Ngân hàng Thương mại và hoạt động cho vay của Ngân hàng thương mại
Vị trí, vai trò của Ngân hàng thương mại trong nền kinh tế
Như chúng ta đã biết, Ngân hàng là một tổ chức quan trọng đặc biệt đối với nền kinh tế ở mỗi quốc gia "Sự hình thành và phát triển của ngân hàng gắn liền với lịch sử phát triển của nền sản xuất hàng hoá, đến lượt mình, sự phát triển của hệ thống ngân hàng trở thành động lực thúc đẩy nền kinh tế" 18 trang 6.
Trên thực tế, mặc dù thuật ngữ "Ngân hàng" đã xuất hiện từ rất sớm. Song, quan niệm về ngân hàng luôn thay đổi qua mỗi thời kỳ, bởi lẽ do sự biến đổi và phát triển không ngừng của nền kinh tế mỗi quốc gia, cả trên phạm vi toàn cầu dẫn đến các hoạt động nghiệp vụ của ngân hàng ngày một đa dạng, phức tạp.
Chúng ta có thể định nghĩa ngân hàng dựa trên các chức năng, dịch vụ hoặc vai trò của ngân hàng trong nền kinh tế Cách tiếp cận thận trọng và phổ biến nhất là có thể xem xét ngân hàng trên phương diện những loại hình dịch vụ mà chúng cung cấp "Ngân hàng là các tổ chức Tài chính cung cấp một danh mục các dịch vụ tài chính đa dạng nhất, đặc biệt là tín dụng, tiết kiệm, dịch vụ thanh toán và thực hiện nhiều chức năng tài chính nhất so với bất kỳ một tổ chức kinh doanh nào trong nền kinh tế "18" trang 7 Dựa trên các hoạt động nghiệp vụ chủ yếu của ngân hàng sau đây để có thể phân biệt chúng với các loại hình tổ chức và tài chính phi ngân hàng như:
- Nhận tiền gửi của công chúng (cá nhân, tổ chức, doanh nghiệp )có hoàn trả.
- Cấp tín dụng dưới hình thức cho vay (cho các cá nhân, tổ chức, mọi thành phần kinh tế ).
- Làm trung gian thanh toán và đồng thời cung cấp các dịch vụ, quản lý các phương tiện thanh toán.
Ngoài ra, nhằm đa dạng hoá các loại hình dịch vụ, ngân hàng cũng đã mở rộng phạm vi cung cấp dịch vụ như: các dịch vụ về bất động sản, môi giới chứng khoán tham gia hoạt động bảo hiểm, quỹ hỗ trợ đầu tư uỷ thác và nhiều loại lĩnh vực dịch vụ mới khác.
Qua những điểm cơ bản trên, có thể thấy rằng ngân hàng là tổ chức hoạt động trong lĩnh vực tiền tệ, có chức năng nhận tiền gửi của công chứng, có hoàn trả và cho vay đối với khách hàng có nhu cầu Và trong số các tổ chức tín dụng thì Ngân hàng thương mại có vai trò trung tâm, và là một chế định quan trọng nhất của các tổ chức tín dụng.
Quan niệm về Ngân hàng thương mại được xem xét ở mỗi nước tuy có những cách hiểu khác nhau, song đều bao hàm các nội dung hoạt động cơ bản của ngân hàng Ví dụ: Ở Mỹ, người ta thường nói Ngân hàng thương mại là trung gian giữa các đơn vị thừa tiền và đơn vị thiếu tiền; Đạo luật ngày 03/6/1942 của Pháp có quy định "Được xem là Ngân hàng là những xí nghiệp hay cơ sở nào làm nghề thường xuyên nhận của công chúng dưới hình thức ký thác, hoặc hình thức khác những khoản tiền mà họ dùng cho chính họ vào các nghiệp vụ chiết khấu, nghiệp vụ tín dụng hay nghiệp vụ tài chính".
"17"trang 21, qua đây ta thấy Ngân hàng thương mại là một tổ chức kinh doanh tiền tệ Có mục tiêu chính là lợi nhuận.
Tại Điều 20 điểm 7 Luật các tổ chức tín dụng Việt Nam sửa đổi 2004 ghi nhận "Hoạt động ngân hàng là hoạt động kinh doanh tiền tệ và dịch vụ ngân hàng với nội dung thường xuyên là nhận tiền gửi, sử dụng số tiền này để cấp dịch vụ và cung ứng dịch vụ thanh toán".
Từ những căn cứ trên, ta thấy Ngân hàng thương mại có những đặc điểm cơ bản sau:
- Thực hiện toàn bộ các hoạt động ngân hàng Các hoạt động đó bao gồm: Nhận tiền gửi, huy động vốn nhàn rỗi của các cá nhân, tổ chức trong xã hội, cấp tín dụng, cung ứng các dịch vụ thanh toán Cùng với các hoạt động có liên quan và các dịch vụ ngân hàng Đây là điểm khác biệt giữa Ngân hàng thương mại với các tổ chức tín dụng phi ngân hàng chỉ thực hiện một số hoạt động ngân hàng VD: các quỹ tài chính công ty tài chính của các doanh nghiệp, của các tổ chức tín dụng có chức năng huy động vốn trung và dài hạn.
- Thực hiện việc huy động vốn và cấp tín dụng ngắn hạn là chủ yếu, đồng thời từng bước chuyển dần sang các nghiệp vụ huy động vốn và cấp tín dụng dài hạn, đáp ứng quy mô mở rộng hoạt động kinh doanh của khách hàng và nhu cầu vốn của nền kinh tế "Đặc trưng này làm cho Ngân hàng thương mại khác với thị trường chứng khoán và tạo ra mối quan hệ tương hỗ với thị trường chứng khoán vì hoạt động cung cầu vốn" "17"trang 50.
