức thực nghĩa vụ cam kết bên có khả thực nghĩa vụ có người bảo lãnh, bên thực nghĩa vụ trước chưa thực nghĩa vụ đến hạn Trong trường hợp bên không thoả thuận bên thực nghĩa vụ trước bên phải đồng thời thực nghĩa vụ Nếu nghĩa vụ thực đồng thời nghĩa vụ thực nhiều thời gian nghĩa vụ phải thực trước 7 Hợp đồng đơn vụ hợp đồng mà bên có nghĩa vụ Điều có nghĩa hợp đồng đơn vụ, có hay nhiều chủ thể có nghĩa vụ mà khơng có quyền chủ thể kia, cịn hay nhiều chủ thể người có quyền khơng phải thực nghĩa vụ (ví dụ hợp đồng tặng cho tài sản vật chất có giá trị) Do đó, hợp đồng giao kết hình thức viết cần lập thành văn giao cho bên có quyền giữ hợp đồng Trong q trình thực hợp đồng, bên có nghĩa vụ phải thực nghĩa vụ thoả thuận Trong cách phân loại hợp đồng này, sở để xác định hợp đồng song vụ hay hợp đồng đơn vụ mối liên hệ quyền nghĩa vụ bên giao kết thời điểm hợp đồng có hiệu lực Thứ hai, vào phụ thuộc lẫn hiệu lực quan hệ hợp đồng, hợp đồng phân chia thành hợp đồng hợp đồng phụ Hợp đồng hợp đồng mà hiệu lực không phụ thuộc vào hợp đồng phụ Theo đó, hợp đồng tn thủ đầy đủ điều kiện mà pháp luật quy định, đương nhiên phát sinh hiệu lực, nghĩa phát sinh hiệu lực bắt buộc bên kể từ thời điểm giao kết Hợp đồng phụ hợp đồng có hiệu lực có hai điều kiện sau: thứ phải tuân thủ đầy đủ điều kiện luật định chủ thể, nội dung, đối tượng hình thức hợp đồng thứ hai hợp đồng có hiệu lực Thứ ba, vào chủ thể hưởng lợi từ hợp đồng, hợp đồng phân chia thành: hợp đồng lợi ích bên hợp đồng hợp đồng lợi ích người thứ ba Hợp đồng lợi ích người thứ ba hợp đồng mà bên giao kết hợp đồng phải thực nghĩa vụ người thứ ba hưởng lợi ích từ việc thực nghĩa vụ Khi thực hợp đồng lợi ích người thứ ba người thứ ba có quyền trực tiếp yêu cầu bên có nghĩa vụ phải thực nghĩa vụ Nếu bên có tranh chấp việc thực hợp đồng người thứ ba khơng có quyền yêu cầu thực nghĩa vụ tranh chấp giải Bên có quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ thực hợp đồng lợi ích người thứ ba Trong trường hợp người thứ ba từ chối lợi ích trước bên có nghĩa vụ thực nghĩa vụ bên có nghĩa vụ khơng phải thực nghĩa vụ phải báo cho bên có quyền hợp đồng coi bị huỷ bỏ, bên phải hồn trả cho nhận Nếu người thứ ba từ chối lợi ích sau bên có nghĩa vụ thực nghĩa vụ nghĩa vụ xem hoàn thành bên có quyền phải thực cam kết bên có nghĩa vụ Khi người thứ ba đồng ý hưởng lợi ích dù hợp đồng chưa thực hiện, bên giao kết hợp đồng không sửa đổi huỷ bỏ hợp đồng, trừ trường hợp người thứ ba đồng ý Còn hợp đồng lợi ích bên hợp đồng, việc thực nghĩa vụ bên nhằm mang lại lợi ích (đảm bảo quyền) bên quan hệ hợp đồng Thứ tư, vào nội dung mối quan hệ kinh tế, hợp đồng chia thành nhiều loại cụ thể như: Hợp đồng mua bán hàng hóa, hợp đồng vận chuyển hàng hóa, hợp đồng xây dựng bản, hợp đồng trung gian thương mại (đại diện cho thương nhân, môi giới kinh doanh, đại lý, ủy thác mua bán hàng hóa), hợp đồng dịch vụ xúc tiến thương mại (hợp đồng dịch vụ quảng cáo, hợp đồng dịch vụ trưng bày giới thiệu sản phẩm hàng hóa), hợp đồng tín dụng, hợp đồng bảo hiểm, hợp đồng lĩnh vực đầu tư (hợp đồng hợp tác kinh doanh, hợp đồng liên doanh…) 1.3 Lược sử hình thành phát triển chế định pháp lý hợp đồng lĩnh vực thương mại Việt Nam Bất quốc gia giới dành nhiều quan tâm đặc biệt cho việc xây dựng hoàn thiện pháp luật hợp đồng Bởi lẽ, thể chế kinh tế, hợp đồng coi cơng cụ pháp lí quan trọng để thương nhân tiến hành hoạt động kinh doanh thương mại tìm kiếm lợi nhuận Việt Nam khơng nằm ngồi quy luật chung tất yếu Ở nước ta, sau hai miền Nam - Bắc thống nhất, hịa bình lập lại sau 30 năm bền bỉ dân tộc đấu tranh chống ngoại xâm, ngày 10/3/1975 Nhà nước Nghị định số 54/CP ban hành Điều lệ chế độ hợp đồng kinh tế Và sau khơng lâu, từ năm đầu công “đổi mới” kinh tế, Pháp lệnh hợp đồng kinh tế (được Hội đồng nhà nước ban hành ngày 25/9/1989 hết hiệu lực từ ngày 01/01/2006) tiếp tục đời thay cho Nghị định 54/CP, đánh dấu mốc quan trọng cho trình chuyển đổi chế quản lý kinh tế từ kế hoạch hóa tập trung sang kinh tế thị trường Và ngày hôm nay, pháp luật hợp đồng hoạt động thương mại có nhiều thay đổi bản, từ tư tưởng đến nội dung hình thức 1.3.1 Giai đoạn từ 1945 đến năm 1989 Đây giai đoạn trước đổi kinh tế, sở làm cho việc đời chế định pháp lý hợp đồng lĩnh vực thương mại hoàn chỉnh sau Bắt đầu từ cách mạng tháng tám thành công năm 1945, đất nước ta giành lại độc lập từ tay người Pháp, Chính phủ nước Việt Nam dân chủ cộng hòa ưu tiên dành nhiều sách, pháp luật để khuyến khích phát triển, khơi phục kinh tế kiệt quệ đất nước sau năm kháng chiến chống Pháp trường kì gian khổ Các quy định hợp đồng đời Do yếu tố hoàn cảnh lịch sử, quy định pháp luật hợp đồng kinh tế (hợp đồng thương mại) đời sớm so với quy định hợp đồng dân Ngay từ năm 1956, Thủ tướng Chính phủ ban hành Điều lệ tạm thời hợp đồng kinh doanh kèm theo Nghị định số 735/TTG ngày 10/4/1956 Theo tế với gọi chung hợp Điều lệ đó, hợp đồng đơn vị kinh đồng kinh doanh, kí kết nguyên tắc tự nguyện, bình đẳng quyền nghĩa vụ Tuy vậy, lĩnh vực dân sự, chủ tịch Hồ Chí Minh kí sắc lệnh số 77/SL ngày 22/5/1950 cho phép áp dụng quy định pháp luật dân thuộc chế độ cũ quan hệ dân Điều đồng nghĩa với việc luật dân riêng biệt ba miền “Bộ luật Bắc Kì” miền Bắc, “Hoàng Việt Hộ luật” miền Trung “Bộ dân luật giản yếu Nam Kì” người An Nam miền Nam tiếp tục trì áp dụng năm 1959, Chỉ thị số 772/CT-TANDTC Tòa án nhân dân tối cao ban hành, thức chấm dứt việc áp dụng văn chế độ phong kiến, thực dân cũ Nhìn vào đó, thấy suốt từ năm 1959 Pháp lệnh hợp đồng dân năm 1991, miền Bắc Việt Nam khơng có văn pháp luật riêng điều chỉnh quan hệ hợp đồng lĩnh vực dân Vậy là, yếu tố thời đại yếu tố lịch sử dân tộc địi hỏi mà chế định pháp lí hợp đồng lĩnh vực kinh doanh nảy mầm từ sớm Đó kết tất yếu đất nước vốn bị ách đô hộ phong kiến tồn hàng trăm năm chế độ thực dân, tay sai tồn hàng chục năm ròng Kể từ năm 1960, miền Bắc nước ta bước vào giai đoạn tiến lên xây dựng Chủ nghĩa xã hội sở kinh tế kế hoạch tập trung, miền Bắc chuyển qua bước ngoặt dấu mốc quan trọng Nhà nước ta thực chế kế hoạch tập trung, tức Nhà nước vừa trung tâm quyền lực trị, vừa trung tâm quyền lực kinh tế - chủ sở hữu đa số tư liệu sản xuất chủ yếu lúc Nền kinh tế đất nước tập trung hóa cao độ quản lí vĩ mơ quản lí vi mơ, tức Nhà nước xuất với vai trò nhất, vừa thành lập tổ chức kinh tế để tiến hành hoạt động sản xuất kinh doanh, vừa đồng thời lãnh đạo, tổ chức quản lí tổ chức sản xuất kinh doanh Việc sản xuất gì, sản xuất sản xuất cho Nhà nước định Các tổ chức, đơn vị kinh tế Xã hội chủ nghĩa thực quan hệ hợp đồng với với bên có liên quan nhằm thực kế hoạch nhiệm vụ Nhà nước giao Vì vậy, giai đoạn này, hợp đồng khơng hiểu theo nghĩa đích thực tự thỏa thuận mà thực chất hiểu dạng “hợp đồng kế hoạch” Kí kết thực hợp đồng ln song hành gắn liền với kế1hoạch nhà nước kỉ luật bắt buộc mà Nhà nước đề Thực công xây dựng chủ nghĩa xã hội với “kế hoạch” theo người anh Liên Xô, phải thừa nhận pháp luật kinh tế Việt Nam giai đoạn chịu ảnh hưởng sâu sắc pháp luật kinh tế Liên Xô, bao gồm việc sử dụng thuật ngữ “hợp đồng kinh tế” Thời kì này, kế hoạch hóa kinh tế quốc dân hình thức quản lí kinh tế Liên Xơ, kế hoạch Nhà nước khơng mang tính định hướng, dự báo, kiểm tra mà cịn kỉ luật bắt buộc Nói tinh thần mà V.I Lê nin thì: “Chủ nghĩa xã hội khơng có ý nghĩa khơng có tập trung hóa kế hoạch nhà nước” [7] Mơ hình kế hoạch tập trung áp dụng triệt để Liên Xô theo thể thống từ trung ương tới địa phương Để thực điều này, Liên Xô áp dụng theo mơ hình vịng trịn, nghĩa nhà nước xây dựng tiêu, kế hoạch giao cho xí nghiệp quốc doanh thực Sau đó, xí nghiệp quốc doanh lại kí hợp đồng với để thực kế hoạch nhiệm vụ nhà nước giao cho Hợp đồng kinh tế Liên Xơ thực chất dạng hợp đồng kí kết tổ chức xã hội chủ nghĩa nhằm đem lại mục đích kinh tế định gắn với kế hoạch chung Nhà nước, trách nhiệm mà Nhà nước giao phó Trong thời kì kế hoạch hóa tập trung đó, Liên Xơ, Luật kinh tế coi lĩnh vực pháp luật độc lập với pháp luật dân Chịu ảnh hưởng sâu sắc tư nước Nga Xô Viết, nhà làm luật Việt nam theo hướng xây dựng pháp luật hợp đồng kinh tế (hợp đồng lĩnh vực thương mại) theo hướng độc lập với pháp luật hợp đồng dân Ngày 04/01/1960, Thủ tướng Chính phủ ban hành Nghị định số 04/TTg ban hành Điều lệ tạm thời hợp đồng kinh tế để thay cho Điều lệ tạm thời hợp đồng kinh doanh (năm 1956) Điều lệ áp dụng thời gian dài miền Bắc Việt Nam chấm dứt sứ mệnh lịch sử vào năm 1975, Nghị định số 54/CP ngày 10/3/1975 quy định Điều lệ chế độ hợp đồng kinh tế ban hành Bản Điều lệ chế độ hợp đồng kinh tế xem Điều lệ thức hợp đồng kinh tế, hợp đồng kinh tế công cụ pháp lí Nhà nước việc xây dựng phát triển kinh tế xã hội chủ nghĩa Điều lệ kinh tế quốc dân, gắn liền cơng tác rõ: “phải khớp với lợi ích chung quản lí Nhà nước với tự chịu trách nhiệm tổ chức kinh tế sở” (Điều 1) Bởi điều lệ đời với mục đích giúp nhà nước thực việc kế hoạch hóa kinh tế quốc dân, củng cố chế độ hoạch tốn kinh tế, tăng cường quản lí kinh tế nên thực chất chất việc thực hợp đồng tự nguyện bên mà kỉ luật Nhà nước Lúc này, chủ thể tham gia kí kết hợp đồng kinh tế có phạm vi hẹp, bao gồm tổ chức quốc doanh, tổ chức công tư hợp doanh, quan quản lí nhà nước, đơn vị đội, tổ chức xã hội, hợp tác xã, tổ chức sản xuất tiểu thủ công nghiệp thủ công nghiệp phép kinh doanh có tài khoản ngân hàng Nhà nước thể rõ sụ can thiệp vào quan hệ hợp đồng bên tham gia kí kết Ví dụ như: Hợp đồng kinh tế điều chỉnh hủy bỏ tiêu kế hoạch Nhà nước cấp có thẩm quyền giao điều chỉnh hủy bỏ (Điều 15) Các bên phải chấp hành chế độ giá Nhà nước, chưa có giá quy định bên kí kết phép tính giá thỏa thuận đồng thời báo cáo quan có thẩm quyền xin duyệt giá (Điều 13) Như trước thời kì đổi đất nước, vấn đề hợp đồng lĩnh vực kinh tế, thương mại Việt Nam chất hợp đồng dựa sở thỏa thuận tự nguyện, phản ảnh mối quan hệ hàng hóa - tiền tệ mà thực chất dạng công cụ để tổ chức kinh tế xã hội chủ nghĩa thực kế hoạch Nhà nước giao Mặc dù hình thành từ sớm, từ pháp luật cịn chưa có quy định chung dành cho pháp luật hợp đồng dân sự, lại mang tính mệnh lệnh hành cứng nhắc, theo ý chí nhà nước Nội dung quy định cịn sơ sài, hình thức văn có giá trị pháp lí thấp Văn pháp lí có giá trị cao Nghị định 1.3.2 Giai đoạn từ năm 1989 đến hết năm 2005 Đại hội đại biểu toàn quốc lần thứ VI Đảng năm 1986 thành công rực rỡ thổi gió vào tư kinh tế việc đề công đổi kinh tế Đảng chủ trương xóa bỏ chế quản lí kinh tế quan liêu bao cấp cũ, xây dựng kinh tế hàng hóa nhiều thành phần, vận hành theo chế thị trường với quản lí Nhà nước, định hướng Xã hội chủ nghĩa Đây thực coi cách mạng tư tưởng đắn Đảng triển kinh tế chế cũ, thúc đẩy Nhà nước, nhằm xóa bỏ kìm hãm phát quan hệ thương mại phát triển Về chất, kinh tế thị trường ln địi hỏi phải đa dạng hóa hình thức sở hữu, tạo điều kiện cho thành phần kinh tế đời phát triển Nhà nước phải hạn chế tối đa can thiệp trực tiếp vào hoạt động kinh doanh hợp pháp tổ chức, cá nhân Thơng qua sách, pháp luật, Nhà nước tạo dựng môi trường kinh doanh lành mạnh, thuận lợi, đảm bảo cho thành phần kinh tế bình đẳng với trước pháp luật Vì vậy, tư hợp đồng kinh tế quan hệ pháp luật hợp đồng kinh tế trước khơng cịn phù hợp với hồn cảnh