Một số vấn đề pháp lý về chống hạn chế cạnh tranh trong đấu thầu xây dựng

Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng Tụi xin by t lòng cảm ơn sâu sắc đến: Bố mẹ gia đình chăm sóc ni dưỡng để tơi có ngày hơm Tiến sĩ Ngơ Huy Cương tận tình bảo, tạo điều kiện tốt để tơi hồn thành khóa luận Q thầy bạn khoa Luật Đại học Quốc Gia Hà Nội quan tâm, giúp đỡ, động viên suốt thời gian thực đề tài Hà Nội, ngày 22 tháng năm 2009 Sinh viên Nguyễn Phương Hiền Ngun Ph¬ng HiỊn – Líp K50 LKD - Khoa Luật ĐHQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng ĐỀ TÀI: Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng Mở đầu I Tính cấp thiết đề tài II Mục đích nghiên cứu III Đối tượng phạm vi nghiên cứu IV Phương pháp nghiên cứu .5 V Kết cấu khóa luận CHƯƠNG I: NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ PHÁP LUẬT CHỐNG HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG ĐẤU THẦU XÂY DỰNG Error! Bookmark not defined I.1 Khái quát cạnh tranh I.1.1 Khái niệm cạnh tranh I.1.2 Đặc trưng cạnh tranh: I.2 Khái quát đấu thầu: I.2.1 Khái niệm đấu thầu I.2.2 Khái niệm đấu thầu xây dựng .10 I.2.3 Phân loại đấu thầu xây dựng 11 I.3 Mục đích đấu thầu xây dựng vai trò pháp luật đấu thầu xây dựng Việt Nam 15 I.3.1 Mục đích đấu thầu xây dựng 15 I.3.2 Vai trò pháp luật đấu thầu xây dựng Việt Nam 16 Ngun Ph¬ng HiỊn – Líp K50 LKD - Khoa Lt §HQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng I.4 Nhng pháp lý hành vi chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng Việt Nam .17 I.4.1 Khái niệm chống hạn chế cạnh tranh 17 I.4.2 Các hành vi hạn chế cạnh tranh 18 I.4.3 Chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng 25 CHƯƠNG II: THỰC TRẠNG ĐẤU THẦU XÂY DỰNG VÀ PHÁP LUẬT CHỐNG HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG ĐẤU THẦU XÂY DỰNG Ở VIỆT NAM 27 II.1 Thực trạng đấu thầu xây dựng .27 II.1.1 Hệ thống văn xây dựng đấu thầu xây dựng 27 II.1.2 Quy trình thực đấu thầu xây dựng .29 II.1.3 Thực trạng hoạt động đấu thầu xây dựng Việt Nam 34 II.2 Pháp luật chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng 37 II.2.1 Thông đồng: .37 II.2.2 Hành vi thông đồng chủ đầu tư, nhà tư vấn nhà thầu 39 II.2.3 Hành vi thông đồng nhà thầu .42 II.2.4 Hành vi phá giá đấu thầu 43 CHƯƠNG III MỘT SỐ GIẢI PHÁP XÂY DỰNG PHÁP LUẬT CHỐNG HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG ĐẤU THẦU XÂY DỰNG 45 III.1 Những ưu điểm .45 III.2 Hạn chế bất cập .47 III.3 Nguyên nhân hạn chế quy định pháp luật .49 III.4 Một số giải pháp chủ yếu .51 KẾT LUẬN 54 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO 57 Ngun Ph¬ng HiỊn – Líp K50 LKD - Khoa Luật ĐHQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng Nguyễn Phơng Hiền Lớp K50 LKD - Khoa Luật ĐHQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng Mở đầu I Tính cấp thiết đề tài Cạnh Tranh quy luật thuộc tính kinh tế thị trường Xét mặt tích cực cạnh tranh động lực thúc đẩy kinh tế phát triển Tuy nhiên, góc nhìn khác, cạnh tranh tự yếu tố đưa đến hậu tiêu cực kinh tế, đặc biệt chế pháp luật điều chế tự cịn chưa chặt chẽ tất yếu dẫn đến hành vi cạnh tranh không lành mạnh hạn chế cạnh tranh xuất Các hành vi nảy sinh chủ thể cạnh tranh nhận thấy đem lại lợi nhuận kinh doanh khống chế, loại bỏ đối thủ, vi phạm quyền lợi khách hàng… hành vi tiếp tục tồn phát triển Xây dựng hoạt động phổ biến xã hội Xã hội không ngừng phát triển kéo theo nhu cầu xây dựng phát triển Để hình thành dự án đầu tư xây dựng cơng trình đưa vào sử dụng, phải tuân thủ trình đầu tư xây dựng bao gồm nhiều công đoạn khác nhau, cơng tác đấu thầu để lựa chọn nhà thầu giai đoạn quan trọng có ý nghĩa lớn hiệu đầu tư Ở Việt Nam, đấu thầu lĩnh vực phổ biến hiệu mà mang lại Do phát triển cách nhanh chóng nên q trình thực khơng tránh khỏi sai lầm, vi phạm mà pháp luật đấu thầu khơng đủ sức ngăn ngừa, khống chế gây thất cho ngân sách Nhà Nước Các văn pháp lý đấu thầu Nhà Nước ban hành điều chỉnh suốt thời gian dài dừng lại văn luật Mặc dù có sửa đổi, bổ xung nhiều lần mang tính chắp vá khơng đáp ứng nhu cầu xã hội, cản trở tính cạnh tranh nhà thầu… Luật Đấu Thầu Quốc Hội khóa XI, kỳ họp thứ thơng qua ngày 29/11/2005 có hiệu lực ngày 01/04/2006 Việc áp dụng luật thời gian qua giúp ta đánh giá tính thực tiễn Xuất phát từ vấn đề mang tính cấp thiết lý luận thực tiễn trên, lựa chọn đề tài “Một số vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh Ngun Ph¬ng HiỊn – Líp K50 LKD - Khoa Lt ĐHQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng u thu xây dựng” để làm khóa luận tốt nghiệp Đề tài thực với mong muốn đề xuất số giải pháp, khiến nghị nhằm ngăn ngừa hành vi hạnh chế cạnh tranh nói chung đấu thầu xây dựng nói riêng II Mục đích nghiên cứu - Nghiên cứu thực trạng đặc trưng hành vi hạn chế cạnh tranh lĩnh vực đấu thầu xây dựng cơng trình - Đề xuất số giải pháp nhằm hoàn thiện pháp luật cạnh tranh đấu thầu xây dựng - Đưa thông tin thực trạng đấu thầu xây dựng Việt Nam, cần thiết pháp luật điều chỉnh cách thức đấu thầu phổ biến song thiếu chế quản lý chặt chẽ đồng III Đối tượng phạm vi nghiên cứu - Đối tượng nghiên cứu: hành vi hạn chế cạnh tranh nội dung đấu thầu xây dựng - Phạm vi nghiên cứu: Một số vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng IV Phương pháp nghiên cứu Trong trình thực luận văn, phương pháp nghiên cứu sử dụng phương pháp luận vật biện chứng, phương pháp vật lịch sử, phương pháp phân tích, tổng hợp, thống kê Ngồi ra, luận văn sử dụng số biểu, bảng để minh hoạ V Kết cấu khóa luận Ngoài phần mở đầu, kết luận danh mục tài liệu tham khảo, kết cấu khóa luận bao gồm ba chương: Chương I: Những vấn đề lý luận pháp luật chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng Chương II: Thực trạng đấu thầu xây dựng pháp luật chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng Việt Nam Ngun Ph¬ng HiỊn – Líp K50 LKD - Khoa Lt §HQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng Chng III: Mt s giải pháp xây dựng pháp luật chống hạn chế cạnh tranh u thu xõy dng Chơng i vấn đề lý luận pháp luật chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng I.1 Khỏi quát cạnh tranh I.1.1 Khái niệm cạnh tranh Cạnh tranh khơng cịn khái niệm xa lạ, giác độ quy luật kinh tế, cạnh tranh xuất tượng xã hội kinh tế thị trường Kinh tế thị trường thành tựu lớn lịch sử văn minh nhân loại Khơng có cạnh tranh, kinh tế thị trường khơng thể phát triển tồn diện Như ta biết, với phát triển chậm chạp xã hội, kinh tế tập trung hóa triệt tiêu động lực phát triển kinh tế, kìm hãm khả sáng tạo, động người Cạnh tranh động lực để kinh tế phát triển Về mặt thuật ngữ, cạnh tranh, góc độ kinh tế hiểu tranh đua doanh nghiệp kinh doanh loại hàng hóa hàng hóa thay thị trường xác định với mục đích thu hút khách hàng phía Các quốc gia quan tâm nghiên cứu cạnh tranh, góc độ pháp lý, cạnh tranh có nhiều khái niệm khác Trong từ điển tiếng Việt [20] , cạnh tranh giải thích theo nghĩa kinh tế, triết học: “Cạnh tranh hoạt động ganh đua người sản xuất hàng hóa, thương nhân, nhà kinh doanh kinh tế nhằm giành điều kiện sản xuất, tiêu thụ thị trường có lợi nhất” Theo từ điển kinh doanh xuất Anh năm 1992 [21] thì: “Cạnh tranh ganh đua, kình địch nhà kinh doanh thị trường nhằm tranh đua giành loại tài nguyên sản xuất loại khách hàng phía mình” Ngun Ph¬ng HiỊn – Lớp K50 LKD - Khoa Luật ĐHQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng Nh vy, dự cnh tranh c nghiên cứu, đề cập góc độ yếu tố cạnh tranh bao gồm: khách hàng; Các bên tham gia cạnh tranh; Môi trường pháp lý, trị thuận lợi; Thị trường liên quan xác định thông qua thị trường sản phẩm liên quan thị trường địa lý liên quan Tóm lại, nói đến cạnh tranh, ta hiểu hành vi mà để đạt lợi ích định tham gia hoạt động sản xuất kinh doanh kinh tế thị trường, chủ thể phải thường xuyên thực Quy luật cạnh tranh giống quy luật sinh tồn đào thải tự nhiên, gây thiệt hại cho người cách loại bỏ hoàn toàn tồn thị trường trì phát triển đưa lại lợi ích cho thành viên khác thị trường, tạo hiệu to lớn cho kinh tế Nhờ có cạnh tranh mà đối thủ thị trường buộc phải tự tìm cho điều kiện tốt nhất, chiến lược cạnh tranh phù hợp để giành vị trí cao Cạnh tranh lành mạnh đối thủ cạnh tranh mang lại lợi ích cao cho toàn xã hội, nhiên, bên cạnh phương thức tích cực tồn biện pháp cạnh tranh tiêu cực, không lành mạnh làm ảnh hưởng xấu đến đối thủ, ảnh hưởng đến phát triển kinh tế Vì vậy, hành vi cạnh tranh không lành mạnh cần ngăn cấm loại bỏ I.1.2 Đặc trưng cạnh tranh: Bất kỳ khái niệm tồn song song hai mặt tích cực tiêu cực, nghiên cứu cạnh tranh cần rõ hai mặt nó, từ tìm giải pháp phù hợp nhằm phát triển mặt tích cực, đồng thời hạn chế, triệt tiêu yếu tố tiêu cực Ta biết, khơng có cạnh tranh, kinh tế trở nên chậm phát triển tính động sáng tạo không sử dụng Cạnh tranh động lực phát triển kinh tế mang lại lợi ích cho người tiêu dùng cho xã hội Cạnh tranh xuất quy luật tất yếu thị trường, mang lại kinh tế động, khơng ngừng tăng trưởng Ngun Ph¬ng HiỊn Lớp K50 LKD - Khoa Luật ĐHQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng Khi xem xột cỏc hot động cạnh tranh doanh nghiệp, mặt tiêu cực cạnh tranh trở nên rõ ràng Các doanh nghiệp lớn thường chiếm vị áp đảo cạnh tranh, khẳng định rõ nét vị trí Cịn lại, doanh nghiệp chưa đủ lực cạnh tranh thường gặp phải thất bại tham gia vào luồng quay kinh tế Cần phải điều chỉnh cạnh tranh, để doanh nghiệp vừa nhỏ tồn tại, không bị “nuốt chửng” doanh nghiệp lớn I.2 Khái quát đấu thầu: I.2.1 Khái niệm đấu thầu Đấu thầu khái niệm sử dụng rộng rãi phổ biến toàn giới Trong kinh tế thị trường, người bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ ln phải cạnh tranh với để nhận hợp đồng Về phía người tiêu dùng, họ ln có nhu cầu nhận hàng hóa, dịch vụ tốt với giá thành hợp lý Chính vậy, người có thường tổ chức chọn lựa người có khả cung ứng cho họ dịch vụ tốt nhất, tạo bình đẳng cho nhà cung ứng dịch vụ hàng hóa, đồng thời có hội cạnh tranh lành mạnh với để nhận hợp đồng cung ứng Việc người tiêu dùng tìm nhà cung ứng dịch vụ theo cách gọi đấu thầu Trong đấu thầu, nhà thầu đáp ứng nhu cầu người mời thầu với chi phí thấp nhất, chấp nhận trao hợp đồng Đấu thầu ngày phổ biến, quy định đấu thầu pháp điển hóa., ghi nhận quy định luật quốc tế luật quốc gia Theo điều Luật mẫu Uncitral [1] : “ Đấu thầu tiến hành mua sắm hàng hóa, xây dựng dịch vụ theo cách đó” Theo từ điển tiếng Anh trường đại học Oxford [22] : “Đấu thầu việc đưa đề nghị thực cơng việc để cung cấp hàng hóa với giá định việc tuyên bố lựa chọn giá chào để thực việc cung cấp hàng hóa hay dịch vụ” Theo đại từ điển Tiếng Việt [20]: “Đấu thầu phương thức giao dịch đặc biệt mua sắm hàng hóa cơng trình xây dựng, người mua cơng Ngun Phơng Hiền Lớp K50 LKD - Khoa Luật ĐHQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng b trc cỏc điều kiện hàng hóa, cơng trình xây dựng, người bán công bố giá để người mua lựa chọn” Khái niệm đấu thầu lần nhắc đến Việt Nam Khoản Điều Quy chế đấu thầu ban hành kèm theo Nghị Định số 43/CP ngày 16 tháng 07 năm 1996 : “Đấu thầu trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng yêu cầu bên mời thầu” [2] Theo Khoản Điều dự thảo pháp lệnh Đấu thầu: “ Đấu thầu trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng yêu cầu theo hình thức lựa chọn quy định pháp lệnh này” [23] Theo Khoản Điều Luật Đấu thầu [3] Quốc hội thông qua ngày 29/11/2005: “Đấu thầu trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng yêu cầu bên mời thầu để thực gói thầu thuộc dự án quy định Điều Luật Đấu Thầu: Dự án sử dụng vốn nhà nước từ 30% trở lên cho mục tiêu đầu tư phát triển, bao gồm: a) Dự án đầu tư xây dựng mới, nâng cấp mở rộng dự án đầu tư xây dựng; b) Dự án đầu