0 BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH BÁO CÁO TỔNG KẾT ĐỀ TÀI KHOA HỌC VÀ CÔNG NGHỆ CẤP TRƯỜNG NĂM 2013 SỰ PHÂN TÁCH GIỮA QUYỀN SỞ HỮU VÀ QUẢN LÝ, ĐIỀU HÀNH TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN ĐẠI CHÚNG Chủ nhiệm đề tài: TS. Hà Thị Thanh Bình TP. HCM, 1120131 BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP. HỒ CHÍ MINH BÁO CÁO TỔNG KẾT ĐỀ TÀI KHOA HỌC VÀ CÔNG NGHỆ CẤP TRƯỜNG NĂM 2013 SỰ PHÂN TÁCH GIỮA QUYỀN SỞ HỮU VÀ QUẢN LÝ, ĐIỀU HÀNH TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN ĐẠI CHÚNG Chủ nhiệm đề tài TS. Hà Thị Thanh Bình TP. HCM, 1120132 DANH SÁCH THÀNH VIÊN THAM GIA 1. TS. Hà Thị Thanh Bình 2. ThS. Bùi Thị Thanh Thảo 3. ThS. Từ Thanh Thảo3 DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT BKS : Ban kiểm soát CTCP : Công ty cổ phần CTĐC : Công ty đại chúng ĐHĐCĐ GĐ : : Đại hội đồng cổ đông Giám đốc HĐGS : Hội đồng giám sát HĐQT : Hội đồng quản trị HOSE : Sở Giao dịch Chứng khoán Tp. Hồ Chí Minh HNX : Sở Giao dịch Chứng khoán Hà Nội IFC : Tổ chức Tài chính Quốc tế (International Finance Corporation) LDN 2005 : Luật doanh nghiệp 2005 LSE : Thị trường Chứng khoán Luân Đôn NYSE : Thị trường Chứng khoán New York TGĐ : Tổng giám đốc TTLKCK : Trung tâm lưu ký chứng khoán SGDCK : Sở Giao dịch Chứng khoán UBCKNN : Ủy ban Chứng khoán Nhà nước WB : Ngân hàng Thế Giới (World Bank)4 MỤC LỤC LỜI NÓI ĐẦU..........................................................................................................................................1 CHƯƠNG 1. NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ CÔNG TY CỔ PHẦN ĐẠI CHÚNG VÀ SỰ TÁCH BẠCH GIỮA QUYỀN SỞ HỮU VÀ QUYỀN QUẢN LÝ, ĐIỀU HÀNH CÔNG TY CỔ PHẦN ĐẠI CHÚNG.........................................................................................................................7 1.1 Khái quát về CTĐC ............................................................................................... ……….7 1.1.1 Khái niệm và đặc trưng của CTĐC ..................................................................................... 7 1.1.2 Lịch sử hình thành CTĐC và pháp luật về CTĐC............................................................ 12 1.2 Cơ cấu quyền lực trong CTĐC và các mô hình tổ chức quản lý CTĐC phổ biến....... 14 1.2.1. Cơ cấu quyền lực trong CTĐC............................................................................................. 14 1.2.2. Các mô hình tổ chức, quản lý CTĐC phổ biến.................................................................... 18 1.3 Vấn đề tách bạch giữa quyền sở hữu và quản lý, điều hành trong CTĐC và vai trò của pháp luật trong việc điều hòa lợi ích của cổ đông và người quản lý trong CTĐC............ 23 1.3.1 Lịch sử vấn đề tách bạch giữa quyền sở hữu và quyền quản lý, điều hành CTĐC trên thế giới............................................................................................................................................. 24 1.3.2 Tác động của việc tách bạch giữa quyền sở hữu và quyền quản lý, điều hành đối với CTĐC ............................................................................................................................................. 29 1.3.3 Các nguyên tắc giải quyết mối quan hệ giữa quyền sở hữu và vấn đề quản lý, điều hành trong tổ chức quản lý CTĐC .......................................................................................................... 31 1.3.4 Vai trò của pháp luật trong việc điều hòa lợi ích của cổ đông và người quản lý trong CTĐC ............................................................................................................................................. 36 CHƯƠNG 2. SỰ PHÂN TÁCH GIỮA QUYỀN SỞ HỮU VÀ QUẢN LÝ, ĐIỀU HÀNH CTĐC TRONG PHÁP LUẬT VỀ CÔNG TY Ở MỘT SỐ QUỐC GIA ĐIỂN HÌNH VÀ KINH NGHIỆM CHO VIỆT NAM...................................................................................................................................39 2.1 Sự phân tách giữa quyền sở hữu và quản lý, điều hành trong các CTĐC theo pháp luật công ty của một số quốc gia điển hình.................................................................................. 39 2.1.1 Sự phân tách giữa quyền sở hữu và quản lý, điều hành thông qua các quy định về quản trị công ty và trách nhiệm của những người quản lý công ty....................................................... 39 2.1.2 Sự phân tách giữa quyền sở hữu và quản lý, điều hành thông qua các quy định về công bố thông tin và giám sát giao dịch nội gián................................................................................... 64 2.2 Một số bài học kinh nghiệm đối với Việt Nam................................................................ 715 2.2.1 Liên quan đến các quy định về quản trị công ty và trách nhiệm của những người quản lý công ty ............................................................................................................................................. 71 2.2.2 Liên quan đến các quy định về công bố thông tin và giám sát giao dịch nội gián.............. 73 CHƯƠNG 3: SỰ PHÂN TÁCH GIỮA QUYỀN SỞ HỮU VÀ QUẢN LÝ, ĐIỀU HÀNH VÀ VẤN ĐỀ ĐIỀU HÒA LỢI ÍCH CỦA CỔ ĐÔNG VÀ CỦA NGƯỜI QUẢN LÝ TRONG CÔNG TY ĐẠI CHÚNG THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ..................................75 3.1 Sự phân tách giữa quyền sở hữu và quản lý, điều hành và vấn đề điều hòa lợi ích của cổ đông và của người quản lý công ty đại chúng qua các quy định về quản trị công ty đại chúng ............................................................................................................................................. 75 3.1.1 Khái quát về cơ sở pháp lý đối với vấn đề quản trị CTĐC ................................................... 76 3.1.2 Chức năng và thẩm quyền của ĐHĐCĐ .............................................................................. 78 3.1.3 Chức năng và thẩm quyền của HĐQT ................................................................................. 88 3.1.4 Chức năng và thẩm quyền của Ban Kiểm Soát.................................................................... 92 3.1.5 Trách nhiệm của những người quản lý công ty ............................................................... 96 3.2 Sự phân tách giữa quyền sở hữu và quản lý, điều hành và vấn đề điều hòa lợi ích giữa cổ đông và người quản lý công ty đại chúng qua các quy định về công bố thông tin và giám sát giao dịch nội gián ................................................................................................................... 102 3.2.1 Liên quan đến nghĩa vụ công bố thông tin ..................................................................... 102 3.2.2 Liên quan đến vấn đề giám sát các giao dịch nội gián (giao dịch nội bộ)..................... 106 3.3 Đánh giá tổng quan về các quy định pháp luật Việt Nam hiện hành liên quan đến sự phân tách giữa quyền sở hữu và quản lý, điều hành trong quản trị CTĐC........................... 109 3.4 Một số kiến nghị hoàn thiện các quy định pháp luật Việt Nam nhằm điều hòa lợi ích của cổ đông và người quản lý trong CTĐC có sự phân tách giữa quyền sở hữu và quản lý, điều hành ...................................................................................................................................... 114 3.4.1 Các nguyên tắc hoàn thiện .............................................................................................. 114 3.4.2 Một số kiến nghị cụ thể.................................................................................................... 115 KẾT LUẬN...........................................................................................................................................124 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO................................................................................................11 LỜI NÓI ĐẦU 1. Mục tiêu, tính cấp thiết của đề tài Do cơ cấu sở hữu phân tán, chỉ một số lượng rất nhỏ cổ đông của các công ty đại chúng (CTĐC) có thể tham gia vào bộ máy quản lý điều hành công ty. Ngay cả khi có cổ đông tham gia vào việc quản lý, điều hành thì tỷ lệ sở hữu của họ cũng không đủ lớn để những người này đặt lợi ích chung của cổ đông công ty lên trên lợi ích của cá nhân họ với tư cách người quản lý công ty. Nói cách khác, khi người quản lý công ty không phải là cổ đông lớn trong công ty hoặc không đại diện cho phần lớn các cổ đông trong công ty (phổ biến ở các CTĐC), những người quản lý công ty thường có xu thế lợi dụng quyền lực của mình để theo đuổi những lợi ích cá nhân mà không phải là lợi ích của đa số cổ đông trong công ty. Trong các công ty có sự tách bạch giữa quyền sở hữu với quyền quản lý, điều hành công ty như vậy, việc làm thế nào để hài hòa lợi ích của chủ sở hữu công ty (đặc biệt là các cổ đông đại chúng) và lợi ích của những người quản lý công ty là một vấn đề mà pháp luật cần giải quyết. Các quy định của pháp luật góp phần hài hòa mối quan hệ này chủ yếu là các quy định về quản trị công ty và các quy định về thị trường chứng khoán vì các công ty có sự tách bạch giữa sở hữu và quản lý thường là các công ty niêm yết hoặc có cổ phần ra công chúng (trong báo cáo này được gọi là các CTĐC). Ở nước ta, chế định công ty cổ phần (CTCP) đặc biệt là CTĐC còn khá non trẻ nếu so sánh với chế định này ở các nước có nền kinh tế thị trường phát triển. Đặc biệt, các quy định pháp luật hiện hành không có sự khác biệt rõ ràng trong các quy định về tổ chức quản lý giữa CTCP chưa phải là CTĐC và CTĐC trong khi thực tiễn yêu cầu các quy định về quản lý nội bộ giữa hai loại công ty này phải có sự khác nhau. Trong thực tế vấn đề quản trị công ty mà đặc biệt là vấn đề thẩm quyền của cổ đông với tư cách là chủ sở hữu trong công ty và việc tham gia quản trị công ty của họ có sự khác nhau rất lớn giữa CTĐC và CTCP không phải là CTĐC. Luật Doanh nghiệp số 60QH11 ngày 29 tháng 11 năm 2005 (LDN 2005) (phần quy định về CTCP) áp dụng cho tất cả các CTCP (dù có phải là CTĐC hay không). Mặc dù Bộ Tài chính đã ban hành Thông tư số 152007QĐBTC ngày 1932007 ban hành điều lệ mẫu của CTCP niêm yết (được thay thế bởi Thông tư số 1212012TTBTC ngày 26 tháng 7 năm 2012 quy định về quản trị công ty áp dụng cho các CTĐC (Thông tư 1212012TTBTC), những quy định trong thông tư này chưa thể coi là những quy phạm pháp luật điều chỉnh cơ chế quản lý CTĐC và trong thực tế vẫn chưa giải quyết được các vấn đề pháp lý cơ bản làm sáng tỏ các đặc trưng cơ bản hay bản chất của sự phân tách giữa quyền sở hữu và việc quản lý, điều hành trong CTĐC nói chung. Vì vậy, có thể nhận xét rằng các quy định của pháp luật hiện hành ở nước ta chưa có sự phân biệt rõ ràng về cơ cấu tổ chức quản lý giữa CTCP thông thường và CTCP niêm yết. Ngoài ra, các quy định hiện hành chưa thể hiện rõ sự phân tách giữa quyền sở hữu và vấn đề quản lý, điều hành trong CTCP nói chung và CTĐC nói riêng. Như đã trình bày ở trên, các quy định của thị trường chứng khoán cũng góp phần không nhỏ trong việc làm hài hòa lợi ích của cổ đông (đặc biệt là các cổ đông công chúng) và lợi ích của những người quản lý điều hành công ty trong mô hình2 công ty có sự tách bạch giữa quyền sở hữu và quyền quản lý, điều hành. Nội dung này thể hiện chủ yếu thông qua các quy định về nghĩa vụ công bố thông tin của người quản lý công ty và việc giám sát việc sử dụng các thông tin nội bộ trong các giao dịch có liên quan đến người quản lý công ty. Thị trường chứng khoán nước ta có lịch sử rất non trẻ. Mặc dù các quy định nhằm kiểm soát thị trường cũng đang dần hoàn thiện, các quy định của pháp luật hiện hành về công bố thông tin và kiểm soát các giao dịch nội gián cũng chưa thực sự phát huy được hiệu quả trong thực tiễn thực thi. Đến nay, mặc dù có tương đối nhiều các công trình nghiên cứu về cơ cấu tổ chức quyền lực và vấn đề quản trị CTCP, ở