Nó cần đổi phù hợp Ngày 25/9/1989, Pháp lệnh hợp đồng kinh tế (PLHĐKT) ban hành với thay đổi tư tưởng nội dung so với điều lệ hợp đồng kinh tế trước Tuy nhiên thực tế, năm đầu cơng đổi cịn nhiều hợp đồng kinh tế kí kết theo tiêu, pháp lệnh Về nguyên tắc chung, hợp đồng áp dụng PLHĐKT tế, ngày 16/01/1990 Hội đồng Bộ trưởng ban hành Quyết định số 18/HĐBT việc kí kết thực hợp đồng kinh tế theo tiêu pháp lệnh Và ngày 29/4/1991, Hội đồng Nhà nước ban hành Pháp lệnh hợp đồng dân để điều chỉnh quan hệ mang yếu tố tài sản thiết lập tổ chức, cá nhân nhằm mục đích sinh hoạt, tiêu dùng Để hoàn thiện việc xây dựng thể chế kinh tế thị trường, hàng loạt văn pháp luật kinh tế chứa đựng quy định hợp đồng kinh tế đời Phải kể đến là: BLDS năm 1995 (Đã thay Bộ luật dân 2005), Bộ luật hàng hải Việt Nam năm 1990 (Bộ luật sửa đổi, bổ sung vào năm 2005), Luật hàng không dân dụng Việt Nam năm 1991 (Luật thay Luật hàng không dân dụng việt Nam năm 2006), Luật thương mại năm 1997 (Luật thay Luật thương mại 2005), Luật kinh doanh bảo hiểm năm 2000, Luật giao thông đường thủy nội địa năm 2004, Luật xây dựng năm 2003, Luật đường sắt năm 2005… PLHĐKT tạo bước tiến lớn ấy, làm thay đổi nhận thức chất hợp đồng kinh tế Hợp đồng kinh tế lúc khơng cịn cơng cụ để thực tiêu, kế hoạch Nhà nước trước mà thỏa thuận bên kí kết trên4cơ sở thỏa thuận tự nguyện, lợi ích kinh tế Pháp lệnh hợp đồng kinh tế ghi nhận nguyên tắc tự nguyện, có lợi, bình đẳng quyền nghĩa vụ quan hệ hợp đồng (Điều 3); kí kết hợp đồng kinh tế quyền đơn vị kinh tế (Điều 4) Như nguyên tắc tự hợp đồng nguyên tắc xuyên suốt PLHĐKT, thể sâu đậm rõ nét chất đích thực hợp đồng kinh tế, sở tảng cho quan hệ kinh tế phát triển giai đoạn đầu kinh tế thị trường hàng hóa nhiều thành phần Về vấn đề chủ thể, bên cạnh chủ thể “truyền thống” xí nghiệp quốc doanh, hợp tác xã tồn từ trước, lúc đối tượng chủ thể mở rộng thêm cá nhân có đăng kí kinh doanh (Điều PLHĐKT), người làm cơng tác khoa học, kĩ thuật, nghệ nhân, hộ kinh tế gia đình, hộ nơng dân, ngư dân cá thể (Điều 42 PLHĐKT), tổ chức cá nhân người nước Việt Nam (Điều 43 PLHĐKT) Chế độ trách nhiệm tài sản vi phạm hợp đồng PLHĐKT trọng với việc dành tới 10 điều (từ Điều 29 đến Điều 38) tổng số 45 điều quy định trực tiếp, chi tiết trách nhiệm vi phạm hợp đồng, đề cao tính tự chịu trách nhiệm bên hợp đồng Phải ghi nhận PLHĐKT có đáp ứng yêu cầu đặt bảo đảm quan hệ kinh tế thiết lập sở tôn trọng quyền tự chủ hoạt động sản xuất kinh doanh đơn vị kinh tế nhằm đẩy mạnh sản xuất lưu thơng hàng hóa Điều dấu mốc quan trọng thay đổi chất hợp đồng kinh tế bước phát triển pháp luật hợp đồng kinh tế thời kì đổi Tuy vậy, PLHĐKT tồn số bất cập, hạn chế chưa thực đáp ứng nhu cầu thực tiễn kinh doanh số điểm sau: Một là, việc nhận diện hợp đồng kinh tế phân biệt tách rời chúng với hợp đồng dân gây nhiều khó khăn hay nhầm lẫn mâu thuẫn chồng chéo lên Theo Điều PLHĐKT quy định, bắt buộc bên quan hệ pháp luật hợp đồng kinh tế phải pháp nhân dẫn đến tình trạng hợp đồng kinh tế chủ thể kinh doanh khơng có tư cách pháp nhân (ví dụ: hợp đồng kí doanh nghiệp tư nhân, cá nhân có đăng kí kinh doanh với nhau) phục vụ cho hoạt động kinh doanh lại khơng coi hợp đồng kinh tế Song, chiếu theo Pháp lệnh hợp 5đồng dân loại hợp đồng không coi hợp đồng dân khơng có bên có mục đích sinh hoạt, tiêu dùng Điều đặt câu hỏi lớn cho lỗ hổng pháp luật, định nghĩa có mục đích kinh doanh để phân biệt mục đích kinh doanh hay tiêu dùng thương nhân tham gia quan hệ hợp đồng Quy định hợp đồng kinh tế kí kết phải có mục đích kinh doanh hiểu tất bên chủ thể phải có mục đích kinh doanh hay cần bên đủ Hai là, PLHĐKT quy định sơ sài thủ tục giao kết hợp đồng kinh tế, giao kết qua phương thức giao dịch gián tiếp (kí hợp đồng cơng văn, tài liệu giao dịch) Pháp lệnh có Điều 11 quy định vấn đề này, nên nhiều nội dung liên quan đến thủ tục giao kết hợp đồng hồn tồn khơng rõ ràng Pháp lệnh hợp đồng kinh tế chưa trả lời vấn đề hợp đồng kinh tế kí gián tiếp coi hình thành có giá trị pháp lí, thời hạn có hiệu lực đề nghị giao kết hợp đồng, đề nghị giao kết hợp đồng chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng… Ba là, quy định xử lí hậu hợp đồng kinh tế vơ hiệu quy định hợp đồng kinh tế thể cứng nhắc, chưa có bao quát hết trường hợp vô hiệu thực tiễn, quy định xử lí hậu hợp đồng kinh tế vơ hiệu khơng có khả bảo vệ quyền lợi người tình Pháp lệnh khơng cho phép người ủy quyền kí hợp đồng kinh tế ủy quyền lại cho người khác kí hợp đồng, khơng quy định điều kiện có hiệu lực hợp đồng kinh tế lại liệt kê số trường hợp hợp đồng kinh tế vô hiệu tồn bộ, bỏ sót nhiều dẫn đến hợp đồng kinh tế vơ hiệu như: hợp đồng kinh tế kí kết có dấu hiệu giả tạo, đe dọa, nhầm lẫn, cưỡng bức… Thực tiễn áp dụng quy định xử lí tài sản hợp đồng kinh tế vơ hiệu cịn nhiều vướng mắc Vấn đề bên khơng hồn trả vật mà trả tiền phải tính theo giá ghi hợp đồng hay giá thị trường thời điểm toán bị bỏ lửng Ngay việc định nghĩa “thu nhập bất hợp pháp” chưa làm rõ Quy định thiệt hại phát sinh bên phải chịu đồng nghĩa với việc thiệt hại xảy cho bên nào, bên tự gánh chịu mà không phụ thuộc vào lỗi không phù hợp không công Thực tế, nhiều trường bên gây Phần trách nhiệm hợp hợp đồng kinh tế bị vô hiệu lỗi tài sản người kí hợp đồng sai thẩm quyền bên hợp đồng kinh tế bị vơ hiệu tồn Cơ chế bảo vệ quyền lợi người thứ ba tình hợp đồng kinh tế bị vô hiệu chưa đề cập tới PLHĐKT Bốn là, hình thức chế tài vi phạm hợp đồng kinh tế chưa quy định đầy đủ PLHĐKT khơng có quy định cụ thể chế tài hủy, đình buộc thực hợp đồng Quan hệ phạt hợp đồng bồi thường thiệt hại không rõ, mức phạt bị khống chế khung phạt từ 2-12% giá trị phần hợp đồng bị vi phạm cứng nhắc, nhiều trường hợp khó áp dụng, ảnh hưởng đến quyền tự thỏa thuận bên, khơng thể tính răn đe chế tài Căn miễn, giảm trách nhiệm bên thứ ba vi phạm hợp đồng kinh tế với bên vi phạm bên thứ ba chịu trách nhiệm tài sản không hợp lí, khơng với tính chất chịu trách nhiệm trực tiếp bên tham gia hợp đồng Năm là, nhà làm luật chưa làm rõ mối quan hệ hợp đồng kinh tế với hợp đồng dân Vấn đề áp dụng pháp luật dân để giải quan hệ hợp đồng kinh tế thương mại hay không chưa giải dẫn đến tùy tiện áp dụng pháp luật giải tranh chấp hợp đồng Việc ban hành Bộ Luật dân năm 1995 ghi nhận mốc quan trọng trình xây dựng xã hội dân Khi xây dựng dự thảo BLDS năm 1995 có nhiều ý kiến đề xuất nên bỏ Pháp lệnh hợp đồng kinh tế luật thơng qua khơng thay cho PLHĐKT Rõ ràng, hợp đồng kinh tế hợp đồng dân giống nhiều điểm Ví dụ chúng thỏa thuận sở tự nguyện chủ thể, thỏa thuận hướng tới việc xác lập, thay đổi chấm dứt quyền nghĩa vụ chủ thể Việc tham gia quan hệ hợp đồng để phục vụ cho mục đích bên Bên cạnh nhũng điểm giống đó, hợp đồng dân hợp đồng kinh tế có số điểm khác biệt khác biệt chất, cụ thể là: Chủ thể hợp đồng dân cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình đáp ứng quy định pháp luật chủ thể hợp đồng kinh tế pháp nhân, cá nhân có đăng kí kinh doanh số chủ thể đặc biệt khác bắt buộc quan hệ hợp đồng bên phải pháp nhân Hình thức hợp đồng dân văn bản, lời nói, cử hình thức hợp đồng kinh tế văn Nếu xét mặt lí luận hợp đồng kinh tế hợp đồng dân có chất, chúng giao dịch song phương, hợp đồng, hình thành từ thỏa thuận chủ thể vị trí hồn tồn bình đẳng với Tuy vậy, phạm vi hợp đồng dân rộng rãi hơn, bao trùm lên phạm vi hợp đồng kinh tế Hay nói cách cụ thể, hợp đồng kinh tế thực chất để phục vụ cho hoạt động thương mại kinh doanh tìm kiếm lợi nhuận Vì vậy, quan hệ hợp đồng kinh tế quy định PLHĐKT ưu tiên áp dụng trước, vấn đề chưa quy định Pháp lệnh hợp đồng kinh tế áp dụng quy định Bộ luật dân theo nguyên tắc “Lex specialis derogate lex generali” (luật chuyên ngành thay cho luật chung) luật La Mã Bởi hệ thống pháp luật có phân biệt hợp đồng dân hợp đồng kinh tế nên hình thành hai hệ thống quan giải tranh chấp phát sinh từ hợp đồng Các tranh chấp hợp đồng kinh tế giải trọng tài (phi phủ) tịa án thủ tục riêng theo quy định Pháp lệnh thủ tục giải vụ án kinh tế tranh chấp hợp đồng dân giải tòa án theo quy định Pháp lệnh thủ tục giải vụ án dân (Từ ngày 1/1/2005 tranh chấp kinh doanh, thương mại tranh chấp dân giải tòa án theo quy định Bộ luật tố tụng dân 2004) Việc phân biệt tranh chấp kinh tế với tranh chấp dân nhiều tạo tính chuyên nghiệp cho hoạt động xét xử tòa án lại làm phát sinh hàng loạt khó khăn, vướng mắc khó phân định thẩm quyền giải tranh chấp kinh tế với tranh chấp dân Thời hiệu khởi kiện tranh chấp kinh tế với tranh chấp dân sự; thời hiệu khởi kiện tranh chấp kinh tế ngắn (6 tháng kể từ ngày phát sinh tranh chấp) dẫn đến nhiều vụ việc phải xét xử nhiều lần đình hết thời hiệu khởi kiện… [4] 1.3.3 Giai đoạn từ năm 2006 đến Giai đoạn ba giai đoạn tại, dấu mốc Quốc hội nước Cộng hịa xã hội chủ nghĩa Việt Nam thơng qua Bộ luật dân sửa đổi - Luật dân năm 2005 luật bắt đầu có hiệu lực từ ngày 01/01/2006 thay cho Luật dân năm 1995 PLHĐKT năm 1989 Bên cạnh đó, Quốc hội cịn thơng qua Luật thương mại năm 2005, chứa đựng nhiều quy định hợp thương nhân Luật thương mại năm đồng hoạt động kinh doanh 2005 có hiệu lực từ ngày 01/01/2006, thay cho Luật thương mại năm 1997 So với Bộ luật dân năm 1995, Pháp lệnh hợp đồng kinh tế năm 1998 Luật thương mại năm 1997, Bộ luật dân năm 2005 Luật thương mại năm 2005 có nhiều quy định mới, tiến điều chỉnh pháp luật hợp đồng nói chung hợp đồng hoạt động kinh doanh nói riêng Có thể kể đến số điểm bật Pháp luật Việt Nam tiến trình hội nhập thông qua điểm bật: [4, tr.520 – tr.528] Bộ luật dân năm 2005 thay đổi quan niệm hợp đồng lĩnh vực thương mại Kể từ ngày 01/01/2006 khái niệm hợp đồng kinh tế khơng tồn tại, loại hợp đồng dù kí kết thương nhân với để phục vụ mục đích kinh doanh thu lợi nhuận hay kí cá nhân với để phục vụ nhu cầu sinh hoạt, tiêu dùng gọi chung hợp đồng dân Trong lĩnh vực cụ thể, hợp đồng dân kí kết để phục vụ cho hoạt động kinh doanh tìm kiếm lợi nhuận phân biệt thành loại hợp đồng riêng hợp đồng mua bán, hợp đồng vận chuyển, hợp đồng xây dựng, hợp đồng bảo hiểm, hợp đồng tín dụng… Bộ luật dân năm 2005 thống điều chỉnh pháp luật hợp đồng lĩnh vực thương mại Pháp luật hợp đồng lĩnh vực thương mại tổng hợp quy phạm pháp luật Nhà nước ban hành Nhà nước thừa nhận điều chỉnh quan hệ xã hội phát sinh từ việc kí kết thực hợp đồng phục vụ hoạt động thương mại, tìm kiếm lợi nhuận Trước ngày 01/01/2006, Pháp luật hợp đồng lĩnh vực thương mại phân chia thành hai lĩnh vực riêng biệt: PLHĐKT điều chỉnh quan hệ hợp đồng coi hợp đồng kinh tế Bộ luật dân năm 1995 điều chỉnh quan hệ hợp đồng coi hợp đồng dân Từ ngày 01/01/2006, Bộ luật dân năm 2005 thống điều chỉnh pháp luật quan hệ hợp đồng, có hợp đồng lĩnh vực thương mại 1.4 Nguồn luật điều chỉnh hợp đồng lĩnh vực thương mại Nguồn luật điều chỉnh hợp đồng lĩnh vực thương mại khung pháp lý điều chỉnh quan hệ hợp đồng lĩnh vực thương mại Theo bao gồm: 1.4.1 Văn pháp luật Hệ thống văn pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng lĩnh vực thương mại bao gồm “luật chung” “luật riêng” (hay gọi luật chuyên ngành)  Luật chung: Luật chung bao gồm quy định mang tính nguyên tắc chung loại hợp đồng, không phụ thuộc vào hợp đồng Giai đoạn trước ngày 01/01/2006, Luật chung bao gồm có Bộ luật