tư để mua sắm tài sản kể thiết bị, máy móc khơng cần lắp đặt; c) Dự án quy hoạch phát triển vùng, quy hoạch phát triển ngành, quy hoạch xây dựng đô thị, nông thôn; d) Dự án nghiên cứu khoa học, phát triển công nghệ, hỗ trợ kỹ thuật;đ) Các dự án khác cho mục tiêu đầu tư phát triển; Dự án sử dụng vốn nhà nước để mua sắm tài sản nhằm trì hoạt động thường xuyên quan nhà nước, tổ chức trị, tổ chức trị - xã hội, tổ chức trị xã hội - nghề nghiệp, tổ chức xã hội, tổ chức xã hội - nghề nghiệp, đơn vị vũ trang nhân dân; Ngun Ph¬ng HiỊn – Líp K50 LKD - Khoa Lt §HQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng D ỏn sử dụng vốn nhà nước để mua sắm tài sản nhằm phục vụ việc cải tạo, sửa chữa lớn thiết bị, dây chuyền sản xuất, cơng trình, nhà xưởng đầu tư doanh nghiệp nhà nước.” Các khái niệm nhìn chung khơng có khác biệt lớn khái niệm đấu thầu Quan niệm đấu thầu bao gồm đặc trưng sau: Thứ nhất, bên mời thầu người, tổ chức đứng thực việc đấu thầu Bên mời thầu chủ dự án, chủ đầu tư người đại diện hợp pháp chủ dự án, chủ đầu tư giao trách nhiệm trực tiếp quản lý thực dự án Chủ đầu tư người sở hữu vồn, người vay vốn người giao trách nhiệm trực tiếp quản lý sử dụng vốn để thực đầu tư Các dự án bao gồm dự án đầu tư dự án khơng có tính chất đầu tư Đối với dự án đầu tư chủ dự án chủ đầu tư Thứ hai, mục đích đấu thầu lựa chọn nhà thầu, nhà tư vấn, nhà xây dựng hay nhà cung ứng hàng hóa Nhà thầu phải đáp ứng nguyên tắc tối thiểu như: có lực pháp luật dân lực hành vi dân để ký kết thực hợp đồng theo hợp đồng dân Việc lựa chọn nhà thầu bước bắt buộc quy trình đấu thầu Quy trình đấu thầu tổ chức khác phụ thuộc vào loại đấu thầu bước quan trọng bắt buộc để lựa chọn nhà thầu Quy trình đấu thầu thiết lập để đảm bảo cạnh tranh, công bằng, minh bạch nhà thầu Thứ ba, thơng qua việc xem xét phân tích, xếp hạng nhà thầu để chọn lựa nhà thầu Đây công việc phụ thuộc vào mức độ đáo ứng yêu cầu bên mời thầu Thông qua việc đánh giá, xét thầu chọn nhà thầu tối ưu, góp phần nâng cao hiệu việc sử dụng vốn đầu tư Thứ năm, đấu thầu quan hệ pháp lý mà bên mời thầu, nhà thầu, số chủ thể liên quan khác có ràng buộc quyền, nghĩa vụ pháp lý Như đấu thầu hiểu cách khái quát việc lựa chọn nhà thầu đáp ứng yêu cầu bên mời thầu theo cách thức Ngun Phơng Hiền Lớp K50 LKD - Khoa Luật ĐHQGHN 1 Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng I.2.2 Khỏi niệm đấu thầu xây dựng Đấu thầu xây dựng hình thức đấu thầu nhằm lựa chọn nhà thầu thực công việc xây dựng theo yêu cầu bên mời thầu Nhà thầu phải nhà xây dựng có đủ tư cách hợp lệ theo quy định Điều 7, Điều Luật Đấu Thầu [3], nhà thầu xây dựng phải tổ chức, cá nhân có đủ lực hoạt động xây dựng, lực hành nghề xây dựng tham gia quan hệ hợp đồng hoạt động xây dựng theo quy định Khoản Điều Luật Xây Dựng 2003 [4] Nhà thầu xây dựng tham gia độc lập liên danh nhà thầu khác để dự thầu Trong trường hợp liên danh, thành viên tham gia phải có văn quy định rõ ràng trách nhiệm riêng chung cơng việc thuộc gói thầu, người đứng đầu liên danh I.2.3 Phân loại đấu thầu xây dựng Đấu thầu xây dựng chia thành nhiều loại khác tùy thuộc vào tiêu chí để phân loại Dưới số cách phân loại đấu thầu xây dựng thường sử dụng  Theo hình thức lựa chọn nhà thầu Dựa theo tiêu chí hình thức lựa chọn nhà thầu, đấu thầu xây dựng chia thành: Đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế, định thầu, mua sắm trực tiếp, tự thực hiện, mua sắm đặc biệt - Đấu thầu rộng rãi: hình thức đấu thầu khơng hạn chế số lượng nhà thầu tham gia Bên mời thầu thông báo rộng rãi thông báo mời thầu phương tiện thơng tin đại chúng để có tham gia nhà thầu Bên cạnh đó, yêu cầu, điều kiện mời dự thầu có tích chất thu hẹp phạm vi nhà thầu tham gia phải giảm thiểu hồ sơ mời thầu Đây hình thức đấu thầu khuyến khích áp dụng quy định đấu thầu quốc tế, nước giới, Việt Nam áp dụng triệt để học thuyết bàn tay vơ hình Adam Smith chế thị trường [13] Để thu hút tham gia đơng đảo Ngun Ph¬ng HiỊn – Líp K50 LKD - Khoa Lt §HQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng nh thu ti im c Khoản Điều Luật Đấu Thầu [3] Điểm b Khoản Điều Nghị định số 111/2006/ NĐ – CP ngày 29 tháng năm 2006 [5] Chính Phủ hướng dẫn thi hành Luật Đấu Thầu quy định thời hạn cung cấp thông tin chậm 15 ngày trước ngày phát hành hồ sơ mời thầu - Đấu thầu hạn chế: Bên mời thầu mời số nhà thầu mà họ cho đáp ứng đủ điều kiện tham gia dự thầu Điều làm giảm cạnh tranh nhà thầu dẫn đến việc bên mời thầu khơng lựa chọn nhà thầu tối ưu Do đó, đấu thầu hạn xem xét áp dụng có điều kiện định, Khoản Điều 19 Luật Đấu Thầu[3] quy định trường hợp áp dụng đấu thầu hạn chế: + Theo yêu cầu nhà tài trợ nước nguồn vốn sử dụng cho gói thầu; + Gói thầu có yêu cầu cao kỹ thuật kỹ thuật có tính đặc thù; gói thầu có tính chất nghiên cứu, thử nghiệm mà có số nhà thầu có khả đáp ứng yêu cầu gói thầu Khi thực đấu thầu hạn chế, chủ đầu tư phải mời năm nhà thầu có đủ lực kinh nghiệm tham gia đấu thầu Trong trường hợp có năm nhà thầu, chủ đầu tư phải trình người có thẩm quyền xem xét, định xem xét tiếp tục tổ chức đấu thầu hạn chế áp dụng hình thức lựa chọn khác - Chỉ định thầu: Đây hình thức khơng tồn việc đánh giá thơng qua cạnh tranh nhà thầu khơng khuyến khích áp dụng làm giảm hiệu kinh tế phát sinh tiêu cực Khi thực định thầu, bên mời thầu trực tiếp lựa chọn nhà thầu đáp ứng yêu cầu gói thầu để thương thảo hợp đồng Khoản Điều 20 luật Đấu Thầu[3] quy định hình thức định thầu áp dụng chặt chẽ trường hợp sau: + Sự cố bất khả kháng thiên tai, địch họa, cố cần khắc phục chủ đầu tư quan chịu trách nhiệm quản lý cơng trình, tài sản định nhà thầu để thực hiện; trường hợp chủ đầu tư quan Ngun Ph¬ng HiỊn – Líp K50 LKD - Khoa Lt §HQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng chu trỏch nhim qun lý cơng trình, tài sản phải với nhà thầu định tiến hành thủ tục định thầu theo quy định thời hạn không mười lăm ngày kể từ ngày định thầu; + Gói thầu yêu cầu nhà tài trợ nước ngoài;+ Gói thầu thuộc dự án bí mật quốc gia; dự án cấp bách lợi ích quốc gia, an ninh an tồn lượng Thủ tướng Chính phủ định thấy cần thiết; + Gói thầu mua sắm loại vật tư, thiết bị để phục hồi, tu, mở rộng công suất thiết bị, dây chuyền cơng nghệ sản xuất mà trước mua từ nhà thầu cung cấp mua từ nhà thầu cung cấp khác phải bảo đảm tính tương thích thiết bị, cơng nghệ; + Gói thầu dịch vụ tư vấn có giá gói thầu năm trăm triệu đồng, gói thầu mua sắm hàng hóa, xây lắp có giá gói thầu tỷ đồng thuộc dự án đầu tư phát triển; gói thầu mua sắm hàng hóa có giá gói thầu trăm triệu đồng thuộc dự án dự toán mua sắm thường xuyên; trường hợp thấy cần thiết tổ chức đấu thầu - Mua sắm trực tiếp: Là việc định thầu trực tiếp người thực hợp đồng mà chủ đầu tư có nhu cầu tăng thêm khối lượng công việc mà trước đấu thầu Đây hình thức mua sắm đặc biệt, việc phải đáp ứng đầy đủ điều kiện trường hợp định thầu, cịn phải thỏa mãn điều kiện đơn giá khơng vượt mức đơn giá hợp đồng ký trước đó, đồng thời nhà thầu phải chứng minh có đủ lực thực gói thầu - Tự thực hiện: Hình thức việc chủ đầu tư tự đứng thực gói thầu mà khơng cần lựa chọn nhà thầu khác “Tự thực hiện” áp dụng gói thầu mà chủ đầu tư có đủ lực thực sở tuân thủ đầy đủ điều kiện trường hợp định thầu Để tránh thực tùy tiện, điều kiện “tự thực hiện” quy định chặt chẽ Khoản Điều Nghị Định số 88/1998/NĐ-CP ngày 01 tháng 09 năm 1999 điều 23 Luật Đấu Thầu[6] - Lựa chọn nhà thầu trường hợp đặc biệt: Hình thức áp dụng gói thầu đưa có đặc thù riêng biệt khơng thể áp dụng hình thức chọn lựa Ngun Ph¬ng HiỊn – Líp K50 LKD - Khoa Luật ĐHQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng nhà thầu quy định điều từ Điều 18 đến Điều 23 Luật Đấu Thầu [3] Chủ đầu tư phải đưa phương án lựa chọn nhà thầu, đảm bảo mục tiêu cạnh tranh hiệu kinh tế trình Thủ tướng Chính phủ định Trong hình thức đấu thầu nói trên, có hai hình thức mang tính cạnh tranh, đấu thầu rộng rãi đấu thầu hạn chế Hình thức đấu thầu rộng rãi tính cạnh tranh tối đa, tất nhà thầu bình đẳng tham gia cạnh tranh để giành hợp đồng Mặc dù bó hẹp phạm vi số nhà thầu hình thức đấu thầu hạn chế thể tính cạnh tranh, cạnh tranh có giới hạn phạm vi số nhà thầu lựa chọn Các hình thức cịn lại hình thức đấu thầu phái sinh mang tính chất định thầu, thức việc lựa chọn nhà thầu không dựa sở cạnh tranh nhà thầu  Theo phương thức tiến hành đấu thầu Đấu thầu xây dựng chia thành phương thức tiến hành đấu thầu như: Đấu thầu thành túi hồ sơ, đấu thầu hai giai đoạn - Đấu thầu thành túi hồ sơ: Được áp dụng hình thức đấu thầu rộng rãi đấu thầu hạn chế cho gói thầu mua bán hàng hóa, xây lắp gói thầu EPC Nhà thầu nộp hồ sơ dự thầu gồm để xuất kỹ thuật đề xuất tài theo yêu cầu hồ sơ mời thầu Việc mở thầu tiến hành lần Các hình thức đấu thầu nói chung bao gồm đấu thầu hai giai đoạn đấu thầu giai đoạn Trong đấu thầu giai đoạn lại chia thành đấu thầu tùi hồ sơ đấu thầu hai túi hồ sơ Theo pháp luật Việt Nam nay, đấu thầu xây dựng giai đoạn có phương thức túi hồ sơ, phương thức hai túi hồ sơ áp dụng cho đấu thầu tuyển chọn tư vấn Điều quy định Điều Nghị Định 88/1999/NĐ-CP[6] Khoản Khoản Điều 26 Luật Đấu Thầu[3] - Đấu thầu hai giai đoạn: Cũng áp dụng hình thức đấu thầu rộng rãi đấu thầu hạn chế cho gói thầu mua bán hàng hóa, xây lắp gói thầu EPC có u cầu kỹ thuật, cơng nghệ mới, phức tạp đa dạng Phương thức đấu thầu chia làm hai giai đoạn Trong đó, giai đoạn một, nhà thầu phải nộp đề xuất kỹ thuật, phương án tài chưa có giá dự thầu để bên mời Ngun Ph¬ng HiỊn – Líp K50 LKD - Khoa Luật ĐHQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng thầu xem xét thảo luận với nhà thầu để thống yêu cầu tiêu chuẩn kỹ thuật, nhờ nhà thầu chủ động chuẩn bị nộp hồ sơ dự thầu thức Ở giai đoạn hai, nhà thầu tham gia giai đoạn mời nộp hồ sơ dự thầu giai đoạn hai, bao gồm đề xuất kỹ thuật, đề xuất tài có giá dự thầu, biện pháp bảo đảm dự thầu Theo pháp luật Việt Nam, phương thức đấu thầu hai giai đoạn áp dụng gói thầu xây dựng có giá trị từ 500 tỷ đồng trở lên, gói thầu xây dựng đặc biệt phức tạp, dự án thực theo hợp đồng chìa khóa trao tay  Theo quốc tịch nhà thầu Theo xu hướng hội nhập quốc tế nay, gói thầu xây dựng chia thành đấu thầu nước đấu thầu quốc tế -Theo Khoản 2, Khoản 3, Điều Nghị định 88/ 1999/ NĐ-CP: “Đấu thầu nước có nhà thầu nước tham dự” “Đấu thầu quốc tế đấu thầu có nhà thầu nước ngồi nước tham gia” [6] -Theo Khoản 5, Khoản Điều Luật Đấu Thầu: “Đấu thầu nước trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng yêu cầu bên mời thầu với tham gia nhà thầu nước” “ Đấu thầu quốc tế trình lựa chọn nhà thầu đáp ứng yêu cầu bên mời thầu với tham gia nhà thầu nước nhà thầu nước” [3] I.3 Mục đích đấu thầu xây dựng vai trò pháp luật đấu thầu xây dựng Việt Nam I.3.1 Mục đích đấu thầu xây dựng  Đảm bảo tính cạnh tranh: Qua tổ chức đấu thầu xây dựng, đòi hỏi nhà thầu phải phát huy hết khả vốn, trình độ khoa học kỹ thuật, công nghệ tiềm sẵn có Ngun Ph¬ng HiỊn – Líp K50 LKD - Khoa Luật ĐHQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng  Đảm bảo tính cơng bằng: Đấu thầu xây dựng tạo sở hợp lý để nhà thầu có điều kiện bình đẳng với Trừ phương thức định thầu, nhà thầu có đủ điều kiện theo yêu cầu hồ sơ mời thầu tham gia, khơng phân biệt thành phần kinh tế loại hình doanh nghiệp  Đảm bảo tính minh bạch: Đấu thầu xây dựng tiến hành cơng khai thể suốt q trình từ mời thầu đến việc mở xét chọn nhà thầu, ký kết hợp đồng có kiểm tra, đánh giá cấp có thẩm quyền theo quy định quy chế đấu thầu Tránh thiên vị, cảm tình, đặc quyền đặc lợi móc ngoặc riêng với  Đảm bảo quản lý Nhà Nước: Thông qua đấu thầu, Nhà Nước quản lý dự án xây dựng, qua chọn lụa nhà thầu đáp ứng yêu cầu xây dựng, tiến độ cơng trình I.3.2 Vai trị pháp luật đấu