nước ta chưa có công trình nào nghiên cứu chuyên sâu về vấn đề tách bạch giữa quyền sở hữu và quản lý, điều hành trong CTCP đặc biệt là trong CTĐC nơi mà sự đông đảo của số lượng cổ đông dẫn đến tính kém hiệu quả và phi thực tế trong khả năng tham gia của các cổ đông vào việc quản lý, điều hành công ty. Xuất phát từ các lý do trên, mục tiêu của công trình này là thực hiện việc nghiên cứu chuyên sâu về cơ sở lý luận và thực trạng pháp lý của vấn đề điều chỉnh sự tách bạch giữa quyền sở hữu của cổ đông trong CTCP nói chung và đặc biệt là CTCP có số lượng cổ đông nhiều (đại chúng) và quyền quản lý, điều hành trong mô hình công ty này theo quy định của pháp luật một số nước điển hình trên thế giới (Anh, Pháp và Trung Quốc) và pháp luật hiện hành của Việt Nam, từ đó đưa ra những kiến nghị nhằm hoàn thiện các quy định pháp luật của nước ta và góp phần điều hòa hai nhóm lợi ích trong CTĐC lợi ích của cổ đông công ty (đặc biệt là các cổ đông công chúng) và lợi ích của những người quản lý công ty. Nhóm tác giả cũng mong muốn rằng kết quả của công trình nghiên cứu sẽ là tài liệu tham khảo có chất lượng cho công tác giảng dạy và nghiên cứu của chính các tác giả cũng như của những người có quan tâm khác trong các cơ sở đào tạo luật. 2. Tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài Nghiên cứu về quản trị công ty (corporate governance) nói chung đã có rất nhiều công trình nghiên cứu, trên thế giới cũng như ở Việt Nam. Ở nước ngoài, việc nghiên cứu về quản trị công ty nói chung và vấn đề tách bạch giữa quyền sở hữu và quyền quản lý, điều hành công ty cũng đã được nhiều tác giả thực hiện, tiêu biểu có các công trình sau đây: cuốn The Mordern Corporation and private property của tác giả A. Berle and G. Means (1968); cuốn Business Leadership in the Large Corporation của tác giả Robert Aaron Gordon (1966), cuốn Corporate Control, Corporate Power của tác giả E. Herman (1981); bài báo “The Rise of dispersed ownership: The role of law in the separation of ownership and control” của tác giả John C. Coffee Jr. (2001) đăng trên tạp chí Yale Law Journal; bài báo “Corporate Governance in China: Then and Now” của các tác giả Cindy A. Schipani and Junhai Liu (2002) đăng trên tạp chí Columbia Business Law Review; bài báo “The Usefuless of the Suprvisory Board Report in China” của Dahya, Jay et al (2003) đăng trên tạp chí Corporate Governance; bài báo “Corporate Governance in China: An Overview” của tác giả Donald C Clarke3 (2003) đăng trên tạp chí China Economic Review; bài báo “The Ultimate Ownership of Western European Corporations” của tác giả Faccio, Mara and Lang, Larry (2002), đăng trên tạp chí Journal of Financial Economics; bài báo “China Making Significant Process in adopting Stricter Corporate Governance Standards” của tác giả Thomas W Lin đăng trên USC Marshall Press Release; bài báo “The Seperation of Ownership and Control under a Happinessbased Theory of the Corporation” đăng trên tạp chí Company Lawyer của tác giả James McConvill (2005), bài báo “Corporate Governance Issues in France” của tác giả Michel Menjucq (20042005) đăng trên Studies Series in International Financial, Economic, and Technology Law; bài báo “French Corporate Governance in the New Millenium: Who Watches the Board in Corporate France?” của tác giả Benjamin Mojuýe (2000) đăng trên tạp chí Columbia Journal of European Law; bài báo “The birth of corporate governance” của tác giả Harwell Wells (2010) đăng trên Seatle University Law Review và một số công trình khác được trích dẫn trong báo cáo tổng kết này và được liệt kê ở phần Danh mục tài liệu tham khảo. Ở trong nước, các công trình nghiên cứu về quản trị doanh nghiệp nói chung và quản trị CTCP nói riêng tương đối phong phú, tiêu biểu các có nghiên cứu sau: tác giả Nguyễn Ngọc Bích (2003) với cuốn sách LDN 2005: Vốn và quản lý trong CTCP; tác giả Nguyễn Đình Cung (2008) với cuốn Quản trị CTCP ở Việt Nam: Quy định của pháp luật, hiệu lực thực tế và vấn đề; tác giả Bùi Xuân Hải (2011) với các công trình: cuốn Luật Doanh nghiệp – Bảo vệ cổ đông: Pháp luật và thực tiễn, bài báo “So sánh cấu trúc quản trị nội bộ của CTCP Việt Nam với các mô hình điển hình trên thế giới” đăng trên Tạp chí Khoa học pháp lý, bài báo “Học thuyết về đại diện và mấy vấn đề trong pháp luật công ty Việt Nam” đăng trên Tạp chí Khoa học Pháp Lý, bài báo “Người quản lý công ty theo Luật Doanh nghiệp 1999 – Nhìn từ góc độ Luật so sánh” đăng trên Tạp chí Khoa học pháp lý; tác giả Võ Thị Hoàng Nhi (2013) với bài báo “Giải pháp nhằm hạn chế tình trạng giao dịch nội gián trên thị trường chứng khoán Việt Nam hiện nay” đăng trên Tạp chí Ngân hàng; tác giả Tôn Tích Quý (2006) với cuốn sách Nâng cao tính minh bạch của công ty đại chúng trên thị trường chứng khoán Việt Nam; tác giả Lê Hoàng Tùng (2009) với bài báo “Thành viên hội đồng quản trị độc lập: Qui định và thực tiễn” trên Tạp chí quản lý; và một số công trình khác được trích dẫn trong báo cáo tổng kết này và được liệt kê ở phần Danh mục tài liệu tham khảo. Nhìn chung, các công trình nghiên cứu được liệt kê trên đây cũng đã đề cập trực tiếp hoặc gián tiếp đến nhiều nội dung khác nhau về vấn đề quản trị công ty, kể cả vấn đề tách bạch giữa quyền sở hữu và quản lý, điều hành trong CTCP. Tuy nhiên, các nghiên cứu này hầu hết đều là các nghiên của của các học giả nước ngoài về pháp luật nước ngoài. Ở Việt Nam, việc nghiên cứu có hệ thống và tương đối đầy đủ về cơ sở lý luận và thực tiễn của mối quan hệ này vẫn chưa có công trình nghiên cứu chuyên sâu nào, đặc biệt là nghiên cứu trên cơ sở so sánh giữa các quy định được coi là đã phát triển ở mức độ được thực tiễn kiểm nghiệm của một số nước trên thế giới với các quy định của hiện hành của pháp luật Việt Nam, làm cơ sở đề xuất những kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam. Mặc dù các công trình nghiên cứu của tác giả Bùi Xuân Hải về quản trị CTCP và vấn đề bảo vệ cổ4 đông có liên quan mật thiết đến đề tài nghiên cứu này và là các tài liệu tham khảo có giá trị cho nhóm tác giả, đối tượng nghiên cứu của tác giả Bùi Xuân Hải là CTCP nói chung mà không chuyên biệt vào CTĐC với những đặc trưng riêng. Như vậy, có thể kết luận rằng, cho đến nay chưa có công trình nghiên cứu pháp lý chuyên sâu nào về vấn đề quản lý CTĐC nói chung và vấn đề tách bạch giữa giữa quyền sở hữu và quản lý, điều hành trong CTĐC nói riêng. Mặc dù các công trình nêu trên cũng đưa ra được một số cơ sở lý luận và thực tiễn quan trọng giúp cho các tác giả có thể kế thừa, nhóm tác giả của đề tài nghiên cứu khoa học này mong muốn được thực hiện một đề tài mang tính chuyên sâu hơn nhằm đưa ra các luận cứ khoa học cho các kiến nghị hoàn thiện các quy định pháp luật liên quan đến vần đề hài hòa lợi ích của các cổ đông, đặc biệt là các cổ đông công chúng với lợi ích của những người quản lý công ty theo pháp luật nước ta. 3. Mục đích, đối tượng và các mục tiêu nghiên cứu Mục đích nghiên cứu là nhằm đánh giá được về mặt lý luận các ưu điểm cũng như hệ quả của sự phân tách giữa quyền sở hữu và quyền quản lý điều hành trong các công ty có cơ cấu cổ đông phân tán (nơi mà cổ đông không đồng thời nắm giữ vai trò quản lý, điều hành trong công ty), đánh giá được mức độ phù hợp của các quy định của pháp luật Việt Nam liên quan đến việc điều hòa lợi ích của cổ đông và của người quản lý công ty trong CTĐC (mô hình công ty có phân tán trong cơ cấu cổ đông). Thông qua việc nghiên cứu kinh nghiệm pháp luật của một số nước điển hình (Anh, Pháp và Trung Quốc), nhóm nghiên cứu rút ra các bài học kinh nghiệm, từ đó đối chiếu với thực tiễn áp dụng pháp luật ở nước ta để đưa ra những kiến nghị góp phần hoàn thiện các quy định pháp luật liên quan của Việt Nam. Đối tượng nghiên cứu là các vấn đề pháp lý liên quan đến quản trị CTĐC (chú trọng vào các quy định có mục đích tạo sự cân bằng trong bảo vệ quyền lợi của cổ động và của người quản lý công ty) và giám sát các giao dịch mang tính chất tư lợi của người quản lý CTĐC theo pháp luật của một số nước điển hình (Anh, Pháp và Trung Quốc) và pháp luật Việt Nam. Đề tài được thực hiện nhằm những mục tiêu cụ thể sau: Thứ nhất, làm rõ cơ sở lý luận và thực tiễn của nguyên tắc tách bạch giữa quyền sở hữu và quản lý, điều hành CTĐC. Thứ hai, tìm hiểu pháp luật của một số nước điển hình (Anh, Pháp và Trung Quốc) về quản trị công ty và một số nội dung có liên quan của thị trường chứng khoán trong việc điều hòa lợi ích giữa người quản lý công ty và các cổ đông trong CTĐC – nơi mà xuất phát từ cơ cấu cổ đông, có sự tách bạch giữa quyền sở hữu và quyền quản lý, điều hành công ty, từ đó rút ra bài học kinh nghiêm cho Việt Nam.5 Thứ ba, tìm hiểu các quy định của pháp luật thực định hiện hành của Việt Nam về quản trị CTĐC và giám sát hoat động của người quản lý công ty trên thị trường chứng khoán và đánh giá những bất cập của pháp luật Việt Nam hiện hành. Thứ tư, trên và trên cơ sở học hỏi một số kinh nghiệm của pháp luật nước ngoài, đề xuất các kiến nghị nhằm điều hòa lợi ích của cổ đông và người quản lý CTĐC. 4. Phương pháp nghiên cứu Nhóm tác giả sẽ sử dụng phối kết hợp các phương pháp nghiên cứu được sử dụng trong khoa học xã hội để thực hiện công trình nghiên cứu. Trong đó, phương pháp nghiên cứu chủ yếu là phương pháp so sánh luật. Nhóm nghiên cứu sẽ thực hiện việc nghiên cứu các quy định pháp luật về quản trị công ty của một số quốc gia điển hình như Anh, Pháp và một số nước lân cận có một số quan điểm xây dựng pháp luật cũng như đặc điểm lịch sử và văn hóa tương đối tương đồng với Việt Nam như Trung Quốc, cũng như một số nguyên tắc quản trị công ty đã được các chuyên gia hàng đầu trên thế giới thu thập, hệ thống hóa và phát triển (như các nguyên tác quản trị công ty của OECD), sau đó đối chiếu với các quy định hiện hành của pháp luật Việt Nam để rút ra những luận cứ khoa học, làm cơ sở cho các kiến nghị hoàn thiện các quy định pháp luật liên quan đến chế định pháp lý về tổ chức, quản lý CTCP, đặc biệt là CTĐC. Ngoài phương pháp so sánh luật, nhóm nghiên cứu cũng sẽ sử dụng các phương pháp khác như phân tích, chứng minh, diễn giải, nghiên cứu thực tiễn áp dụng pháp luật để bình luận và làm sáng tỏ các nội dung thuộc nhiệm vụ nghiên cứu. Đây là những phương pháp nghiên cứu truyền thống thường được sử dụng để nghiên cứu các vấn đề khoa học xã hội nói chung và khoa học pháp lý nói riêng. Nhóm nghiên cứu sẽ nỗ lực để có thể nghiên cứu các tình huống thực tiễn cụ thể để có thể xây dựng các kiến nghị có khả năng thực thi, nhằm góp phần hoàn thiện các quy định pháp luật liên quan đến vấn đề nghiên cứu. Nhóm tác giả sẽ sử dụng phương pháp luận duy vật biện chứng, duy vật lịch sử để thực hiện đề tài nghiên cứu. Các bình luận phân tích liên quan đến quy định của các nước được nghiên cứu trong đề tài này sẽ được đánh giá trên cơ sở có tính đến hoàn cảnh lịch sử và cơ sở thực tiễn của các quy định cụ thể đó. 5. Ý nghĩa khoa học và ứng dụng của đề tài Khi thực hiện được mục tiêu đặt ra, công trình nghiên cứu sẽ góp phần làm phong phú tài liệu giảng dạy, nghiên cứu khoa học pháp lý và đóng góp các luận cứ khoa học cho việc hoàn thiện các quy định pháp luật liên quan đến vấn đề quản trị CTĐC và góp phần vào mục tiêu minh bạch hóa thị trường chuyển nhượng cổ phần của CTĐC ở nước ta, với mục địch cuối cùng là bảo vệ các cổ đông công chúng đầu tư vào CTĐC.6 6. Bố cục của báo cáo tổng hợp Ngoài lời nói đầu và phần kết luận, báo cáo tổng hợp công trình nghiên cứu này được trình bày thành 3 chương, bao gồm Chương 1 : Những vấn đề lý luận cơ bản về công ty đại chúng và sự tách bạch giữa quyền sở hữu và quyền quản lý, điều hành trong công ty đại chúng Chương 2 : Vấn đề điều hòa lợi ích của cổ đông và của người quản lý trong pháp luật về công ty của một số quốc gia điển hình và bài học kinh nghiệm cho Việt Nam Chương 3 : Vấn đề điều hòa lợi ích của cổ đông và của người quản lý công