dân năm 1995 PLHĐKT 1989 Giai đoạn kể từ ngày 01/01/2006 tới nay, luật chung Bộ luật dân năm 2005 Luật chung thường quy định vấn đề chất hợp đồng nguyên tắc giao kết hợp đồng; điều kiện, thủ tục giao kết hợp đồng trường hợp hợp đồng vô hiệu; đại diện ủy quyền kí kết hợp đồng; sửa đổi, bổ sung, chuyển giao quyền nghĩa vụ theo hợp đồng, chấm dứt lý hợp đồng; biện pháp bảo đảm thực nghĩa vụ hợp đồng; thực hợp đồng; trách nhiệm vi phạm hợp đồng  Luật riêng (hay gọi luật chuyên ngành) Luật chuyên ngành chứa đựng quy định riêng loại hợp đồng lĩnh vực cụ thể, đặc thù Các văn pháp luật chuyên ngành như: Luật thương mại, Luật kinh doanh bảo hiểm, Luật tổ chức tín dụng, Luật xây dựng, Luật hàng khơng dân dụng Việt Nam, Luật giao thông đường thủy nội địa, Luật đường sắt Việt Nam….Trong đó, Luật thương mại năm 2005 nguồn quan trọng điều chỉnh giao dịch thương mại thương nhân với với bên có liên quan nhằm triển khai hoạt động kinh doanh Luật chuyên ngành thường quy định vấn đề điều kiện chủ thể hợp đồng; hình thức hợp đồng; quyền nghĩa vụ bên; chế tài hợp đồng… Về nguyên tắc áp dụng pháp luật luật chun ngành ln ưu tiên áp dụng trước luật chung Nếu quy định luật chun ngành khơng đề cập có quy định khơng đầy đủ áp dụng quy định luật chung để giải Trong trường hợp luật chung luật chuyên ngành quy định vấn đề ưu tiên áp dụng luật chuyên ngành 1.4.2 Điều ước quốc tế Nguồn luật điều ước quốc 0tế bao gồm: Điều ước quốc tế song phương, đa phương khu vực  Nguồn điều ước quốc tế song phương Nguồn điều ước quốc tế song phương điều ước quốc tế tạo tảng pháp lý cho quan hệ dân sự, kinh tế - thương mại nước ta với nước Hiện nay, Việt Nam ký 80 hiệp định thương mại, gần 50 hiệp định khuyến khích bảo hộ đầu tư Các hiệp định ghi nhận nguyên tắc tối huệ quốc nguyên tắc đối xử quốc gia để tạo điều kiện cho bên, công dân bên phát triển quan hệ kinh tế thương mại Việt Nam có quan hệ buôn bán với 170 nước vùng lãnh thổ Năm 2000, Việt Nam Hoa Kỳ ký Hiệp định Thương mại (BTA) với nội dung bao quát lĩnh vực thương mại hàng hóa, thương mại dịch vụ, sở hữu trí tuệ vấn đề đầu tư liên quan đến thương mại, lĩnh vực mà WTO điều chỉnh Năm 2004, Việt Nam ký Hiệp định tự hóa, khuyến khích bảo hộ đầu tư với Nhật Bản (BIT) BTA BIT mở hội to lớn phát triển xuất thu hút đầu tư nước Ngoài phải kể đến hiệp định tương trợ tư pháp ký kết Việt Nam phủ nước nhằm điều chỉnh thống xung đột pháp luật pháp luật áp dụng thẩm quyền giải quan hệ pháp luật quyền sở hữu, hợp đồng dân sự, kinh tế - thương mại công dân pháp nhân Việt Nam với công dân pháp nhân nước ký kết Bên cạnh phải kể đến Hiệp định tránh đánh thuế hai lần mà Việt Nam ký kết với nước (gần 50 hiệp định) Các hiệp định góp phần khuyến khích đầu tư nước ngồi vào Việt Nam thông qua việc loại bỏ việc đánh thuế trùng lặp Việt Nam nước, tạo lập môi trường pháp lý ổn định cho nhà đầu tư hai bên, góp phần bảo vệ quyền lợi tổ chức cá nhân thương nhân  Nguồn điều ước quốc tế đa phương Nguồn điều ước quốc tế đa1 phương bao gồm điều ước quốc tế nguồn pháp luật thương mại nói chung thương mại quốc tế nói riêng Có hai loại điều ước quốc tế đa phương: Một là, điều ước quốc tế quy định nguyên tắc pháp lý chung, mang tính chủ đạo hoạt động thương mại diễn quốc gia Trước tiên phải kể đến hiệp định WTO như: GATT, GATS, TRIMs (Hiệp định biện pháp đầu tư liên quan đến thương mại), TRIPS (Hiệp định khía cạnh liên quan đến thương mại quyền sở hữu trí tụê), Công ước New-York 1958 Công nhận cho thi hành định trọng tài nước ngồi, Cơng ước thiết lập Tổ chức bảo đảm đầu tư đa biên (MIGA năm 1985) Hai là, điều ước quốc tế quy định trực tiếp hoạt động thương mại cụ thể quy định rõ quyền nghĩa vụ cụ thể chủ thể tham gia vào quan hệ thương mại quốc tế Ví dụ điển hình cơng ước Liên hợp quốc như: Cơng ước Viên 1980 hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế, Công ước Washington năm 1965 giải tranh chấp quốc gia kiều dân nước ngồi đầu tư, Cơng ước Liên hợp Quốc việc sử dụng chứng từ điện tử hợp đồng quốc tế Ủy ban Luật thương mại quốc tế Liên Hợp quốc soạn thảo Đại hội đồng LHQ thông qua ngày 9/11/2005, (ký kết ngày 6/7/2006 60 quốc gia thành viên UNCITRAL 10 nước quan sát viên có VN) khung quy định chung cho vấn đề giao kết thực hợp đồng thông qua phương tiện điện tử, Luật mẫu UNCITRAL thương mại điện tử…  Các điều ước quốc tế khu vực Bên cạnh cịn có điều ước quốc tế khu vực như: Hiệp định Khu vực mậu dịch tự ASEAN (AFTA), Hiệp định mậu dịch tư ASEAN - Trung quốc, ASEAN - Ấn độ, ASEAN - Hàn Quốc, ASEAN - Úc New Zealand… Ngồi cịn có Luật mẫu ban hành quan Liên hợp quốc: UNCITRAL (Luật mẫu UNCITRAL Trọng tài thương mại quốc tế ngày 21/6/1985, Luật mẫu UNCITRAL thương mại điện tử ngày 16/12/1996, Luật mẫu UNCITRAL việc sử dụng giao dịch điện tử hợp đồng quốc tế), Các nguyên tắc hợp đồng tổ chức phi phủ Viện tư pháp thống Rome ban hành UNIDROIT Các điều ước quốc tế phủ tham gia ký kết dẫn chiếu tới, áp dụng hoạt động thương mại thương nhân nước Các điều ước quốc tế chưa quốc gia ký kết công nhận khơng có giá trị bắt buộc chủ thẻ hoạt động thương mại quốc tế họ trừ bên lựa chọn áp dụng hợp đồng thương mại quốc tế Theo quy định pháp luật hành Việt Nam, có phương thức áp dụng điều ước quốc tế thương mại : Một là, điều ước quốc tế thương mại mà Nhà nước ta tham gia ký kết phê chuẩn áp dụng điều ước quốc tế Hai là, điều ước quốc tế mà Nhà nước ta chưa tham gia cơng nhận, áp dụng điều, khoản, khơng trái với pháp luật Việt Nam có thỏa thuận bên 1.4.3 Thói quen tập quán thương mại Khoản Điều Luật thương mại năm 2005 quy định: “Thói quen hoạt động thương mại quy tắc xử có nội dung rõ ràng hình thành lặp lại nhiều lần thời gian dài bên, bên thừa nhận để xác định quyền nghĩa vụ bên hợp đồng thương mại” Theo Điều 12 Luật thương mại năm 2005, trừ trường hợp có thỏa thuận khác, bên coi áp dụng thói thiết lập bên quen hoạt động thương mại mà bên biết phải biết không trái với quy định pháp luật Với trường hợp bên kí kết hợp đồng mà khơng thỏa thuận cụ thể áp dụng theo thói quen hoạt động thương mại hình thành bên Tập quán thương mại nguồn luật có vai trị quan trọng việc điều chỉnh quan hệ hợp đồng, đặc biệt hợp đồng có yếu tố nước ngồi Theo luật thương mại 2005, tập quán thương mại thói quen thừa nhận rộng rãi hoạt động thương mại, có nội dung rõ ràng bên thừa nhận để xác định quyền nghĩa vụ bên hoạt động thương mại Tập quán thương mại thường áp dụng để điều chỉnh quan hệ hợp đồng mối quan hệ không điều chỉnh hợp đồng bên điều ước quốc tế pháp luật quốc gia Bên cạnh cịn có tập qn quốc tế, quy tắc xử phổ biến thừa nhân áp dụng rộng rãi khu vực định (tập quan khu vực) phạm vi toàn cầu (tập quán toàn cầu) Những tập quán quốc tế nguồn pháp luật thương mại nói chung pháp luật thương mại quốc tế nói riêng, chủ yếu gồm tập quán thương mại hàng hải quốc tế Đây tập hợp tập quán thương mại quốc tế thông dụng áp dụng thực tiễn ký kết hợp đồng mua bán hàng hóa quốc tế nhằm quy định quyền nghĩa vụ bên việc vận chuyển hàng hóa, trách nhiệm làm thủ tục hải quan hàng hóa, phân chia rủi ro bên hợp đồng Trong mối quan hệ với hợp đồng, tập quán quốc tế áp dụng theo ngun tắc: pháp luật khơng có quy định, bên khơng có thỏa thuận khơng có thói quen thiết lập bên tập qn áp dụng khơng trái với nguyên tắc pháp luật 2 Bên cạnh điều kiện thương mại quốc tế (INCOTERMS) Phòng Thương mại quốc tế Paris (Paris ICC) tập hợp ban hành từ năm 1936, sửa đổi cuối vào năm 2000 cịn có tập qn thương mại quốc tế phổ biến như: Các tập quán thực hành thống tín dụng chứng từ (UCPUnform Customs and Practice for Documentary of Credits) Phòng thương mại quốc tế Paris Đây tập hợp tập quán thực tiễn ngân hàng phương thức tín dụng chứng từ quốc tế thừa nhận, bao gồm điều khoản mang tính chất hướng dẫn cho người sử dụng UCP công bố lần năm 1933, sửa đổi nhiều lần qua năm UCP 600 ICC thơng qua ngày 25/10/2006 bắt đầu có hiệu lực vào ngày 1/7/2007 Ngồi cịn có: ‘‘Tập qn ngân hàng tiêu chuẩn quốc tế’’ (ISBP) Văn bổ sung cho UCP ISBP không sửa đổi UCP mà giải thích chi tiết rõ ràng cách áp dụng quy tắc UCP tốn tín dụng chứng từ Thông qua việc sử dụng ISBP, người kiểm tra chứng từ thực cơng việc minh phù hợp với tập quán mà đồng nghiệp họ sử dụng toàn giới, nhờ làm giảm đáng kể số lượng chứng từ bị từ chối tốn có khác biệt xuất trình lần Theo quy định pháp luật Việt Nam, tập quán thương mại, tập quán quốc tế coi nguồn luật trường hợp quan hệ dân sự, kinh tế - thương mại có yếu tố nước Tuy nhiên, việc áp dụng tập quán không trái với nguyên tắc cua pháp luật Việt Nam (Điều Luật thương mại năm 2005; Điều 759 khoản Bộ luật dân năm 20005) 2 CHƯƠNG CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ HỢP ĐỒNG TRONG LĨNH VỰC THƯƠNG MẠI TẠI VIỆT NAM VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ 2.1 Nội dung quy định pháp luật hành hợp đồng lĩnh vực thương mại Việt Nam 2.1.1 Về nội dung hợp đồng lĩnh vực thương mại Nội dung hợp đồng lĩnh vực thương mại điều khoản bên thỏa thuận, thể quyền nghĩa vụ bên quan hệ hợp đồng Trên sở vai trò điều khoản hợp đồng, phân chia nội dung hợp đồng lĩnh vực thương mại thành loại sau: Thứ nhất, điều khoản chủ yếu hay gọi điều khoản Nó tập hợp điều khoản quan trọng hợp đồng Khi giao kết hợp đồng, bên phải thỏa thuận điều khoản chủ yếu hợp đồng giao kết Thứ hai, điều khoản thông thường, điều khoản pháp luật quy định, bên khơng thỏa thuận coi phải thực theo quy định công nhận pháp luật Thứ ba, điều khoản tùy nghi điều khoản bên tự lựa chọn thỏa thuận với pháp luật khơng có quy định Bộ luật dân năm 2005 Luật thương mại năm 2005 quy định bắt buộc hợp đồng nói chung hợp đồng lĩnh vực thương mại nói riêng, bên bắt buộc phải thỏa thuận theo nội dung cụ thể Tuy vậy, loại hợp đồng cụ thể, pháp luật (các luật chuyên ngành) có quy định nội dung bắt buộc phải có (nội dung chủ yếu) hợp đồng, chẳng hạn như: Nội dung chủ yếu hợp đồng tín dụng quy định Điều 51 Luật tổ chức tín dụng năm 1997 (Đã sửa đổi bổ sung năm 2004); Nội dung chủ yếu hợp đồng kinh doanh bảo hiểm quy định Điều 13 Luật kinh doanh bảo hiểm năm 2000; Nội dung chủ yếu hợp đồng hoạt động xây dựng quy định Điều 108 Luật xây dựng năm 2003… Đối với hợp đồng mà pháp luật khơng có quy định nội dung chủ yếu bên tự thỏa thuận nội dung hợp đồng sở quy định mang tính “khuyến nghị”, “định hướng” pháp luật Từ quy định Bộ luật dân năm 2005 Luật thương mại năm 2005, xuất phát từ tính chất quan hệ hợp đồng kinh doanh, thấy điều khoản quan trọng hợp đồng kinh doanh bao gồm: Đối tượng, chất lượng, giá cả, phương thức toán, thời hạn địa điểm thực hợp đồng Trong thực tiễn, bên thỏa thuận nội dung hợp đồng chi tiết thuận lợi cho việc thực hợp đồng Việc áp dụng luật quy định nội dung hợp đồng kinh doanh có ý nghĩa hướng bên tập trung vào thỏa thuận nội dung quan trọng hợp đồng, tạo điều kiện thuận lợi cho việc thực hiện, đồng thời q trình thực phịng ngừa tranh chấp xảy hợp đồng giao dịch thương mại 2.1.2 Về giao kết hợp đồng lĩnh vực thương mại Trong thương mại, hợp đồng giao kết theo nguyên tắc quy định cho hợp đồng dân nói chung Nguyên tắc giao kết hợp đồng quy định xuất phát nhằm bảo đảm quyền tự hợp đồng Quyền tự tổ chức, cá nhân pháp luật bảo vệ, quyền phải thực khuôn khổ pháp luật để không xâm hại đến