thầu xây dựng Việt Nam Hoạt động xây dựng gắn liền nguồn vốn đầu tư lớn Nhà Nước Xây dựng trình liên tục, phát triển với tồn đời sống xã hội Vấn đề đặt phải quản lý chặt chẽ hoạt động xây dựng tránh thất thoát việc sử dụng ngân sách, xây dựng công trình chất lượng Ngày nay, pháp luật điều chỉnh hoạt động xây dựng thể góc độ: lâp quy hoạch xây dựng, lập dự án xây dựng cơng trình, khảo sát, thiết kế, thi công, giám sát thi công, quản lý dự án đầu tư xây dựng, lựa chọn nhà thầu hoạt động xây dựng Ta thấy, vai trị pháp luật thể số khía cạnh sau:  Nâng cao hiệu việc sử dụng vốn đầu tư xây dựng, góp phần thúc đẩy xã hội phát triển Chủ đầu tư có nhiều hội để lựa chọn dịch vụ thi công xây lắp có chất lượng với giá thành hợp lý thơng qua đấu thầu Sự cạnh tranh nhà thầu sở để chủ đầu tư chọn nhà thầu tối ưu Mỗi nhà thầu muốn trúng hợp đồng cần phải cung ứng Ngun Ph¬ng HiỊn – Lớp K50 LKD - Khoa Luật ĐHQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng c cỏc iu kin v kỹ thuật, chất lượng cao với giá bỏ thầu thấp, đồng thời thu lợi nhuận ký kết thực cơng trình Để đạt điều này, nhà thầu phải không ngừng cải tiến quy trình cơng nghệ nâng cao lực cạnh tranh nhằm đem lại lợi ích kinh tế cho bên tham gia, thúc đẩy xã hội phát triển  Nhờ có phát luật đấu thầu xây dựng, nhà thầu có mơi trường cạnh tranh bình đẳng, cơng khai, minh bạch Khi tham gia đấu thầu, nhà thầu có quyền lợi địa vị ngang nhau, cạnh tranh cách rõ ràng, không giấu giếm  Được pháp luật điều chỉnh việc lựa chọn nhà thầu trở nên có trật tự Bên cạnh đó, quan, tổ chức hướng dẫn cách thức tổ chức chọn lựa nhà thầu xây dựng Ở Việt Nam, việc tiến hành đấu thầu hình thành chưa lâu, trở thành phương pháp lựa chọn nhà thầu có hiệu chế thị trường cạnh tranh Các quy định pháp luật Việt Nam đấu thầu trước so với quan hệ kinh tế mà điều chỉnh, thường mang tính hướng dẫn cho chủ thể quan hệ đấu thầu kinh nghiệm đấu thầu nước ta nhiều hạn chế, đặc biệt quy định pháp luật đấu thầu có du nhập quy định nước quốc tế I.4 Những vấn đề pháp lý hành vi chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng Việt Nam I.4.1 Khái niệm chống hạn chế cạnh tranh Cạnh tranh tảng cho vận hành chế thị trường, thúc đẩy hợp lý hóa sản xuất, thoản mãn nhu cầu tiêu dùng xã hội động lực cho phát triển chung toàn kinh tế Nước ta nay, trình cạnh tranh diễn mạnh mẽ môi trường kinh doanh Ngun Ph¬ng HiỊn – Líp K50 LKD - Khoa Lt ĐHQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng Phỏp luật chống hạn chế cạnh tranh tổng hợp quy phạm điều chỉnh hành vi cạnh tranh thị trường với mục đich bảo vệ tự cạnh trah cấu tương quan thị trường [18] Những hành vi hạn chế cạnh tranh khơng làm tổn hại đến lợi ích riêng rẽ đối thủ cạnh tranh mà chí ngược lại Song hạn chế cạnh tranh có nghĩa đến thủ tiêu cạnh tranh, làm phá vỡ cạnh tranh cuối phá vỡ cấu thị trường Đây tượng ngược lại lợi ích chung cộng đồng, kinh tế di ngược lại nguyên lý phát triển kinh tế thị trường Cũng lý đó, trường hợp hạn chế cạnh tranh, Nhà Nước thường chủ động vào để có biện pháp pháp lý hành cương Những hành vi hạn chế cạnh tranh thị trường xã hội có mức độ nguy hại lớn Thể việc hành vi vi phạm trực tiếp xâm hại đến lợi ích chủ thể kinh doanh, lợi ích người tiêu dùng, lợi ích tồn kinh tế, mà phá vỡ hay thay đổi cấu, trật tự khu vực thị trường, nghành hàng định Pháp luật chống hạn chế cạnh tranh không điều chỉnh hành vi cụ thể mà cịn có chức bảo vệ cấu tương quan thị trường, trì bảo đảm quyền tự kinh doanh chủ thể kinh doanh, bảo đảm trật tự cạnh tranh lành mạnh hoạt động sản xuất kinh doanh Pháp luật chống hạn chế cạnh tranh chế định độc lập hệ thống pháp luật cạnh tranh nói riêng hệ thống pháp luật kinh tế nói chung Hiện nay, pháp luật chống hạn chế cạnh tranh có phạm vi điều chỉnh rộng liên quan đến hoạt động kinh doanh thương trường, hành vi hạn chế cạnh tranh nằm lãnh thổ nước, có ảnh hưởng tiêu cực đến thị trường nước khác bị xử lý theo pháp luật chống hạn chế cạnh tranh nước Theo Khoản 3, Điều 3, Luật cạnh tranh 2004 nước cộng hịa xã hội chủ nghĩa Việt Nam hành vi hạn chế cạnh tranh quy định: “Hành vi hạn chế Ngun Ph¬ng HiỊn – Líp K50 LKD - Khoa Luật ĐHQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dùng cạnh tranh hành vi doanh nghiệp làm giảm, sai lệch, cản trở cạnh tranh thị trường, bao gồm hành vi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh, lam dụng vị trí thống lĩnh thị trường, lạm dụng vị trí độc quyền tập trung kinh tế” I.4.2 Các hành vi hạn chế cạnh tranh  Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh: hành vi cấu kết hai hay nhiều doanh nghiệp để thủ tiêu cạnh tranh chúng ngăn cản việc tham gia thị trường đối thủ cạnh tranh khác nhập doanh nghiệp tiềm Về mặt hình thức, thoản thuận hình thành thông qua hợp đồng, nghị quyết, thỏa thuận, ngầm doanh nghiệp Hiện nay, thông thường thỏa thuận thường thể dạng thỏa thuận ngầm hành động để tránh bị phát xử lý Sự tồn thỏa thuận hạn chế cạnh tranh đòi hỏi thực tế khách quan cần có thừa nhận điều chỉnh pháp luật phù hợp với thông lệ quốc tế Theo Điều Luật Cạnh Tranh 2004[ 7], thỏa thuận hạn chế cạnh tranh bao gồm: “1.Thoả thuận ấn định giá hàng hoá, dịch vụ cách trực tiếp gián tiếp; Thoả thuận phân chia thị trường tiêu thụ, nguồn cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ; Thoả thuận hạn chế kiểm soát số lượng, khối lượng sản xuất, mua, bán hàng hoá, dịch vụ; Thoả thuận hạn chế phát triển kỹ thuật, công nghệ, hạn chế đầu tư; Thoả thuận áp đặt cho doanh nghiệp khác điều kiện ký kết hợp đồng mua, bán hàng hoá, dịch vụ buộc doanh nghiệp khác chấp nhận nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng hợp đồng; Thoả thuận ngăn cản, kìm hãm, khơng cho doanh nghiệp khác tham gia thị trường phát triển kinh doanh; Ngun Ph¬ng HiỊn – Líp K50 LKD - Khoa Lt ĐHQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng Thoả thuận loại bỏ khỏi thị trường doanh nghiệp bên thoả thuận; Thông đồng để bên thoả thuận thắng thầu việc cung cấp hàng hoá, cung ứng dịch vụ.” Luật Cạnh Tranh Việt Nam 2004[7] liệt kê cụ thể thỏa thuận coi thỏa thuận hạn chế cạnh tranh Tuy nhiên, số trường hợp cần thiết, nhằm làm hạ giá thành làm lợi cho người tiêu dùng pháp luật dự liệu đến việc miễn trừ áp dụng quy định cấm số hành vi định Một hành vi miễn trừ đáp ứng điều kiện theo quy định quan quản lý cạnh tranh cho phép văn Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh quy định Khoản 1,2,3,4,5 Điều Luật Cạnh Tranh 4], bên tham gia thỏa thuận có thị phần kết hợp thị trường liên quan từ 30% trở lên miễn trừ có thời hạn đáp ứng tiêu chí: Hợp lý hóa cấu tổ chức, mơ hình kinh doanh, nâng cao hiệu kinh doanh; Thúc đẩy tiến kỹ thuật, công nghệ, nâng cao chất lượng hàng hóa, dịch vụ; Thúc đẩy việc áp dụng thống tiêu chuẩn chất lượng, định mức kỹ thuật chủng loại sản phẩm; Thống điều kiện kinh doanh, giao hàng, tốn khơng liên quan đến giá yếu tố giá; Tăng cường sức cạnh tranh doanh nghiệp vừa nhỏ; Tăng cường sức cạnh tranh doanh nghiệp Việt Nam thị trường quốc tê; Có thể nhận thấy, có thỏa thuận hạn chế cạnh tranh không bị cấm tuyệt đối hưởng trường hợp miễn trừ với số điều kiện định miễn trừ có thời hạn Các bên thỏa thuận hạn chế cạnh tranh phải đáp ứng số điều kiện mà Luật Cạnh Tranh[7] đưa để hưởng miễn trừ Thỏa thuận hạn chế cạnh tranh hình thành theo chiều ngang theo chiều dọc q trình kinh doanh Ngun Ph¬ng HiỊn – Líp K50 LKD - Khoa Luật ĐHQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng - Tha thun ngang l tha thun diễn doanh nghiệp nghành hàng nhằm hạn chế thủ tiêu cạnh tranh họ với toàn thị trường - Thỏa thuận chiều dọc thỏa thuận nhằm hạn chế thủ tiêu cạnh tranh doanh nghiệp khâu khác trình sản xuất tiêu thụ Thỏa thuận thường liên quan đến điều kiện, theo bên mua, bán hay bán lại số hàng hóa dịch vụ bên thứ ba Thông thường, thỏa thuận ngang gây nhiều tác động xấu đến vận hành thị trường thỏa thuận dọc Luật Cạnh tranh Việt Nam chưa có phân biệt thỏa thuận ngang thỏa thuận dọc  Lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường, vị trí độc quyền: - Lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường: để đưa định nghĩa hoàn chỉnh hành vi lạm dụng quyền lực thị trường dễ vấn đề có nội dung phúc tạp Kinh nghiệm quốc tế nước phát triển không trọng nhiều vào việc đưa định nghĩa chuẩn xác cho hành vi mà thường xác định tiêu chí để nhận diện hành vi lạm dụng quyền lực thị trường Tuy nhiên, định nghĩa tương đối hành vi lạm dụng quyền lực thị trường có ý nghĩa giúp cho việc xác định tiêu chí nhận diện hành vi lạm dụng quyền lực thị trường đầy đủ có hệ thống Trước tiên, muốn xác định hành vi lạm dụng quyền lực thị trường cần phải hiểu quyền lực thị trường Theo từ điển thương mại quốc tế [19] (Walter Good), địa vị thống lĩnh thị trường (quyền lực thị trường) khả doanh nghiệp gây ảnh hưởng đến cách xử doanh nghiệp khác ngược hay xi Theo đó, quyền lực thị trường khả nang ảnh hưởng doanh nghiệp đến hành vi doanh nghiệp khác thương trường Quyền lực thị trường hiểu khả kiểm soát thức tế hoạc tiềm thị trường hay nhóm doanh nghiệp Sự kiểm sốt sở: thị phần, doanh thu hàng năm, quy mô tài sản, số lượng nhân viên, ngồi cịn vào khả doanh nghiệp Ngun Ph¬ng HiỊn – Líp K50 LKD - Khoa Lt §HQGHN 2 Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng vic tng giảm giá (hoặc dưới) mức cạnh tranh thị trường giai đoạn định[12] Theo pháp luật Cạnh Tranh, doanh nghiệp coi có quyền lực thị trường phải đạt tới mức độ mà muốn, doanh nghiệp sử dụng quyền lực thị trường để hạn chế cạnh tranh bóc lột người tiêu dùng, ngược lại doanh nghiệp không coi có quyền lực thị trường Mức độ xác định tiêu chí thị phần, rào cản gia nhập thị trường số yếu tố khác làm doanh nghiệp có khả hạn chế cạnh tranh cách đáng kể lực tài chính, số lượng nhân viên, trình độ khoa học, cơng nghệ, nhãn hiệu hàng hóa, quy mơ hệ thống phân phối… Hầu hết nước xây dựng pháp luật cạnh tranh sử dụng tiêu chí thị phần làm thước đo cho mức độ quyền lực thị trường Có quyền lực thị trường hiểu vị trí khơng doanh nghiệp mà cịn nhóm doanh nghiệp hành động Ở rõ ràng muốn đề cập đến thị trường có độ tập trung cao trường hợp độc quyền nhóm, mà nhóm doanh nghiệp kiểm sốt phần lớn thị trường, doanh nghiệp thống lĩnh hành động doanh nghiệp độc quyền “Lạm dụng” khơng phải hành vi tích cực mà hành vi tiêu cực, khơng khuyến khích ủng hộ Một doanh nghiệp có quyền lực thị trường muốn sử dụng ưu vào mục đích đắn có lợi cho người tiêu dùng ln khuyến khích lợi ích tạo lớn hẳn doanh nghiệp khơng có quyền lực thị trường Tuy nhiên, doanh nghiệp biết đến lợi ích riêng mình, sử dụng ưu vào mục đích xấu, gây thiệt hạo cho người tiêu dùng hạn chế cạnh tranh việc sử dụng coi lạm dụng Như vây, lạm dụng quyền lực thị trường hành vi doanh nghiệp có quyền lực thị trường sử dụng để bóc lột người tiêu dùng gây hạn chế cạnh tranh nhằm trì hay tăng cường vị thị trường Ngun Ph¬ng HiỊn – Líp K50 LKD - Khoa Luật ĐHQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng Cnh tranh nn kinh t th trường thường dẫn đến hệ lụy việc đào thải đối thủ cạnh tranh hiệu quả, với việc củng cố vị trí, sức mạnh thị trường doanh nghiệp kinh doanh có hiệu Từ hành vi cạnh tranh doanh nghiệp có quyền lực thị trường, doanh nghiệp thống lĩnh thị trương thường ảnh hưởng đến cạnh tranh chủ thể kinh doanh khác Điều 11 Luật Cạnh Tranh 2004 [7] quy định doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp có vị trí thống lĩnh thị trường sau: “1 Doanh nghiệp coi có vị trí thống lĩnh thị trường có thị phần từ 30% trở lên thị trường liên quan có khả gây hạn chế cạnh tranh cách đáng kể Nhóm doanh nghiệp coi có vị trí thống lĩnh thị trường hành động nhằm gây hạn chế cạnh tranh thuộc trường hợp sau đây: a) Hai doanh nghiệp có tổng thị phần từ 50% trở lên thị trường liên quan; b) Ba doanh nghiệp có tổng thị phần từ 65% trở lên thị trường liên quan; c) Bốn doanh nghiệp có tổng thị phần từ 75% trở lên thị trường liên quan.” Điều 13 Luật Cạnh Tranh 2004[7] quy định cá hành vi lạm dụng vị trí thống lĩnh thị trường bị cấm doanh nghiệp, nhóm doanh nghiệp: “1 Bán hàng hoá, cung ứng dịch vụ giá thành toàn nhằm loại bỏ đối thủ cạnh tranh; Áp đặt giá mua, giá bán hàng hóa, dịch vụ bất hợp lý ấn định giá bán lại tối thiểu gây thiệt hại cho khách hàng; Hạn chế sản xuất, phân phối hàng hoá, dịch vụ, giới hạn thị trường, cản trở phát triển kỹ thuật, công nghệ gây thiệt hại cho khách hàng; Áp đặt điều kiện thương mại khác giao dịch nhằm tạo bất bình đẳng cạnh tranh; Ngun Ph¬ng HiỊn – Líp K50 LKD - Khoa Luật ĐHQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dùng Áp đặt điều kiện cho doanh nghiệp khác ký kết hợp đồng mua, bán hàng hoá, dịch vụ buộc doanh nghiệp khác chấp nhận nghĩa vụ không liên quan trực tiếp đến đối tượng hợp đồng; Ngăn cản việc tham gia thị trường đối thủ cạnh tranh mới.” - Vị trí độc quyền: Khi doanh nghiệp tham gia cung cấp hàng hóa, dịch vụ mà khơng có đối thủ cạnh tranh thị trường liên quan doanh nghiệp coi có vị trí độc quyền Điều 14 Luật Cạnh tranh 2004[7], quy định hành vi lạm dụng vị trí độc quyền bị cấm cách doanh nghiệp là: “1 Các hành vi quy định Điều 13 Luật này; Áp đặt điều kiện bất lợi cho khách hàng; Lợi dụng vị trí độc quyền để đơn phương thay đổi huỷ bỏ hợp đồng giao kết mà khơng có lý đáng.”  