ty đại chúng theo pháp luật Việt Nam và một số kiến nghị7 CHƯƠNG 1. NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ CÔNG TY CỔ PHẦN ĐẠI CHÚNG VÀ SỰ TÁCH BẠCH GIỮA QUYỀN SỞ HỮU VÀ QUYỀN QUẢN LÝ, ĐIỀU HÀNH CÔNG TY CỔ PHẦN ĐẠI CHÚNG 1.1 Khái quát về CTĐC 1.1.1 Khái niệm và đặc trưng của CTĐC 1.1.1.1 Khái niệm CTĐC là một hình thức doanh nghiệp mở, có nhiều thuận lợi trong việc thu hút vốn đầu tư do tính chất dễ dàng của việc chuyển nhượng cổ phần. CTĐC hình thành là kết quả của sự phát triển thị trường vốn, khi có nhiều cổ đông công chúng tham gia đầu tư vào CTCP. Định nghĩa thế nào là CTĐC có thể được diễn đạt không hoàn toàn giống nhau trong các tài liệu khác nhau cũng như trong pháp luật của các quốc gia khác nhau. Theo Từ điển The Oxford Modern English thì “CTĐC là công ty bán cổ phiếu của mình cho tất cả những người mua trên thị trường mở”1. Khoản 9 Điều 4 của Luật Chứng khoán Ba Lan quy định “CTĐC được hiểu là nói đến một công ty có cổ phiếu của ít nhất một lần phát hành được chấp thuận cho giao dịch nơi công chúng”. Khoản 1 Điều 10 Luật Chứng khoán Bungary năm 1999 định nghĩa “CTĐC là công ty: (i) đã phát hành cổ phiếu của công ty theo các điều kiện của việc phát hành ra công chúng lần đầu: hoặc (ii) đã đăng ký với UBCKNN về việc phát hành chứng khoán với mục đích tham gia giao dịch tại TTCK được quản lý”. Các khái niệm này dựa trên hai tiêu chí là cổ phiếu được chào bán rộng rãi ra công chúng và được phép giao dịch trên thị trường chứng khoán. Như vậy các khái niệm này chủ yếu tiếp cận CTĐC từ khả năng và cách thức phát hành và chuyển nhượng cổ phần mà không phụ thuộc vào quy mô vốn. Ở Anh, CTĐC được gọi là Public Limited Company, viết tắt là Plc. Plc cần có số vốn tối thiểu là 50.000 bảng Anh, được huy động vốn và giao dịch cổ phần rộng rãi, số cổ đông tham gia không giới hạn và có tối thiểu hai thành viên quản trị thường trực2. Ở Úc, Điều 112 Luật Công ty của Úc (Coporations Act 2001) quy định điểm khác biệt giữa công ty nội bộ (proprietary company) và công ty công cộng hay CTĐC (public company) ở bộ máy quản lý điều hành. Công ty nội bộ chỉ cần phải có ít nhất một giám đốc (GĐ) và không bắt buộc phải có thư ký công ty, còn các công ty công cộng phải có ít nhất ba GĐ và ít nhất một thư ký công ty. Đồng thời chỉ có công ty công cộng mới có quyền huy động vốn bằng việc phát hành cổ phiếu ra công chúng3. Như vậy, dù có sự khác nhau trong cách định nghĩa nhưng có thể thấy CTĐC không phải là một loại hình doanh nghiệp riêng biệt mà là tình trạng pháp lý mà doanh nghiệp “chạm đến hay rơi vào theo ước lệ sau khi tiến hành một bước đi nào 1 Theo tác giả Tôn Tích Quý (2006), Nâng cao tính minh bạch của CTĐC trên thị trường chứng khoán Việt Nam, Ủy ban Chứng khoán Nhà nước, Hà Nội, tr.7 2 Theo Huy Nam (2010), “Thế nào là CTĐC”, Thời báo kinh tế Sài Gòn, số 22 (2752010) 3 Bùi Xuân Hải, “Vài nét về các loại hình công ty theo Luật công ty của Úc”, Tạp chí Khoa học pháp lý, số 620048 đó”4. Đây cũng không phải là loại hình doanh nghiệp mà nhà đầu tư bắt buộc phải lựa chọn từ trước. Ví dụ ở Mỹ có hai loại công ty là công ty đóng (closely held corporation) là công ty không bán cổ phiếu ra công chúng và công ty mở (public held copration) là công ty niêm yết trên thị trường chứng khoán. Như vậy, căn cứ vào việc công ty có đăng ký chứng khoán để bán ra công chúng hay không thì “công ty đóng” sẽ thành “công ty mở”5 . Tình trạng pháp lý mà CTĐC đạt đến để tạo ra sự khác biệt so với các loại hình doanh nghiệp thông thường khác là ở các khả năng huy động vốn rộng rãi trên các sàn giao dịch chứng khoán, số lượng cô đông, quy mô vốn và những quy chế riêng về quản lý, điều hành… Theo quy định của pháp luật Việt Nam6, CTĐC là CTCP thuộc một trong ba loại hình sau đây: a) Công ty đã thực hiện việc chào bán cổ phiếu ra công chúng. Để có thể thực hiện được việc chào bán cổ phiếu ra công chúng, CTCP phải thỏa mãn các điều kiện sau: (i) có mức vốn điều lệ đã góp tại thời điểm đăng ký chào bán từ mười tỷ đồng Việt Nam trở lên tính theo giá trị ghi trên sổ kế toán; (ii) hoạt động kinh doanh của năm liền trước năm đăng ký chào bán phải có lãi, đồng thời không có lỗ luỹ kế tính đến năm đăng ký chào bán; và (iii) có phương án phát hành và phương án sử dụng vốn thu được từ đợt chào bán được Đại hội đồng cổ đông (“ĐHĐCĐ”) thông qua7. b) Công ty có cổ phiếu được niêm yết tại Sở giao dịch chứng khoán hoặc Trung tâm giao dịch chứng khoán. Để được niêm yết tại Sở Giao dịch chứng khoán hoặc Trung tâm giao dịch chứng khoán, CTCP phải đáp ứng các điều kiện quy định tại điều 53 Nghị định 582012NĐCP ngày 20 tháng 7 năm 2012 quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành Luật Chứng khoán 2006 (“Nghị định 582012NĐCP”) (khi niêm yết trên Sở giao dịch chứng khoán Tp. Hồ Chí Minh HOSE) hoặc điều 54 Nghị định 582012NĐCP (khi niêm yết trên Sở giao dịch chứng khoán Hà Nội HNX). Về cơ bản, các điều kiện quan trọng cần đáp ứng để có thể niêm yết chứng khoán trên các sở giao dịch chứng khoán là các điều kiện liên quan tới (i) yêu cầu tối thiểu về vốn điều lệ đã góp tại thời điểm đăng ký niêm yết; (ii) đáp ứng yêu cầu về thời hạn hoạt động tối thiểu dưới hình thức CTCP, về tỷ lệ lợi nhuận sau thuế tối thiểu; (iii) đáp ứng yêu cầu về tính công khai đối với khoản nợ của công ty với những người quản lý công ty, cổ đông và những người có liên quan của những người này; và (iv) có số lượng cổ đông lớn; có cam kết của cổ đông lớn là người có liên quan của thành viên các cơ quan quản lý, điều hành công ty, cam kết của cổ đông có đại diện tham gia quản lý, kiểm soát hoặc điều hành công ty về việc không chuyển nhượng cổ phần mà mình nắm giữ trong thời hạn luật định. 4 Theo Huy Nam (2010), tlđd, tr.24 5 Hoàng Thị Thu Hằng (2010), Cơ chế giám sát hoạt động quản lý trong CTCP theo pháp LDN 2005 ở Việt Nam, Luận văn thạc sĩ luật học, TP.HCM. 6 Quy định tại Điều 27 Luật Chứng khoán số 702006QH 11 ngày 29 tháng 6 năm 2006 được sửa đổi bổ sung bởi Luật Sửa đổi, bổ sung một số điều của Luật Chứng khoán số 622010QH12 (sau đây gọi chung là “Luật Chứng khoán 2006”). 7 Khoản 1 Điều 12 Luật Chứng khoán 2006.9 c) Công ty có cổ phiếu được nắm giữ bởi ít nhất 100 nhà đầu tư sở hữu, không kể nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp và công ty phải có vốn điều lệ đã góp từ mười tỷ đồng Việt Nam trở lên. Ngày CTCP trở thành CTĐC được tính từ ngày cổ đông đã hoàn thành việc góp vốn đầy đủ và có đủ từ 100 cổ đông trở lên được ghi nhận trong sổ cổ đông8. Như vậy, để được trở thành CTĐC, một công ty phải đáp ứng các điều kiện sau đây: (i) phải là CTCP; (ii) có vốn điều lệ đã góp lớn (từ 10 tỉ đồng trở lên) và (iii) có số lượng cổ đông lớn (ít nhất là 100 cổ đông). Trong trường hợp CTCP đã niêm yết trên sở giao dịch chứng khoán hoặc trung tâm giao dịch chứng khoán thì không đặt ra yêu cầu phải có ít nhất 100 cổ đông.9 1.1.1.2 Đặc trưng pháp lý Như đã trình bày ở trên, bản thân CTĐC không phải là một doanh nghiệp có hình thức pháp lý riêng biệt. Một công ty sẽ trở thành CTĐC khi nó đạt đến các tiêu chí mà pháp luật đặt ra. Vì vậy, các CTĐC trước hết mang đầy đủ các đặc điểm pháp lý của một CTCP. Mặc dù pháp luật của các nước khác nhau đưa ra các tiêu chí khác nhau để xác định thế nào là một CTĐC, CTĐC nói chung có các đặc điểm sau: Thứ nhất, CTĐC là những CTCP có phát hành cổ phần ra công chúng CTĐC theo quy định của hầu hết các quốc gia đều có quyền phát hành cổ phần ra công chúng. Chính đặc điểm này làm cho CTĐC có số lượng cổ đông lớn và có nhiều nhà đầu tư không chuyên (các nhà đầu tư công chúng). Pháp luật Việt Nam hiện hành quy định CTĐC phải có tối thiểu là 100 nhà đầu tư (không tính các nhà đầu tư chứng khoán chuyên nghiệp). Khi CTĐC không còn đủ số lượng tối thiểu 100 nhà đầu tư thì phải hủy đăng ký CTĐC (có nghĩa là không còn đáp ứng quy định về số lượng cổ đông tối thiểu để là CTĐC nữa)10. Đối với các công ty niêm yết, khi số lượng các cổ đông (không phải là cổ đông lớn) sở hữu số cổ phần có quyền biểu quyết tối thiểu là 20% (đối với các công ty niêm yết tại HOSE) hoặc tối thiểu là 15% (đối với các công ty niên yết trên HNX) giảm xuống dưới 300 (đối với các công ty niêm yết tại HOSE) và dưới 100 (đối với các công ty niêm yết tại HNX) thì cũng phải hủy niêm yết11. Tuy nhiên khi CTCP bị hủy niêm yết do không đủ số lượng cổ đông nắm giữ tỷ lệ cổ phần tối thiểu theo quy định trình bày ở trên nhưng vẫn đủ số lượng cổ đông tối thiểu là 100 thì vẫn là CTĐC. 8 Khoản 3 Điều 34 Nghị định 582012NĐCP. 9 Theo quy định tại điểm d, Khoản 1 Điều 53 Nghị định 582012NĐCP để có thể được niêm yết trên HOSE, tối thiểu 20% cổ phiếu có quyền biểu quyết của công ty phải do ít nhất ba trăm (300) cổ đông không phải cổ đông lớn nắm giữ. Theo quy định tại điểm c, Khoản 1 Điều 54 Nghị định 582012NĐCP để có thể được niêm yết trên HNX, tối thiểu 15% cổ phiếu có quyền biểu quyết của công ty phải do ít nhất một trăm (100) cổ đông không phải cổ đông lớn nắm giữ. 10 Khoản 1 Điều 36 Nghị định 582012NĐCP. 11 Điểm a, khoản 1 Điều 60 Nghị định 582012NĐCP.10 Thứ hai, CTĐC có khả năng huy động vốn rộng rãi và có khả năng chuyển nhượng vốn dễ dàng. Huy động vốn bằng cách phát hành các loại chứng khoán và khả năng chuyển nhượng vốn tự do là những đặc trưng pháp lý của CTCP so với các loại hình doanh nghiệp khác. Song, điểm khác biệt giữa các CTCP thông thường và CTĐC chính là ở phạm vi phát hành chứng khoán mà công ty có thể thực hiện. Nếu ở các CTCP thông thường, việc phát hành cổ phần được thực hiện một cách trực tiếp, không công khai rộng rãi, với các đối tượng được xác định cụ thể và có giới hạn về đối tượng được mua cổ phiếu (việc phát hành cổ phần phổ thông bắt buộc phải chào bán cho các cổ đông hiện hữu tương ứng với số cổ phần đang nắm giữ của các cổ đông), thì với CTĐC, cổ phần có thể được phát hành rộng rãi trên thị trường mở (thị trường chứng khoán), cho các đối tượng không giới hạn. Ngoài ra, các cổ phần của các CTĐC, đặc biệt là các công ty niêm yết là các cổ phần được chuyển nhượng tự do. Đặc điểm này làm gia tăng số lượng cổ đông của CTĐC và sự thay đổi cổ đông có thể diễn ra nhanh chóng, liên tục. Điều này có thể dẫn đến hai hệ quả, một là số lượng cổ đông lớn có thể dẫn đến sự phân hóa lợi ích giữa các nhóm cổ đông, làm cho việc thống nhất các vấn đề trong công ty trở nên khó khăn hơn, hai là sự thay đổi cổ đông liên tục sẽ ảnh hưởng lớn đến cơ cấu quyền lực, vấn đề tổ chức, quản lý của CTĐC. Thứ ba, xuất phát từ tính chất phân tán của cơ cấu cổ đông, trong CTĐC thường có sự phân tách giữa quyền sở hữu và quyền quản lý, điều hành công ty. Ở các công ty đóng (các công ty quản trị theo kiểu gia đình), người sáng lập thường đồng thời là người điều hành, hoặc phân chia công việc điều hành cho những người thân tín trong gia đình12. Với số lượng cổ đông ít, mọi cổ đông đều có thể gây ảnh hưởng và quan tâm ở nhiều mức độ đến việc quản lý công ty hoặc do các cổ đông thường có mối quan hệ gia đình, nên các thành viên không tham gia quản lý hoàn toàn tin tưởng vào các thành viên tham gia quản lý là người trong cùng gia đình hoặc có mối quan hệ thân thiết đại diện cho mình. Ở các công ty như vậy, hầu như không có sự tách bạch đáng kể giữa những người sở hữu vốn và người quản lý, điều hành công ty. Ngược lại, ở các CTĐC, việc quản lý công ty được xây dựng dựa trên mô hình liên quan trực tiếp đến bản chất của quyền sở hữu của số đông. Vì có quá nhiều cổ đông, ít có cổ đông sở hữu vốn lớn đến mức có thể chi phối được công ty. Ngoài ra, do tính chất chuyển nhượng cổ phần dễ dàng và với sự hỗ trợ của thị trường niêm yết, cổ đông của CTĐC thay đổi thường xuyên, cổ đông của CTĐC thường quan tâm nhiều đến lợi ích ngắn hạn (cổ tức) mà ít quan tâm đến việc chi phối, quản lý công ty thông qua đồng vốn của mình. Việc quản lý công ty được cổ đông giao phó hoàn toàn cho những người quản lý công ty với tin tưởng rằng