lợi ích đáng chủ thể có liên quan Bộ luật dân năm 2005 có quy định việc giao kết hợp đồng phải tuân thủ theo nguyên tắc bản, là: Tự giao kết không trái với pháp luật đạo đức xã hội Tự nguyện, bình đẳng, thiện chí, hợp tác, trung thực thẳng (Điều 389 Bộ luật dân 2005) Việc tuân thủ nguyên tắc giao kết hợp đồng có ý nghĩa quan trọng nhằm đảm bảo thỏa thuận bên hợp đồng phù hợp với ý chí thực họ, hợp đồng mang lại lợi ích cho bên đồng thời khơng xâm hại đến lợi ích mà pháp luật cần bảo vệ Khi giao kết hợp đồng lĩnh vực thương mại, bên giao kết phải tuân thủ theo thủ tục giao kết đây: Thứ nhất, đề nghị giao kết hợp đồng Đề nghị giao kết hợp đồng có chất hành vi pháp lí đơn phương chủ thể, có nội dung bày tỏ ý định giao kết hợp đồng với chủ thể khác theo điều kiện xác định Từ quy định Điều 390 Bộ luật dân năm 2005, định nghĩa đề nghị giao kết hợp đồng thương mại việc thể rõ ý định giao kết hợp đồng chịu ràng buộc đề nghị bên đề nghị bên xác định cụ thể Về nguyên tắc, hình thức đề nghị hợp đồng phải phù hợp với hình thức hợp đồng Bộ luật dân năm 2005 khơng quy định hình thức đề nghị hợp đồng, song dựa vào để xác định hình thức đề quy định hình thức hợp đồng nghị hợp đồng, theo đề nghị hợp đồng thể văn bản, lời nói hành vi cụ thể kết hợp hình thức Trường hợp pháp luật quy định hình thức hợp đồng phải văn hình thức đề nghị hợp đồng phải văn Đề nghị hợp đồng gửi đến nhiều chủ thể xác định Hiệu lực thơng thường bên tự ấn định Trường hợp bên đề nghị giao kết hợp đồng có hiệu lực kể từ bên đề nghị nhận đề nghị Căn xác định bên đề nghị nhận đề nghị giao kết hợp đồng khi: Đề nghị chuyển đến nơi cư trú trụ sở bên đề nghị Đề nghị đưa vào hệ thống thông tin thức bên đề nghị Bên đề nghị biết đề nghị giao kết hợp đồng thông qua phương thức khác Bên đề nghị phải chịu trách nhiệm lời đề nghị Trong thời hạn đề nghị hợp đồng có hiệu lực, bên đề nghị thông báo chấp nhận vô điều kiện đề nghị hợp đồng hợp đồng hình thành ràng buộc bên Nếu bên không thực nghĩa vụ theo hợp đồng phải chịu hình thức chế tài vi phạm hợp đồng theo thỏa thuận phù hợp với quy định pháp luật Bên đề nghị giao kết hợp đồng thay đổi rút lại đề nghị giao kết hợp đồng trường hợp như: Bên đề nghị nhận thông báo việc thay đổi rút ngắn lại đề nghị trước với thời điểm nhận đề nghị Điều kiện thay đổi rút lại đề nghị phát sinh trường hợp bên đề nghị có nêu rõ việc thay đổi rút lại đề nghị điều kiện phát sinh Trong trường hợp bên đề nghị giao kết hợp đồng thực quyền hủy bỏ đề nghị nêu rõ quyền đề nghị phải thơng báo cho bên đề nghị thông báo có hiệu lực bên đề nghị nhận thông báo trước bên đề9 nghị trả lời chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng Đề nghị giao kết hợp đồng chấm dứt hiệu lực trường hợp: bên nhận đề nghị trả lời không chấp nhận Hết thời hạn trả lời chấp nhận, thông báo việc thay đổi rút lại đề nghị có hiệu lực, theo thỏa thuận bên đề nghị bên nhận đề nghị thời hạn chờ bên đề nghị trả lời Thứ hai, chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng Chấp nhận đề nghị giao kết hợp đồng trả lời bên đề nghị bên đề nghị việc chấp nhận toàn nội dung đề nghị Thời hạn trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng xác định khác trường hợp cụ thể sau: Khi bên đề nghị có ấn định thời hạn trả lời việc trả lời chấp nhận có hiệu lực thực thời hạn Nếu bên đề nghị giao kết hợp đồng nhận trả lời hết thời hạn trả lời chấp nhận coi đề nghị bên chậm trả lời Trong trường hợp thông báo chấp nhận giao kết hợp đồng đến chậm lí khách quan mà bên đề nghị biết phải biết kí khách quan thơng báo chấp nhận giao kết hợp đồng có hiệu lực, trừ trường hợp bên đề nghị trả lời không đồng ý với chấp nhận bên đề nghị Khi bên trực tiếp giao tiếp với nhau, kể trường hợp qua điện thoại qua phương tiện khác bên đề nghị phải trả lời có chấp nhận khơng chấp nhận, trừ trường hợp có thỏa thuận thời hạn trả lời Bên đề nghị giao kết hợp đồng rút lại thông báo chấp nhận giao kết hợp đồng Nếu thông báo đến trước với thời điểm bên đề nghị nhận trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng Thứ ba, thời điểm giao kết hợp đồng Về nguyên tắc chung, hợp đồng giao kết vào thời điểm bên đạt thỏa thuận Thời điểm giao kết hợp thuộc vào cách thức giao kết đồng quy định khác phụ hình thức hợp đồng Theo quy định luật dân năm 2005 (Điều 404), xác định thời điểm giao kết hợp đồng kinh doanh theo trường hợp sau: - Trường hợp hợp đồng giao kết trực tiếp văn bản: thời điểm giao kết hợp đồng thời điểm bên sau kí vào văn - Trường hợp hợp đồng giao kết gián tiếp văn (thông qua tài liệu giao dich): thời điểm đạt thỏa thuận xác định theo lí thuyết “tiếp nhận”, theo hợp đồng giao kết bên đề nghị nhận trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng - Trường hợp hợp đồng giao két hợp đồng lời nói: thời điểm giao kết hợp đồng thời điểm bên thỏa thuận nội dung hợp đồng Các bên sử dụng biện pháp, chứng hợp pháp để chứng minh việc “các bên thỏa thuận” nội dung hợp đồng lời nói Sự im lặng bên đề nghị hết thời hạn trả lời xác định hợp đồng giao kết, có thỏa thuận im lặng trả lời chấp nhận giao kết hợp đồng (Khoản 2, Điều 404 Bộ luật dân 2005) Hợp đồng có hiệu lực từ thời điểm giao kết, trừ trường hợp bên có thỏa thuận khác pháp luật có quy định khác (Điều 405 Bộ luật dân 2005) 2.1.3 Về điều kiện có hiệu lực hợp đồng lĩnh vực thương mại Hợp đồng có hiệu lực có đủ điều kiện nội dung hình thức hợp đồng Thứ nhất, điều kiện nội dung quy định điều 122 Bộ luật dân năm 2005, bao gồm: Người tham gia giao dịch có lực hành vi dân sự; Mục đích nội dung của pháp luật, không trái đạo giao dịch không vi phạm điều cấm đức xã hội; Người tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện “Người tham gia giao dịch” hiểu chủ thể quan hệ pháp luật dân Ở trường hợp cụ thể chủ thể tham gia vào quan hệ hợp đồng lĩnh vực thương mại, pháp luật hành quy định chủ thể tham gia hợp đồng phải có lực chủ thể để thực nghĩa vụ theo hợp đồng Trong thực tiễn hoạt động kinh doanh thương mại, chủ thể tham gia hợp đồng kinh doanh chủ yếu thương nhân Khi tham gia hợp đồng nhằm mục đích lợi nhuận, thương nhân phải đáp ứng điều kiện có đăng kí kinh doanh hợp pháp để thực công việc thỏa thuận theo hợp đồng Trường hợp mua bán hàng hóa, dịch vụ có điều kiện kinh doanh, thương nhân cịn phải đáp ứng điều kiện kinh doanh theo quy định pháp luật Như vấn đề tư cách pháp lý, đăng kí kinh doanh nội dung ngành, nghề kinh doanh hợp pháp đối tác nội dung thông tin quan trọng bên tiến hành giao kết hợp đồng cần tìm hiểu nắm Bởi điều kiện để hợp đồng có hiệu lực Mục đích nội dung hợp đồng thương mại không vi phạm điều cấm pháp luật, không trái đạo đức xã hội Như biết, hàng hóa, dịch vụ đối tượng hợp đồng không bị cấm kinh doanh theo quy định pháp luật Tùy thuộc vào giai đoạn kinh tế, xuất phát từ yêu cầu quản lý nhà nước mà hàng hóa, dịch vụ bị cấm kinh doanh pháp luật quy định cách phù hợp (Hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh thương mại quy định danh mục ban hành kèm theo Nghị định số 56/2006/NĐ-CP ngày 12/6/2006) Người tham gia giao dịch hoàn toàn tự nguyện điều kiện xây dựng dựa sở nguyên tắc “tự do, tự nguyện cam kết, thỏa thuận”, nguyên tắc luật dân ghi nhận điều Bộ luật dân năm 2005 3 Bản chất giao dịch hợp2đồng thương mại hành vi có ý chí nhằm phát sinh quyền nghĩa vụ bên mong muốn đạt nói chất giao dịch hợp đồng lĩnh vực thương mại tự nguyện xác lập giao dịch, thể thống ý chí tuyên bố ý chí chủ thể mà khơng bị ảnh hưởng tác động từ bên Thứ hai, điều kiện hình thức hợp đồng phải phù hợp với quy định pháp luật Để hợp đồng kinh doanh thương mại có hiệu lực, nội dung hợp đồng phải xác lập theo hình thức pháp luật thừa nhận Theo quy định Điều 401 Bộ luật dân 2005, hợp đồng giao kết lời nói, văn hành vi cụ thể, pháp luật không quy định loại hợp đồng phải giao kết hình thức định Trong trường hợp pháp luật có quy định hợp đồng phải thể văn có cơng chứng chứng thực, phải đăng kí xin phép phải tn theo quy định Như vậy, hình thức hợp đồng điều kiện có hiệu lực hợp đồng pháp luật có quy định Trường hợp bên khơng tn thủ hình thức hợp đồng pháp luật bắt buộc phải thỏa thuận văn không bảo đảm hiệu lực hợp đồng Ngồi ra, cịn lưu ý để hợp đồng thương mại có hiệu lực, đại diện bên giao kết phải thẩm quyền Đại diện hợp pháp chủ thể hợp đồng đại diện theo pháp luật đại diện theo ủy quyền Khi xác định thẩm quyền giao kết hợp đồng, cần lưu ý quy định Điều 145 Bộ luật dân năm 2005, theo người khơng có thẩm quyền đại diện giao kết, thực hợp đồng, không làm phát sinh quyền, nghĩa vụ bên đại diện, trừ trường hợp người đại diện hợp pháp bên đại diện chấp thuận 3 Bên giao kết hợp đồng3với người khơng có quyền đại diện phải thơng báo cho bên để trả lời thời hạn ấn định Nếu hết thời hạn mà khơng có trả lời hợp đồng khơng làm phát sinh quyền, nghĩa vụ bên đại diện, người khơng có quyền đại diện phải thực nghĩa vụ bên giao kết hợp đồng với mình, trừ trường hợp bên giao dịch biết phải biết việc khơng có quyền đại diện Trong q trình đàm phán kí kết hợp đồng, việc biết rõ người đại diện cho đối tác ai, chức vụ, thẩm quyền đại diện cho doanh nghiệp họ quan trọng Theo pháp luật doanh nghiệp, người đại diện theo pháp luật doanh nghiệp khơng giống Giám đốc tổng giám đốc, Chủ tịch hội đồng quản trị, Chủ tịch Hội đồng thành viên… 2.1.4 Về hợp đồng vô hiệu xử lý hợp đồng vô hiệu lĩnh vực thương mại Hiểu cách khái quát, khái niệm hợp đồng vô hiệu định nghĩa tập hợp hợp đồng không thỏa mãn đầy đủ điều kiện có hiệu lực theo quy định pháp luật Tuy nhiên, hợp đồng vơ hiệu có khác tính chất mức độ ảnh hướng tới lợi ích mà pháp luật cần bảo vệ Vì thế, việc quy định cụ thể trường hợp hợp đồng vơ hiệu có ý nghĩa quan trọng việc xử lí cách hợp lí hiệu hợp đồng vô hiệu trường hợp khác nhau, bảo vệ lợi ích bên hợp đồng lợi ích chủ thể có liên quan Theo quy định BLDS 2005, trường hợp hợp đồng thương mại vô hiệu áp dụng theo quy định giao dịch dân vơ hiệu nói chung, theo hợp đồng thương mại vô hiệu trường hợp chủ yếu đây: Vô hiệu vi phạm điều cấm pháp luật trái đạo đức xã hội: Điều cấm pháp luật quy định pháp luật có nội dung khơng cho phép chủ thể thực hành vi định Đạo đức xã hội chuẩn mực ứng xử chung người với người đời sống xã hội, cộng đồng thừa nhận tôn trọng Biểu cụ thể vi phạm điều cấm hợp đồng bên thỏa thuận với4nhau để thực công việc mà pháp luật không cho phép thực như: Sản xuất, tiêu thụ hàng giả, mua bán, vận chuyển hàng cấm, cung ứng dịch vụ bị cấm thực hiện, dịch chuyển tài sản trái phép hay thỏa thuận gây thiệt hại cho lợi ích người thứ ba… Khi nội dung hợp đồng, tức điều khoản cam kết hợp đồng vi phạm điều cấm pháp luật khiến cho hợp đồng bị vô hiệu tồn điều khoản hợp pháp khác hợp đồng bị vô hiệu theo Để xác định nội dung hợp đồng có vi phạm điều cấm pháp luật hay không, cần lưu ý quy phạm cấm văn pháp luật Vô hiệu giả tạo: Vô hiệu giả tạo bên giao kết hợp đồng cách giả tạo nhằm che giấu hợp đồng khác hợp đồng giả tạo vơ hiệu, cịn hợp đồng bị che giấu có hiệu lực, trừ trường hợp hợp đồng bị che dấu vô hiệu theo quy định pháp luật Ví dụ A chuyển nhượng mảnh đất trị giá 60 triệu cho B Nhưng lập hợp đồng thức có xác nhận UBND thị trấn, A B thỏa thuận ghi giá trị mảnh đất 50 triệu Trong trường hợp này, hợp đồng