Tập trung kinh tế: Là hình thức liên kết hoạt động kinh doanh hai hay nhiều doanh nghiệp nhằm thực mục tiêu cạnh tranh định Thực chất tập trung kinh tế việc hình thành liên minh, tập đồn kinh tế nhằm khai thác lợi kinh tế, qua chi phối vấn đề như: thị trường, số lượng, giá cả, chất lượng hàng hóa, dịch vụ Mục đích việc kiểm sốt hành vi tập trung kinh tế để ngăn cấm hành vi ngày, khơng phải khuyến khích nó, mà nhằm ngăn chặn hậu làm ảnh hưởng tiêu cực đến tình hình cạnh tranh hành vi tập trung kinh tế có nguy gây cho thị trường Những tiêu chí để đánh giá vụ tập trung kinh tế bị cấm thị phần, tổng doanh thu hàng năm, số lượng nhân viên, quy mô kinh doanh Điều 16 Luật Cạnh Tranh[7] quy định: “ Tập trung kinh tế hành vi doanh nghiệp bao gồm: Sáp nhập doanh nghiệp; Hợp doanh nghiệp; Mua lại doanh nghiệp; Liên doanh doanh nghiệp; NguyÔn Phơng Hiền Lớp K50 LKD - Khoa Luật ĐHQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng Cỏc hành vi tập chung kinh tế theo quy định pháp luật;” Mục tiêu doanh nghiệp ngăn cản việc tích tụ, tập trung doanh nghiệp thị trường dẫn đến hậu tạo doanh nghiệp khống chế thị trường Việc ngăn cản hình thành doanh nghiệp khống chế thị trường giúp trì mơi trường cạnh tranh bình đẳng, lành mạnh, có lợi ích cho người tiêu dùng Tuy nhiên, quy định quy mơ tích tụ ohair đảm bảo khơng ngăn cản việc hình thành cơng ty lớn có khả cạnh tranh thị trường giới, cấm tập trung kinh tế neeys thị phần kết hợp doanh nghiệp tham gia tập trung kinh tế chiếm 50% thị trường liên quan, trừ số trường hợp miễn trừ tập trung kinh tế doanh nghiệp có nguy giải thể lâm vào tình trạng phá sản hay việc tập trung kinh tế có tác dụng mở rộng xuất góp phần phát triển kinh tế - xã hội, tiến kỹ thuật, công nghệ Trên số nội dung hạn chế cạnh tranh thị trường áp dụng cho tất lĩnh vực kinh tế, kể lĩnh vực thuộc chuyên nghành hẹp, cịn có nội dung mang tính chất tổng quát chưa bao quát tất trường hợp vi phạm hạn chế cạnh tranh Để đạt điều đó, cần phải có văn luật Nghị định, thông tư, Bộ, Ngành có liên quan hướng dẫn giải thích cụ thể Luật Cạnh Tranh thực thi cách hiệu I.4.3 Chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng Khi xét riêng lĩnh vực đấu thầu, hành vi hạn chế cạnh tranh quy định rõ ràng cụ thể trong: - Luật Đấu Thầu - Nghị định số 111/2006/NĐ - CP ngày 29 tháng năm 2006 hướng dẫn thi hành Luật Đấu Thầu - Nghị định 88/1999/NĐ – CP ngày tháng năm 1999 Chính Phủ quy chế đấu thầu Ngun Phơng Hiền Lớp K50 LKD - Khoa Luật ĐHQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng - Ngh định 14/2000/NĐ – CP ngày tháng năm 2000 Chính Phủ việc sửa đổi, bổ sung số điều quy chế đấu thầu ban hành kèm theo Nghị định số 88/CP - Nghị định số 58/2008/NĐ-CP ngày tháng năm 2008 Chính Phủ hướng dẫn thi hành Luật Ðấu thầu và lựa chọn nhà thầu xây dựng theo Luật Xây dựng Việc lựa chọn nhà thầu gói thầu thuộc dự án sử dụng vốn ODA thực theo quy định khoản Điều Luật Đấu thầu - Văn Số 1235/BKH-QLĐT Hướng dẫn lập danh mục dự án cần định thầu theo văn số 229/TTg-KTN ngày 16/02/2009 - Quyết định 419/2008/QĐ-BKH Ban hành Mẫu báo cáo thẩm định Kết đấu thầu ngày tháng năm 2008 - Quyết định 49/2007/QĐ-TTg Quy định trường hợp đặc biệt định thầu ngày 11 tháng năm 2008 - Quyết định 731/2008/QĐ-BKH Ban hành Mẫu hồ sơ mời thầu xây lắp ngày 10 tháng năm 2008 Trong đấu thầu xây dựng, khái niệm “thông đồng” hành vi cấu kết chủ đầu tư nhà thầu, chủ đầu tư với nhau, nhà tư vấn nhà thầu, … Hành vi “thông đồng” làm giảm tính cạnh tranh đấu thầu nói chung đấu thầu xây dựng nói riêng Do có “thơng đồng” mà cơng tác đấu thầu cịn mang hình thức, gây thiệt hại cho ngân sách Nhà Nước, tâm lý chán nản cho nhà thầu chân Luật Cạnh Tranh quy định Khoản Điều cụ thể hành vi “thông đồng” - hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng: “Thông đồng để bên thỏa thuận thắng thầu việc cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ” Rõ ràng quy định đấu thầu nói chung đấu thầu xây dựng nói riêng Nhà Nước ban hành sửa đổi, bổ sung nhiều lần để ngày gắn liền với thực tiễn sống Tuy nhiên, năm qua, cơng tác đấu thầu cịn mang tính hình thức nhiều, chưa đem lại hiệu cao, kìm nén cạnh tranh lành mạnh nhà thầu Ngun Ph¬ng HiỊn – Líp K50 LKD - Khoa Lt ĐHQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng Nguyễn Phơng Hiền Lớp K50 LKD - Khoa Luật ĐHQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng CHNG II: THỰC TRẠNG ĐẤU THẦU XÂY DỰNG VÀ PHÁP LUẬT CHỐNG HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG ĐẤU THẦU XÂY DỰNG Ở VIỆT NAM II.1 Thực trạng đấu thầu xây dựng II.1.1 Hệ thống văn xây dựng đấu thầu xây dựng Khi xã hội phát triển sang kinh tế hàng hóa nhiều thành phần, xây dựng hệ thống văn pháp luật đầy đủ đấu thầu nói chung đấu thầu xây dựng nói riêng Bước đầu bổ sung để nội dung quy định phong phú đầy đủ hơn, sau theo nhu cầu xã hội, hàng loạt quy định mới, luật đời, góp phần khơng nhỏ vào việc phát triển hệ thống pháp luật việc thực thi pháp luật thực tế II.1.1.1 Hệ thống văn liên quan đến xây dựng - Luật Xây dựng[4] ngày 16/11/2003; - Nghị định 16/2005/NĐ-CP Quản lý dự án đầu tư xây dựng cơng trình - Nghị định số 112/2006/NĐ-CP ngày 29/9/2006 ngày 07/2/2005 Về sửa đổi, bổ sung số điều Nghị định số 16/2005/NĐ-CP quản lý dự án đầu tư xây dựng cơng trình - Nghị đinh số 99/2007/NĐ-CP ngày 13/6/2008 Về quản lý chi phí đầu tư xây dựng cơng trình Nghị định số 03/2008/NĐ-CP ngày 07/01/2007 sửa đổi bổ sung số điều Nghị định số 99/2007/NĐ-CP ngày 13 tháng năm 2007 Chính phủ quản lý chi phí đầu tư xây dựng cơng trình .- Thơng tư 02/2007/TT-BXD ngày 14/2/2007 Bộ Xây dựng hướng dẫn nội dung lập, thẩm định, phê duyệt dự án đầu tư xây dựng cơng trình giấy phép xây dựng tổ chức quản lý dự án đầu tư xây dựng công trình quy định Nghị định số 16/2005/NĐ-CP ngày 07/02/2005 Nghị định số 112/2006/NĐ-CP ngày 29/9/2006 Chính phủ - Các văn ban hành hay công bố định mức dự án xây dựng cơng trình Ngun Ph¬ng HiỊn – Líp K50 LKD - Khoa Lt §HQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng - Cỏc bn liên quan đến lĩnh vực dự án đầu tư xây dựng Luật bảo vệ môi trường Môi trường, Luật Phòng cháy chữa cháy, Luật Điện lực, Luật Đất đai, Luật Đầu tư văn hướng dẫn Luật II.1.1.2 Hệ thống văn liên quan đến đấu thầu xây dựng Các quy định nước: - Luật Đấu thầu ngày 29/11/2005; - Nghị định số 58/2008/NĐ-CPngày 05/5/2008 Chính phủ hướng dẫn thi hành Luật Đấu thầu lựa chọn nhà thầu theo Luật Xây dựng - Quyết định số 49/2007/QĐ-TTg ngày 11/4/2007 Thủ tướng phủ trường hợp chỉnh định thầu quy định điểm đ khoản Điều 101 Luật Xây dựng - Quyết định số 678/2008/QĐ-BKH ngày 02/6/2008 Bộ Kế hoạch Đầu tư ban hành chứng thamg gia khoá học đấu thầu - Quyết định số 731/2008/QĐ-BKH ngày 10/6/2008 Bộ Kế hoạch Đầu tư ban hành mẫu hồ sơ mời thầu xây lắp - Quyết định số 1048/2008/QĐ-BKH ngày 11/8/2008 Bộ Kế hoạch Đầu tư ban hành mẫu hồ sơ mời thầu dịch vụ tư vấn - Quyết định số 1068/2008/QĐ-BKH ngày 15/8/2008 Bộ Kế hoạch Đầu tư ban hành mẫu báo cáo thẩm định kết đấu thầu - Quyết định số 1118/2008/QĐ-BKH ngày 03/9/2008 Bộ Kế hoạch Đầu tư ban hành mẫu hồ sơ mời thầu mua sắm hàng hoá - Quyết định số 937/2008/QĐ-BKH ngày 23/7/2008 Bộ Kế hoạch Đầu tư ban hành mẫu hồ sơ mời sơ tuyển gói thầu xây lắp - Quyết định số 1121/2008/QĐ-BKH ngày 03/9/2008 Bộ Kế hoạch Đầu tư ban hành mẫu báo cáo đánh giá hồ sơ dự thầu gói thầu mua sắm hàng hoá xây lắp + Các quy định quốc tế: - Hướng dẫn ADB bao gồm hướng dẫn mua sắm hướng dẫn tư vấn ADB bên vay Ngun Ph¬ng HiỊn – Líp K50 LKD - Khoa Luật ĐHQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng - Hng dn ca WB - Hướng dẫn JBIC bao gồm hướng dẫn mua sắm vốn vay ODA JBIC; hướng dẫn tuyển chọn sử dụng tư vấn dự án vay ODA JBIC sổ tay hướng dẫn mua sắm vốn vay ODA JBIC II.1.2 Quy trình thực đấu thầu xây dựng Công tác quản lý đấu thầu thời gian qua dần vào nề nếp không ngừng nâng cao Tuy nhiên, số cán làm công tác đấu thầu chưa qua đào tạo bản, họ chủ yếu cán đào tạo để làm công tác kế hoạch hóa kinh tế tập trung huy Vì vậy, máy quản lý đấu thầu thực chưa thể đáp ứng nhu cầu chuyên môn để vận hành nhằm phát huy hết vai trị cơng tác đấu thầu kinh tế thị trường Thực tế cho thấy, công tác đấu thầu năm trước ban hành luật Đấu Thầu cho thấy, quy định đấu thầu chưa mang tính luật hóa cao, song có tác dụng thúc đẩy q trình lành mạnh hóa quan hệ kinh tế thông qua đấu thầu Bên cạnh đó, việc thực cấp nhìn chung mang tính hình thức, tượng vi phạm quy định cịn nhiều, gây thất lớn ngân sách Nhà Nước Luật Đấu Thầu[3] đời với hi vọng khắc phục tình trạng Quy trình đấu thầu xây dựng bao gồm công đoạn cần thực để lựa chọn nhà thầu ký kết hợp đồng với nhà thầu trúng thầu Trong công đoạn, pháp luật có quy định quyền, nghĩa vụ bên mời thầu khác có liên quan II.1.2.1 Tổ chức đấu thầu  Sơ tuyển nhà thầu: Theo quy định pháp luật Việt Nam, Mục I - chương - phần thứ – Thông tư số 04/2000/TT-BKH[8], gói thầu xây lắp có giá trị từ 200 tỷ đồng trở lên phải tiến hành việc sơ tuyển nhà thầu nhằm lựa chọn nhà thầu đủ lực kinh nghiệm thực hiện, đáp ứng nhu cầu hồ sơ mời thầu Như vậy, việc Ngun Ph¬ng HiỊn – Líp K50 LKD - Khoa Luật ĐHQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng tổ chức sơ tuyển nhà thầu bắt buộc đấu thầu phải thực Việc sơ tuyển giúp cho bên mời thầu loại bớt nhà thầu không đáp ứng tốt yêu cầu bên mời thầu để việc đấu thầu tập trung vào nhà thầu có lực, kinh nghiệp thực đáp ứng tốt yêu cầu bên mời thầu, qua nâng cao hiệu kinh tế việc tổ chức đấu thầu  Lập hồ sơ mời thầu Hồ sơ mời thầu toàn tài liệu liên quan đến yêu cầu cho gói thầu bên mời thầu lập làm pháp lý cho nhà thầu chuẩn bị hồ sơ dự thầu bên mời thầu đánh giá hồ sơ dự thầu Hồ sơ mời thầu yếu tố quan trọng định chất lượng hiệu gói thầu Theo quy định Điều 35 Quy chế đấu thầu ban hành kèm theo Nghị định số 88/1999/NĐ-CP [ Khoản 14 Điều Nghị định số 66/2003/NĐ – CP [9] , hồ sơ mời thầu bao gồm: + Thư mời thầu + Mẫu đơn dự thầu + Chỉ dẫn nhà thầu + Các điều kiện ưu đãi + Các loại thuế theo quy định pháp luật + Hồ sơ thiết kế kỹ thuật kèm theo tiên lượng dẫn kỹ thuật + Tiến độ thi công + Tiêu chuẩn đánh giá (bao