những người này sẽ làm cho đồng vốn của họ sinh sôi, nảy nở nhiều hơn. Sự tách biệt giữa người sở hữu công ty và người quản lý, điều hành dẫn đến hai hệ quả tất yếu : (i) Một là, xuất phát từ vấn đề lợi ích, những người được chủ sở hữu trao quyền quản lý công 12 Phạm Duy Nghĩa (2004), Chuyên khảo luật kinh tế, NXB. Đại học Quốc gia Hà Nội , Hà Nội, tr. 36711 ty thực hiện việc quản lý tài sản, đồng vốn của người khác chứ không phải của chính mình nên có xu hướng trục lợi, đặt lợi ích bản thân lên trên lợi ích của người mà minh đại diện (cổ đông) (ii) hai là, vì không trực tiếp quản lý công ty và cũng không quan tâm nhiều đến việc quản lý công ty nên các chủ sở hữu thường có xu hướng “bỏ phiếu bằng cả hai chân” (ý nói cao chạy xa bay) tức là bán cổ phiếu của họ khi hoạt động của công ty không được như mong đợi. Cá nhân các cổ đông của các công ty có cơ cấu cổ đông phân tán ít có khả năng ảnh hưởng đến những quyết định của hội đồng quản trị.Việc quản lý các CTCP phản ánh mô hình các cổ đông thụ động nhưng lại biến đổi nhanh khi tạo ra áp lực thị trường đối với hoạt động kinh doanh13 và mối liên lệ giữa cổ đông với công ty vì vậy mà khá lỏng lẻo. Như vậy, sự tách biệt giữa những người sở hữu và người quản lý, điều hành trong CTĐC luôn có xu hướng tạo ra sự mâu thuẫn, xung đột lợi ích giữa chủ sở hữu và người quản lý, từ đó đặt ra những nhiệm vụ quan trọng cho quản trị công ty như một công cụ thiết yếu để bảo vệ quyền lợi của những người chủ thực sự (cổ đông), đảm bảo sự làm việc hiệu quả và hết mình của người quản lý, cũng như điều hòa mối quan hệ về lợi ích giữa hai chủ thể này. Tóm lại, trong CTĐC, việc tham gia quản lý công ty của các cổ đông thường bị hạn chế xuất phát từ các lý do sau (i) phần lớn cổ đông công ty không đủ khả năng và điều kiện tham gia quản lý, điều hành công ty vì số lượng cổ đông đông đảo hoặc cổ đông không đủ năng lực và trình độ quản lý; (ii) các cổ đông CTĐC thường được nhìn nhận như những nhà đầu tư tài chính thuần túy. Vì vậy, họ thường không mong muốn hoặc không có khả năng tham gia vào công việc kinh doanh của công ty; và (iii) tính phức tạp của thị trường và mục tiêu phát triển của công ty đòi hỏi một đội ngũ quản lý và điều hành công ty ổn định và có tính chuyên nghiệp. Thứ tư, ngoài các quy định về quản trị công ty, CTĐC còn chịu sự giám sát của các quy định của pháp luật về thị trường chứng khoán. CTĐC là thường đồng thời là các công ty niêm yết trên thị trường chứng khoán. Ngay cả khi CTĐC chưa niêm yết trên thị trường chứng khoán thì các quy định như việc phát hành chứng khoán ra công chúng, các quy định về công bố thông tin của các công ty này, kiểm soát giao dịch nội gián… cũng thường được pháp luật về chứng khoán quy định14. Nhằm đảm bảo quyền lợi của các cổ đông công chúng, các quy định của pháp luật về nghĩa vụ công bố thông tin của các CTĐC thường rất nghiêm ngặt. Khi một công ty chỉ của một số cổ đông nhất định, với việc quản lý mang tính chất nội bộ thì những người quản lý công ty cũng thường là các cổ đông lớn và họ có xu hướng thâu tóm tất cả các thông tin. Vì các công ty này thuộc tài sản tư của một số người, các quyết định kinh doanh mang tính nội bộ, tình hình tài chính doanh nghiệp cũng không thể được tiết lộ ra bên ngoài. Minh bạch tài chính trở nên 13 John L. Ward (2005), “Quản lý doanh nghiệp gia đình”, Tạp chí Điện tử của Bộ Ngoại giao Hoa Kỳ, tháng 22005 (Nguồn: http:vietnamese.vietnam.usembassy.govdoc_ej0205_ix.html) 14 Theo pháp luật về chứng khoán hiện hàng của Việt Nam phần lớn các quy định về công ty niêm yết được áp dụng với CTĐC chưa niêm yết, đặc biệt là các quy định về công bố thông tin.12 khó khăn và giao dịch nội gián là tất yếu và thường xuyên15. Tuy vậy, điều này cũng không làm ảnh hưởng nhiều đến thị trường và công chúng vì các công ty nội bộ không có sự tham gia nhiều của cổ đông công chúng. Do các CTĐC đều phát hành cổ phiếu rộng rãi ra công chúng hoặc niêm yết trên thị trường chứng khoán nên những công ty này chịu sự giám sát cao của xã hội, của công chúng. Sự giám sát này đòi hỏi công ty phải có một chế độ công khai thông tin một cách rõ ràng và minh bạch. Các nghĩa vụ công bố thông tin về báo cáo tài chính, tình hình hoạt động kinh doanh, các giao dịch của người quản lý công ty… trên các phương tiện thông tin một cách công khai để các chủ thể có nhu cầu đều có thể biết là nghĩa vụ riêng chỉ có ở CTĐC mà không có ở các CTCP khác. 1.1.2 Lịch sử hình thành CTĐC và pháp luật về CTĐC CTĐC (CTĐC) trước hết là một loại hình CTCP (CTCP), vì vậy nó có lịch sử hình thành gắn liền với sự hình thành của loại hình công ty đối vốn mà cụ thể là CTCP16. CTCP với chế độ trách nhiệm hữu hạn được hình thành từ thế kỷ14, khi mà các đô thị và các phường hội bắt đầu phát triển. Những CTCP đầu tiên hình thành từ những đạo luật riêng biệt của quốc hội hoặc những sắc lệnh của Hoàng gia. Công ty Anh Đông Ấn (British East India Company) được xem là CTCP đầu tiên trên thế giới được hình thành trên cơ sở một sắc lệnh của Nữ hoàng Elizabeth I17. Thời kỳ đầu, khi các CTCP được hình thành, các công ty này chủ yếu được hình thành bởi các nhà nước thực dân nhằm khai thác các thuộc địa mới ở Châu Mỹ và Ấn Độ. Đến thế kỷ 18, khi quyền tự do kinh doanh bắt đầu được thừa nhận rộng rãi, ngày càng xuất hiện nhiều CTCP trong lĩnh vực tư nhân, chủ yếu trong các lĩnh vực đòi hỏi vốn đầu tư lớn và có nhiều rủi ro như hàng hải, ngân hàng…. Với đặc điểm nổi bật là khả năng chuyển nhượng cổ phần dễ dàng và chế độ trách nhiệm hữu hạn, trách nhiệm của cổ đông và việc bảo vệ quyền lợi của cổ đông đòi hỏi sự quan tâm điều chỉnh của pháp luật. CTCP là loại hình công ty đối vốn được điều chỉnh sớm của pháp luật. Luật Công ty Cổ phần năm 1844 của Anh (Joint Stock Company Act 1844) được coi là luật riêng biệt đầu tiên điều chỉnh CTCP. Ngoài ra, Bộ luật Thương mại năm 1807 của Pháp (Code de Commence 1807) hay Bộ luật Thương mại chung của Đức năm 1861 (Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch) đều có các quy định điều chỉnh CTCP. Luật Công ty Cổ phần 1844 của Anh lần đầu tiên cho phép việc thành lập công ty thông qua việc đăng ký. Tuy nhiên các nước khác nhau có các quy định khác nhau trong việc điều chỉnh CTCP và ngay cả trong cách gọi tên. Đa số nước dùng khái niệm “public company” để chỉ CTCP – có nghĩa là công ty có quyền phát hành cổ phần ra công chúng, và khái niệm “private company” để chỉ công ty mang tính chất nội bộ 15 Phạm Duy Nghĩa (2004), tlđd, tr. 367 16 Về lịch sử hình thành của CTCP và pháp luật về CTCP, xem thêm Trường Đại học Luật Tp. Hồ Chí Minh (2013), Giáo trình pháp luật về Chủ thể kinh doanh, Nxb. Hồng Đức, tr. 224227. 17 http:en.wikipedia.orgwikiEast_India_Company13 (không có quyền phát hành cổ phần ra công chúng)18. Tuy vậy cả hai loại “public company” và “private company” đều có thể có chế độ trách nhiệm hữu hạn và đều có thể phát hành cổ phần (“share”). Theo các Luật Công ty của Anh, Úc, Mỹ… thì các loại công ty này đều có thể được thành lập dưới hình thức “company limited by shares”. Điểm khác nhau giữa hai loại công ty này là khả năng và cách thức huy động vốn trong công chúng. Như vậy, nếu so sánh với các quy định của pháp luật Việt Nam hiện hành, thì CTCP của Việt Nam khá tương đồng với loại “company limited by shares” theo pháp luật các nước Anh – Mỹ, trong khi CTĐC lại tương đồng với khái niệm “public company” hay “public limited company”. Như đã trình bày trong phần khái niệm và đặc điểm, CTĐC trước hết phải là CTCP hay nói cách khác là công ty có vốn điều lệ được chia thành các phần bằng nhau và các cổ đông (những người sở hữu cổ phần) có chế độ trách nhiệm hữu hạn, có nghĩa là họ chỉ chịu trách nhiệm về các khoản nợ và các nghĩa vụ khác của công ty trong phạm vi phần vốn góp của mình. Mặc dù một số nước có thể không có sự phân biệt giữa CTCP và CTĐC như Việt Nam, sự khác biệt có thể thấy rõ giữa CTĐC và các công ty có phát hành cổ phần khác là CTĐC có quyền phát hành cổ phần ra công chúng và có quyền niêm yết cổ phần của mình trên thị trường chứng khoán (mặc dù tất nhiên việc niêm yết chứng khoán còn phụ thuộc vào quy mô của công ty và pháp luật về thị trường chứng khoán). Như vậy, so với với CTCP truyền thống (có phát hành cổ phần và có chế độ trách nhiệm hữu hạn) nói chung, CTĐC xuất hiện muộn hơn do sự hình thành và phát triển của CTĐC gắn liền với sự ra đời và phát triển của thị trường chứng khoán, tức là khi mà hoạt động đầu tư vào cổ phần đã trở thành một cách thức kinh doanh – một bước phát triển mới của hoạt động đầu tư. Như vậy sự pháp triển của pháp luật điều chỉnh CTĐC còn gắn liền với các quy định của pháp luật về chứng khoán và thị trường chứng khoán19. Như vậy, khác với CTCP nói chung, CTĐC còn phải chịu sự điều chỉnh của các quy định về chứng khoán và thị trường chứng khoán. Như đã trình bày trong phần trên, theo quy định tại Điều 27 Luật Chứng khoán 2006, CTĐC ở Việt Nam là CTCP đáp ứng một số điều kiện nhất định. Lịch sử hình thành CTĐC ở nước ta gắn liền với lịch sử hình thành CTCP. Có thể sơ lược lịch sử hình thành CTCP ở nước ta như sau : CTCP đã được tồn tại dưới hình thức “hội vô danh” theo quy định tại Bộ Dân luật thi hành tại các tòa Nam án Bắc kỳ năm 193120. Bộ luật Thương mại Trung phần năm 1942 cũng quy định về loại công ty này dưới tên gọi “công ty vô danh”21. Bộ luật Thương mại năm 1972 của chính quyền Việt Nam Cộng hòa cũng 18 Xem Điều 755 Luật Công ty 2006 (Anh quốc). 19 Lịch sử phát triển của pháp luật về chứng khoán và thị trường chứng khoán được trình bày cụ thể hơn trong phần 1.3.1 Lịch sử vấn đề tách bạch giữa quyền sở hữu và quyền quản lý, điều hành CTĐC trên thế giới bên dưới. 20 Xem Chương IX, Tiết thứ 5 Bộ Dân luật thi hành tại các tòa Nam án Bắc kỳ. 21 Xem Điều 102142, 159171 Bộ luật Thương mại Trung kỳ.14 có quy định về CTCP dưới tên gọi “hội nặc danh”22. “Hội vô danh”, “công ty vô danh” hay “hội nặc danh” trong các bộ luật này đều là sự sao chép mô hình công ty “société anonyme” từ Bộ luật Thương mại Pháp năm 1807 hoặc tiếp nhận mô hình công ty này từ Luật số 66537 ngày 2471966 về các công ty thương mại. Trong pháp luật Việt Nam thống nhất, CTCP được quy định lần đầu tiên một cách tương đối sơ lược trong Luật Công ty 1990 với 14 điều. LDN 1999 kế thừa và phát triển một cách đáng kể loại hình công ty này với 44 điều. Luật nghiệp 2005 là một bước tiến lớn trong các quy định của pháp luật điều chỉnh các loại hình doanh nghiệp của nước ta, trong đó có CTCP (số lượng các điều khoản quy định về CTCP đã tăng lên 53 điều). Lần đầu tiên ở nước Việt Nam thống nhất có một luật để quy định về tất cả các loại hình doanh nghiệp, không phụ thuộc vào hình thức sở hữu. Cơ sở pháp lý cho việc hình thành thị trường chứng khoán ở nước ta là Nghị định số 481998NĐCP ngày 1171998 của Chính phủ về chứng khoán và thị trường chứng khoán và Quyết định số 1271998QĐTtg về việc thành lập hai trung tâm giao dịch chứng khoán Hà Nội và thành phố Hồ Chí Minh. Ngày 2072000, Trung tâm giao dịch chứng khoán TP. Hồ Chí Minh chính thức ra đời đã tạo điều kiện cho sự ra đời và phát triển của các CTĐC. Đồng thời, cùng với chính sách cổ phần hóa doanh nghiệp nhà nước, việc cho phép thí điểm chuyển đổi doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài sang hoạt động dưới hình thức CTCP23 đã tạo tiền đề pháp lý cho việc hình thành ngày càng nhiều các CTĐC ở Việt Nam. Như vậy, ở nước ta, mặc dù khái niệm CTĐC mới chỉ được pháp điển hóa lần đầu tiên trong Luật chứng khoán 2006 nhưng thực tế đã xuất hiện mô hình CTĐC từ trước đó và được điều chỉnh bởi nhiều văn bản pháp lý khác nhau. 1.2 Cơ cấu quyền lực trong CTĐC và các mô hình tổ chức quản lý CTĐC phổ biến 1.2.1. Cơ cấu quyền lực trong CTĐC Cơ cấu quyền lực trong CTCP nói chung và CTĐC nói riêng có thể được chia thành hai nhóm cơ bản: Quyền lực của các cơ quan trong cơ cấu tổ chức quản lý CTCP thông qua việc