giả tạo xác lập nhằm che giấu một phần số tiền phản ánh giá trị nhà Hay: Anh A việt kiều Anh, đưa tiền nhờ người bà B mua nhà C Việt Nam nhờ đứng tên chủ quyền B có giấy viết tay cam kết giữ hộ tài sản A Trong trường hợp này, hợp đồng mua bán nhà B C hợp đồng giả tạo B khơng phải người đích thực xác lập hợp đồng mua bán nhà mà người đích thực xác lập hợp đồng mua bán nhà nói A Vô hiệu nhầm lẫn: Vô hiệu nhầm lẫn bên có lỗi vơ ý làm cho bên nhầm lẫn nội dung hợp đồng mà giao kết, bên bị nhầm lẫn có quyền yêu cầu bên thay đổi nội dung hợp đồng đó, bên khơng chấp nhận bên bị nhầm lẫn có quyền u cầu Tịa án tun bố hợp đồng vơ hiệu Ví dụ A bán cho B xe máy A quên không thông báo cho B biết hệ thống đèn xe bị cháy Sau B yêu cầu A giảm bớt giá bán xe thay hệ thống đèn A không chấp nhận B có quyền u cầu tồ án tun bố giao dịch mua bán vơ hiệu Như vậy, “nhầm lẫn” theo quy định hiểu tin nhầm nội dung giao dịch thời điểm bên xác lập giao dịch Nhưng không phải5bất tin nhầm người xác lập giao dịch dân coi “nhầm lẫn” - yếu tố để xem xét hiệu lực giao dịch Để xem xét cách xác có yêu tố “nhầm lẫn” xác lập giao dịch, ta cần nhìn nhận “nhầm lẫn” hai khía cạnh: Một là, khía cạnh khách quan, người ta phải đặt người bình thường vào vị trí người tin nhầm để xác định hoàn cảnh tương tự người có nhận thức, đánh nội dung giao dịch Từ đó, đánh giá xem tin nhầm liệu có phải vơ lý hay khó chấp nhận khơng? Hai là, khía cạnh chủ quan, người ta cần xem xét mối quan hệ nhầm lẫn người mối tương quan với khả nhận thức, lực chuyên mơn ngưới Từ đó, đánh giá xem tin nhầm người có phải từ cẩu thả, sơ suất hay khơng? Để u cầu Tịa án tun bố giao dịch vơ hiệu nhầm lẫn, người yêu cầu phải chứng minh tình trạng nhầm lẫn xác lập giao dịch dân sự, tức phải hai điều kiện: Một là, nhầm lẫn ảnh hưởng mang tính định đến việc xác lập hợp đồng người bị nhầm lẫn Hai là, gây nên nhầm lẫn lỗi vô ý bên Bởi lỗi cố ý giao dịch thiết lập sở lừa dối sở nhầm lẫn, có “bên bị nhầm lẫn” “lỗi vơ ý” bên có quyền u cầu Tịa án tun bố giao dịch vơ hiệu Nếu “bên bị nhầm lẫn” bị nhầm lẫn lỗi mà xác lập giao dịch khơng thể u cầu Tịa án tun bố giao dịch vơ hiệu Vơ hiệu lừa dối: Vô hiệu lừa dối hành vi cố ý bên người thứ ba nhằm làm cho bên hiểu sai lệch chủ thể, tính chất đối tượng nội dung hợp đồng nên giao kết hợp đồng Khi bên giao kết hợp đồng bị lừa dối có quyền u cầu Tịa án tun bố hợp đồng vơ hiệu Việc lừa dối mang tính chủ động (tích cực) mang tính bị động (tiêu cực) Việc lừa dối mang tính chủ động tích cực người lừa dối thực hành vi tổ chức, thực đồng lõa việc cung cấp thông tin sai thật, sử dụng tài liệu giả, nói dối… làm cho người bị lừa dối nghĩ việc lên so với thực tế khách quan Việc lừa dối coi mang tính bị động hay tiêu cực trường hợp người lừa dối im lặng không bày tỏ quan điểm yếu tố quan trọng giao dịch nhằm hưởng lợi từ việc người bị lừa dối chấp nhận xác lập giao dịch Người lừa dối thực hành vi lừa dối cách cố ý, có ý thức mong muốn có chấp nhận xác lập giao kết người bị lừa dối, hành vi phải coi xấu theo chuẩn mực đạo đức Sự lừa dối yếu tố định việc bên bị lừa dối xác lập giao dịch Nếu khơng có hành vi cố ý làm cho người bị lừa dối hiểu sai lệch chất việc khơng có giao dịch dân xác lập Lừa dối coi yếu tố dẫn đến vô hiệu hợp đồng bên cố ý làm cho bên phải giao kết hợp đồng không theo ý muốn thực Lừa dối nhầm lẫn khiếm khuyết thể ý chí bên giao kết hợp đồng giống chỗ hai liên quan đến việc trình bày cách trực tiếp hay gián tiếp việc không thật hay không tiết lộ thật Song lừa dối khác với nhầm lẫn chỗ: Sự nhầm lẫn giao dịch dân thiết lập cở sở nhầm lẫn bên người thứ ba có lỗi vơ ý làm bên hiểu lầm, giao dịch dân thiết lập sở lừa dối cố ý bên người thứ ba gây nên Sự phân biệt lừa dối nhầm lẫn xác định tính chất mục đích việc trình bày gian lận bên Nhầm lẫn hay lừa dối đưa đến hệ hợp đồng bị vô hiệu thỏa thuận ý chí thật bên Việc xác định lừa dối có mang tính chất định hay khơng việc giao dịch xác lập cần phải dựa vào tình trạng cụ thể cá nhân hoàn cảnh cụ thể người xác lập giao dịch dân Ví dụ trường hợp cụ thể làm giả hợp đồng để lừa người thuê đất dự án quận Cầu Giấy, Hà Nội: Ngày 16/11/2009 Công an phường Dịch Vọng (quận Cầu Giấy, Hà Nội) cho biết vừa khám phá ổ nhóm làm giả dấu giấy tờ quan Nhà nước để lừa đảo cho thuê đất khu đất trống đường Nguyễn Phong Sắc kéo dài Vụ việc phát giác Công an phường kiểm tra hoạt động sở kinh doanh ăn uống khu đất trống thuộc đường Nguyễn Phong Sắc kéo dài vợ chồng anh Nguyễn Văn Quý Đan Phượng, Hà Nội Khi Công an phường phối anh Quý xuất trình hợp đồng hợp với quyền địa phương kiểm tra, cho thuê đất bên A Tổng Cơng ty Xây dựng Từ Liêm (có ghi rõ đơn vị quản lý khu đất 26 dự án khu văn phòng, nhà cao cấp, thuộc UBND quận Cầu Giấy) Qua xác minh, Công an phường Dịch Vọng làm rõ lô đất mà anh Quý dựng quán thuộc quyền quản lý quận Cầu Giấy, chưa xây dựng không cho đơn vị thuê mượn Theo anh Nguyễn Văn Q trình bày, trước đó, vợ chồng anh đối tượng có tên Trần Thanh Phong, tự giới thiệu cán dự án gợi ý cho thuê lô đất để kinh doanh ăn uống người Phùng Văn Tuấn, 30 tuổi Ba Vì, Hà Nội, giá thuê đất 86 triệu vòng 18 tháng Để vợ chồng anh Quý tin tưởng, Phong cho người tự xưng cán địa đến đo đạc đàng hồng Trên hợp đồng th đất, có dấu hình chữ nhật đề tên Tổng Công ty xây dựng Từ Liêm nên anh Q khơng nghi ngờ Phùng Văn Tuấn nhờ người quen Trương Đức Trung, 25 tuổi, Ba Vì, đóng giả cán dự án gọi điện xin gặp anh Quý để thương lượng trả lại 86 triệu đồng mà anh Quý đưa để thuê đất với mục đích đề nghị anh Quý rút lại đơn trình báo quan Cơng an Khi Trung đưa số tiền cho anh Quý quán café bị Công an phường Dịch Vọng bắt giữ Phùng Văn Tuấn bị triệu tập tới Công an phường để làm rõ Theo khai nhận ban đầu, biết vợ chồng anh Q có ý định tìm th đất mở quán kinh doanh, Tuấn Trần Thanh Phong tạo dựng “kịch bản” cho thuê đất Tuấn trực tiếp thảo nội dung hợp đồng, thuê khắc dấu giả mạo Tổng Công ty Xây dựng Từ Liêm, công ty khơng có thật Sau đó, Tuấn nhờ họ Phùng Văn Đơng đóng vai cán địa đến đo đất [10] Vô hiệu bị đe dọa: Vô hiệu bị đe dọa hành vi cố ý bên người thứ ba làm cho bên buộc phải giao kết thực hợp đồng nhằm tránh thiệt hại tính mạng, sức khỏe, danh dự, uy tín, nhân phẩm, tài sản cha mẹ, vợ, chồng, Một bên giao kết hợp đồng bị đe dọa có quyền u cầu Tịa án tun bố hợp đồng vơ hiệu Ví dụ: A có mảnh đất muốn bán với giá 600.000.000 đồng B người muốn mua mảnh đất Nhưng muốn mua mảnh đất với giá rẻ hơn, B thuê C tay chân C đến để đe dọa A không bán mảnh đất cho B với giá 250.000.000 đồng vợ A gặp chuyện khơng hay Lo sợ cho vợ nên B đồng ý bán mảnh đất với giá 250.000.000 cho B Trong trường hợp hành vi C tay chân đe dọa nguyên nhân dẫn đến hợp đồng mua bán A B vô hiệu A đồng ý bán ngơi nhà hồn tồn khơng dựa sở tự nguyện, tự ý chí mà lo sợ C tay chân gây thiệt hại đến tính mạng sức khỏe cho vợ Vơ hiệu người xác lập khơng nhận thức làm chủ hành vi mình: Là người có lực hành vi dân giao kết hợp đồng vào thời điểm không nhận thức làm chủ hành vi có quyền u cầu Tịa án tun bố hợp đồng vơ hiệu Ví dụ vụ án Tòa án nhân dân huyện Văn Chấn, tỉnh Yên Bái (tên thật nhân vật thay đổi): Sau nghiên cứu tài liệu có hồ sơ vụ án thẩm tra phiên tòa vào kết tranh luận phiên tòa, Hội đồng xét xử nhận định: Nguồn gốc diện tích 288m2 ơng Cường bà Bính chuyển nhượng cho anh Thăng phần tổng diện tích đất bà Lợi - mẹ đẻ ông Cường để lại di sản sau chết Tại thời điểm tháng 01/2004 việc giải chia thừa kết chưa đặt nên ông Cường người chiếm hữu sử dụng di sản thừa kế theo quy định khoản Điều 638 BLDS Nên việc ông Cường bà Bính tự ý bán phần di sản chưa đồng ý người hàng thừa kế vi phạm quy định khoản Điều 639 Do bà Lợi chết không để lại di chúc, nên án chia thừa kế số 02/DSST ngày 17/5/2005 vào quy định chia thừa kế theo pháp luật để chia cho ông Cường sử dụng trị giá phần tài sản giá trị quyền sử dụng 288m đất bán cho anh Thăng Đây coi tài sản riêng ơng Cường nên việc bà Bính có ý kiến định đoạt khối tài sản trái với quy định pháp luật quyền sở hữu Theo đề nghị anh Hưng, Tòa án nhân dân huyện Văn Chấn ngày 15/12/2005 Tổ chức giám định pháp y Tỉnh kết luận: Ông Cương bị mắc bệnh “loạn thần sử dụng rượu” Thời điểm mắc bệnh trước ngày 01/01/2004 với biểu bệnh hoàn toàn khả tư duy, khả hiểu biết khả điều khiển hành vi 3 Trên sở kết luận giám định như9trên, ơng Cường coi người hồn toàn lực trách nhiệm, lực hành vi dân từ thời điểm trước ngày 01/01/2004 Khi bà Bính vợ ơng Cường nên giao dịch dân sự, bà Bính phải tham gia với tư cách người giám hộ để đại diện cho ông Cường, nhằm bảo vệ quyền lợi ích hợp pháp ông Cường theo quy định BLDS Nhưng thực tế trình giao kết hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, bà Bính khơng tham gia giao kết với tư cách người giám hộ ông Cường, không đăng ký giám hộ mà tham gia ký kết hợp đồng chủ thể sở hữu tài sản với riêng bà Bính anh Thăng Như trình giao kết thực hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất, ông Cường người giám hộ đăng ký việc giám hộ cho ơng Cường theo quy định Điều 58 62 BLDS Ngày 13/6/2005, Tòa án nhân dân huyện Văn Chấn xét xử định cho bà Bính ly với ông Cường Đến ngày 10/08/2005, anh Hưng trai ông Cường bà Chế (đã ly hôn năm 1979) đăng ký việc giám hộ cho ông Cường UBND xã Do tính đến ngày 10/8/2005, ơng Cường có người giám hộ - đại diện hợp pháp Căn theo khoản Điều 161, thời hiệu khởi kiện vụ án tính từ thời điểm ông Cường có người giám hộ đại diện theo quy định Điều 58 67 BLDS (từ ngày 10/8/2005) ngày giao kết hợp đồng theo quy định Điều 136 BLDS Như phân tích nêu trên, cho thấy anh Thăng ký kết hợp đồng chuyển nhượng quyền sử dụng đất với ông Cường người lực trách nhiệm, lực hành vi dân Và bà Bính người khơng có quyền định đoạt, xử lý tài sản đối tượng hợp đồng chuyển nhượng mà khơng có tham gia người đại diện cho ơng Cường Vì làm phát sinh hợp đồng với giao dịch dân vơ hiệu tồn vi phạm quy định Điều 133 BLDS Vì vậy, cần vào quy định khoản Điều 137 BLDS để hủy hợp đồng chuyển nhượng nêu xử buộc anh Thăng trả lại 288m đất thổ cư cho ông Cường người đại diện anh Hưng [11] Vô hiệu vi phạm quy định hình thức: Vơ hiệu vi phạm quy định hình thức pháp luật có quy định hình thức hợp đồng điều kiện có hiệu lực hợp đồng mà bên khơng tn theo theo yêu cầu bên, Tòa0 án hay quan nhà nước có thẩm quyền khác định buộc bên thực quy định hình thức hợp đồng thời hạn Quá thời hạn mà khơng thực giao dịch vơ hiệu Mặc dù Bộ luật dân không quy định cụ thể trường hợp hợp đồng thương mại vô hiệu chủ thể hợp đồng không bảo đảm điều kiện đăng kí kinh doanh, song suy trường hợp vô hiệu từ quy định điều kiện có hiệu lực hợp đồng Một bên kí kết hợp đồng khơng có đăng kí kinh doanh theo quy định pháp luật để thực công việc thỏa thuận hợp đồng làm cho hợp đồng vô hiệu Việc đăng kí kinh doanh để thực cơng việc thỏa thuận hợp đồng thể chủ thể hợp đồng khơng có lực chủ thể để thực nghĩa vụ hợp đồng kinh doanh Tuy nhiên, đăng kí kinh doanh địi hỏi bắt buộc chủ thể thương nhân Vì thế, pháp luật quy định để thực công việc thỏa thuận hợp đồng đòi hỏi hai bên phải có đăng kí kinh doanh (hợp đồng đại lý, hợp đồng đại diện cho thương nhân) mà bên khơng có đăng kí kinh doanh hợp đồng bị coi vơ hiệu tồn Nếu