gồm phương pháp đánh giá cách thức quy đổi mặt để xác định giá đánh giá) + Điều kiện chung điều kiện cụ thể hợp đồng + Mẫu đơn dự thảo thầu + Mẫu thỏa thuận hợp đồng + Mẫu bảo lãnh thực hợp đồng  Thông báo mời thầu thư mời thầu: Sau lập xong hồ sơ mời thầu, bên mời thầu tiến hành việc thông báo mời thầu gửi thư mời thầu Theo pháp luật Việt Nam, mục III – Chương Ngun Ph¬ng HiỊn – Líp K50 LKD - Khoa Lt ĐHQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng Phần thứ – Thông tư số 04/2000/TT – BKH [8], thông báo mời thầu áp dụng đấu thầu rộng rãi, gửi thư mời thầu áp dụng gói thầu thực hình thức đấu thầu hạn chế gói thầu qua sơ tuyển Đối với việc thông báo mời thầu, bên mời thầu phải tiến hành thông báo phương tiện thông tin đại chúng tùy theo quy mô tính chất gói thầu mà thơng báo tờ báo phổ thơng hàng ngày, phương tiện nghe nhìn phương tiện khác tối thiểu phải đảm bảo số liên tiếp phải thông báo trước phát hành hồ sơ mời thầu ngày gói thầu có quy mơ nhỏ trước 10 ngày gói thầu khác Trong trường hợp đấu thầu quốc tế, bên mời thầu phải thông báo đầy đủ điều kiện đồng thời phải thơng báo tờ báo tiếng Anh phát hành rộng rãi Việt Nam theo quy định nhà tài trợ Đối với việc gửi thư mời thầu, bên mời thầu cần phải gửi trực tiếp thư mời thầu qua fax, đường bưu điện phương tiện khác tới nhà thầu danh sách mời thầu người có thẩm quyền phê duyệt Thời gian từ gửi thư mời thầu đến phát hành hồ sơ mời thầu ngày gói thầu quốc tế ngày gói thầu nước, ngày gói thầu có quy mơ nhỏ Nội dung thư mời thầu theo Điều 36 Quy chế đấu thầu ban hành kèm theo Nghị Định số 88/1999/NĐ – CP[9] gồm có: + Tên, địa bên mời thầu + Khái quát dự án, địa điểm, thời gian xây dựng, nội dung khác + Chỉ dẫn việc tìm hiểu hồ sơ mời thầu + Các điều kiện tham gia dự thầu + Thời gian, địa điểm nhận hồ sơ mời thầu  Lập hồ sơ dự thầu: Việc lập hồ sơ dự thầu việc nhà thầu có dự định tham gia đấu thầu Sau tiếp nhận thông tin mời thầu, nhà thầu cần phải liên hệ với bên mời thầu để nhận hồ sơ mời thầu Bên mời thầu yêu cầu nhà thầu phải trả khoản tiền định (Khoản Điều 57 Quy chế đấu thầu ban hành kèm theo Ngun Ph¬ng HiỊn – Líp K50 LKD - Khoa Lt §HQGHN 3 Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng Ngh nh s 88/1999/NĐ – CP[9] giá bán hồ sơ dự thầu nước không 500.000 Đồng, đấu thầu quốc tế giá bán thực theo thông lệ quốc tế) để bù đắp cho chi phí soạn thảo hồ sơ mời thầu, đồng thời phải chịu tất chi phí có liên quan đến cơng tác chuẩn bị nộp hồ sơ dự thầu Bên mời thầu khơng chịu trách nhiệm chi phí trường hợp Hồ sơ dự thầu nhà thầu lập sở yêu cầu bên mời thầu đặt hồ sơ mời thầu Các hồ sơ dự thầu coi chào hàng bên mời thầu, nhà thầu phải chịu trách nhiệm với nội dung bên hồ sơ dự thầu Thời hạn quy định khơng q 180 ngày kể từ thời điểm đóng thầu Trường hợp cần gia hạn hiệu lực hồ sơ dự thầu, bên mời thầu phải thông báo cho nhà thầu sau phép người có thẩm quyền cấp có thẩm quyền Nếu nhà thầu khơng chấp nhận hồn trả bảo lãnh dự thầu Theo Điều 38 Quy chế đấu thầu ban hành kèm theo Nghị Định số 88/1999/NĐ – CP[9] hồ sơ dự thầugồm có: + Các nội dung hành pháp lý đơn dự thầu hợp lệ, giấy đăng ký kinh doanh, tài liệu giới thiệu lực kinh nghiệm nhà thầu, văn thỏa thuận liên danh, bảo lãnh dự thầu + Các nội dung kỹ thuật biện cấp vật tư vật liệu xây dựng, biện pháp bảo đảm chất lượng + Các nội dung thương mại, tài  Tiếp nhận hồ sơ dự thầu quản lý hồ sơ dự thầu Nhà thầu sau hoàn thành hồ sơ dự thầu nộp hồ sơ dự thầu bảo lãnh dự thầu theo quy định hồ sơ mời thầu thông báo mời thầu Theo pháp luật Việt Nam, nhà thầu phải nộp bảo lãnh mời thầu hồ sơ dự thầu Tại Khoản Điều 28 Quy chế đấu thầu ban hành kèm theo Nghị Định số 88/1999/NĐ – CP[9] quy định mức bảo lãnh 1%-3% giá dự thầu Việc tiếp nhận hồ sơ dự thầu thực phương thức nộp trực tiếp gửi qua đường bưu điện theo địa thời gian quy định hồ sơ mời Ngun Ph¬ng HiỊn – Líp K50 LKD - Khoa Lt ĐHQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng thu Các hồ sơ dự thầu nộp phải trạng thái niêm phong để bảo đảm tính mật hồ sơ dự thầu mở phiên mở thầu công khai II.1.2.2 Xét thầu  Mở thầu Hồ sơ dự thầu mở thời điểm quy định hồ sơ mời thầu Tất nhà thầu nộp hồ sơ dự thầu đại diện họ cần bên mời thầu cho phép tới dự lễ mở thầu Việc mở thầu tiến hành theo thời gian địa điểm ghi hồ sơ mời thầu, không phụ thuộc vào có mặt hay khơng có mặt nhà thầu mời Trình tự mời thầu tiến hành theo quy định Khoản Điều Nghị định số 66/2003/NĐ – CP[9]; mục VI – Chương III – Phần thứ – Thông tư số 04/2000/TT – BKH[8] sau: + Thông báo thành phần tham dự + Thông báo số lượng tên nhà thầu nộp hồ sơ dự thầu + Kiểm tra niêm phong hồ sơ dự thầu + Lần lượt mở túi hồ sơ dự thầu, đọc, ghi lại thông tin + Thông qua biên mở thầu + Đại diện bên mở thầu, đại diện nhà thầu, đại diện quan quản lý có liên quan, ký xác nhận vào biên mở thầu + Tổ chuyên gia bên mời thầu ký xác nhận vào hồ sơ dự thầu  Đánh giá hồ sơ dự thầu xếp hạng nhà thầu: Việc đánh giá hồ sơ dự thầu xếp hạng nhà thầu phải thực theo quy định hồ sơ mời thầu Đối với đấu thầu xây lắp theo quy định luật mẫu đấu thầu UNCITRAL [1] tiêu chí đánh giá xếp hạng hồ sơ dự thầu tiêu chí đánh giá Đây tiêu chí tổng hợp yêu cầu kỹ thuật u cầu tài Theo đó, nhà thầu có giá thấp xét trúng thầu Theo pháp luật Việt Nam, việc đánh giá hồ sơ dự thầu xếp hạng nhà thầu dựa theo yêu cầu hồ sơ mời thầu tiêu chuẩn đánh giá người có thẩm quyền phê duyệt trước mở thầu Ngun Ph¬ng HiỊn – Líp K50 LKD - Khoa Luật ĐHQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng II.1.2.3 Thm nh v phờ duyt Theo quy định luật mẫu đấu thầu UNCITRAL [1] quy định tổ chức quốc tế, bước thẩm định phê duyệt kết đáu thầu trước thức cơng bố không đặt Theo pháp luật Việt Nam, sau có đánh giá xếp hạng nhà thầu danh sách ngắn, chủ đầu tư có trách nhiệm trình duyệt kết đấu thầu lên người có thẩm quyền cấp có thẩm quyền để xem xét, phê duyệt II.1.2.4 Công bố trúng thầu: Dựa kết đánh giá xếp hạng nhà thầu, nhà thầu xác định trúng thầu theo nguyên tắc đánh giá công bố trước hồ sơ mời thầu Thông báo kết đấu thầu phải gửi cho nhà thầu trúng thầu nhà thầu dự thầu khác Đối với nhà thầu trúng thầu, thơng báo trúng thầu, bên mời thầu cịn phải gửi kèm theo dự thảo hợp đồng điểm lưu ý cần trao đổi thương thảo hoàn thiện hợp đồng II.1.2.5 Thương thảo hoàn thiện hợp đồng ký hợp đồng Việc thương thảo hoàn thiện hợp đồng tiến hành theo thời gian, địa điểm thông báo nhà thầu trúng thầu Hai bên tiến hành thương thảo hoàn thiện hợp đồng nhằm giải vấn đề tồn tại, chưa hoàn chỉnh hợp đồng nhà thầu trúng thầu, đặc biệt việc áp giá sai lệch so với yêu cầu hồ sơ mời thầu nguyên tắc giá trị hợp đồng không vượt giá trúng thầu duyệt Sau thương thảo hoàn thiện hợp đồng với nhà trúng thầu, bên mời thầu có trách nhiệm trình kết đấu thầu lên chủ đầu tư để chủ đầu tư định nội dung ký kết hợp đồng Như theo phân tích trên, quy định đấu thầu hành quy trình đấu thầu xây lắp Việt Nam tương đối phù hợp với quy định chung luật mẫu đấu thầu UNCITRAL [1] quy định đấu thầu quốc tế Ngun Ph¬ng HiỊn – Líp K50 LKD - Khoa Luật ĐHQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dùng II.1.3 Thực trạng hoạt động đấu thầu xây dựng Việt Nam II.1.3.1 Đánh giá chung Đấu thầu xây dựng ngày phát triển mạnh mẽ Việt Nam, xuất nước ta với phát triển kinh tế theo số liệu tổng kết Bộ Kế hoạch Đầu tư từ năm 2000 – 2003 hiệu sử dụng vốn đầu tư thông qua đấu thầu sau: Đơn vị: triệu USD Năm Tổng kết giá trị dự kiến Tổng giá trị trúng thầu Mức độ tiết kiệm sau đấu thầu Tỷ lệ tiết kiệm sau đấu thầu (%) 2000 3.646,0 3.190,0 456,0 12,5 2001 5.068,0 4.559,0 527,0 10,5 2002 5.819,0 5.320,0 498,0 8,6 2003 2.500,1 2.236,4 263,7 10,54 Bảng 1: hiệu sử dụng vốn đầu tư qua đấu thầu qua năm[11] Nhìn vào bảng số liệu ta thấy, giá trúng thầu thường thấp giá gói thầu phê duyệt kế hoạch đấu thầu Như vậy, năm tỷ lệ tiết kiệm vốn thông qua đấu thầu hàng năm vào khoảng 10%, mức tiết kiệm tuyệt đối đạt mức độ cao 250 triệu USD/ năm Rõ ràng, công tác đấu thầu phát huy vai trị mình, ngồi việc chủ đầu tư tìm nhà thầu đáp ứng đủ tiêu chuẩn điều kiện kỹ thuật phương án thi công, công tác đấu thầu giúp chủ đầu tư tiết kiệm vốn đầu tư Hình thức lựa chọn nhà thầu đóng vai trị quan trọng việc tiết kiệm vốn đầu tư: Đơn vị: % Năm Đấu thầu rộng rãi Đấu thầu hạn chế Hình thức cịn lại 1998 26,7 33,5 39,8 1999 19,6 30,6 49,8 2000 12,9 25,5 61,7 Ngun Ph¬ng HiỊn – Líp K50 LKD - Khoa Luật ĐHQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu x©y dùng 2001 14,98 21,32 63,70 2002 14,23 19,55 66,22 Bảng 2: tỷ lệ áp dụng hình thức lựa chọn nhà thầu [14] Theo bảng ta thấy, tỉ lệ tiết kiệm đấu thầu rộng rãi cao cạnh tranh thực nhà thầu, hình thức đấu thầu hạn chế sử dụng nhiều tỉ lệ tiết kiệm chưa thực cao tính cạnh tranh giảm Các hình thức đấu thầu khác có tính cạnh tranh khơng cao định thầu, tự thực hiện, mua sắm trực tiếp áp dụng với số lượng lớn gói thầu với tỉ lệ tiết kiệm vốn đầu tư không đáng kể Đặc biệt việc áp dụng hình thức đấu thầu khơng có tính cạnh tranh xu hướng gia tăng Tuy đạt mức tiết kiệm cao gần đây, tượng bỏ giá thầu thấp để trúng thầu phổ biến nên mức tiết kiệm thực dự án đầu tư không đạt số thống kê kể Hiện tượng lạm dụng thiếu chặt chẽ pháp luật để áp dụng hình thức định thầu cịn phổ biến, làm giảm hiệu công tác đấu thầu II.1.3.2 Đánh giá thẩm định kết thầu Bộ Kế hoạch Đầu tư vừa ban hành Quyết định số 419/2008/QĐ-BKH [10] việc ban hành báo cáo thẩm định kết đấu thầu Theo đó, mẫu Báo cáo thẩm định kết đấu thầu áp dụng cho việc lập báo cáo thẩm định quan, tổ chức có trách nhiệm thẩm định kết đấu thầu (gọi tắt quan/tổ chức thẩm định) kết đấu thầu gói thầu dịch vụ tư vấn, mua sắm hàng hoá, xây lắp dự án thuộc phạm vi điều chỉnh Luật Đấu thầu thực hình thức đấu thầu rộng rãi, đấu thầu hạn chế nước quốc tế Đối với hình thức lựa chọn nhà thầu khác, quan, tổ chức thẩm định sửa đổi, bổ sung số nội dung mẫu để áp dụng cho phù hợp.Việc ban hành mẫu báo cáo kết thẩm định đấu thầu nhằm tránh báo cáo thẩm định mang tính hình thức, chủ yếu đánh giá lại hồ sơ đấu thầu Theo mẫu này, tiến hành thẩm định, quan, tổ chức thẩm định cần vào tài liệu chủ đầu tư, bên mời thầu cung cấp, báo cáo đánh giá tổ chuyên gia đấu thầu tổ chức, Ngun Ph¬ng HiỊn – Lớp K50 LKD - Khoa Luật ĐHQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng n v trc tip thc việc đánh giá hồ sơ đấu thầu (tư vấn đấu thầu, tổ chức đấu thầu chuyên nghiệp,…), ý kiến đánh giá thành viên trực tiếp tham gia đánh giá hồ sơ đấu thầu tài liệu liên quan nhằm đảm bảo tính trung thực, khách quan việc thẩm định kết đấu thầu Quy định đánh giá thẩm định kết đấu thầu để tránh nhầm lẫn khâu trình đấu thầu, cuối đưa lựa chọn nhà thầu xứng đáng phù hợp với yêu cầu hồ sơ mời thầu Việc thẩm định cịn mang tính thủ tục hành thơng qua thẩm định mà kết đấu thầu bảo vệ theo yêu cầu hồ sơ mời thầu tiêu chuẩn đánh giá hồ sơ dự thầu Vấn đề đặt ra, cần phải hạn chế thủ tực hành rườm rà khơng cần thiết để đạt hiệu tối ưu công tác đánh giá thẩm định Việc ban hành báo cáo thẩm định kết thầu nói bước tiến việc hướng tới loại bỏ “tạp chất” công tác đấu thầu II.2 Pháp luật chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng II.2.1 Thông đồng: Hiện tượng thông đồng đấu thầu tượng phỏ biến Theo từ điển tiếng Việt[20], “thông đồng” hành vi thỏa thuận ngầm hai bên nhằm thực mục đích đó, thơng đồng thường mang đến nghĩa tiêu cực Trong xây dựng, tượng thơng đồng phát sinh nhà thầu với bên mời thầu, chủ đầu tư, nhà tư vấn, tổ chuyên gia, tư vấn giám sát, chủ đầu tư với người có thẩm quyền thông đồng nhà thầu với Trong quy định Luật Cạnh Tranh[7], hành vi thông đồng quy định Khoản Điều 8: “thông đồng để bên thỏa thuận thắng