thực hiện quyền quản lý công ty, và quyền lực của các cổ đông trong việc thực hiện quyền sở hữu đối với CTCP. Hai nhóm quyền lực này, một mặt duy trì sự tồn tại và thúc đẩy sự phát triển của CTCP, mặt khác nhằm bảo vệ tối đa quyền lợi của các cổ đông, đặc biệt là cổ đông thiểu số. Xuất phát từ các đặc trưng của CTĐC đã được phân tích ở trên, quyền quản lý trong CTĐC không và không thể phân bổ cho tất cả các cổ đông mà tập trung vào bộ máy quản lý có tính chuyên nghiệp. Các cổ đông với tư cách là chủ sở hữu công 22 Xem Điều 236278, 295314 Bộ luật Thương mại năm 1972 của Việt Nam Cộng hòa. 23 Xem Nghị định 382003NĐCP về việc thí điểm chuyển đổi một số doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngoài sang hoạt động dưới hình thức CTCP.15 ty có quyền bầu ra bộ máy quản lý công ty nhưng bản thân mỗi cổ đông không phải là người quản lý công ty. Về mặt lý luận, mối quan hệ giữa người quản lý công ty với các cổ đông có thể được xem như quan hệ ủy quyền. Người quản lý công ty thực hiện quyền lực vì lợi ích chung của công ty và cổ đông. Các nhóm quyền quản lý công ty được trao cho các cơ quan khác nhau, một mặt đảm bảo sự phân công, phân nhiệm và chế ngự lẫn nhau giữa các cơ quan trong việc thực hiện quyền lực của mình; mặt khác có ý nghĩa rất quan trọng trong việc bảo vệ lợi ích của các nhà đầu tư thiểu số, bảo vệ lợi ích của các chủ thể có quan hệ với công ty, đồng thời ngăn chặn tính tư lợi, cơ hội của các nhà đầu tư đa số và người quản lý công ty. Cơ cấu quyền lực trong CTCP chịu sự chi phối của cấu trúc sở hữu. Về mặt lý luận, có hai loại cấu trúc sở hữu trong CTCP, đó là cấu trúc cổ đông phân tán và cấu trúc tập trung. Trong cấu trúc sở hữu tập trung, cả quyền sở hữu lẫn quyền kiểm soát công ty tập trung vào tay một số cổ đông của công ty, họ thường kiểm soát và chi phối lớn đến cách thức công ty vận hành. Trong cấu trúc này, những cổ đông lớn kiểm soát doanh nghiệp trực tiếp bằng cách tham gia Hội đồng quản trị và ban điều hành. Cổ đông lớn có thể không sở hữu vốn toàn bộ nhưng có quyền biểu quyết đáng kể, nên vẫn có thể kiểm soát được công ty. Trong cấu trúc sở hữu phân tán thì có nhiều cổ đông, mỗi cổ đông sở hữu một số cổ phần doanh nghiệp, quyền kiểm soát hoạt động công ty trong thực tế sẽ do thành viên HĐQT (một số quốc gia gọi là ban GĐ (Board of Directors) nắm giữ. Các cổ đông nhỏthiểu số ít có động lực để kiểm tra chặt chẽ hoạt động và không muốn tham gia điều hành công ty. Mỗi hệ thống cấu trúc sở hữu có những điểm thuận lợi và bất lợi cũng như tiềm ẩn những thách thức về quản trị doanh nghiệp. Cấu trúc sở hữu tập trung dễ dẫn doanh nghiệp đến những thất bại trong quản trị vì các cổ đông lớn, những người đồng thời nắm quyền quản lý, điều hành công ty có thể không phải là những người quản lý chuyên nghiệp. Đồng thời, khi những người quản lý điều hành là các cổ đông lớn, họ sẽ ra các quyết định có lợi cho mình nhưng lại không có lợi cho các cổ đông nhỏthiểu số trong công ty. Đối với các công ty có cấu trúc sở hữu phân tán (các CTĐC phần lớn có hoặc sẽ dẫn đến việc có cấu trúc sở hữu này), quyền quản lý công ty thường được trao cho bộ máy quản lý chuyên nghiệp bao gồm những người có thể không phải là cổ đông công ty hoặc nếu là cổ đông thì cũng không phải là cổ đông có sổ lượng cổ phần đủ lớn để kiểm soát công ty và càng không thể đại diện cho lợi ích của tất cả hay phần lớn các cổ đông của công ty như những người quản lý công ty trong mô hình công ty có cơ cấu cổ đông tập trung. Vì vậy mà ở các công ty này có sự phân tách giữa quyền sở hữu và quyền quản lý điều hành trong công ty. Quản lý và điều hành (control) được hiểu là một quá trình nhằm đảm bảo các hoạt động được diễn ra theo một mục tiêu đã được xác định. Quản lý điều hành bao gồm việc giám sát việc thực hiện và điều chỉnh các hoạt động là đối tượng quản lý khi cần thiết. Quản lý và điều hành được coi là một bộ phận trung tâm của hoạt động quản lý nói chung24. The
BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH BÁO CÁO TỔNG KẾT ĐỀ TÀI KHOA HỌC VÀ CÔNG NGHỆ CẤP TRƯỜNG NĂM 2013 SỰ PHÂN TÁCH GIỮA QUYỀN SỞ HỮU VÀ QUẢN LÝ, ĐIỀU HÀNH TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN ĐẠI CHÚNG Chủ nhiệm đề tài: TS Hà Thị Thanh Bình TP HCM, 11/2013 BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO TRƯỜNG ĐẠI HỌC LUẬT TP HỒ CHÍ MINH BÁO CÁO TỔNG KẾT ĐỀ TÀI KHOA HỌC VÀ CÔNG NGHỆ CẤP TRƯỜNG NĂM 2013 SỰ PHÂN TÁCH GIỮA QUYỀN SỞ HỮU VÀ QUẢN LÝ, ĐIỀU HÀNH TRONG CÔNG TY CỔ PHẦN ĐẠI CHÚNG Chủ nhiệm đề tài TS Hà Thị Thanh Bình TP HCM, 11/2013 DANH SÁCH THÀNH VIÊN THAM GIA TS Hà Thị Thanh Bình ThS Bùi Thị Thanh Thảo ThS Từ Thanh Thảo DANH MỤC CÁC TỪ VIẾT TẮT BKS CTCP CTĐC ĐHĐCĐ GĐ HĐGS HĐQT HOSE HNX IFC LDN 2005 LSE NYSE TGĐ TTLKCK SGDCK UBCKNN WB : : : : : : : : : : : : : : : : : : Ban kiểm sốt Cơng ty cổ phần Cơng ty đại chúng Đại hội đồng cổ đông Giám đốc Hội đồng giám sát Hội đồng quản trị Sở Giao dịch Chứng khoán Tp Hồ Chí Minh Sở Giao dịch Chứng khốn Hà Nội Tổ chức Tài Quốc tế (International Finance Corporation) Luật doanh nghiệp 2005 Thị trường Chứng khốn Ln Đơn Thị trường Chứng khoán New York Tổng giám đốc Trung tâm lưu ký chứng khoán Sở Giao dịch Chứng khoán Ủy ban Chứng khoán Nhà nước Ngân hàng Thế Giới (World Bank) MỤC LỤC LỜI NÓI ĐẦU CHƯƠNG NHỮNG VẤN ĐỀ LÝ LUẬN CƠ BẢN VỀ CÔNG TY CỔ PHẦN ĐẠI CHÚNG VÀ SỰ TÁCH BẠCH GIỮA QUYỀN SỞ HỮU VÀ QUYỀN QUẢN LÝ, ĐIỀU HÀNH CÔNG TY CỔ PHẦN ĐẠI CHÚNG 1.1 Khái quát CTĐC ……….7 1.1.1 Khái niệm đặc trưng CTĐC 1.1.2 Lịch sử hình thành CTĐC pháp luật CTĐC 12 1.2 Cơ cấu quyền lực CTĐC mơ hình tổ chức quản lý CTĐC phổ biến 14 1.2.1 Cơ cấu quyền lực CTĐC 14 1.2.2 Các mơ hình tổ chức, quản lý CTĐC phổ biến 18 1.3 Vấn đề tách bạch quyền sở hữu quản lý, điều hành CTĐC vai trò pháp luật việc điều hịa lợi ích cổ đơng người quản lý CTĐC 23 1.3.1 Lịch sử vấn đề tách bạch quyền sở hữu quyền quản lý, điều hành CTĐC giới 24 1.3.2 Tác động việc tách bạch quyền sở hữu quyền quản lý, điều hành CTĐC 29 1.3.3 Các nguyên tắc giải mối quan hệ quyền sở hữu vấn đề quản lý, điều hành tổ chức quản lý CTĐC 31 1.3.4 Vai trò pháp luật việc điều hịa lợi ích cổ đơng người quản lý CTĐC 36 CHƯƠNG SỰ PHÂN TÁCH GIỮA QUYỀN SỞ HỮU VÀ QUẢN LÝ, ĐIỀU HÀNH CTĐC TRONG PHÁP LUẬT VỀ CÔNG TY Ở MỘT SỐ QUỐC GIA ĐIỂN HÌNH VÀ KINH NGHIỆM CHO VIỆT NAM 39 2.1 Sự phân tách quyền sở hữu quản lý, điều hành CTĐC theo pháp luật công ty số quốc gia điển hình 39 2.1.1 Sự phân tách quyền sở hữu quản lý, điều hành thông qua quy định quản trị công ty trách nhiệm người quản lý công ty 39 2.1.2 Sự phân tách quyền sở hữu quản lý, điều hành thông qua quy định công bố thông tin giám sát giao dịch nội gián 64 2.2 Một số học kinh nghiệm Việt Nam 71 2.2.1 Liên quan đến quy định quản trị công ty trách nhiệm người quản lý công ty 71 2.2.2 Liên quan đến quy định công bố thông tin giám sát giao dịch nội gián 73 CHƯƠNG 3: SỰ PHÂN TÁCH GIỮA QUYỀN SỞ HỮU VÀ QUẢN LÝ, ĐIỀU HÀNH VÀ VẤN ĐỀ ĐIỀU HÒA LỢI ÍCH CỦA CỔ ĐƠNG VÀ CỦA NGƯỜI QUẢN LÝ TRONG CÔNG TY ĐẠI CHÚNG THEO PHÁP LUẬT VIỆT NAM VÀ MỘT SỐ KIẾN NGHỊ 75 3.1 Sự phân tách quyền sở hữu quản lý, điều hành vấn đề điều hịa lợi ích cổ đông người quản lý công ty đại chúng qua quy định quản trị công ty đại chúng 75 3.1.1 Khái quát sở pháp lý vấn đề quản trị CTĐC 76 3.1.2 Chức thẩm quyền ĐHĐCĐ 78 3.1.3 Chức thẩm quyền HĐQT 88 3.1.4 Chức thẩm quyền Ban Kiểm Soát 92 3.1.5 Trách nhiệm người quản lý công ty 96 3.2 Sự phân tách quyền sở hữu quản lý, điều hành vấn đề điều hòa lợi ích cổ đơng người quản lý cơng ty đại chúng qua quy định công bố thông tin giám sát giao dịch nội gián 102 3.2.1 Liên quan đến nghĩa vụ công bố thông tin 102 3.2.2 Liên quan đến vấn đề giám sát giao dịch nội gián (giao dịch nội bộ) 106 3.3 Đánh giá tổng quan quy định pháp luật Việt Nam hành liên quan đến phân tách quyền sở hữu quản lý, điều hành quản trị CTĐC 109 3.4 Một số kiến nghị hoàn thiện quy định pháp luật Việt Nam nhằm điều hịa lợi ích cổ đơng người quản lý CTĐC có phân tách quyền sở hữu quản lý, điều hành 114 3.4.1 Các nguyên tắc hoàn thiện 114 3.4.2 Một số kiến nghị cụ thể 115 KẾT LUẬN 124 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO LỜI NÓI ĐẦU Mục tiêu, tính cấp thiết đề tài Do cấu sở hữu phân tán, số lượng nhỏ cổ đơng cơng ty đại chúng (CTĐC) tham gia vào máy quản lý điều hành công ty Ngay có cổ đơng tham gia vào việc quản lý, điều hành tỷ lệ sở hữu họ không đủ lớn để người đặt lợi ích chung cổ đơng cơng ty lên lợi ích cá nhân họ với tư cách người quản lý cơng ty Nói cách khác, người quản lý công ty cổ đông lớn công ty không đại diện cho phần lớn cổ đông công ty (phổ biến CTĐC), người quản lý cơng ty thường có xu lợi dụng quyền lực để theo đuổi lợi ích cá nhân mà khơng phải lợi ích đa số cổ đông công ty Trong cơng ty có tách bạch quyền sở hữu với quyền quản lý, điều hành công ty vậy, việc làm để hài hịa lợi ích chủ sở hữu công ty (đặc biệt cổ đơng đại chúng) lợi ích người quản lý công ty vấn đề mà pháp luật cần giải Các quy định pháp luật góp phần hài hịa mối quan hệ chủ yếu quy định quản trị công ty quy định thị trường chứng khốn cơng ty có tách bạch sở hữu quản lý thường công ty niêm yết có cổ phần cơng chúng (trong báo cáo gọi CTĐC) Ở nước ta, chế định cơng ty cổ phần (CTCP) đặc biệt CTĐC cịn non trẻ so sánh với chế định nước có kinh tế thị trường phát triển Đặc biệt, quy định pháp luật hành khơng có khác biệt rõ ràng quy định tổ chức quản lý CTCP chưa phải CTĐC CTĐC thực tiễn yêu cầu quy định quản lý nội hai loại cơng ty phải có khác Trong thực tế vấn đề quản trị công ty mà đặc biệt vấn đề thẩm quyền cổ đông với tư cách chủ sở hữu công ty việc tham gia quản trị cơng ty họ có khác lớn CTĐC CTCP CTĐC Luật Doanh nghiệp số 60/QH11 ngày 29 tháng 11 năm 2005 (LDN 2005) (phần quy định CTCP) áp dụng cho tất CTCP (dù có phải CTĐC hay khơng) Mặc dù Bộ Tài ban hành Thông tư số 15/2007/QĐ-BTC ngày 19/3/2007 ban hành điều lệ mẫu CTCP niêm yết (được thay Thông tư số 121/2012/TTBTC ngày 26 tháng năm 2012 quy định quản trị công ty áp dụng cho CTĐC (Thông tư 121/2012/TT-BTC), quy định thông tư chưa thể coi quy phạm pháp luật điều chỉnh chế quản lý CTĐC thực tế chưa giải vấn đề pháp lý làm sáng tỏ đặc trưng hay chất phân tách quyền sở hữu việc quản lý, điều hành CTĐC nói chung Vì vậy, nhận xét quy định pháp luật hành nước ta chưa có phân biệt rõ ràng cấu tổ chức quản lý CTCP thông thường CTCP niêm yết Ngoài ra, quy định hành chưa thể rõ phân tách quyền sở hữu vấn đề quản lý, điều hành CTCP nói chung CTĐC nói riêng Như trình bày trên, quy định thị trường chứng khốn góp phần khơng nhỏ việc làm hài hịa lợi ích cổ đơng (đặc biệt cổ đơng cơng chúng) lợi ích người quản lý điều hành cơng ty mơ hình cơng ty có tách bạch quyền sở hữu quyền quản lý, điều hành Nội dung thể chủ yếu thông qua quy định nghĩa vụ công bố thông tin người quản lý công ty việc giám sát việc sử dụng thơng tin nội giao dịch có liên quan đến người quản lý công ty Thị trường chứng khốn nước ta có lịch sử non trẻ Mặc dù quy định nhằm kiểm soát thị trường dần hoàn thiện, quy định pháp luật hành cơng bố thơng tin kiểm sốt giao dịch nội gián chưa thực phát huy hiệu thực tiễn thực thi Đến nay, có tương đối nhiều cơng trình nghiên cứu cấu tổ chức quyền lực vấn đề quản trị CTCP, nước ta chưa có cơng trình nghiên cứu chun sâu vấn đề tách bạch quyền sở hữu quản lý, điều hành CTCP đặc biệt CTĐC nơi mà đông đảo số lượng cổ đông dẫn đến tính hiệu phi thực tế khả tham gia cổ đông vào việc quản lý, điều hành công ty Xuất phát từ lý trên, mục tiêu cơng trình thực việc nghiên cứu chuyên sâu sở lý luận thực trạng pháp lý vấn đề điều chỉnh tách bạch quyền sở hữu cổ đơng CTCP nói chung đặc biệt CTCP có số lượng cổ đơng nhiều (đại chúng) quyền quản lý, điều hành mơ hình cơng ty theo quy định pháp luật số nước điển hình giới (Anh, Pháp Trung Quốc) pháp luật hành Việt Nam, từ đưa kiến nghị nhằm hoàn thiện quy định pháp luật