pháp luật quy định cần bên có đăng kí kinh doanh (bên bán hợp đồng mua bán, bên cung ứng dịch vụ hợp đồng cung ứng dịch vụ) mà bên khơng có đăng kí kinh doanh hợp đồng bị coi vơ hiệu tồn Để xác định hợp đồng có bị vơ hiệu bên khơng có đăng kí kinh doanh để thực nội dung thỏa thuận hay không, cần nghiên cứu kĩ nội dung hợp đồng để xem bên có nghĩa vụ cụ thể việc thực có phù hợp với đăng kí kinh doanh bên hay không Những ngành nghề bên quyền kinh doanh ghi giấy chứng nhận đăng kí kinh doanh Đối với ngành nghề phải có chứng hành nghề ngành nghề kinh doanh có điều kiện, phải xem xét nội dung chứng hành nghề giấy phép kinh doanh quan có thẩm quyền cấp Pháp luật dân không quy định trường hợp hợp đồng vơ hiệu kí kết người đại diện không thẩm quyền Tuy nhiên, trường hợp áp dụng quy định đại diện phạm vi đại diện để xác định hiệu lực hợp đồng Khi người khơng có quyền đại diện giao kết, thực hợp đồng không làm phát sinh quyền, nghĩa vụ bên đại diện, trừ trường đại diện chấp thuận Giao dịch hợp người đại diện hợp pháp bên người đại diện xác lập, thực vượt phạm vi đại diện không làm phát sinh quyền, nghĩa vụ người đại diện phần giao dịch thực vượt phạm vi đại diện, trừ trường hợp người đại diện đồng ý biết mà không phản đối Người giao dịch với người khơng có quyền đại diện (hoặc vượt q phạm vi đại diện) có quyền đơn phương chấm dứt thực hủy bỏ giao dịch dân (hoặc phần vượt phạm vi đại diện) xác lập yêu cầu bồi thường thiệt hại, trừ trường hợp người biết phải biết việc khơng có quyền đại diện việc vượt phạm vi đại diện mà giao dịch Phạm vi đại diện cần phải xác định đại diện theo pháp luật đại diện theo ủy quyền Nếu văn ủy quyền sở cho phép xác định phạm vi đại diện người đại diện quy định pháp luật sở cho phép xác định phạm vi đại diện người đại diện theo pháp luật Ví dụ quy định có tính phân cấp thẩm quyền Đại hội cổ đơng, hội đồng quản trị, giám đốc… công ty cổ phần, theo đó, dù Chủ tịch hội đồng quản trị hay Giám đốc công ty người đại diện theo pháp luật thực việc đại diện phải tính đến thẩm quyền định vấn đề có liên quan Tùy thuộc vào mức độ vô hiệu hợp đồng, hợp đồng vô hiệu trường hợp nói phân chia thành nhóm: Hợp đồng vơ hiệu tồn hợp đồng vơ hiệu phần Hợp đồng vơ hiệu tồn hợp đồng mà tất nội dung hợp đồng khơng có giá trị pháp lý, bên khơng phải thực nghĩa vụ không hưởng quyền theo hợp đồng Hợp đồng vô hiệu phần hợp đồng có nội dung vi phạm điều cấm pháp luật bị vô hiệu khơng làm ảnh hưởng đến nội dung cịn lại hợp đồng Ví dụ: hợp đồng bên thỏa thuận mức phạt vi phạm cụ thể cao mức phạt vi phạm pháp luật quy định Thỏa thuận bên bị vô hiệu, không làm ảnh hưởng nội dung khác hợp đồng Hợp đồng coi bị vô hiệu phần Cuối cùng, hợp đồng vô hiệu bị xử lý theo quy định pháp luật Nhìn chung, pháp luật nước có quan điểm xử lý nghiêm khác hợp đồng vô hiệu, đặc biệt bên chủ thể có lỗi Theo Bộ luật dân năm 2005, việc giao kết thực hợp đồng vô hiệu hợp đồng bị vô hiệu không làm phát sinh quyền nghĩa vụ cùa bên từ thời điểm giao kết Các bên phải khơi phục lại tình trạng ban đầu Việc khơi phục lại tình trạng ban đầu thực theo quy định sau: Các bên hoàn trả cho nhận Nếu khơng hồn trả vật hồn trả tiền, trừ trường hợp tài sản bị tịch thu theo quy định pháp luật Bên có lỗi gây thiệt hại phải bồi thường thiệt hại cho bên 2.1.5 Về thực hợp đồng lĩnh vực thương mại Thứ nhất, nguyên tắc thực hợp đồng Tất thỏa thuận hợp đồng có hiệu lực có giá trị ràng buộc bên, hợp đồng có tính chất “luật” bên Các bên phải thực nghĩa vụ thỏa thuận theo hợp đồng Để đảm bảo việc thực hợp đồng mang lại lợi ích cho bên, đồng thời không xâm hại đến lợi ích mà pháp luật cần bảo vệ, pháp luật quy định ngun tắc, có tính chất bắt buộc phải tuân theo chủ thể trình thực hợp đồng Việc thực hợp đồng thương mại phải tuân thủ nguyên tắc cách thức thực quy định cho hợp đồng dân nói chung Các nguyên tắc thực hợp đồng theo quy định pháp luật hành bao gồm (Điều 412 BLDS2005): Thực hợp đồng, đối tượng, chất lượng, số lượng, chủng loại, thời hạn, phương thức thỏa thuận khác Thực cách trung thực, theo tinh thần hợp tác có lợi cho bên, đảm bảo tin cậy lẫn Khơng xâm phạm đến lợi ích Nhà nước, lợi ích cơng cộng, quyền, lợi ích hợp pháp người khác Thứ hai, cách thức thức thực hợp dồng Cách thức thực hợp đồng pháp luật quy định phù hợp với tính chất loại hợp đồng Theo pháp luật hành quy định (Điều 413, 422 Bộ luật dân 2005), cách thức thực hợp đồng quy định cho loại hợp đồng sau: Đối với hợp đồng đơn vụ, bên có nghĩa vụ phải thực nghĩa vụ thỏa thuận, thực trước sau thời hạn bên có quyền đồng ý 4 bên thỏa thuận thời hạn thực Đối với hợp đồng song vụ, nghĩa vụ bên phải thực nghĩa vụ đến hạn, khơng hỗn thực với lý bên chưa thực nghĩa vụ mình, trừ trường hợp có hỗn thực nghĩa vụ theo quy định pháp luật thực nghĩa vụ lỗi bên có quyền, trường hợp bên hợp đồng song vụ không thỏa thuận bên thực nghĩa vụ trước bên phải đồng thời thực nghĩa vụ nhau, nghĩa vụ thực đồng thời nghĩa vụ thực nhiều thời gian nghĩa vụ phải thực trước Đối với hợp đồng lợi ích người thứ ba, thực hợp đồng lợi ích người thứ ba người thứ ba có quyền trực tiếp yêu cầu bên có nghĩa vụ phải thực Nếu bên có tranh chấp việc thực hợp đồng người thứ ba khơng có quyền u cầu thực nghĩa vụ tranh chấp giải Bên có quyền yêu cầu bên có nghĩa vụ thực hợp đồng lợi ích người thứ ba 2.1.6 Về trách nhiệm vi phạm hợp đồng lĩnh vực thương mại Thứ nhất, khái niệm trách nhiệm vi phạm hợp đồng Khi hợp đồng xác lập có hiệu lực pháp luật, bên có nghĩa vụ phải thực nghĩa vụ thỏa thuận Việc vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng (không thực hiện, thực không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ) dẫn đến bên vi phạm phải chịu chế tài pháp luật quy định Về chất, trách nhiệm vi phạm hợp đồng loại trách nhiệm pháp lý, phát sinh lĩnh vực thương mại Trách nhiệm vi phạm hợp đồng có đặc điểm định, là: áp dụng sở hành vi vi phạm hợp đồng có hiệu lực pháp luật Nội dung gắn liền với việc thực nghĩa vụ theo hợp đồng trách nhiệm tài sản, bên bị vi phạm áp dụng sở pháp luật Chế định trách nhiệm vi phạm hợp đồng có nội dung chủ yếu quy định áp dụng trách nhiệm, hình thức trách nhiệm trường hợp miễn trách nhiệm Những quy định có ý nghĩa quan trọng việc bảo vệ quyền, lợi ích hợp pháp chủ thể quan hệ hợp đồng 4 pháp luật kinh doanh Vai trò đảm bảo tính nghiêm minh chế định trách nhiệm hợp đồng thể khía cạnh sau: Chế định trách nhiệm hợp đồng bảo vệ quyền lợi ích hợp pháp bên quan hệ hợp đồng Khi tham gia quan hệ kinh doanh, bên nhằm đạt lợi ích định Hành vi vi phạm hợp đồng tiềm ẩn nguy xâm hại lợi ích bên bị vi phạm Để bảo vệ lợi ích bên bị vi phạm, chế định trách nhiệm hợp đồng cho phép bên bị vi phạm tự u cầu quan có thẩm quyền áp dụng hình thức trách nhiệm (chế tài) bên vi phạm (buộc thực hợp đồng, phạt vi phạm, bồi thường thiệt hại, tạm ngừng thực hợp đồng, đình hợp đồng, hủy bỏ hợp đồng) Bên cạnh đó, chế định trách nhiệm hợp đồng bảo vệ quyền lợi bên vi phạm Với việc quy định rõ ràng cứ, thủ tục áp dụng trách nhiệm, trường hợp miễn trách nhiệm… Chế định trách nhiệm hợp đồng bảo đảm cho bên vi phạm phải chịu trách nhiệm thiệt hại pháp luật quy định, bảo vệ bên vi phạm trước tượng tiêu cực xử lý vi phạm hợp đồng Chế định trách nhiệm hợp đồng ngăn ngừa hạn chế vi phạm hợp đồng, nâng cao ý thức trách nhiệm chủ thể hợp đồng việc thực hợp đồng Chế định trách nhiệm hợp đồng chủ trương áp dụng biện pháp chế tài hành vi vi phạm hợp đồng (trừ trường hợp miễn trách nhiệm theo quy định pháp luật bên vi phạm không yêu cầu áp dụng chế tài) Quy định trách nhiệm hợp đồng có tác động mạnh mẽ vào ý thức bên, nâng cao tinh thần trách nhiệm bên việc thực nghĩa vụ hợp đồng, ngăn ngừa hạn chế vi phạm hợp đồng xảy Thứ hai, áp dụng trách nhiệm vi phạm hợp đồng thương mại Với tính chất loại trách nhiệm pháp lý, trách nhiệm vi phạm hợp đồng thương mại áp dụng có pháp luật quy định Với hình thức chế tài, áp dụng có khác định, phụ thuộc vào tính chất mục đích hình thức chế tài Theo quy định hành, hình thức chế tài áp dụng vi phạm hợp đồng kinh doanh áp dụng có sau: - Có hành vi vi phạm hợp đồng: Hành vi vi phạm hợp đồng căn5cứ pháp lý để áp dụng tất hình thức chế tài vi phạm hợp đồng Hành vi vi phạm hợp đồng kinh doanh xử chủ thể hợp đồng không phù hợp với nghĩa vụ theo hợp đồng Biểu cụ thể vi phạm hợp đồng thương mại việc không thực thực không đúng, không đầy đủ nghĩa vụ theo hợp đồng Trong quan hệ hợp đồng thương mại, bên thực nghĩa vụ thỏa thuận hợp đồng (được ghi vào hợp đồng) mà cịn phải thực nghĩa vụ theo quy định pháp luật hành Vì thế, xem xét hành vi có vi phạm hợp đồng kinh doanh hay không, cần phải vào hợp đồng quy định pháp luật - Có thiệt hại vật chất thực tế xảy ra: Thiệt hại vật chất thực tế vi phạm hợp đồng gây bắt buộc phải có áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại Đối với hình thức chế tài khác, thiệt hại thực tế coi tình tiết để xác định mức độ nặng, nhẹ chế tài áp dụng Thiệt hại thực tế thiệt hại tính thành tiền mà bên bị vi phạm hợp đồng phải gánh chịu (hàng hóa mát, hư hỏng, chi phí ngăn chặn, hạn chế thiệt hại…) Thiệt hại thực tế chia làm hai loại thiệt hại trực tiếp thiệt hại gián tiếp Thiệt hại trực tiếp thiệt hại xảy thực tế, tính tốn cách dễ dàng xác Biểu cụ thể thiệt hại trực tiếp tài sản bị mát, hư hỏng, chi phí để ngăn chặn hạn chế thiệt hại vi phạm hợp đồng gây ra… Thiệt hại gián tiếp thiệt hại phải dựa suy đoán khoa học (trên sở chứng cứ, tài liệu) xác định Biểu cụ thể thiệt hại gián tiếp thu nhập thực tế bị mất, bị giảm sút khoản lợi hưởng mà bên có quyền lợi bị vi phạm phải chịu Về nguyên tắc, bên bị vi phạm hồi thường (và bên vi phạm có nghĩa vụ phải bồi thường) khoản thiệt hại phạm vi pháp luật quy định Đối với hợp đồng nói chung, khoản thiệt hại vi phạm hợp đồng gây bao gồm tổn thất tài sản, chi phí hợp lý để ngăn chặn, hạn chế, khắc phục thiệt hại, thu nhập thực tế bị bị giảm sút Đối với hợp đồng lĩnh vực kinh doanh, thương mại, Luật thương mại năm 2005 quy định gồm giá trị tổn thất thực tế, trực tiếp khoản thiệt hại vi phạm hợp đồng bao mà bên bị vi phạm phải chịu bên vi phạm gây khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm hưởng khơng có hành vi vi phạm Nếu bên vi phạm chậm tốn tiền, bên bị vi phạm có quyền yêu cầu trả tiền lãi số tiền chậm trả lãi suất nợ q hạn trung bình thị trường tài thời điểm toán tương ứng với thời gian chậm trả (Điều 306 Luật thương mại 2005) - Có mối quan hệ nhân hành vi vi phạm hợp đồng thiệt hại thực tế: Mối quan hệ nhân hành vi vi phạm hợp đồng thiệt hại thực tế xác định hành vi vi phạm thiệt hại thực tế có mối liên hệ nội tại, tất yếu Hành vi vi phạm nguyên nhân trực tiếp gây thiệt hại Bên có hành vi vi phạm hợp đồng phải bồi thường thiệt hại thiệt hại xảy kết tất yếu hành vi vi phạm hợp đồng Trên thực tế, hành vi vi phạm hợp đồng xảy nhiều khoản thiệt hại khoản thiệt hại sinh nhiều hành vi vi phạm hợp đồng Trong đó, chủ thể hợp đồng, đặc biệt chủ thể kinh doanh lúc tham gia nhiều quan hệ hợp đồng khác Vì vậy, việc xác định xác mối quan hệ nhân hành vi vi phạm hợp đồng thiệt hại thực tế dễ dàng Sẽ dễ nhầm lẫn dựa vào suy đoán chủ quan Điều đòi hỏi bên bị vi phạm đòi bồi thường thiệt hại (cũng quan tài phán định áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại bên vi phạm) phải dựa chứng rõ ràng, xác thực hợp pháp - Có lỗi bên vi phạm: Lỗi bên vi phạm hợp đồng bắt buộc phải có để áp dụng tất hình thức chế tài vi phạm hợp đồng Trong khoa học pháp lý, lỗi hiểu trạng thái tâm lý mức độ nhận thức người hành vi họ hậu hành vi Vấn đề trạng thái tâm lý nhận thức đặt chủ thể cá nhân Trong bên vi phạm hợp đồng cá nhân tổ chức Vì vậy, xác định lỗi chủ thể tổ chức vi phạm hợp đồng để áp dụng trách nhiệm hợp đồng, phải vào lỗi người đại diện cho tổ chức giao kết thực hợp đồng Trách nhiệm hợp đồng áp dụng theo ngun tắc lỗi suy đốn, theo hành vi không thực hiện, thực không hợp đồng bị suy đốn có lỗi Bên bị vi phạm quan tài phán nghĩa vụ chứng minh lỗi bên vi phạm Thứ ba, hình thức trách nhiệm vi phạm hợp đồng lĩnh vực thương mại - Buộc thực hợp đồng: Đây hình thức chế tài, theo bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng thương mại phải tiếp tục thực nghĩa vụ theo yêu cầu bên bị vi phạm Căn để áp dụng chế tài buộc thực hợp đồng có hành vi vi phạm hợp đồng có lỗi bên vi phạm Biểu cụ thể việc áp dụng chế tài buộc thực hợp đồng việc bên bị vi phạm thực nghĩa vụ theo hợp đồng dùng biện pháp khác để hợp đồng thực bên vi phạm phải chịu phí tổn phát sinh Trong trường hợp bên bị vi phạm bên vi phạm thỏa thuận gia hạn thực nghĩa vụ thỏa thuận thay nghĩa vụ nghĩa vụ khác, không coi áp dụng chế tài buộc thực theo hợp đồng Theo Luật thương mại 2005 (Điều 297) áp dụng chế tài buộc thực hợp đồng, bên bị vi phạm lựa chọn yêu cầu bên vi phạm thực hợp đồng lựa chọn biện pháp khác để hợp đồng thực bên vi phạm phải chịu chi phí phát sinh Chế tài buộc thực hợp đồng theo Luật thương mại 2005 đặt có vi phạm điều khoản số lượng, chất lượng hàng hóa, yêu cầu kỹ thuật công việc Khi bên vi phạm giao hàng thiếu, cung ứng dịch vụ không hợp đồng, bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bên vi phạm phải giao đủ hàng, cung cứng dịch vụ theo thỏa thuận hợp đồng Nếu bên vi phạm giao hàng chất lượng, cung ứng dịch vụ không hợp đồng, bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bên vi phạm loại trừ khuyết tật hàng hóa, thiếu sót dịch vụ giao hàng khác thay thế, cung ứng dịch vụ theo hợp đồng Trường hợp bên vi phạm không thực yêu cầu thực hợp đồng, bên bị vi phạm có quyền mua hàng, nhận cung ứng dịch vụ người khác theo loại hàng hóa, dịch vụ ghi hợp đồng bên vi phạm phải đền bù chênh lệch giá Bên bị vi phạm có8thể tự sửa chữa khuyết tật hàng hóa, thiếu sót dịch vụ yêu cầu bên vi phạm phải trả chi phí thực tế hợp lý - Phạt hợp đồng thương mại Hình thức chế tài vi phạm hợp đồng, theo bên vi phạm hợp đồng phải trả cho bên bị vi phạm khoản tiền định pháp luật quy định bên thỏa thuận sở pháp luật Chế tài phạt hợp đồng có mục đích chủ yếu trừng phạt, tác động vào ý thức chủ thể hợp đồng nhằm giáo dục ý thức tơn trọng hợp đồng, phịng ngừa vi phạm hợp đồng Với mục đích vậy, phạt hợp đồng áp dụng cách phổ biến vi phạm hợp đồng Theo Luật thương mại năm 2005, chế tài phạt áp dụng hợp đồng có thỏa thuận việc áp dụng chế tài (Điều 300 Luật thương mại 2005) Mặt khác, để áp dụng hình thức chế tài phạt hợp đồng, cần có hai có hành vi vi phạm hợp đồng có lỗi bên vi phạm hợp đồng Mức tiền phạt vi phạm hợp đồng bị giới hạn pháp luật Theo luật thương mại 2005, mức phạt vi phạm nghĩa vụ hợp đồng tổng mức phạt nhiều vi phạm bên thỏa thuận hợp đồng không 8% giá trị phần nghĩa vụ hợp đồng bị vi phạm (Điều 302 Luật thương mại 2005) - Bồi thường thiệt hại: Khác với phạt vi phạm hợp đồng, bồi thường thiệt hại hình thức chế tài áp dụng nhằm khơi phục, bù đắp lợi ích vật chất bị bên vi phạm hợp đồng lĩnh vực thương mại Với mục đích này, bồi thường thiệt hại áp dụng có thiệt hại xảy ra, Theo luật thương mại năm 2005, để áp dụng trách nhiệm bồi thường thiệt hại phải có cứ, là: có hành vi vi phạm hợp đồng, có thiệt hại thực tế xảy ra, hành vi vi phạm hợp đồng nguyên nhân trực tiếp gây thiệt hại đó, có lỗi bên vi phạm (không thuộc trường hợp miễn trách nhiệm theo quy định pháp luật - Điều 303 Bộ luật dân 2005) Về nguyên tắc, bên vi phạm phải bồi thường toàn thiệt hại vật chất cho bên bị vi phạm Tuy nhiên, phân tích, khoản thiệt hại địi bồi thường phải nằm phạm vi pháp luật ghi nhận Bên yêu cầu bồi thường thiệt hại phải chứng minh tổn thất, mức độ tổn thất hành vi vi phạm gây khoản lợi trực tiếp mà bên bị vi phạm hưởng khơng có hành vi vi phạm hợp đồng Khi xảy vi phạm hợp áp dụng biện pháp hợp lý để hạn đồng, bên yêu cầu bồi thường thiệt hại phải chế tổn thất kể tổn thất khoản lợi trực tiếp hưởng hành vi vi phạm hợp đồng gây Nếu bên yêu cầu bồi thường thiệt hại không áp dụng biện pháp đó, bên vi phạm hợp đồng có quyền yêu cầu giảm bớt giá trị bồi thường thiệt hại mức tổn thất hạn chế Khi áp dụng trách nhiệm bồi thường, cần lưu ý mối quan hệ phạt hợp đồng bồi thường thiệt hại Với chất hợp đồng, bên hợp đồng có quyền thỏa thuận hình thức chế tài phù hợp với quy định pháp luật Các bên có quyền thỏa thuận việc bên vi phạm phải nộp phạt tiền phạt vi phạm hợp đồng mà bồi thường thiệt hại vừa phải nộp tiền phạt vi phạm hợp đồng vừa phải bồi thường thiệt hại Theo Luật thương mại năm 2005, trường hợp bên hợp đồng thương mại khơng có thỏa thuận phạt vi phạm bên bị vi phạm có quyền yêu cầu bồi thường thiệt hại Trường hợp bên có thỏa thuận phạt vi phạm bên vi phạm có quyền áp dụng chế tài phạt vi phạm buộc bồi thường thiệt hại (Điều 307) - Tạm ngưng, đình chỉ, hủy bỏ hợp đồng: Tạm ngưng thực hợp đồng thương mại việc bên tạm thời không thực nghĩa vụ hợp đồng thương mại Khi hợp đồng thương mại bị tạm ngưng thực hợp đồng cịn hiệu lực Đình thực hợp đồng thương mại việc bên chấm dứt thực nghĩa vụ theo hợp đồng thương mại Khi hợp đồng thương mại bị đình thực hợp đồng chấm dứt hiệu lực từ thời điểm bên nhận thông báo đình Các bên khơng phải tiếp tục thực nghĩa vụ hợp đồng Bên thực nghĩa vụ có quyền u cầu bên tốn thực nghĩa vụ đối ứng Hủy bỏ hợp đồng thương mại kiện pháp lý mà hậu làm cho nội dung hợp đồng bị hủy bỏ khơng có hiệu lực từ thời điểm giao kết Hủy bỏ hợp đồng hủy bỏ phần hợp đồng toàn hợp đồng Hủy bỏ phần hợp đồng việc bãi bỏ thực phần nghĩa vụ hợp đồng, phần lại hợp đồng cịn hiệu lực Hủy bỏ tồn hợp đồng việc bãi bỏ toàn việc thực tất nghĩa vụ hợp đồng toàn hợp đồng Khi hợp đồng thương mại bị hủy bỏ toàn bộ, hợp điểm giao kết Các bên đồng coi khơng có hiệu lực từ thời tiếp tục thực nghĩa vụ thỏa thuận hợp đồng, trừ thỏa thuận quyền nghĩa vụ sau hủy bỏ hợp đồng giải tranh chấp Các bên có quyền địi lại lợi ích việc thực phần nghĩa vụ theo hợp đồng Nếu bên có nghĩa vụ hồn trả nghĩa vụ họ phải thực đồng thời Trường hợp khơng thể hồn trả lợi ích nhận bên có nghĩa vụ phải hồn trả tiền Điểm giống hình thức chế tài tạm ngừng, đình hủy bỏ hợp đồng thể khía cạnh sau: Về áp dụng: trừ trường hợp miễn trách nhiệm hợp đồng, tạm ngừng, đình hủy bỏ hợp đồng với tính chất hình thức chế tài, áp dụng có điều kiện: Xảy hành vi vi phạm mà bên thỏa thuận điều kiện để tạm ngừng, đình hủy bỏ hợp đồng Một bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng Như vậy, Luật thương mại năm 2005 giành quyền chủ động cao cho bên (vì địi hỏi bên giao kết hợp đồng phải thận trọng) việc thỏa thuận vấn đề áp dụng chế tài Trong lĩnh vực kinh doanh, thương mại, việc tạm ngừng, đình hủy bỏ hợp đồng có ảnh hưởng lớn đến lợi ích bên, đặc biệt bên vi phạm hợp đồng Vì vậy, nguyên tắc chung, bên bị vi phạm khơng đương nhiên có quyền đơn phương tạm ngừng, đình hủy bỏ hợp đồng, trừ pháp luật có quy định khác Ví dụ bên mua hàng có quyền ngừng tốn tiền hàng trường hợp quy định Điều 51 Luật thương mại 2005 Bên bị vi phạm có quyền đơn phương tạm ngừng, đình hủy bỏ hợp đồng, trường hợp có thỏa thuận vi phạm bên điều kiện để tạm ngừng, đình hủy bỏ hợp đồng Mặt khác, để bảo đảm quyền lợi bên vi phạm hợp đồng, Luật thương mại năm 2005 quy định hành vi vi phạm hợp đồng để tạm ngừng, đình hủy bỏ hợp đồng phải vi phạm nghĩa vụ hợp đồng Vi phạm nghĩa vụ hợp đồng vi phạm hợp đồng bên gây thiệt hại cho bên đến mức làm cho bên khơng đạt mục đích việc giao kết hợp đồng (Khoản 13, Điều Luật thương mại 2005) 5 Về nội dung áp dụng chế tài: khác1với hình thức chế tài khác, tạm ngưng, đình hủy bỏ hợp đồng hình thức chế tài hợp đồng mà theo đó, bên bị vi phạm hợp đồng áp dụng chế tài cách không thực nghĩa vụ theo hợp đồng Việc áp dụng hình thức chế tài tạm ngừng, đình hủy bỏ hợp đồng xem “tự vệ” bên vi phạm trước hành vi vi phạm hợp đồng bên Khi bị áp dụng chế tài này, bất lợi mà bên vi phạm phải gánh chịu thể chỗ, bên vi phạm không áp ứng quyền theo thỏa thuận hợp đồng, bên bị vi phạm thực nghĩa vụ tương xứng Mặt khác, bên bị vi phạm áp dụng chế tài có quyền yêu cầu bên vi phạm bồi thường thiệt hại theo quy định pháp luật [12] Thứ tư, miễn trách nhiệm hành vi vi phạm hợp đồng thương mại Miễn trách nhiệm hành vi vi phạm hợp đồng lĩnh vực thương mại việc bên vi phạm nghĩa vụ theo hợp đồng thương mại khơng phải chịu hình thức chế tài vi phạm hợp đồng Các bên hợp đồng thương mại có quyền thỏa thuận giới hạn trách nhiệm miễn trách nhiệm hợp đồng trường hợp cụ thể bên dự liệu giao kết hợp đồng Ngoài ra, việc miễn trách nhiệm hợp đồng áp dụng theo trường hợp khác pháp luật quy định Theo Luật thương mại 2005, Điều 294, trường hợp miễn trách nhiệm mà bên thỏa thuận, bên vi phạm nghĩa vụ hợp đồng miễn trách nhiệm khi: Xảy kiện bất khả kháng, hành vi vi phạm bên hoàn toàn lỗi bên Hành vi vi phạm bên thực định quan quản lý nhà nước có thẩn quyền mà bên biết vào thời điểm giao kết hợp đồng Sự kiện bất khả kháng để miễn trách nhiệm hợp đồng quy định Bộ luật dân năm 2005 Theo khoản Điều 161 Bộ luật dân năm 2005, kiện bất khả kháng để miễn trách nhiệm hợp đồng quy định Bộ luật đân 2005 Theo đó, kiện bất khả kháng định nghĩa kiện xảy cáh khách quan lường trước khắc phục áp dụng biện pháp cần thiết khả cho phép Từ quy định cho thấy, kiện coi bất khả kháng (với tính chất để miễn trách nhiệm hợp đồng) phải thỏa mãn dấu hiệu bản: Xảy sau bên giao kết hợp đồng, có tính chất2bất thường mà bên lường trước khắc phục áp dụng biện pháp cần thiết Là nguyên nhân dẫn đến vi phạm hợp đồng Với cách hiểu vậy, trường hợp bất khả kháng bao gồm: thiên tai, hỏa hoạn, chiến tranh, đình cơng, thay đổi sách, pháp luật Nhà nước Đối với hợp đồng khơng có thời hạn cố định giao hàng hoàn thành dịch vụ, trường hợp bất khả kháng, bên thỏa thuận kéo dài thời hạn thực nghĩa vụ hợp đồng Nếu bên khơng có thỏa thuận khơng thỏa thuận thời hạn thực nghĩa vụ hợp đồng tính thêm khoảng thời gian thời gian xảy trường hợp bất khả kháng cộng với thời gian hợp lý để khắc phục hậu qủa, không kéo dài thời hạn sau: Năm tháng hàng hóa, dịch vụ mà thời hạn giao hàng, cung ứng dịch vụ thỏa thuận không 12 tháng, kể từ giao kết hợp đồng Tám tháng hàng hóa, dịch vụ mà thời hạn giao hàng, cung ứng dịch vụ thỏa thuận 12 tháng, kể từ giao kết hợp đồng Trường hợp kéo dài qúa thời hạn trên, bên có quyền từ chối thực hợp đồng khơng bên có quyền u cầu bên bồi thường thiệt hại Khi áp dụng quy định trường hợp miễn trách nhiệm hợp đồng, việc chứng minh trường hợp miễn trách nhiệm thuộc nghĩa vụ bên có hành vi vi phạm hợp đồng Bên vi phạm muốn miễn trách nhiệm hợp đồng phải