thầu việc cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ” Nhiều trường hợp dự án chia thành nhiều gói thầu Nhiều chủ đầu tư tiến hành đấu thầu gói thầu, thật việc dàn xếp nhà thầu Nhiều nhà thầu có quan hệ gọi dự thầu tùy theo tỉ lệ phần trăm “bật tường” nhà thầu mà họ Ngun Ph¬ng HiỊn – Líp K50 LKD - Khoa Luật ĐHQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng xếp gói thầu lớn hay nhỏ Trên sở đặt này, nhà thầu tiến hành chuẩn bị hồ sơ dự thầu theo định hướng bên mời thầu để đấu thầu dự án, hợp pháp hóa mặt hình thức Hiện tượng nhà thầu thơng đồng với tổ chức giám sát, tổ nghiệm thu để thực cơng trình cách thoải mái thay đổi vật liệu, cắt bớt công đoạn mà nghiệm thu cơng trình để làm thủ tục tốn Nhà thầu thơng đồng với để liên danh dự thầu sau trúng thầu để lại cho nhà thầu thi cơng cịn nhà thầu khác chia theo tỉ lệ phần trăm Ngun nhân dẫn đến tình trạng thơng đồng đấu thầu là: Thứ nhất, tỷ lệ chi phí ngầm cho việc nhận thức cơng trình thi cơng lớn Hiện tượng tạo thành thông lệ khiến cho chủ đầu tư người có thẩm quyền nhận tiền nên phải tạo điều kiện thuận lợi cho nhà thầu trúng thầu Các nhà thầu có lãi bù lại khoản chi phí ngầm nên phải cắt giảm cơng đoạn thi cơng, thay đổi ngun vật liệu, phải có thơng đồng, móc ngoặc với nhà tư vấn giám sát Mỗi cơng trình thi cơng cịn lại khoảng 35-45% tổng chi phí để thực cơng trình[15] Trong thực tế, chạy đua nhà thầu khoản chi phí ngầm cho chủ đầu tư người có thẩm quyền định đầu tư diễn liệt, gay cấn thực Người có tỉ lệ phí cao xem xét cho trúng thầu Như vậy, việc chi phí ngầm trở thành nguyên nhân tạo nên thông đồng đấu thầu, làm ý nghĩa thực việc tổ chức đấu thầu Thứ hai, tượng thơng đồng đấu thầu cịn bắt nguồn từ nguyên nhân chế độ tiền lương cán làm cơng tác đấu thầu cịn thấp, đặc biệt chủ đầu tư, nhiều hội làm chủ đầu tư xây dựng hãn hữu, nên họ thường chọn cách thông đồng với nhà thầu để mang lại lợi ích cho Thứ ba, quy định chế tài xử lý vi phạm đấu thầu cịn thiếu khơng có sở thực tế áp dụng góp phần thúc đẩy vi phạm nói chung tượng thơng đồng nói riêng Theo Khoản Điều quy Ngun Ph¬ng HiỊn – Líp K50 LKD - Khoa Luật ĐHQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu x©y dùng định hủy đấu thầu có chứng thông đồng bên mời thầu nhà thầu: “có chứng cho thấy bên mời thầu thơng đồng với nhà thầu” “có chứng cho thấy tất nhà thầu thơng có thơng đồng làm ảnh hưởng đến lợi ích bên mời thầu” Nghị định 111/2006/NĐ – CP ngày 29/9/2006[5] Chính Phủ để hướng dẫn thi hành Luật Đấu Thầu[3] lựa chọn nhà thầu xây dựng theo Luật Xây Dựng[4] quy định xử lý vi phạm đấu thầu, đưa nguyên tắc xử lý vi phạm, hình thức bị xử lý cụ thể Theo Điểm a Khoản Điều 52 Nghị định 111/2006/ NĐ – CP ngày 29/9/2006[5] Chính Phủ quy định mức phạt tiền tổ chức, nhân vi phạm pháp luật đấu thầu theo quy định Điểm b Khoản Điều 52 Luật Đấu Thầu[3] sau: “Dàn xếp, thông đồng tất nhà thầu, nhà thầu với chủ đầu tư, bên mời thầu, tổ chuyên gia đấu thầu, tư vấn lập hồ sơ mời thầu, quan, tổ chức thẩm định, người phê duyệt kết lựa chọn nhà thầu làm sai lệch kết lựa chọn nhà thầu dẫn đến phải huỷ đấu thầu lựa chọn nhà thầu không đủ lực theo quy định khoản Điều 10 Luật Xây dựng” phạt tiền từ 20.000.000 đồng đến 50.000.000 đồng Tại Khoản Điều 53 Nghị định 111/2006/NĐ – CP ngày 29/9/2006[5] Chính Phủ cấm tham gia hoạt động đấu thầu từ năm đến năm đồi với hành vi: “Cá nhân sử dụng quyền, ảnh hưởng buộc chủ đầu tư, bên mời thầu, tổ chuyên gia đấu thầu, tư vấn đấu thầu, quan, tổ chức thẩm định kết lựa chọn nhà thầu đề xuất nhà thầu trúng thầu không phù hợp với yêu cầu hồ sơ mời thầu tiêu chuẩn đánh giá nêu hồ sơ mời thầu; Cá nhân trực tiếp đánh giá hồ sơ dự thầu, thẩm định kết lựa chọn nhà thầu cố ý báo cáo sai không trung thực thông tin làm sai lệch kết lựa chọn nhà thầu, ký kết, thực hợp đồng; Nhà thầu cố ý cung cấp thông tin không trung thực hồ sơ dự thầu làm sai lệch kết lựa chọn nhà thầu, ký kết, thực hợp đồng.” Ngun Ph¬ng HiỊn – Líp K50 LKD - Khoa Luật ĐHQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng Rừ rng mc pht trờn l cha thỏa đáng hành vi ảnh hưởng tới ngân sách quốc gia Cần xây dựng mức chế tài nghiêm khắc để hạn chế tối đa hành vi thơng đồng nói chung thơng đồng xây dựng nói riêng II.2.2 Hành vi thơng đồng chủ đầu tư, nhà tư vấn nhà thầu Chủ thể thông đồng chủ đầu tư, nhà tư vấn nhà thầu Nhà thầu doanh nghiệp xây dựng, có vi phạm pháp luật cạnh tranh bị xử phạt theo Luật Cạnh Tranh, Luật Doanh Nghiệp, Quy Chế Đấu Thầu [3] văn liên quan khác Nhà tư vấn tham gia q trình đấu thầu thường đóng vai trò Ban quản lý dự án, bên mời thầu hay tổ chuyên gia chấm thầu Nếu có thông đồng với nhà thầu chủ đầu tư nhà thầu tư vấn vị trí làm nhiệm vụ vị trí theo dẫn chủ đầu tư Tư vấn độc lập thơng đồng với nhà thầu cách thơng tin cho nhà thầu gói thầu phối hợp làm sai lệch kết xét thầu, lừa dối chủ đầu tư Cịn chủ đầu tư doanh nghiệp khơng Trong trường hợp chủ đầu tư doanh nghiệp phải tuân theo pháp luật mà đối tượng áp dụng luật luật doanh nghiệp, trường hợp khác Quy chế đấu thầu Luật Đấu Thầu không phân biệt chủ đầu tư doanh nghiệp hay không, miễn tổ chức giao nhiệm vụ quản lý thực dự án Trên thực tế, thông đồng ba chủ thể diễn thường xuyên ảnh hưởng lớn tới chất lượng cơng trình phát triển sở hạ tầng Theo vietbao.vn[24] ngày thứ hai, 03 Tháng tư 2006 có đưa vụ việc sau: “Một cơng trình có nhiều quan chuyên môn giám sát: giám định chất lượng, kế hoạch - đầu tư, tư vấn giám sát, chủ đầu tư (Bộ Giao thơng vận tải) thế, nhà thầu đại diện chủ đầu tư (PMU) chẳng làm khơng có đồng thuận quan Kỹ sư Nguyễn Tuấn An, có thời gian dài tham gia xây dựng cơng trình giao thơng cho biết: "Có nhiều gói thầu bỏ với giá thấp Đó Ngun Ph¬ng HiỊn – Líp K50 LKD - Khoa Lt ĐHQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng mt thủ thuật, người ta bỏ giá thấp, sau thông đồng với tư vấn, đại diện chủ đầu tư quan chuyên môn để điều chỉnh lại kỹ thuật Tất nhiên việc điều chỉnh kỹ thuật luôn kèm với việc điều chỉnh vốn đầu tư, mà có điều chỉnh theo hướng tăng không điều chỉnh giảm đi" Chưa có thống kê xác qua dự án lớn, giao thơng vận tải có lẽ ngành đứng đầu việc hay thay đổi, điều chỉnh lại thiết kế kỹ thuật Thực tế có gói thầu, sau điều chỉnh thiết kế kỹ thuật, số tiền đầu tư tăng thêm hàng trăm tỉ đồng Tất nhiên tiền tỉ rải đều, vào cơng trình ít, vào bên tư vấn, đại diện chủ đầu tư (PMU) chủ đầu tư (lãnh đạo Bộ Giao thông vận tải) chủ yếu Tại gói thầu N1 Dự án khơi phục cải tạo quốc lộ 1A (Hà Nội - Lạng Sơn), chi phí hạng mục thay đổi thiết kế lên đến gần 40 tỉ đồng, gói thầu khác dự án tăng hàng chục tỉ đồng so với thiết kế ban đầu Chuyện phê duyệt giá vật liệu xây dựng, khai khống khối lượng đào đắp phải có thơng đồng bên Được đánh giá chuyên gia lĩnh vực xây dựng ngành, ông Nguyễn Việt Tiến thừa biết giá 1m3 cát năm 2001 có 7.000-8.000 đồng ông đồng ý với đề nghị nhà thầu, PMU phê duyệt với mức 17.000 đồng/m3 Riêng việc thôi, Nhà nước hàng chục tỉ đồng Do đất yếu, đơn vị thiết kế đoạn đường Bắc Ninh - Chí Linh (quốc lộ 18) yêu cầu phải dùng loại cát hạt thô, đạt tiêu chuẩn AASHTO-88 Mỹ (Hiệp hội cầu đường Hoa Kỳ) để đắp Chủ đầu tư (Bộ Giao thông vận tải) chấp nhận phê duyệt với mức giá 51.925 đồng/m3 Gói thầu Bắc Ninh - Chí Linh khởi cơng ngày 1.7.2000 Khi thi cơng, nhà thầu tự ý thay đổi - thay phải sử dụng loại cát hạt thô lẫn sỏi phê duyệt, họ sử dụng cát đen hạt mịn So với cát hạt thô lẫn sỏi, giá thành loại cát hạt mịn thấp nhiều, 6.000 - 7.000 đồng/m3 Theo thiết kế, khối lượng cát dùng để đắp cho đoạn đường lên đến gần triệu m3 Việc đắp diễn khơng ngày một, ngày hai mà xong Vì thế, gian dối nhà Ngun Ph¬ng HiỊn – Líp K50 LKD - Khoa Luật ĐHQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng thu chc chn s khụng qua mắt tư vấn giám sát, quan giám định chất lượng cơng trình, đại diện chủ đầu tư (PMU 18) Theo tài liệu chúng tơi có được, trước triển khai việc này, PMU 18, tư vấn nhà thầu có họp bàn, trí việc thay đổi loại vật liệu Mọi việc trôi chảy hàng chục tỉ đồng tiền chênh lệch giá hai loại cát chảy vào túi cá nhân, cịn chất lượng cơng trình bị ảnh hưởng đương nhiên Khi tượng tiêu cực số người phát giác, chủ đầu tư (Bộ Giao thông vận tải) quan giám định chất lượng cơng trình lại khẩn trương giúp nhà thầu, PMU 18 hợp thức hóa sai phạm Cục trưởng Cục Giám định chất lượng quản lý cơng trình giao thông ký thông báo, khẳng định: "Quyết định thay đổi tư vấn thay đổi phù hợp mặt kỹ thuật, đảm bảo chất lượng" Theo quy định, trường hợp thay đổi vật liệu phải báo cáo với chủ đầu tư, chủ đầu tư có trách nhiệm kiểm soát chất lượng vật liệu Ở lãnh đạo bật đèn xanh, nhà thầu PMU làm trái với quy định Sau sử dụng vật liệu sai, bị người dân lên tiếng, nhà thầu PMU báo cáo Bộ, dĩ nhiên lãnh đạo Bộ đồng ý Trong lĩnh vực xây dựng, đến xây dựng hệ thống văn quy phạm pháp luật tương đối đầy đủ, quy định rõ trách nhiệm, nhiệm vụ nhà thầu, tư vấn, chủ đầu tư Một lãnh đạo Cục Giám định chất lượng (Bộ Xây dựng) khẳng định: "Nếu tư vấn, giám định, chủ đầu tư làm quy định ban hành khơng xảy tiêu cực" Vấn đề người Ở ngành có người Bùi Tiến Dũng đứng vị trí lãnh đạo, không xảy tiêu cực chuyện không bình thường!” [24] Việc chủ đầu tư, nhà tư vấn nhà thầu rút ruột cơng trình khơng cịn thấy việc đấu thầu xây dựng Việc họp bàn chấp nhận thay ngun vật liệu, cố tình hợp thức hóa sai phạm PM18, tư vấn, nhà thầu để rút ruột cơng trình hành vi cần nghiêm khắc chấn chỉnh Ngun Ph¬ng HiỊn – Líp K50 LKD - Khoa Luật ĐHQGHN 4 Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dùng II.2.3 Hành vi thông đồng nhà thầu Thỏa thuận hành vi thông đồng nhà thầu thường rơi vào hai trường hợp sau đây: Trường hợp 1: Các nhà thầu thỏa thuận với ấn định giá bán dàn xếp cho nhà thầu trúng thầu phân chia phần trăm lợi nhuận Luật Cạnh Tranh Điều[7] quy định “Các thoả thuận hạn chế cạnh tranh, thoả thuận hạn chế cạnh tranh bao gồm: Thoả thuận ấn định giá hàng hoá, dịch vụ cách trực tiếp gián tiếp” theo điều này, hành vi nhà thầu dàn xếp giá bán với bị cấm bên tham gia thỏa thuận có thị phần kết hợp thị trường liên quan từ 30% trở lên Điều không bị xử lý theo Luật Cạnh Tranh [7] mà theo Quy chế đấu thầu Luật Đấu Thầu[3] Trường hợp 2: Các nhà thầu liên kết với hình thức, nhà thầu tìm “nguồn” quen biết dàn xếp với chủ đầu tư để nhà thầu khác làm hồ sơ cố tình mắc sai số vượt mức cho phép ăn hoa hồng cho gói thầu Đây gọi hình thức phân chia thị trường II.2.4 Hành vi phá giá đấu thầu Trong đấu thầu, giá đấu thầu kết đấu trí nhà thầu, tranh đua lợi ích nhà thầu chủ đầu tư Chủ đầu tư cố gắng kéo giá xuống thấp để giảm chi phí cịn nhà thầu lại tìm cách đưa giá lên cao để thu lợi nhuận cao Luật Xây Dựng[4] nước ta quy định Khoản Điều 98 yêu cầu đấu thầu hoạt động xây dựng: “Không sử dụng tư cách pháp nhân tổ chức khác để tham gia dự thầu; dàn xếp, mua bán thầu, dùng ảnh hưởng làm sai lệch kết đấu thầu bỏ giá thầu giá thành xây dựng cơng trình.” Hiện nay, ngày có nhiều nhà thầu ngồi ngành tham gia đấu thầu, cạnh tranh khốc liệt Có nhà thầu tìm cách để mong thắng thầu Một phương pháp họ giảm giá thật thấp, thấp so với nhà thầu khác, thấp giá sàn đến Ngun Ph¬ng HiỊn – Lớp K50 LKD - Khoa Luật ĐHQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng vi chc % H u biết rõ: Nếu thi công theo quy định với giá thành lỗ Song, họ dự liệu trước đường nước bước (kể tiêu cực) để đạt mục đích Những năm gần đây, dư luận xã hội, phương tiện thông tin đại chúng luận bàn nhiều vấn đề chất lượng cơng trình Chính phủ, Bộ Giao Thơng Vận Tải có nhiều văn pháp quy nhằm chấn chỉnh lĩnh vực Tuy nhiên việc bỏ thầu giá thấp nguyên nhân dẫn đến chất lượng cơng trình chưa đảm bảo Chất lượng cơng trình xây dựng