nước ta góp phần điều hịa hai nhóm lợi ích CTĐC - lợi ích cổ đông công ty (đặc biệt cổ đông cơng chúng) lợi ích người quản lý cơng ty Nhóm tác giả mong muốn kết cơng trình nghiên cứu tài liệu tham khảo có chất lượng cho cơng tác giảng dạy nghiên cứu tác người có quan tâm khác sở đào tạo luật Tình hình nghiên cứu liên quan đến đề tài Nghiên cứu quản trị công ty (corporate governance) nói chung có nhiều cơng trình nghiên cứu, giới Việt Nam Ở nước ngoài, việc nghiên cứu quản trị cơng ty nói chung vấn đề tách bạch quyền sở hữu quyền quản lý, điều hành công ty nhiều tác giả thực hiện, tiêu biểu có cơng trình sau đây: The Mordern Corporation and private property tác giả A Berle and G Means (1968); Business Leadership in the Large Corporation tác giả Robert Aaron Gordon (1966), Corporate Control, Corporate Power tác giả E Herman (1981); báo “The Rise of dispersed ownership: The role of law in the separation of ownership and control” tác giả John C Coffee Jr (2001) đăng tạp chí Yale Law Journal; báo “Corporate Governance in China: Then and Now” tác giả Cindy A Schipani and Junhai Liu (2002) đăng tạp chí Columbia Business Law Review; báo “The Usefuless of the Suprvisory Board Report in China” Dahya, Jay et al (2003) đăng tạp chí Corporate Governance; báo “Corporate Governance in China: An Overview” tác giả Donald C Clarke (2003) đăng tạp chí China Economic Review; báo “The Ultimate Ownership of Western European Corporations” tác giả Faccio, Mara and Lang, Larry (2002), đăng tạp chí Journal of Financial Economics; báo “China Making Significant Process in adopting Stricter Corporate Governance Standards” tác giả Thomas W Lin đăng USC Marshall Press Release; báo “The Seperation of Ownership and Control under a Happiness-based Theory of the Corporation” đăng tạp chí Company Lawyer tác giả James McConvill (2005), báo “Corporate Governance Issues in France” tác giả Michel Menjucq (2004-2005) đăng Studies Series in International Financial, Economic, and Technology Law; báo “French Corporate Governance in the New Millenium: Who Watches the Board in Corporate France?” tác giả Benjamin Mojuýe (2000) đăng tạp chí Columbia Journal of European Law; báo “The birth of corporate governance” tác giả Harwell Wells (2010) đăng Seatle University Law Review số công trình khác trích dẫn báo cáo tổng kết liệt kê phần Danh mục tài liệu tham khảo Ở nước, cơng trình nghiên cứu quản trị doanh nghiệp nói chung quản trị CTCP nói riêng tương đối phong phú, tiêu biểu có nghiên cứu sau: tác giả Nguyễn Ngọc Bích (2003) với sách LDN 2005: Vốn quản lý CTCP; tác giả Nguyễn Đình Cung (2008) với Quản trị CTCP Việt Nam: Quy định pháp luật, hiệu lực thực tế vấn đề; tác giả Bùi Xn Hải (2011) với cơng trình: Luật Doanh nghiệp – Bảo vệ cổ đông: Pháp luật thực tiễn, báo “So sánh cấu trúc quản trị nội CTCP Việt Nam với mơ hình điển hình giới” đăng Tạp chí Khoa học pháp lý, báo “Học thuyết đại diện vấn đề pháp luật công ty Việt Nam” đăng Tạp chí Khoa học Pháp Lý, báo “Người quản lý công ty theo Luật Doanh nghiệp 1999 – Nhìn từ góc độ Luật so sánh” đăng Tạp chí Khoa học pháp lý; tác giả Võ Thị Hoàng Nhi (2013) với báo “Giải pháp nhằm hạn chế tình trạng giao dịch nội gián thị trường chứng khoán Việt Nam nay” đăng Tạp chí Ngân hàng; tác giả Tơn Tích Q (2006) với sách Nâng cao tính minh bạch cơng ty đại chúng thị trường chứng khoán Việt Nam; tác giả Lê Hoàng Tùng (2009) với báo “Thành viên hội đồng quản trị độc lập: Qui định thực tiễn” Tạp chí quản lý; số cơng trình khác trích dẫn báo cáo tổng kết liệt kê phần Danh mục tài liệu tham khảo Nhìn chung, cơng trình nghiên cứu liệt kê đề cập trực tiếp gián tiếp đến nhiều nội dung khác vấn đề quản trị công ty, kể vấn đề tách bạch quyền sở hữu quản lý, điều hành CTCP Tuy nhiên, nghiên cứu hầu hết nghiên của học giả nước pháp luật nước Ở Việt Nam, việc nghiên cứu có hệ thống tương đối đầy đủ sở lý luận thực tiễn mối quan hệ chưa có cơng trình nghiên cứu chuyên sâu nào, đặc biệt nghiên cứu sở so sánh quy định coi phát triển mức độ thực tiễn kiểm nghiệm số nước giới với quy định hành pháp luật Việt Nam, làm sở đề xuất kiến nghị nhằm hoàn thiện pháp luật Việt Nam Mặc dù cơng trình nghiên cứu tác giả Bùi Xn Hải quản trị CTCP vấn đề bảo vệ cổ đơng có liên quan mật thiết đến đề tài nghiên cứu tài liệu tham khảo có giá trị cho nhóm tác giả, đối tượng nghiên cứu tác giả Bùi Xuân Hải CTCP nói chung mà không chuyên biệt vào CTĐC với đặc trưng riêng Như vậy, kết luận rằng, chưa có cơng trình nghiên cứu pháp lý chuyên sâu vấn đề quản lý CTĐC nói chung vấn đề tách bạch giữa quyền sở hữu quản lý, điều hành CTĐC nói riêng Mặc dù cơng trình nêu đưa số sở lý luận thực tiễn quan trọng giúp cho tác giả kế thừa, nhóm tác giả đề tài nghiên cứu khoa học mong muốn thực đề tài mang tính chuyên sâu nhằm đưa luận khoa học cho kiến nghị hoàn thiện quy định pháp luật liên quan đến vần đề hài hịa lợi ích cổ đơng, đặc biệt cổ đơng cơng chúng với lợi ích người quản lý công ty theo pháp luật nước ta Mục đích, đối tượng mục tiêu nghiên cứu Mục đích nghiên cứu nhằm đánh giá mặt lý luận ưu điểm hệ phân tách quyền sở hữu quyền quản lý điều hành cơng ty có cấu cổ đông phân tán (nơi mà cổ đông khơng đồng thời nắm giữ vai trị quản lý, điều hành công ty), đánh giá mức độ phù hợp quy định pháp luật Việt Nam liên quan đến việc điều hịa lợi ích cổ đông người quản lý công ty CTĐC (mơ hình cơng ty có phân tán cấu cổ đông) Thông qua việc nghiên cứu kinh nghiệm pháp luật số nước điển hình (Anh, Pháp Trung Quốc), nhóm nghiên cứu rút học kinh nghiệm, từ đối chiếu với thực tiễn áp dụng pháp luật nước ta để đưa kiến nghị góp phần hồn thiện quy định pháp luật liên quan Việt Nam Đối tượng nghiên cứu vấn đề pháp lý liên quan đến quản trị CTĐC (chú trọng vào quy định có mục đích tạo cân bảo vệ quyền lợi cổ động người quản lý công ty) giám sát giao dịch mang tính chất tư lợi người quản lý CTĐC theo pháp luật số nước điển hình (Anh, Pháp Trung Quốc) pháp luật Việt Nam Đề tài thực nhằm mục tiêu cụ thể sau: Thứ nhất, làm rõ sở lý luận thực tiễn nguyên tắc tách bạch quyền sở hữu quản lý, điều hành CTĐC Thứ hai, tìm hiểu pháp luật số nước điển hình (Anh, Pháp Trung Quốc) quản trị công ty số nội dung có liên quan thị trường chứng khốn việc điều hịa lợi ích người quản lý cơng ty cổ đông CTĐC – nơi mà xuất phát từ cấu cổ đơng, có tách bạch quyền sở hữu quyền quản lý, điều hành cơng ty, từ rút học kinh nghiêm cho Việt Nam ty, đặc biệt chức danh GĐ (TGĐ) điều hành thuê; quy định trách nhiệm người quản lý điều hành công ty việc thơng báo cho chủ nợ tình trạng khả tốn nợ cơng ty; trách nhiệm ngăn cản giao dịch dẫn đến việc cơng ty bị vỡ nợ (duty to prevent insolvent trading)266… Pháp luật cần quy định chế đảm bảo giám sát cổ đông, thể quy định đảm bảo tính minh bạch hoạt động điều hành công ty; quy định trao chế dễ dàng cho cổ đông thực quyền khởi kiện định quản lý người quản lý công ty bao gồm định HĐQT, định BKS nhân điều hành cấp cao Hiện LDN 2005 quy định quyền cổ đông việc yêu cầu hủy bỏ định ĐHĐCĐ (Điều 107 LDN 2005), thừa nhận quyền khởi kiện thành viên CTTNH GĐ công ty (Điều 41(1) (g) LDN 2005) chủ tịch công ty (Điều 50 (3)LDN 2005) Mặc dù Nghị định 102/2010/NĐ-CP hướng dẫn thi hành số điều LDN 2005 quy định điều 25 quyền khởi kiện cổ đông GĐ (TGĐ) thành viên HĐQT, lý để khởi kiện hạn chế số trường hợp cụ thể Ngoài việc quy định quyền văn luật giải pháp tình thế, việc yêu cầu phải khởi kiện thông qua BKS, việc thành viên BKS loại khỏi đối tượng áp dụng quyền làm cho quyền khởi kiện cổ đông định người quản lý cơng ty trở nên khó khăn Mặc dù pháp luật quản trị doanh nghiệp nói chung quản trị CTĐC nói riêng nước ta có quy định việc bãi nhiệm thành viên HĐQT Việc bãi nhiệm chức danh quản lý kiêm điều hành có quan hệ hợp đồng lao động với cơng ty gặp khó khăn định thiếu quy định cụ thể thiếu hỗ trợ từ quy định pháp luật khác có liên quan Đơn cử việc chấp dứt quan hệ lao động chức danh GĐ (TGĐ) điều hành công ty nước ta thường gặp khó khăn chức danh phần lớn có quan hệ hợp đồng lao động với cơng ty Việc chấm dứt quan hệ lao động với người phải tuân thủ quy định pháp luật lao động vốn thiên bảo vệ quyền lợi người lao động Vì thế, cần có quy chế riêng chấm dứt hợp đồng lao động vị trí theo quy định hành Bộ luật Lao động267 việc chấm dứt hợp đồng lao động họ khó khăn dựa vào lý họ không đạt kỳ vọng cổ đông Những nghĩa vụ cần quy định cụ thể với chế tài có khả thực thi cao nhằm góp phần bảo vệ quyền lợi cổ đông người có lợi ích liên quan đến hoạt động CTĐC – mơ hình cơng ty mà kết việc phân tách quyền sở hữu quyền quản lý, điều hành, phần lớn cổ đông, đặc biệt cổ đông nhỏ tham gia quản lý, điều hành công ty 266 Xem Phần X Companies Act 2006 (Vương quốc Anh), Phần 2D1, Chương 2D Corporation Law (Úc) Xem điều 38 Bộ luật Lao động 2012 quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng lao động người sử dụng lao động 267 119 Thứ tư, cần hoàn thiện chế định thành viên HĐQT độc lập Về nguyên tắc, chế định thành viên HĐQT độc lập hình thành, với quan khác CTĐC ĐHĐCĐ, BKS giám sát hành vi mang tính hội người quản lý công ty, gây thiệt hại cho cổ đông công ty đặc biệt cổ đông công chúng, loại cổ đông chiếm số đông CTĐC Những thành viên HĐQT độc lập cầu nối người có lợi ích liên quan máy điều hành công ty với mục đích hịa hợp nhóm lợi ích dù đường thức hay phi thức Thành viên HĐQT độc lập (không phải cổ đông (nhưng đại diện cho nhóm lợi ích khác chủ nợ lớn công ty) không tham gia điều hành) đảm bảo đối trọng giám sát cần thiết thành viên HĐQT cổ đông lớn công ty thành viên HĐQT tham gia điều hành Ở Việt Nam nay, mà cấu cổ đông CTĐC cịn mang tính tập trung cao, pháp luật phải đảm bảo chức bảo vệ quyền lợi cổ đông thiểu số (phần lớn cổ đông công chúng khơng có khả tham gia trực tiếp vào việc quản lý công ty), chế định thành viên HĐQT độc lập thiết chế tốt cơng cụ có hiệu để thực chức thành viên HĐQT độc lập có nhiệm vụ trọng tâm bảo vệ lợi ích cơng ty nói chung Hiện theo quy định pháp luật nước ta, việc xác định mức thù lao cho thành viên HĐQT độc lập thành viên HĐQT khác ĐHĐCĐ định tương tự cách thức áp dụng Trung Quốc thể bất cập trình bày phần kinh nghiệm Trung Quốc Việt Nam nên nghiên cứu để áp dụng cách thức tính thù lao cho thành viên HĐQT độc lập quyền tham gia vào chương trình tặng cổ phiếu thưởng hay hưởng thù lao dịch vụ theo chất lượng công việc quy định nước Anh, Mỹ Ngoài ra, liên quan đến việc bổ nhiệm thành viên HĐQT độc lập, cần xem xét chế để yêu cầu CTĐC thuê thành viên HĐQT độc lập từ danh sách người đủ điều kiện UBCKNN đề xuất Việc thực công việc thành viên HĐQT độc lập cần coi nghề nghiệp chuyên môn cao mà người hành nghề ngồi trình độ chun mơn kinh nghiệm thực tiễn cần phải đáp ứng yêu cầu nghĩa vụ trung thành đạo đức nghề nghiệp để tham gia quản lý công ty cách khách quan, góp phần quan trọng vào việc bảo vệ lợi ích cơng ty nói chung lợi ích cổ đông công chúng, đặc biệt điều kiện phần lớn CTĐC nước ta có chế cổ đơng lớn nắm quyền kiểm sốt cơng ty, cổ đơng nhỏ (cổ đơng cơng chúng) chưa có chế để bảo vệ cách hữu hiệu Tuy việc định thuê ĐHĐCĐ định tránh chế đề cử cổ đông sở hữu tỷ lệ cổ phần lớn quy định đề cử đảm bảo tỷ lệ định ứng viên độc lập Cần có quy định cụ thể trách nhiệm thành viên HĐQT độc lập có quy định mang tính khác biệt so với thành viên quản lý, điều hành khác để phù hợp với chức năng, nhiệm vụ thành viên độc lập, chẳng hạn cần quy định cụ thể tỷ lệ biểu thành viên HĐQT việc thơng qua nghị HĐQT, ví dụ quy định nghị HĐQT thông qua đa số thành viên HĐQT đồng ý, có có phiếu thuận thành viên HĐQT độc lập Thêm vào đó, cần phải có quy định để cổ đông (đặc biệt cổ đơng cơng chúng) giám sát việc thực chức trách thành viên HĐQT độc lập 120 Thứ năm, liên quan đến vấn đề kiểm soát giao dịch mang tính chất tư lợi, quy định quản trị CTĐC cần thực điều chỉnh sau: (i) thống khái niệm “người quản