có đầy đủ chứng để chúng minh trường hợp miễn trách nhiệm hợp đồng theo quy định pháp luật Ngoài ra, xảy trường hợp miễn trách nhiệm hợp đồng, bên vi phạm hợp đồng cịn phải thơng báo (bằng văn bản) cho bên trường hợp miễn trách nhiệm hậu xảy Nếu bên vi phạm không thông báo thông báo không kịp thời cho bên phải bồi thường thiệt hại 2.2 Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật hợp đồng lĩnh vực thương mại Việt Nam Trải qua ba giai đoạn phát triển, pháp luật hợp đồng nói chung pháp luật hợp đồng lĩnh vực thương mại nói riêng có bước tiến vượt bậc Tuy nhiên, giai đoạn phát triển đất nước, với yêu cầu tiếp tục hoàn thiện thể chế kinh3tế thị trường, hội nhập kinh tế giới, pháp luật hợp đồng hoạt động thương mại bộc lộ nhiều hạn chế, bất cập Các quy định giao dịch, nghĩa vụ hợp đồng Bộ luật dân xây dựng để thay cho chế định hợp đồng kinh tế khía cạnh thương mại cịn mờ nhạt, có lẽ phù hợp cho giao dịch tài sản hoạt động dân túy, chưa bao quát tất loại giao dịch phát sinh lĩnh vực sản xuất kinh doanh, chưa phản ánh đặc thù, yêu cầu riêng mà giao dịch hoạt động lĩnh vực thương mại đặt Nhiều quy định hợp đồng luật chuyên ngành thiếu tính đồng với Bộ luật dân thể đậm nét dấu ấn quản lý hành Một số quy định cụ thể Bộ luật dân năm 2005, Luật thương mại năm 2005 văn khác nhiều bất cập, chưa bảo đảm hoàn toàn quyền tự kinh doanh, tự hợp đồng chủ Chẳng hạn như: Bộ luật dân quy định nhiều loại hợp đồng phải cơng chứng, chứng thực có giá trị Luật thương mại năm 2005 quy định mức phạt tối đa 8% không tôn trọng quyền thỏa thuận tự nguyện bên Ngoài ra, Bộ luật dân năm 2005 cịn chưa thể tính đại chế định hợp đồng kỉ XXI, ví dụ thiếu quy định giao kết, thực hợp đồng qua mạng Internet, đấu thầu, đấu giá mua sắm công, hợp đồng công cộng… Sự phát triển sơi động kinh tế thị trường ln địi hỏi việc điều chỉnh pháp luật quan hệ dân sự, kinh tế, thương mại cho linh hoạt, uyển chuyển, phù hợp với thực tiễn Mức độ can thiệp Nhà nước vào quan hệ kinh tế, có quan hệ hợp đồng phải xác định mức độ định cho vừa tôn trọng quyền tự hợp đồng chủ thể, vừa đảm bảo vai trị quản lí kinh tế Nhà nước, góp phần bảo vệ lợi ích công cộng, quyền lợi ích hợp pháp bên tham gia quan hệ hợp đồng, bên yếu Quá trình hội nhập kinh tế quốc tế đặt u cầu hài hịa hóa hệ thống pháp luật Việt nam với pháp luật nước quốc tế, có pháp luật hợp đồng Bên cạnh đó, bùng nổ công nghệ thông tin tác động sâu sắc tới phương thức giao kết, thực hợp đồng mang tính truyền thống tạo tiền đề quan trọng cho việc đơn giản hóa thủ tục giao kết, thực hợp4đồng mang tính truyền thống tạo tiền đề quan trọng cho việc đơn giản hóa thủ tục giao kết, thực hợp đồng nhằm giảm chi phí thời gian tiền bạc cho tổ chức, cá nhân tham gia quan hệ hợp đồng, bên yếu Quá trình hội nhập kinh tế quốc tế đặt u cầu hài hịa hóa hệ thống pháp luật Việt Nam với pháp luật nước quốc tế, có pháp luật hợp đồng Bên cạnh đó, bùng nổ cơng nghệ thông tin tác động sâu sắc tới phương thức giao kết, thực hợp đồng mang tính truyền thống tạo tiền đề quan trọng cho việc đơn giản hóa thủ tục giao kết, thực hợp đồng nhằm giảm chi phí thời gian tiền bạc cho tổ chức, cá nhân tham gia giao kết hợp đồng Xuất phát từ yêu cầu mà dự án Luật sửa đổi, bổ sung số điều Bộ luật dân năm 2005 (phần sở hữu hợp đồng) đưa vào Chương trình xây dựng luật, pháp lệnh Quốc hội nhiệm kì Khóa XII Ngồi ra, chế định hợp đồng nên hoàn thiện để trở thành công cụ đảm bảo cho quyền tự hợp đồng tổ chức, cá nhân, không nên đơn công cụ quản lý xã hội Nhà nước Nguyên tắc tự hợp đồng nguyên tắc chủ đạo cần xuyên suốt hệ thống pháp luật hợp đồng Vì thế, cần xác định pháp luật can thiệp tới quan hệ hợp đồng trường hợp bảo vệ trật tự công, bảo vệ quyền lợi ích hợp pháp người thứ ba (ngoài quan hệ hợp đồng), bảo vệ quyền lợi ích hợp pháp bên, bên yếu quan hệ hợp đồng Trên sở lập luận này, khóa luận tốt nghiệp mình, em xin đưa số đề xuất, kiến nghị để tiếp tục hoàn thiện chế định hợp đồng hoạt động thương mại Việt Nam sau: Thứ nhất, Pháp luật hợp đồng nói chung hợp đồng lĩnh vực thương mại nói riêng cần tôn trọng mở rộng quyền tự hợp đồng Quyền tự hợp đồng phải hiểu thuộc tính quan trọng hợp đồng nói chung Với chức mình, pháp luật cần bảo đảm mức độ cao quyền tự hợp đồng chủ thể hợp đồng lĩnh vực thương mại Việc hạn chế quyền nên phép trường hợp cần thiết nhằm bảo vệ trật tự công cộng, quyền lợi bên thứ ba bên yếu quan hệ hợp đồng Trong q trình5xây dựng, hồn thiện pháp luật hợp đồng, cần phải giảm tối đa số lượng quy phạm pháp luật mang tính cấm đốn mệnh lệnh đồng thời khuyến khích gia tăng quy phạm mang tính tùy nghi để định hướng hành vi cho chủ thể tham gia hợp đồng Cụ thể ví dụ như: bỏ quy định khống chế mức phạt vi phạm tối đa 8% giá trị phần hợp đồng bị vi phạm Luật thương mại 2005, bỏ quy định hình thức hợp đồng điều kiện có hiệu lực hợp đồng pháp luật quy định Thứ hai, Bộ luật dân năm 2005 cần bổ sung quy định giao kết hợp đồng phương thức theo thủ tục đặc biệt như: đấu thầu, đấu giá, giao dịch điện tử, giao dịch sàn giao dịch chứng khốn, sàn giao dịch hàng hóa… Ngồi ra, cần bổ sung quy định hợp đồng công cộng, hợp đồng sơ để phù hợp với yêu cầu thực tiễn xã hội đặt Thứ ba, Bộ luật dân năm 2005 cần phải bổ sung thêm quy định mang tính thương mại, thực hợp đồng phục vụ hoạt động kinh doanh, đặc biệt hợp đồng túy thương mại chưa quy định văn pháp luật như: hợp đồng góp vốn kinh doanh… Ngồi ra, bên cạnh đó, cần bổ sung vào Bộ luật dân hành vi “vi phạm bản” nghĩa vụ hợp đồng (đây khái niệm lần quy định luật thương mại 2005), coi để bên bị vi phạm đơn phương hủy bỏ, đình hợp đồng Thứ tư, việc xác định yếu tố lỗi thiệt hại thực tế áp dụng chế tài bồi thường thiệt hại cần phải thiết lập chế mới, theo bên kí kết hợp đồng thương nhân nên quy định nguyên tắc lỗi xác định trách nhiệm để bên tự định vấn đề họp đồng Đồng thời phải coi thiệt hại phát sinh uy tín kinh doanh, khách hàng thiệt hại thực tế bên vi phạm hợp đồng phải bồi thường Thứ năm, phải nhanh chóng sửa đổi, bổ sung thêm quy định liên quan đến hợp đồng văn pháp luật chuyên ngành Bộ luật hàng hải Việt Nam, Luật hàng không dân dụng Việt Nam, Luật giao thông thủy nội địa, Luật thương mại, Luật xây dựng, Luật đấu thầu, Luật sở hữu trí tuệ… Điều giúp đảm bảo thống hệ thống pháp luật hợp đồng đồng thời quy định rõ nguyên tắc áp dụng phối hợp văn pháp luật với Bộ luật dân việc điều chỉnh quan hệ6hợp đồng lĩnh vực kinh tế cụ thể KẾT LUẬN Pháp luật hợp đồng lĩnh vực thương mại chế định pháp lí xuất sớm hệ thống pháp luật Hợp đồng thương mại khái quát cách tồn diện hình thức giao lưu kinh tế, kinh doanh, thương mại phong phú người phương thức hữu hiệu để chủ thể tham gia vào quan hệ pháp luật thương mại thực quyền nghĩa vụ Từ năm đầu thời kì đổi mới, loạt văn pháp luật điều chỉnh quan hệ hợp đồng đời PLHĐKT năm 1989, Pháp lệnh hợp đồng dân năm 1991 hai pháp lệnh chuyển giao cơng nghệ sở hữu trí tuệ có phần quy định hợp đồng Đến Bộ luật dân năm 1995 đời sau sửa đổi, bổ sung Bộ luật dân năm 2005 Bộ luật thương mại năm 2005 có hiệu lực ngày 01/01/2006 vấn đề pháp lí hợp đồng lĩnh vực thương mại xem xét cách đầy đủ Bộ luật dân năm 2005 Bộ luật thương mại năm 2005 tạo hành lang pháp lý quan trọng cho giao lưu thương mại, thể bước tiến cao tư lập pháp, hành pháp tư pháp nhà làm luật Các nhà lập pháp Việt Nam có tiếp thu, học hỏi quy định pháp luật từ thực tiễn luật pháp nước giới, cân nhắc chúng với hoàn cảnh thực tế Việt Nam để đưa văn có tính chất chuẩn mực pháp lí cao hệ thống pháp luật thương mại Hiện Việt Nam đẩy mạnh trình xây dựng phát triển kinh tế hàng hóa nhiều thành phần theo định hướng xã hội chủ nghĩa, thực mục tiêu đảm bảo công xã hội Hơn nữa, năm kể từ Việt Nam gia nhập tổ chức thương mại giới WTO, đà hồi nhập kinh tế tồn cầu, q trình hội nhập mở nhiều hội đầy thách thức Chừng pháp luật nói chung quy định hợp đồng lĩnh vực thương mại nói riêng chưa trở thành cơng cụ để điều chỉnh quan hệ kinh đứng ngồi phát triển doanh thương mại chừng Việt Nam chung giới Các tranh chấp hợp đồng thương mại, hợp đồng thương mại có yếu tố nước ngồi ngày tăng mức độ phức tạp ngày cao đòi hỏi pháp luật điều chỉnh hợp đồng lĩnh vực thương mại phải hồn thiện để áp dụng vào thực tiễn cách triệt để, giúp bảo vệ thương nhân, tổ chức cá nhân Việt Nam họ tham gia vào hoạt động thương mại Đó lí khiến em thực mong muốn lựa chọn thực đề tài: “Một số vấn đề pháp lý hợp đồng lĩnh vực thương mại Việt Nam” Hi vọng tìm hiểu, phân tích kiến nghị em khóa luận nhận nhận xét, đánh giá góp ý thày cơ, để em tiếp tục hoàn thiện đề tài nghiên cứu vốn tri thức hiểu biết Một lần nữa, em xin chân thành cảm ơn! DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO [1] Bộ luật dân 2005 [2] Luật thương mại 2005 [3] Giáo trình luật thương mại – Đại học luật Hà Nội 2009 [4] Đ.H Luật Hà Nội, Pháp luật Việt Nam tiến trình hội nhập quốc tế phát triển bền vững, Nxb Công An Nhân Dân 2009 (tr 509 – 524) [5] Ts Nguyễn Thị Dung (chủ biên), Pháp luật hợp đồng thương mại đầu tư, Nxb Chính trị quốc gia 2009 [6] V.I.Lênin toàn tập, tập 36, Nxb Sự thật, 1989 [7] B.и Ленин Поли Собр Соч., т 43, стр 210 (bản tiếng Nga) [8] Thống pháp luật hợp đồng Việt Nam, Nxb Tư pháp, Hà Nội 2005, tr37 [9] Hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh thương mại quy định danh mục ban hành kèm theo Nghị định số 56/2006/NĐ-CP ngày 12/6/2006 [10] http://www.baomoi.com/Home/PhapLuat/giadinh.net.vn/Lam-gia-giay-tolua-cho-thue-dat/3512546.epi [11] http://thongtinphapluatdansu.wordpress.com/page/156/?pages-list [12] www.mof.gov.vn/Modules/Doc_Download.aspx? DocID=13839 MỤC9LỤC LỜI MỞ ĐẦU……………………………………………… Trang CHƯƠNG 1: MỘT SỐ VẤN ĐỀ LÝ LUẬN VỀ HỢP ĐỒNG TRONG LĨNH VỰC THƯƠNG MẠI VÀ PHÁP LUẬT VỀ HỢP ĐỒNG TRONG LĨNH VỰC THƯƠNG MẠI .3 1.1 Bản chất pháp lý hợp đồng hợp đồng lĩnh vực thương mại……………………………………………………………………… .3 1.2 Phân loại hợp đồng lĩnh vực thương mại………………… 1.3 Lược sử hình thành phát triển chế định pháp lý hợp đồng lĩnh vực thương mại Việt Nam……………………………… .7 1.3.1 Giai đoạn từ năm 1945 đến năm 1989………… 1.3.2 Giai đoạn từ năm 1989 đến hết năm 2005………………………… 11 1.3.3 Giai đoạn từ năm 2006 đến nay…………………………………… 16 1.4 Nguồn luật điều chỉnh hợp đồng lĩnh vực thương mại….17 1.4.1 Văn pháp luật………………………………………………… 17 1.4.2 Điều ước quốc tế…………………………………………………….18 1.4.3 Tập quán mại……………………………………………… 20 thương CHƯƠNG 2: CÁC QUY ĐỊNH CỦA PHÁP LUẬT HIỆN HÀNH VỀ HỢP ĐỒNG TRONG LĨNH VỰC THƯƠNG MẠI TẠI VIỆT NAM VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ……………………………………… 23 2.1 Nội dung quy định pháp luật hành hợp đồng lĩnh vực thương mại Việt Nam………………………………………………23 2.1.1.Về nội dung hợp đồng lĩnh vực thương mại…………… 23 2.1.2.Về giao kết hợp đồng lĩnh vực thương mại………………… 24 2.1.3.Về điều kiện có hiệu lực hợp đồng lĩnh vực thương mại….27 2.1.4.Về hợp đồng vô hiệu xử lý hợp đồng vô hiệu lĩnh vực thương mại………………………………………………………………………….29 2.1.5 Về thực hợp đồng lĩnh vực thương mại………………….38 2.1.6 Về trách nhiệm vi phạm hợp đồng lĩnh vực thương mại… 39 2.2 Một số kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật hợp đồng lĩnh vực thương mại Việt Nam………………………………………………… 48 KẾT LUẬN 52 DANH MỤC TÀI KHẢO……………………………… 54 LIỆU THAM