có cơng trình giao thơng nâng lên bước đáng kể Tuy nhiên số cơng trình sau khánh thành đưa vào khai thác bộc lộ thiếu sót chất lượng Hoặc số cơng trình thi cơng phát việc chưa thực quy trình quy phạm kỹ thuật Nguyên nhân dẫn đến chất lượng công trình khơng đảm bảo nhiều, nguyên nhân bỏ thầu giá thấp Ta thấy rõ tình thực tế sau: Ngày 9-8-2004, tỉnh Quảng Bình có mở thầu nâng cấp tỉnh lộ, dự án chia làm gói thầu Khi mở gói thầu số 1, Cơng ty A thiết lập giá 16 tỷ 413 triệu đồng, giảm giá 12 tỷ 459 triệu đồng giá sàn UBND tỉnh 17 tỷ 309 triệu đồng có nghĩa bỏ thấp giá sàn tỷ đồng Gói thầu số Công ty B bỏ 10 tỷ 114 triệu đồng so với giá UBND tỉnh 16 tỷ 006 tức thấp giá sàn gần tỷ đồng Gói thầu Cơng ty C bỏ thầu giảm giá tỷ 708 triệu đồng so với giá UBND tỉnh 16 tỷ 087 triệu đồng, thấp giá sàn gần tỷ đồng So sánh số cụ thể ta thấy rõ Công ty thi công không bù lỗ Nhưng Cơng ty lại có khả trúng thầu cao chủ trương xét thầu vào giá từ thấp trở lên Được biết, ban chấm thầu lấy mốc nhà thầu giảm giá 30% so với giá sàn loại Nhà thầu giảm giá 30%so với giá sàn ưu tiên số xét thầu [25] Hiện tượng phá giá đấu thầu phổ biến với đặc trưng như: Việc bỏ giá thầu thấp dẫn đến chất lượng cơng trình giảm sút, thong Ngun Ph¬ng HiỊn – Líp K50 LKD - Khoa Luật ĐHQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng thng xy cỏc d án có vốn Nhà Nước vốn vay nước ngồi Nhà Nước quản lý Tuy nhiên, tất gói dự thầu thấp lỗi nhà thầu, nhà thầu khơng biết vơ tình bỏ giá thấp u cầu hồ sơ mời thầu không rõ ràng Yếu tố tiên lượng đóng vai trị quan trọng mà điều cịn phụ thuộc vào việc lựa chọn hình thức hợp đồng giá gói thầu Ngun Ph¬ng HiỊn – Líp K50 LKD - Khoa Luật ĐHQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng CHNG III MT S GII PHP XÂY DỰNG PHÁP LUẬT CHỐNG HẠN CHẾ CẠNH TRANH TRONG ĐẤU THẦU XÂY DỰNG III.1 Những ưu điểm Ngành xây dựng nước ta thời gian gần không ngừng phát triển trưởng thành nhanh chóng trình độ, quy mô, chất lượng Điều làm thay đổi tích cực mặt xã hội Vấn đề đặt phải xây dựng quy định pháp luật phù hợp với xu hướng phát triển, tạo điều kiện cho nghành xây dựng có hội tạo thêm nhiều thành tựu Pháp luật xây dựng, phải nói đến pháp luật đấu thầu xây dựng Việt Nam áp dụng thời gian ngắn có đóng góp đáng kể cho hoạt động xây dựng - Thông qua đấu thầu, chủ đầu tư chọn lựa nhà thầu tối ưu để ký kết thực hợp đồng với giá thành hợp lý với dự toán, nâng cao hiệu sử dụng vốn đầu tư Nhờ vào cạnh tranh nhà thầu mà chủ đầu tư ký kết hợp đồng thấp so với dự tốn Thêm vào đó, chủ đầu tư cịn chọn điều kiện kỹ thuận phương án tốt cạnh tranh nhà thầu Các nhà thầu, muốn trúng thầu, cần không ngừng cải thiện cơng tác quản lý kinh doanh, tìm cách thi cơng mới, tiết kiệm chi phí, để bỏ thầu với giá thấp đối thủ cạnh tranh mà thu lợi nhuận - Pháp luật đấu thầu nói chung đấu thầu xây dựng nói riêng hình thành định hình Từ đời nay, pháp luật đấu thầu bám sát cầu khách quan thực tế, luôn vận động biển đổi để phù hợp với quan hệ kinh tế - xây dựng đời sống Tinh thần pháp luật sửa đổi đưa vào văn luật khác có liên quan Mặc dù cịn có hạn chế bất cập pháp luật đấu thầu Việt Nam có quy định phù hợp với thông lệ đấu thầu giới, đặt biệt có nội dung sửa đổi phù hợp hoàn toàn với quy định số nhà tài trợ vốn Ngun Ph¬ng HiỊn – Líp K50 LKD - Khoa Luật ĐHQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu x©y dùng đầu tư xây dựng như: World Bank, Asian Development Bank, Japan Bank for International Cooperation,… - Năng lực cán bộ, nhà thầu nâng cao Đội ngũ cán Việt Nam có kinh nghiệm đáng kể, lực nâng cao sau thời gian thực quy định đấu thầu Các cán đào tạo để có khả nghiên cứu kinh nghiệm nước giới để xây dựng hồn thiện máy pháp luật nói chung, pháp luật đấu thầu xây dựng nói riêng Cơng tác quản lý đấu thầu ngày vào nề nếp không ngừng nâng cao tất Bộ, ngành có liên quan Cơ quan quản lý Nhà Nước đấu thầu thuộc ngành Kế hoach đầu tư tham gia vào việc thẩm định kế hoạch kết lựa chọn nhà thầu, xử lý tình phát sinh trình đấu thầu Ngồi quan cịn ban hành văn pháp quy đấu thầu, hướng dẫn đào tạo cán làm công tác đấu thầu, kiểm tra thực đấu thầu phạm vi nước Các chủ đầu tư, ban quản lý dự án bước trưởng thành tích lũy kinh nghiệm việc tổ chức đấu thầu, đánh giá lựa chọn nhà thầu, ký kết hợp đồng Về phía nhà thầu, họ đúc rút nhiều kinh nghiệm thực dự án xây dựng, nâng cao lực cạnh tranh Đến năm 2000, nghành xây dựng nước ta có khoảng gần 5000 nhà thầu xây lắp thuộc thành phần kinh tế khác với gần 1500 nhà thầu xây lắp doanh nghiệp Nhà Nước, 30 nhà thầu xây lắp doanh nghiệp liên doanh, gần 100 nhà thầu xây lắp thành lập theo hình thức 100% vốn nước ngoài[16] Từ việc làm thầu phụ cho nhà thầu nước ngồi, đây, nhà thầu Việt Nam tự tin cạnh tranh với nhà thầu nước ngồi để giành gói thầu có giá trị - Đấu thầu xây dựng cịn nhận ủng hộ quan tâm cơng luận tồn xã hội Các quy định đâú thầu chủ yếu áp dụng cơng trình sử dụng vốn ngân sách Nhà Nước Do cơng tác đấu thầu không việc chủ đầu tư, quan quản lý nhà thầu, mà cịn đặt mối quan Ngun Ph¬ng HiỊn – Lớp K50 LKD - Khoa Luật ĐHQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng tõm, giỏm sỏt ca ton xã hội Nếu khơng có giám sát chặt chẽ nguồn vốn đầu tư từ ngân sách mà chất tiền thân nhân dân đóng góp bị sử dụng khơng hiệu thất Nhờ phát triển khơng ngừng xã hội, trình độ dân trí cao tạo điều kiện để cơng luận xã hội quan tâm nhiều đến công tác đấu thầu, từ phịng ngừa, phát hiện, xử lý kịp thời sai phạm III.2 Hạn chế bất cập Ngoài ưu điểm kể trên, nhiều vấn đề bấp cập tồn Chúng ta cần phải nhìn thẳng vào vấn đề hạn chế đề từ đúc rút thêm kinh nghiệm quản lý, hạn chế tối đa hậu quả, tránh lặp lại lần sau - Hiện tượng áp dụng định thầu hay đấu thầu hạn chế cách tùy tiện: Các gói thầu thơng qua hình thức định thầu đấu thầu hạn chế có tỷ lệ tiết kiệm vốn đầu tư ít, chủ đầu tư chọn “gà nhà” tham dự ngắm trước nhà thầu trúng thầu Do vậy, cách đấu thầu không phát huy tính cạnh tranh làm giảm hiệu sử dụng vốn Việc áp dụng đấu thầu hạn chế định thầu dễ chọn phải nhà thầu không đủ lực xây dựng dẫn đến cơng trình xây dựng chất lượng kém, kéo dài thời gian thi cơng Thêm vào đó, đấu thầu theo hình thức định thầu đấu thầu hạn chế sở, mầm mống tạo nên tượng móc ngoặc nhà thầu chủ đầu tư để khai khống khoản chi phí phát sinh thiết kế ban đầu để rút tiền Nhà Nước - Hiện tượng phê duyệt đấu thầu mang tình hình thức: thủ tục hành lĩnh vực đấu thầu xây lắp tương đối rườm rà, việc phê duyệt cịn mang tính hình thức trùng lặp nhiều Quy định phê duyệt có ưu điểm thực việc quản lý Nhà Nước công tác đấu thầu, tránh nhầm lẫn khâu trình đấu thầu, cuối cho sản phẩm lựa chọn nhà thầu tốt để thực cơng trình Tuy nhiên, điều đạt hiệu thực quan quản lý Nhà Nước đấu thầu thực có lực chun mơn, làm việc nghiêm túc thể tính minh bạch q Ngun Ph¬ng HiỊn – Líp K50 LKD - Khoa Lt §HQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng trỡnh xem xột thẩm định phê duyệt Thông thường nay, đề nghị đưa lên để thẩm định phê duyệt giữ nguyên nội dung [14] Hiện tượng phê duyệt đấu thầu mang tính hình thức tạo hậu tiêu cực Thứ nhất, việc phê duyệt đấu thầu mang tính hình thức làm cho khơng kiểm sốt chất lượng việc đấu thầu Do phê duyệt hình thức nên đơi phát sai phạm đấu thầu chủ đầu tư trình duyệt Các tiêu chí đánh giá thật gặp nhiều khó khăn tiêu đánh giá khơng tốt, có lệch cấu hệ thống điểm cho tiêu đánh giá gây giảm hiệu cho đấu thầu., kế hoạch không tốt dẫn đến phát sinh thực làm chủ đầu tư phải bỏ kinh phí để bổ sung, đặc biệt dự án sử dụng nguồn vốn ngân sách ngun nhân gây thất lớn nguồn ngân sách Nhà Nước.Thứ hai, việc phê duyệt mang tính hình thức làm giảm hiệu công tác quản lý Nhà Nước đấu thầu tạo nên quyền lực to lớn cho chủ đầu tư dự án Chính vậy, có bắt tay chủ đầu tư nhà thầu quản lý Nhà Nước khơng có ý nghĩa Đây sở để chủ đầu tư chạy định cho nhận cơng trình Cuối cùng, việc phê duyệt mang tính hình thưc làm kéo dài thời gian đấu thầu Đối với vấn đề phê duyệt không cần thiệt nay, chủ đầu tư có quyền định không cần phê duyệt đẩy nhanh tiến độ đấu thầu, tránh lãng phí tiền bạc thời gian phải trình duyệt, thẩm định - Hiện tượng thông đồng diễn phổ biến nay: Hiện tượng phát sinh nhà thầu với bên mời thầu, chủ đầu tư, nhà tư vấn, tổ chuyên gia, tư vấn giám sát, chủ đầu tư với người có quyền, thơng đồng nhà thầu với Hiện tượng thông đồng gây thiệt hại cho nhà thầu chân Bởi đánh giá thiếu trung thực, không khách quan nên kết đánh giá từ trước, nhà thầu khác dù đặt điều bị tìm cách đánh trượt Thêm vào đó, ngân sách Nhà Nước thất thơng đồng chủ thể tham gia đấu thầu Ngân sách Nhà Nước thứ tiền chung, không thuộc chủ thể tham gia đấu thầu, nên chủ thể Ngun Ph¬ng HiỊn – Lớp K50 LKD - Khoa Luật ĐHQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng h tr vic rút tiền chung dự án để chia nhau, dẫn tới chi phí cho việc thực cơng trình giam sút, buộc phải rút nguyên vật liệu thi cơng, làm chất lượng cơng trình - Hiện tượng bỏ giá thầu thấp: Trong số năm gần đây, tượng bỏ giá thầu thấp đấu thầu xây dựng phổ biến, gây nên tiêu cực xã hội đấu thầu Hiện tượng bỏ giá thầu thấp tạo nên môi trường cạnh tranh không lành mạnh đấu thầu xây dựng Nước ta trình phát triển nên lĩnh vực đấu thầu xây dựng có hội phát triển mạnh Sự phát triển ngày cao tạo cạnh tranh mạnh mẽ, liệt nhà thầu Tuy nhiên, nhà thầu có trình độ, lực mà nhà thầu nghiêm chỉnh bị thua thiệt với nhà thầu cố tình bỏ giá thầu thật thấp Đó cạnh tranh không lành mạnh, cần phải nghiêm túc loại bỏ Hiện tượng bỏ giá thầu thấp nguyên nhân gây nên tệ nạn hối lộ, móc ngoặc nhà thầu với đơn vị giám sát, chủ đầu tư việc thực dự án Để có lãi, nhà thầu phải thay đổi vật liệu thiết kế làm cho cơng trình thực với chất lượng nhiều cơng trình cịn dở dang Thơng qua việc nhìn nhận tượng bất cập thực tiễn áp dụng quy định đấu thầu xây dựng nay, ta đúc rút nguyên nhân việc phát sinh tượng tiêu cực đấu thầu, từ tìm cách khắc phục, hạn chế tiêu cực III.3 Nguyên nhân hạn chế quy định pháp luật  Hiệu lực thấp văn pháp luật đấu thầu Các quy chế đầu thầu ngày Chính Phủ quan tâm ban hành sửa đổi, bổ sung như: - Nghị định 66/2003/NĐ-CP ngày 12 tháng năm 2003 Chính Phủ sửa đổi bổ sung số điều Quy chế đấu thầu - Thông tư sô 01/2004 hướng dẫn thi hành Nghị định 66/2003/NĐ-CP Bộ kế hoạch đầu tư Ngun Ph¬ng HiỊn – Líp K50 LKD - Khoa Luật ĐHQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng - Ngh nh 111/2006/N-CP ngy 29 thỏng năm 2006 hướng dẫn thi hành Luật Đấu Thầu Trong văn pháp luật quy định quy chế đấu thầu, vấn đề hoàn chỉnh hơn, tăng tính minh bạch, cơng khai đấu thầu, công tác quản lý, tra đấu thầu đề cao Tuy nhiên, quy định chưa thực rành mạch quyền hạn trách nhiệm Bộ, nghành, địa phương, dẫn đến việc khó khăn trình giải vấn đề nảy sinh thực quản lý đầu tư xây dựng  Hạn chế việc triển khai thực thi Luật đấu thầu: Luật đấu thầu[3] gồm chương 77 điều quốc hội Việt Nam thông qua ngày 29/11/2005 có hiệu lực thi hành từ ngày 1/4/2006 Tuy nhiên để luật vào thực tế đời sống xã hội Việt Nam cịn cần văn luật để hướng dẫn thi hành Ở nước ta, đấu thầu xây dựng khái niệm mới, nên việc thực thi cơng tác đấu thầu cịn non trẻ, chưa đủ kinh nghiệm để xây dựng ban hành quy định chuẩn mực mang tính quốc tế Báo cáo Bộ Xây dựng Thứ trưởng Nguyễn Văn Liên trình bày nhận định: “Luật Đấu thầu hành rườm rà, chi tiết trình tự, thủ tục dẫn đến thời gian đấu thầu kéo dài, ảnh hưởng đến tiến độ dự án Một số văn hướng dẫn công tác đầu tư xây dựng chậm ban hành, có trách nhiệm Bộ Xây dựng” [26] Thêm vào đó, Luật Xây Dựng[4] Luật Đấu Thầu[3] có vướng mắc định Hiện tượng áp dụng định thầu hay đấu thầu hạn chế cách tùy tiện Điều làm giảm tính cạnh tranh nhà thầu, tạo tiêu cực