lý công ty” theo quy định LDN 2005 khái niệm “cán quản lý” theo quy định Thông tư 121/2012/TT-BTC theo hướng tuân thủ quy định LDN 2005 để đảm bảo tất thành viên HĐQT không nhân lãnh đạo cao cấp trong CTĐC chịu giám sát quy định kiểm soát giao dịch tư lợi; (ii) cần quy định chế rõ ràng để cổ đông giám sát việc giao kết hợp đồng bên có liên quan Ví dụ nên quy định trường hợp hợp đồng ký kết vi phạm quy định giám sát giao dịch tư lợi, khơng bên có liên quan ký kết hợp đồng có quyền yêu cầu tuyên bố hợp đồng vô hiệu mà công ty cổ đông phát vi phạm có quyền u cầu tun bố hợp đồng vơ hiệu Thứ sáu, cần xác định rõ giá trị pháp lý Điều lệ mẫu ban hành kèm theo Thông tư 121/2012/TT-BTC Khoản Điều Thông tư 121/2012/TT-BTC “CTĐC tham chiếu Điều lệ mẫu Phụ lục Thông tư để xây dựng điều lệ Công ty” Nếu vào câu chữ quy định hiểu điều lệ mẫu xây dựng nhằm mục đích “tham chiếu”, CTĐC xây dựng điều lệ khác với quy định Điều lệ mẫu Tuy nhiên, trình bày trên268, thực tế có quan điểm cho CTĐC phải áp dụng nguyên văn điều lệ mẫu Chính vậy, cần phải có giải thích thức cách thức sử dụng Điều lệ mẫu CTĐC Đồng thời với việc hướng dẫn cụ thể giá trị pháp lý Điều lệ mẫu, dù theo hướng điều lệ mẫu có giá trị pháp lý bắt buộc phải tuân thủ hay không, phải chỉnh sửa số nội dung điều lệ mẫu để đảm bảo tính thống quy định pháp luật liên quan (LDN 2005, Luật Chứng khốn 2006, phần quy định Thơng tư 121/2012/TT-BTC) vấn đề khái niệm người quản lý công ty, nguyên tắc bầu dồn phiếu việc bầu thành viên HĐQT, thành viên BKS… 3.4.2.2 Liên quan đến nghĩa vụ công bố thông tin giám sát giao dịch nội gián Thị trường chứng khoán quy định nhằm giám sát thị trường chứng khốn đóng vai trị khơng nhỏ việc hồn thiện quy định quản trị công ty theo hướng nâng cao trách nhiệm người quản lý công ty tăng cường việc bảo vệ quyền lợi cổ đông công chúng Nhóm nghiên cứu đưa đề xuất cụ thể sau: Thứ nhất, nghĩa vụ công bố thông tin người quản lý công ty, cần sửa đổi số quy định sau LDN 2005 để hỗ trợ cho quy định công bố thông tin người quản lý công ty Cụ thể: (i) bổ sung định nghĩa người có liên quan cá nhân Hiện theo quy định Khoản 17 Điều LDN đưa khái niệm người có liên quan doanh nghiệp Nên xem xét khái niệm người có liên quan quy định Khoản 34 Điều Luật Chứng khoán để tránh quy định mâu thuẫn khái niệm (ii) sửa đổi quy định khoản Điều 118 sau “Thành viên Hội đồng quản trị, GĐ TGĐ phải báo 268 Phần 3.1.1 Báo cáo 121 cáo trường hợp họ nhân danh cá nhân nhân danh người khác thực kinh doanh ngành, nghề kinh doanh cơng ty để tư lợi phục vụ lợi ích tổ chức, cá nhân khác trước Hội đồng quản trị, BKS thực đa số thành viên lại Hội đồng quản trị chấp thuận; thực mà không khai báo không chấp thuận Hội đồng quản trị tất thu nhập có từ hoạt động thuộc cơng ty” Quy định việc công bố thông tin liên quan đến giao dịch chưa đảm bảo quyền kiểm sốt cổ đơng giao dịch mang tính tư lợi người quản lý cơng ty Bởi quy định Điều 120 LDN Khoản Điều 35 Điều lệ mẫu ban hành kèm theo Thông tư 121/TT-BTC không yêu cầu hợp đồng ký công ty con, công ty CTĐC nắm quyền kiểm sốt với người quản lý cơng ty mẹ người liên quan họ phải ĐHĐCĐ HĐQT chuẩn y Đối với CTĐC, điểm a Khoản Điều 35 Điều lệ mẫu ban hành kèm theo Thông tư 121/TT-BTC quy định hợp đồng thuộc thẩm quyền chấp thuận HĐQT, người quản lý công ty phải báo cáo yếu tố quan trọng hợp đồng giao dịch mối quan hệ lợi ích cán quản lý thành viên HĐQT cho HĐQT cơng ty có trách nhiệm báo cáo cho UBCKNN, công bố thông tin nghị HĐQT thông qua giao dịch nêu trên trang điện tử công ty Với việc quy định vậy, cổ đông biết đựơc thông tin quan trọng giao dịch Vì vậy, cần bổ sung quy định cụ thể chặt chẽ công bố thông tin với loại giao dịch nêu để cổ đơng thực quyền giám sát Thứ hai, liên quan đến vấn đề kiểm soát giao dịch nội gián, cần có biện pháp cụ thể bảo đảm tính minh bạch thị trường có chế pháp lý cụ thể để tăng cường giám sát, yêu cầu sở giao dịch chứng khốn phải áp dụng cơng nghệ việc phát giao dịch đáng ngờ, có nghĩa vụ hợp tác chặt chẽ với quan nhà nước có nhiệm vụ giám sát thị trường thực việc điều tra hành vi giao dịch nội gián Hiện nay, quy định pháp luật trách nhiệm phối hợp giám sát thị trường sở giao dịch chứng khoán trung tâm lưu ký chứng khốn (TTLKCK) cịn chung chung, chưa phát huy hiệu thực Trong quy định thành lập hoạt động sở giao dịch chứng khốn TTLKCK khơng có quy định cụ thể nghĩa vụ giám sát báo cáo giao dịch đáng ngờ với UBCKNN Cần quy định trách nhiệm cụ thể TTLKCK việc hỗ trợ UBCKNN việc phát nghi vấn giao dịch nội gián Theo quy định pháp luật hành, TTLKCK có chức “tổ chức thực đăng ký, lưu ký, bù trừ, toán chứng khoán cung cấp dịch vụ hỗ trợ hoàn tất giao dịch chứng khoán cho chứng khoán niêm yết Sở giao dịch chứng khoán, Trung tâm Giao dịch Chứng khoán chứng khoán CTĐC chưa niêm yết theo quy định pháp luật”.269 Như việc trung tâm nước, trung tâm cịn thực việc lưu ký chứng khốn cho tất giao dịch chứng khoán CTĐC không phụ thuộc vào việc chứng 269 Điều Quyết định số 171/2008/QĐ-Ttg ngày 18 tháng 12 năm 2008 việc thành lập Trung tâm Lưu ký Chứng khoán Việt Nam 122 khoán niêm yết hay chưa Điều thuận lợi cho việc giám sát phát nghi vấn giao dịch nội gián CTĐC chưa niêm yết 123 KẾT LUẬN Sự tách bạch quyền sở hữu quản lý điều hành cấu tổ chức quản lý CTĐC kết tất yếu tính chất phân tán cấu sở hữu yêu cầu tính chuyên nghiệp việc quản trị điều hành loại cơng ty Đây ngun nhân thúc đẩy việc hình thành lý thuyết quản trị công ty đại Vấn đề quan trọng quản trị công ty đại giải mối quan hệ lợi ích chủ sở hữu người quản lý cơng ty với tiêu chí làm hài hịa lợi ích hai nhóm chủ thể Giải tốt mối quan hệ quy định quản trị công ty tiền đề quan trọng cho phát triển bền vững CTĐC Qua nghiên cứu ảnh hưởng việc tách bạch quyền sở hữu quản lý điều hành CTĐC đến cấu tổ chức quản lý công ty vấn đề cân lợi ích cổ đơng người quản lý cơng ty, nhóm nghiên cứu rút số kết luận sau đây: Tuy tách bạch quyền sở hữu quản lý điều hành cơng ty có khác biệt mức độ quốc gia khác nhau, thấy CTĐC chất có cấu cổ đơng đa dạng Từ khía cạnh pháp lý, tách bạch cần phải nghiên cứu cách toàn diện, mặt lý luận lẫn thực tiễn, làm sở cho nhà lập pháp xây dựng mơ hình tổ chức quản lý CTCP phù hợp Mơ hình cơng ty tốt mơ hình cơng ty khuyến khích cá nhân tổ chức có điều kiện xã hội bỏ vốn tham gia hoạt động kinh doanh, góp phần vào phát triển chung kinh tế thịnh vượng quốc gia Cơ cấu cổ đông CTĐC nước ta mang nặng tính tập trung, theo CTĐC thường có số lượng nhỏ cổ đông nắm giữ cổ phần chi phối công ty đồng thời nắm quyền quản lý điều hành cơng ty Tuy nhiên khơng mà xem nhẹ việc hoàn thiện quy định quản trị cơng ty Việc hồn thiện quy định quản trị CTĐC Việt Nam phải xuất phát từ đặc trưng nhằm mục đích khơng bảo vệ lợi chung công ty trước lạm quyền người quản lý cơng ty mà cịn bảo vệ cổ đông công chúng (dù cổ đông nắm giữ số lượng không lớn cổ phần lại chiếm số đông cấu cổ đông công ty) khỏi lạm quyền cổ đơng lớn Để hài hịa lợi ích cổ đơng lợi ích người quản lý cơng ty CTĐC, cần hoàn thiện quy định quản trị công ty theo hướng nâng cao trách nhiệm người quản lý cơng ty hồn thiện quy định liên quan đến việc giám sát giao dịch có khả tư lợi người quản lý cơng ty Nhóm nghiên cứu đề xuất kiến nghị sau: (i) quy định điều kiện để họp ĐHĐCĐ hợp lệ cần mềm dẻo linh hoạt CTĐC; (ii) cần có quy định thể rõ chất phân tách quyền sở hữu quyền quản lý, điều hành CTĐC; (iii) pháp luật quản trị CTĐC cần có thêm quy định cụ thể nhằm đề cao tính chịu trách nhiệm người quản lý điều hành CTĐC; (iv) hoàn thiện chế định thành viên HĐQT độc lập; (v) hoàn thiện số quy định nhằm 124 kiểm sốt giao dịch mang tính chất tư lợi người quản lý công ty (vi) xác định rõ giá trị pháp lý Điều lệ mẫu ban hành kèm theo Thông tư 121/2012/TT-BTC Liên quan đến việc giám sát minh bạch giao dịch có tính chất tư lợi người quản lý cơng ty, pháp luật cần hồn thiện theo hướng (i) sửa đổi số quy định có liên quan LDN 2005 để hỗ trợ cho quy định công bố thông tin người quản lý cơng ty; (ii) có biện pháp cụ thể bảo đảm tính minh bạch thị trường có chế pháp lý cụ thể để tăng cường giám sát./ 125 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO Danh mục văn pháp luật Văn pháp luật Việt Nam Luật Doanh nghiệp số 60/2005/QH11 Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa XI, kỳ họp thứ 08 thơng qua ngày 29/11/2005 Luật Chứng khoán số 70/2006/QH 11 Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa XI, kỳ họp thứ 09 thơng qua ngày 29/06/2006 Luật Sửa đổi, bổ sung số điều Luật Chứng khoán số 62/2010/QH12 Quốc hội nước Cộng hịa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa XII, kỳ họp thứ thông qua ngày 24 tháng 11 năm 2010 Luật tổ chức tín dụng số 47/2010/QH12 Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa XII, kỳ họp thứ thông qua ngày 16 tháng năm 2010 Luật kinh doanh bảo hiểm số 24/ 2000/Q H10 Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khóa X, kỳ họp thứ thơng qua ngày 09 tháng 12 năm 2000 Luật sửa đổi bổ sung số điều Luật kinh doanh bảo hiểm số: 61/2010/QH12 Quốc hội nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khoá XII, kỳ họp thứ thông qua ngày 24 tháng 11 năm 2010 Luật sửa đổi bổ sung số điều Bộ luật hình số 37/2009/QH12 Quốc hội nước Cộng hịa xã hội chủ nghĩa Việt Nam khố XII, kỳ họp thứ thông qua ngày 19 tháng năm 2009 Nghị định 38/2003/NĐ-CP ngày 29/12/2003 Chính Phủ việc chuyển đổi số doanh nghiệp có vốn đầu tư nước ngồi sang hoạt động hình thức cơng ty cổ phần Nghị định 45/2007/NĐ-CP ngày 27/3/2007 Hướng dẫn chi tiết thi hành số điều Luật kinh doanh bảo hiểm 10 Nghị định số 102/2010/NĐ-CP ngày 01 tháng 10 năm 2010 Chính phủ hướng dẫn chi tiết thi hành số điều Luật Doanh nghiệp 11 Nghị định 58/2012/NĐ-CP ngày 20/7/2012 quy định chi tiết hướng dẫn thi hành số điều Luật chứng khoán Luật sửa đổi bổ sung số điều Luật chứng khoán 12 Thông tư số 121/2012/TT-BTC ngày 26 tháng năm 2012 Bộ Tài quy định quản trị cơng ty áp dụng cho công ty đại chúng 13 Thơng tư 52/2012/TT-BTC ngày 05/4/2012 Bộ tài hướng dẫn việc công bố thông tin thị trường chứng khoán 14 Bộ Dân luật thi hành tòa Nam án Bắc kỳ 15 Bộ luật Thương mại Trung kỳ 16 Bộ luật Thương mại năm 1972 Việt Nam Cộng hòa Văn pháp luật Nước ngồi Luật Cơng ty 2006 (Anh quốc) Luật công ty cổ phần Đức Bộ Luật thương mại Nhật Bản Companies Act 1900 (Anh Quốc) Luật bãi nhiệm thành viên HĐQT Công ty 1986 (Company Directors Disqualification Act 1986) Án lệ Ferguson v Wilson (1866), LR Ch App 77, tr 89-90 Án lệ Stanfield v National Westminter Bank [1983] 1WLR 568 Án lệ Foss v Harbottle (1834) Hare 461, Chancery Division The Large and Medium-size Companies and Groups (Accounts anh Reports) Regulations 2008 (UK) Danh mục tài liệu tham khảo Tài liệu tham khảo tiếng Việt Châu Quốc An, (2006), Chế độ pháp lý quản trị công ty theo luật doanh nghiệp, Luận văn thạc sĩ luật học, Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh Quỳnh Anh, “Việt Nam tụt bậc xếp hạng môi trường kinh doanh”, Nguồn: http://kinhdoanh.vnexpress.net/tin-tuc/vi-mo/viet-nam-tut-8-bac-vexep-hang-moi-truong-kinh-doanh-2715894.html Trần Thị Bảo Ánh (2010), “Kiểm sốt giao dịch có nguy phát sinh tư lợi theo Luật Doanh nghiệp 2005”, Tạp chí Luật học, (09), Nguồn: http://tks.edu.vn/portal/detail/5097_64 Kiem-soat-cac-giao-dich-co-nguyco-phat-sinh-tu-loi-theo-luat-doanh-nghiep-nam-2005.html Báo hải quan, Nguồn: http://vov.vn/Kinh-te/Thao-tung-gia-chung-khoan-sebi-xu-ly-hinh-su/275484.vov, Cập nhật lúc: 16:47, 12/08/2013 Nguyễn Ngọc Bích (2003), Luật doanh nghiệp Vốn quản lý công ty cổ phần, Nhà xuất Trẻ, Hà Nội Nguyễn Ngọc Bích (2004), Luật doanh nghiệp: Vốn quản lý công ty cổ phần, Nhà xuất Trẻ, TP.HCM Nguyễn Ngọc Bích (2007), “Mơ hình quản trị cơng ty đại chúng”, Kỷ yếu Hội thảo Mơ hình quản trị Cơng ty đại chúng, nguồn: http://thongtinphapluatdansu.edu.vn/2008/03/21/43235/ Đỗ Nguyễn Ngọc Bích (2011), Pháp luật công bố thông tin công ty đại chúng thị trường chứng khoán Việt Nam, Luận văn thạc sĩ luật học, trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh Nguyễn Thanh Bình (2012), “Tìm hiểu cấu trúc quyền lực công ty cổ phần Hoa Kỳ kinh nghiệm cho Việt Nam”, Kỷ yếu Hội thảo khoa học Pháp luật quản trị công ty – Những vấn đề lý luận thực tiễn, Trường ĐH Kinh tế Luật, tr.29-40 10 Nguyễn Thị Dung, Nguyễn Như Chính (2009), “Đảm bảo quyền lợi cổ đông CTCP theo nguyên tắc quản trị cơng ty OECD”, Tạp chí Luật học, (10), tr.23-31 11 Nguyễn Hoàng Minh Hải (2010), Sự tách bạch quyền sở hữu quyền quản lý điều hành công ty cổ phần, Khóa luận tốt nghiệp cử nhân Luật, Đại học Luật TP Hồ Chí Minh 12 Bùi Xuân Hải (2004), “Vài nét loại hình cơng ty theo Luật cơng ty Úc”, Tạp chí Khoa học Pháp lý, (06), tr 55-59 13 Bùi Xuân Hải (2005), “Người quản lý công ty theo Luật Doanh nghiệp 1999 – Nhìn từ góc độ Luật so sánh”, Tạp chí Khoa học pháp lý, (4), Nguồn: http://luatvadoanhnhan.com/law_club.php?&id=48, 14 Bùi Xuân Hải (2009), “Bảo vệ cổ đông: Mấy vấn đề lý luận thực tiễn Luật doanh nghiệp 2005”, Tạp chí khoa học pháp lý, (01), tr 23-30 15 Bùi Xuân Hải (2006), “So sánh cấu trúc quản trị nội CTCP Việt Nam với mơ hình điển hình giới”, Tạp chí Khoa học pháp lý, (6), tr 14-21 16 Bùi Xuân Hải (2007), “Học thuyết đại diện vấn đề pháp luật công ty Việt Nam”, Tạp chí Khoa học Pháp Lý, (41), Tr 11-18 17 Bùi Xuân Hải (2011), Luật Doanh nghiệp – Bảo vệ cổ đông: Pháp luật thực tiễn, NXB Chính trị quốc gia, Hà Nội 18 Bùi Xn Hải (2011), “Một số vấn đề mơ hình quản trị công ty giới Việt Nam”, Kỷ yếu Hội thảo Khoa học: Pháp luật quản trị công ty - vấn đề lý luận thực tiễn, Đại học Kinh tế - Luật, tr 57-66 19 Bùi Xn Hải (2012), “Lý luận mơ hình quản trị cơng ty nước ngồi vấn đề tiếp nhận vào Việt Nam”, Tạp chí Khoa học pháp lý, (5), tr 58-66 20 Như Hằng, “Cái giá FPT, Tuổi trẻ online”, Nguồn: http://tuoitre.vn/Chinh-tri-xa-hoi/Thoi-su-suy-nghi/215588/Cai-gia-cuaFPT.html 21 Hoàng Thị Thu Hằng, (2010), Cơ chế giám sát hoạt động quản lý công ty cổ phần theo pháp luật doanh nghiệp Việt Nam, Luận văn thạc sĩ luật học, Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh 22 Nguyễn Thu Hiền, Trần Duy Thanh, “Cấu trúc sở hữu khả thao túng Doanh nghiệp”, Nhịp cầu đầu tư, http://www.nhipcaudautu.vn/article.aspx?id=10275-cau-truc-so-huu-va-khanang-thao-tung-doanh-nghiep 23 Lê Minh Hiếu (2006), “Các loại hình doanh nghiệp phổ biến Pháp”, Tạp chí Khoa học pháp lý, (4), nguồn : http://www.hcmulaw.edu.vn/hcmulaw/index.php?option=com_content&vie w=article&id=412:clhdnpbop&catid=106:ctc20064&Itemid=109 24 Phạm Trí Hùng, “Quản trị công ty đại chúng: đề xuất khuyến nghị”, nguồn: http://archive.saga.vn/view.aspx?id=12240 25 Phạm Trí Hùng, Nguyễn Trung Thẳng (2012), CEO Hội đồng quản trị, NXB Lao động - xã hội, Hà Nội 26 John L Ward (2005), “Quản lý doanh nghiệp gia đình”, Tạp chí Điện tử Bộ Ngoại giao Hoa Kỳ, (2), http://vietnamese.vietnam.usembassy.gov/doc_ej0205_ix.html) 27 Trần Thị Hồng Liên (2011), “Quản trị công ty: Lịch sử phát triển mơ hình tổng thể”, Kỷ yếu Hội thảo khoa học pháp luật quản trị công ty – vấn đề lý luận thực tiễn, Trường Đại học Kinh tế - Luật, TP HCM, tr 129139 28 Nguyễn Kim Long (2009), “Điều lệ mẫu cho công ty niêm yết: mẫu đến đâu?”, Đầu tư chứng khoán online, Nguồn: http://tinnhanhchungkhoan.vn/GL/N/CEFIED/dieu-le-mau-cho-dn-niemyet:-mau-den-dau.html 29 Nguyễn Hữu Long (2010), “Bảo vệ cổ đơng – Những vấn đề lí luận thực tiễn pháp luật doanh nghiệp Việt Nam”, Kỷ yếu Hội thảo khoa học: “Bảo vệ cổ đông: Những vấn đề lí luận thực tiễn pháp luật doanh nghiệp Việt Nam”, Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh 30 Huy Nam (2010), “Thế công ty đại chúng”, Thời báo kinh tế Sài Gòn online, Nguồn: http://www.thesaigontimes.vn/home/taichinh/chungkhoan/35092/ 31 Lê Hoàng Nga (2010), “Bảo vệ nhà đầu tư nhỏ thị trường chứng khốn Việt Nam”, Tạp chí Ngân hàng, (20), Nguồn: http://www.vnba.org.vn/index.php?option=com_content&view=article&id=1 537:bo-v-nha-u-t-nh-tren-th-trng-chng-khoan-vit-nam-&catid=43:aoto&Itemid=90 32 Phạm Duy Nghĩa (2004), Chuyên khảo luật kinh tế, NXB Đại học Quốc Gia Hà Nội, Hà Nội 33 Lê Nghĩa (2011), Trách nhiệm người quản lý theo luật công ty, Nguồn: http://sluatquantridoanhnghiep.blogspot.com/2011/09/trach-nhiem-nguoiquan-ly-theo-luat.html 34 Thảo Nguyên, “Giao dịch “quên” công bố thông tin, VIP vi phạm đến bao giờ”, nguồn: http://www.baomoi.com/Giao-dich-quen-cong-bo-thong-tinVIP-vi-pham-den-bao-gio/127/4071351.epi 35 Thế Mai Phương, “Giao dịch nội gián”, nguồn: http://www.tinkinhte.com/kien-thuc/kien-thuc-chung-khoan/gian-lan-trenttck-nha-dau-tu-nho-can-can-trong-va-tinh-tao.nd5-dt.92412.163315.html 36 Tôn Tích Q (2006), Nâng cao tính minh bạch cơng ty đại chúng thị trường chứng khoán Việt Nam, Ủy ban Chứng khoán Nhà nước, Hà Nội 37 Tổ chức tài quốc tế IFC (2012), Báo cáo thẻ điểm quản trị công ty 2012, nhà xuất Hồng Đức, Tp HCM 38 Lê Hoàng Tùng (2009), “Thành viên hội đồng quản trị độc lập: Qui định thực tiễn”, Tạp chí quản lý, (68), Nguồn: http://luatminhkhue.vn/quantri/thanh-vien-hoi-dong-quan-tri-doc-lap-qui-dinh-va-thuc-tien.aspx 39 Nguyễn Ngọc Thanh, “Vấn đề chủ sở hữu người đại diện – Một số gợi ý sách cho Việt Nam”, Nguồn: https://www.facebook.com/CLUB.CCA/posts/614296555248079 40 Thời báo kinh tế Sài Gòn, Lương cao - lương thấp, bắt nguồn từ đâu?, Nguồn: http://www.misa.com.vn/tabid/91/newsid/12318/Luong-cao -luongthap-bat-nguon-tu-dau.aspx 41 Quỳnh Trang, “Quản trị cản trở doanh nghiệp lớn phát triển”, Nguồn: http://vietbao.vn/Kinh-te/Quan-tri-kem-can-tro-doanh-nghiep-lon-phattrien/65155043/87/ 42 Nguyễn Hoàng Thùy Trang (2011), “Quyền khởi kiện phái sinh cổ đông công ty CTCP theo pháp luật Anh học Việt Nam”, Tạp chí Khoa học Pháp lý, (5) Tr.36-42 43 Trường Đại học Luật Tp Hồ Chí Minh (2013), Giáo trình pháp luật Chủ thể kinh doanh, Nxb Hồng Đức, TP HCM 44 Nguyễn Thị Thái Vân (2010), Nghĩa vụ người quản lý công ty theo Luật doanh nghiệp 2005 thực trạng hướng hoàn thiện, Luận văn thạc sĩ luật học, Trường Đại học Luật TP Hồ Chí Minh 45 Hồng Vũ, “Xử phạt giao dịch nội gián, trông người lại nhớ đến ta”, nguồn: http://thuvienphapluat.vn/tintuc/vn/thoi-su-phap-luat/tai-chinh/3160/xu-phatgiao-dich-noi-gian-trong-nguoi-lai-nghi-den-ta! 46 Nguyễn Như Ý (1998), Đại từ điển tiếng Việt, NXB Văn hóa thơng tin Tài liệu tham khảo tiếng nước Craig Anderson & Bingna Guo (2006), “Corporate Governance Under the New Company Law (Part I), Fiduciary Duties and Minority Shareholders Protection”, People Republic of China’s Law and Practice, (…), pp 17-22 Neil Andrews and Roman Tomasic (2006), “Directing China’s Top 100 listed Companies: Corporate Governance in an Emerging Market Economy”, The Corporate Governance Law Review, 2(3), pp 245-309 A Berle and G Means (1968), The Mordern Corporation and private property, 2nd edition (Harcourt, Brace &World, Inc.) Wei Cai (2009), “Path Dependence and Concentration of Ownership and Control of Companies listed in China”, International Company and Commercial Law Review, (20 (8)), pp 281-292 Stijn Claessend et al, (2000), “Separation of Ownership and Control in East Asean Corporations”, Jounrnal of Financial Economics (58), pp 81- 112 John C Coffee Jr (2001), “The rise of dispersed ownership: The role of law in the separation of ownership and control”, Yale Law Journal, vol 111, pp 1-82 Faccio, Mara and Lang, Larry (2002), “The Ultimate Ownership of Western European Corporatins”, Journal of Financial Economics, Vol.65, (3), pp.365-395 Caroline Giles Susan Watson (2012), “Evidence of ownership and control in the top 50 NZX non financial listed corporations”, Company Lawyer, 33(4), pp.115 – 128 Robert Aaron Gordon (1966), Business Leadership in the Large Corporation, University of California Press, Berkeley and Los Angeles; 10 Sanford J Grossman and Oliver D Hart, (1983) “An Analysis of the Principal-Agent Problem”, Econometrica, Vol 51, No 1, pp 7-45 11 E Herman (1981), Corporate Control, Corporate Power (New York: CUP, 1981) 12 Robert B Irving (1990), “French Insider Trading Law: A survey”, InterAmerican Law Review, (22), pp 41- 73 13 Christian Kamm (2012), “Corporate governance to unlock door to stock secrets”, Vietnam Investment Review, October 22-28, 2012 14 Le, Minh Toan and Walker, Gordon (2008), “Corporate Governance of Listed Companies in Vietnam”, Bond Law Review, Vol.20, Iss 2, Article 15 Qiao Liu (2006), “Corporate Governance in China: Current Practices, economic Effects and Institutional Determinants”, CESIFO Economic Studies, (52), pp 415-440 16 Iain MacNeil (2002), “Adaption and Convergence in Corporate Governance: the Case of Chinese Listed Company”, Journal of Corporate Law Studies, Vol Part 2, pp 289-334 17 James McConvill (2005), “The Seperation of Ownership and Control under a Happiness-based Theory of the Corporation”, Company Lawyer, 26 (2), pp 35-53 18 Michel Menjucq (2004-2005), “Corporate Governance Issues in France”, Studies Series in International Financial, Economic, and Technology Law (7), pp 73- 113 19 Benjamin Mojuýe (2000), “French Corporate Governance in the New Millenium: Who Watches the Board in Corporate France?”, Columbia Journal of European Law, (6), pp 73-113 20 New Zealand Stock Exchange, NZSX/NZDX Listing Rules, http://static.nzx.stuff.co.nz/legacy/NXSX_Rules.pdf (Truy cập ngày 22/8/2013) 21 Christopher Pass et al (1994), Collins Dictionary of Business, Harper Collins Publishers 22 Ben Pettet (2009), Pettet’s Company Law: Company and Capital Market Law, Edition, Person Longman, London, pp 16-17 23 Jin-Qian Qiu (2006), Corporate Governance in China: From the Protection of Minority Shareholders Perspective, Corporate Govrernance Law Review (2), (311-341) 24 Han Shen (2009), “A Comparative Study of Insider Trading Regulation Enforcement in the U.S and China”, Journal of Business and Security Law, (9), pp 41-74 25 Sraer, David and Thesmar, David (2006), “Performance and Behavior of Family Firms: Evidence From the French Stock Market”, ECGI Working Papers Series in Finance, (130) 26 Noelle Trifiro (2007-2008), “China Financial Reporting Standards: Will Corporate Governance Induce Compliance in Listed Companies?”, Tulane Journal of International & Comparative Law (16), pp 271-293 27 Yuwa Wei (2007), “China’s Capital Market and Corporate Governance: the Promotion of the External Governance Mechanism”, Macquarie Journal of Business Law, (4), pp 325 – 344 28 Harwell Wells (2010), “The birth of corporate governance”, Seatle University Law Review, Vol.33, No 4, pp 1247 – 1292 29 Min Yan (2011), “Obstacles in China’s Corporate Governance”, Company Lawyer, 32 (10), pp 311- 320 30 Jie Yuan (2007-2008), “Formal Convergence or Substantial Divergence? Evidence from Adoption of the Independent Director System in China”, Asean-Pacific Law & Policy Journal, (9), pp 71- 104 31 Yuan Zhao (2011), “Review of the Incentive System of Independent Directors in China”, Business Law Inernational, 12(2), pp 215-233 Các trang điện tử Trang web: http://www.investopedia.com/ Trang web: http://www.ssc.gov.vn/ Trang web: http://tuoitre.vn/ Trang web: http://www.nhipcaudautu.vn/ Trang web: http://tinnhanhchungkhoan.vn Trang web: http://www.thesaigontimes.vn/ Trang web: http://www.vnba.org.vn/ Trang web: http://www.baomoi.com/ Trang web: http://www.tinkinhte.com/ 10 Trang web: http://vietbao.vn/ 11 Trang web: http://thuvienphapluat.vn/ 12 Trang web: http://static.nzx.stuff.co.nz/ 13 Trang web : http://managementhelp.org/ 14 Trang web: http://doanhnhan360.com/ 15 Trang web : http://www.hrvietnam.com/ 16 Trang web : http://www.vibonline.com.vn 17 Trang web : http://vnexpress.net 18 Trang web : http://www.mof.gov.vn 19 Trang web : http://dddn.com.vn 20 Trang web : http://www.tapchiketoan.com