như: tỉ lệ tiết kiệm vốn đầu tư ít; chủ đầu tư chọn phải nhà thầu khơng có đủ lực xây dựng dẫn dến cơng trình xây dựng với chât lượng kém, kéo dài thời gian thi cơng; ngồi việc định thầu đấu thầu hạn chế coi sở, mầm mống để tạo tượng kết cấu chủ đầu tư nhà thầu để rút ngân sách nhà nước NguyÔn Phơng Hiền Lớp K50 LKD - Khoa Luật ĐHQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng Cụng tác tra, kiểm tra, giám sát chưa thực tốt: Xã hội đa dạng, quy định pháp luật nói chung đấu thầu nói riêng lúc chấp hành nghiêm chỉnh tuyệt đối Thường có đối tượng chống đối, tìm cách luồn lách, cơng tác tra, kiểm tra, giám sát thực cần thiết Bên cạnh thực tế, cơng tác tra, kiểm tra, giám sát, chưa quan tâm, thực mức dẫn đến việc xảy nhiều vấn đề, tiêu cực đấu thầu Cụ thể tượng “quân xanh, quân đỏ” tồn đấu thầu nay, hồ sơ mời thầu, hồ sơ dự thầu chưa tra, kiểm tra nghiêm túc, trung thực  Phá giá đấu thầu: Ở nước phát triển, dự toán xây dựng giống phương pháp luận dựa hai yếu tố chính: chi phí vật liệu chi phí lao động Cơ sở để tính tổng số chi phí lao động cơng lao động trực tiếp dự kiến mà khơng tính theo khối lượng sản phẩm Như nhà thầu có định mức riêng chi phi phí lao động cho tùy theo mức độ giới hóa mơ hình tổ chức quản lý sản xuất Ở Việt Nam, trình độ tư vấn cịn thấp nên việc tính tốn giá gói thầu cao khí tính tốn giá dự thầu khơng sát với giá trị thực tế cơng trình Thêm vào lỗi thời việc lập dự tốn cơng trình, Việt Nam việc lập dự tốn, chi phí trực tiếp dựa ba yếu tố: vật liệu, nhân công, máy thi cơng tính đơn vị khối lượng vào định mức dự tốn Trong định mức lập từ lâu, công nghệ thi công đại áp dụng nhân cao suất, tiết kiệm nguyên vật liệu,… dẫn đến việc định mức lạc hậu nhiều công tác làm buộc nhà thầu chủ đầu tư phải ngồi đàm phán với Cách làm khơng cịn phù hợp với thực tế hoạt động nhà thầu thị trường, làm tăng sai lệnh giá trị cơng trình Việc lập dự toán theo hệ thống định mức không thực tế lỗi thời, nhà thầu tham gia đấu thầu cần phải “cảnh giác” dự toán thực Ngun Ph¬ng HiỊn – Líp K50 LKD - Khoa Luật ĐHQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu x©y dùng III.4 Một số giải pháp chủ yếu  Hoàn thiện văn pháp lý: Hệ thống văn pháp luật hành đấu thầu chưa thỏa mãn yêu cầu hành lang pháp lý đảm bảo cho hoạt động đầu tư hiệu kinh tế thị trường Pháp luật hành quy định quy trình tiến hành đấu thầu xây dựng Tuy khơng nói rõ vận dụng quy trình hình thức đấu thầu rộng rãi đấu thầu hạn chế Như vậy, hình thức khác khơng có quy trình tiến hành cụ thể Một khơng xác định rõ quy trình khơng thể xác định rõ trách nhiệm người liên quan công đoạn đấu thầu Vì cần phải quy định rõ quy trình hình thức đấu thầu cách cụ thể, rõ ràng Các hình thức đấu thầu hạn chế, định thầu, mua sắm trực tiếp, tự thực hiện, mua sắm đặc biệt thiết phải có quy trình thực riêng tính chất đặc trưng hình thức khác Trong luật mẫu UNCITRAL có đề cập đến việc thiết lập quy trình đấu thầu khác ngồi quy trình đấu thầu rộng rãi Do cần nghiên cứu để áp dụng hiệu quả[1]  Xây dựng chế tài, ngăn chặn hành vi tham nhũng: - Đối với vấn đề chế tài hoạt động đấu thầu, mức chế tài đề cập đến bao gồm có bốn loại: Chế tài hình sự, chế tài hành chính, chế tài kỷ luật chế tài dân Mỗi loại chế tài cần quy định cụ thể khung hình phạt áp dụng, hành vi dấu hiệu xác định vi phạm, đồng thời đặt mức chế tài kèm theo Cần phải tham khảo thêm cách quy định chế tài nước khác để học tập cách xây dựng chế tài khoa học, hiệu - Ngăn chặn hành vi tham nhũng: tượng thông đồng, móc ngoặc khâu q trình triển khai dự án, rút ruột cơng trình, ngun nhà tư vấn thiết kế chưa có đủ lực trình độ; nhà thầu chưa đảm bảo lực tài lực chuyên môn Muốn khắc phục điểm yếu trên, hoạt động trình diễn trước, sau trình đấu thầu phải công khai, minh bạch chặt chẽ: Công khai thơng tin mời thầu, cơng khai Ngun Ph¬ng HiỊn – Lớp K50 LKD - Khoa Luật ĐHQGHN 5 Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng thụng tin ngi trỳng thu, tư vấn thiết kế, giám sát thi công công khai kết nghiệm thu dự án, cơng trình… Ngồi ra, luật phải quy định rõ trách nhiệm pháp lý cá nhân, tổ chức xử lý nghiêm vi phạm Theo đó, phải tăng cường giám sát khâu hồ sơ mời thầu, chủ đầu tư quan quản lý nhà thầu; tăng cường kiểm tra, tra, quan chức phát huy vai trò tổ chức, cá nhân, đồn thể trị xã hội, đặc biệt giám sát, phát tầng lớp nhân dân  Xây dựng đội ngũ cán trực tiếp điều hành đấu thầu: Những cán điều hành cơng tác đấu thầu đóng vai trị đạo thực hiện, tham gia hoạt động công việc cụ thể Vì vậy, cần thường xuyên đào tạo lại đào tạo cán làm việc lĩnh vực đấu thầu Nâng cao mức sống cho đội ngũ cán này, đồng thời kết hợp với biện pháp xử phạt nghiêm minh nhằm giảm bớt tình trạng thơng đồng, móc ngoặc bịn rút tiền Nhà Nước để thỏa mãn nhu cầu cá nhân Mức chi phí nhỏ nhiều so với thất thoát mà không quản lý mang lại Từ điều trên, thấy rằng, yếu tố người yếu tố quan trọng nhất, cần phải giáo dục, đào tạo, quản lý, giám sát, xử lý nghiêm ngặt vụ vi phạm quản lý đầu tư xây dựng Ngun Ph¬ng HiỊn – Líp K50 LKD - Khoa Luật ĐHQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu x©y dùng KẾT LUẬN Đấu thầu xây dựng hình thức đấu thầu với mục đích lựa chọn nhà thầu thực công việc xây dựng theo yêu cầu bên mời thầu Pháp luật đấu thầu xây dựng Việt Nam góp phần tạo mơi trường cạnh tranh bình đẳng, cơng khai, minh bạch nhà thầu, góp phần nâng cao hiệu sử dụng vốn đầu tư xây dựng, tạo trật tự việc lựa chọn nhà thầu để thực công trình, góp phần hướng dẫn quan, tổ chức cách thức lựa chọn nhà thầu xây dựng Cạnh tranh động lực thúc đẩy phát triển kinh tế, thúc đẩy hoạt động sản xuất kinh doanh phát triển, mang lại lợi ích cho người tiêu dùng Ở nước phát triển, cạnh tranh khuyến khích với mong muốn cạnh tranh đáp ứng nhu cầu người tiêu dùng, thúc đẩy việc nghiên cứu áp dụng công nghệ nhờ mà khoa học phát triển khơng ngừng, mang lại kinh tế động sáng tạo Tuy nhiên, nhiều lợi nhuận lớn kinh doanh, muốn loại bỏ đối thủ, chủ thể có hành vi làm hạn chế cạnh tranh Điều thấy số hoạt động đấu thầu xây dựng Hiện tượng phổ biến làm hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng tượng thơng đồng đấu thầu, phá giá đấu thầu Biểu cụ thể hành vi thông đồng chủ đầu tư, nhà thầu, tư vấn; hành vi thông đồng nhà thầu; hành vi nhà thầu bỏ giá đấu thầu giá thành xây dựng cơng trình Nói chung để có cơng trình, nhà thầu bất chấp thủ đoạn để giành lợi nhuận Cạnh tranh hoạt động đấu thầu bảo đảm nhân tố thúc đẩy phát triển hoạt động xây dựng, đem lại lợi ích cho người tiêu dùng Trong năm qua, có hệ thống văn pháp luật điều chỉnh hoạt động lĩnh vực đấu thầu, xảy tượng vi phạm, Ngun Ph¬ng HiỊn – Líp K50 LKD - Khoa Luật ĐHQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng nhng hin tng ny ó lm giảm tính cạnh tranh đấu thầu, gây thất thoát lớn Ngân sách cho Nhà Nước Qua việc phân tích ưu điểm hoạt động đấu thầu xây dựng nhận thấy hoạt động đấu thầu phát huy vai trị giúp kinh tế phát triển không ngừng tăng trưởng Hệ thống pháp luật đấu thầu nói chung đấu thầu xây dựng nói riêng định hình bản, hiệu việc áp dụng phương thức đấu thầu thể rõ rệt, lực cán tham gia đấu thầu nâng cao, phương thức đấu thầu nhận ủng hộ, quan tâm toàn xã hội Bên cạnh đó, thực tiễn áp dụng quy định đấu thầu xây dựng bộc lộ nhiều tượng tiêu cực: tượng phê duyệt đấu thầu cịn hình thức, tượng bưng bít thơng tin đấu thầu, đưa ý chí chủ quan vào hồ sơ mời thầu với ý đồ tiêu cực; tượng đánh giá, xếp hạng nhà thầu cách tùy tiện, tượng thơng đồng cịn diễn phổ biến, tượng bỏ giá dự thầu thấp tồn tại…Nguyên nhân làm phát sinh tượng chủ yếu nguyên nhân sau: Quy định pháp luật chưa chặt chẽ, lợi ích nhân chủ thể tham gia vào đấu thầu chi phối đến hiệu tồn q trình đấu thầu, tính minh bạch thơng tin cịn kém, mức chế tài chưa thực nghiêm khắc,… Để giải tượng bất cập trên, cần thực số giải pháp kiến nghị, bao gồm kiến nghị định hướng, số kiến nghị cụ thể như: hoàn thiện hệ thống văn pháp lý liên quan đến đấu thầu, đặc biệt trọng hoàn thiện chế tài xử lý vi phạm đầu tư xây dựng nói chung đấu thầu xây dựng nói riêng, trọng xây dựng đội ngũ cán trực tiếp điều hành công tác đấu thầu, có biện pháp chống phá giá đấu thầu Đấu thầu xây dựng phương thức quan trọng để lựa chọn nhà thầu thực công trình xây dựng Trong cạnh tranh, đấu thầu cơng việc quan trọng cạnh tranh nhà thầu tạo điều kiện thuận lợi cho bên mời thầu lựa chọn nhà thầu ưng ý nhất, phù hợp với yêu cầu với giá thấp Nhìn chung, quy định đấu thầu Nhà Nước ban hành điều chỉnh bổ sung nhiều lần với mục đích ngày hồn hảo, chặt chẽ, gần với Ngun Ph¬ng HiỊn – Líp K50 LKD - Khoa Luật ĐHQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng thc t cuc sng Song u thầu vấn đề phức tạp thế, chủ thể ln tìm cách để né tránh bóp méo đi, làm cho việc lựa chọn cịn hình thức… điều ảnh hưởng đến quyền lợi nhà thầu chân chính, họ tham gia đấu thầu lại khơng có quyền cạnh tranh bình đẳng, lành mạnh mà phải đối đầu với hành vi đấu thầu giả tạo, thông thầu, hối lộ, phá giá bỏ thầu, Xuất phát từ vấn đề mang tính cấp thiết lý luận thực tiễn áp dụng đề tài “Một số vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng” thực với mong muốn đề xuất số giải pháp, khuyến nghị nhằm hoàn thiện quy định pháp luật đấu thầu nói chung đấu thầu xây dựng nói riêng Ngun Ph¬ng HiỊn – Líp K50 LKD - Khoa Lt §HQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng DANH MC TI LIỆU THAM KHẢO [1] Luật mẫu UNCITRAL đấu thầu hàng hóa, xây lắp, dịch vụ (kèm theo hướng dẫn ban hành) [2] Chính phủ, Nghị định số 43/CP ngày 16/07 việc ban hành quy chế đấu thầu [3] Quốc hội (2005) - Luật đấu thầu [4] Quốc hội (2003) - Luật xây dựng [5] Quốc hội (2006) - Nghị định số 111/2006/NĐCP ngày 29/9/2006 [6] Quốc hội (1999) - Nghị định số 88/1998/NĐCP ngày 1/9/1999 [7] Quốc hội (2004) – Luật cạnh tranh [8] Thông tư số 04/2000/TT Bộ kế hoạch đầu tư [9] Quy chế đấu thầu ban hành kèm theo nghị định số 88/99/NĐCP nghị định số 66/2003/NĐCP [10] Quyết định số 419/2008/QĐ – Bộ Kế hoạch đầu tư [11] Báo cáo công tác quản lý đấu thầu, Vụ đấu thầu Bộ Kế hoạch đầu tư 13/02/2004 [12] Tổ chức thương mại phát triển LHQ- luật mẫu cạnh tranh, 2003,(bản dịch ban soạn thảo dự án luật Cạnh Tranh) [13] Trần Bình Trọng (2003) - Giáo trình lịch sử học thuyết kinh tế - NXB thống kê [14] Ngô Minh Hải (2004) - Quản lý đấu thầu- thực trạng Việt Nam kinh nghiệm quốc tế, NXB Giao thông vận tải [15] Minh Thắng (2002) - Ăn cơng trình nào, đặc san nhà thầu thị trường xây dựng [16] Vũ Khoa (2000) - Về dự thảo Luật Xây Dựng đấu thầu xây dựng, đặc san Nhà thầu thị trường xây dựng [17] Trường Đại Học Ngoại Thương, Những nội dung luật cạnh tranh VN năm 2004 đề xuất áp dụng, HN 2000 Ngun Ph¬ng HiỊn – Líp K50 LKD - Khoa Lt ĐHQGHN Những vấn đề pháp lý chống hạn chế cạnh tranh đấu thầu xây dựng [18] Trường ĐH Ngoại Thương Hà Nội (2005) Những nội dung luật cạnh tranh Việt Nam 2004 đề xuất áp dụng [19] Từ điển Thương mại quốc tế [20] Từ điển tiếng Việt [21] Từ điển Kinh Doanh [22] Từ điển tiếng Anh - Trường Đại học OXFORD [23] Dự thảo pháp lệnh đấu thầu [24] http://vietbao.vn/An-ninh-Phap-luat/PMU-chu-dau-tu-tu-van-va-nha-thaucung-rut-ruot-cong-trinh/65050266/218/ [25] http://www.giaothongvantai.com.vn/Desktop.aspx/News/Chuyen-quan-ly/ Van_con_hien_tuong_bo_thau_gia_qua_thap/Duy Tiến 10:45' AM - Thứ sáu, 17/09/2004) [26] http://www.sggp.org.vn/kinhte/2008/7/159330/ Thứ 6, 17-4-2009) [27] http://vietbao.vn/An-ninh-Phap-luat/PMU-chu-dau-tu-tu-van-va-nha-thaucung-rut-ruot-cong-trinh/65050266/218/ [28] Luật mẫu cạnh tranh 2003 (bản dịch ban soạn thảo dự án luật cạnh tranh – Tổ chức Thương mại phát triển Liên Hợp Quốc) Ngun Ph¬ng HiỊn – Líp K50 LKD - Khoa Lt §HQGHN