- Khác với Ngân hàng chính sách xã hội và quỹ hỗ trợ phát triển (tín dụng chính sách) Hoạt động của Ngân hàng thương mại có mục tiêu hàng đầu là lợi nhuận.
- Tính đa dạng hoá trong hình thức sở hữu của hệ thống Ngân hàng Việt Nam hiện hành, nhằm phát huy tối đa khả nâng của mọi thành phần kinh tế Hiện tại, số liệu hiện có cho thấy Việt Nam có: 05 Ngân hàng thương mại Nhà nước, trong đó VCB vừa chính thức được cấp giấy phép chuyển sang mô hình cổ phần, Ngân hàng chính sách xã hội, Ngân hàng nông nghiệp và phát triển nông thôn, 06 ngân hàng liên doanh, 36 ngân hàng thương mại cổ phần,
44 chi nhánh ngân hàng nước ngoài.
- Nhằm đối phó với làn sóng các ngân hàng 100% vốn nước ngoài đổ bộ vào Việt Nam kể từ 1 - 4 -2007 (hiện tại ở Việt Nam đã có 05 ngân hàng có 100% vốn nước ngoài được cấp phép- đó là HSBC; SCB ) Một mặt các Ngân hàng thương mại Việt Nam hoạt động theo định hướng đa năng, kinh doanh tổng hợp, đa dạng hoá các loại hình dịch vụ, nhất là các ngân hàng bán lẻ nhằm phục vụ nhu cầu khách hàng cá nhân ngày càng có nhu cầu cao mà lâu nay các Ngân hàng thương mại Việt Nam còn bỏ ngỏ.
Từ những nội dung phân tích trên đây có thể thấy được vai trò của hệ thống các Ngân hàng thương mại đối với sự phát triển kinh tế ở mỗi quốc gia. Bản thân các Ngân hàng thương mại là một tổ chức trung gian tài chính có vị trí số 1 trong hệ thống các định chế tài chính ở mỗi nước Bởi vì, tổng số tài sản dư nợ của các Ngân hàng thương mại bao giờ cũng lớn hơn tổng số tài sản nợ của các loại hình ngân hàng và các tổ chức tài chính phi ngân hàng khác
Khái niệm đặc điểm của hoạt động cho vay của Ngân hàng thương mại
1.1.2.1 Hoạt động cho vay của các Ngân hàng thương mại là một trong số các chức năng cơ bản và mang lại nguồn thu chủ yếu (khoảng 70%) hàng năm Thông qua việc cho vay, các ngân hàng thương mại đã thực hiện việc điều hoà nguồn vốn nhàn rỗi tạm thời (nguồn vốn mà ngân hàng có được thông qua việc huy động từ công chúng) để đáp ứng nhu cầu về vốn cho doanh nghiệp, cá nhân ,tổ chức tín dụng trong xã hội…
Hoạt động cho vay của Ngân hàng thương mại (với tư cách là chủ nợ) và người đi vay (khách hàng vay) là một hợp đồng tín dụng, ghi nhận những thoả thuận cơ bản ràng buộc người vay phải tuân thủ trước khi giao kết hợp đồng tín dụng: VD: Điều kiện về tài sản bảo đảm, mục đích sử dụng vốn vay, tính khả thi của dự án, phương án kinh doanh, mức độ tin tưởng lẫn nhau giữa khách hàng và ngân hàng… Và để đảm bảo cho Ngân hàng thương mại tồn tại và phát triển bền vững thì hoạt động cho vay của Ngân hàng thương mại phải luôn tôn chỉ mục đích: An toàn lợi nhuận, và tính cạnh tranh Việc cho vay được tiến hành theo một quy trình - Quy trình cho vay.
"Quy trình cho vay là tổng hợp các nguyên tắc, quy định của ngân hàng trong việc cho vay Quy trình này bao gồm nhiều khâu, theo một trật tự nhất định Có thể khái quát quy trình cho vay theo sơ đồ sau:
SƠ ĐỒ QUY TRÌNH CHO VAY
Khách hàng cung cấp tài liệu thông tin Cán bộ tín dụng tiếp xúc khách hàng tư vấn, hướng dẫnHồ sơ xin vay
Đơn xin vay Hồ sơ pháp lý Dự án, phương án kinh doanh
Qua trao đổi, thu thập mua, tự kiểm tra
Thực hiện quyết định cho vay
Thông báo Cho vay Từ chối + Lý do Thông báo khác
Ký hợp đồng tín dụng
Tổ chức giám sát khách hàng
Không thu đủ Thu đủ
Ký hợp đồng tín dụng
(12) Gia hạn nợ đáo nợ ợ (10b)
Xử lýtài sản khởi kiện (10c)
Sơ đồ quy trình cho vay: "19"01 trang 48 (đính kèm).
Như vậy về cơ bản có thể thấy rằng, cho vay là một quan hệ giao dịch giữa 02 chủ thể (Ngân hàng thương mại và người vay), trong đó một bên
(Ngân hàng thương mại) chuyển giao tiền hoặc tài sản cho bên kia (người vay) sử dụng trong một thời gian nhất định, đồng thời bên nhận tiền hoặc tài sản cam kết hoàn trả vốn (gốc và lãi) cho bên vay và điều kiện theo thời hạn đã thoả thuận "19" trang 24.
Tại Quyết định số 1627, ghi nhận: cho vay là một hình thức cấp tín dụng, theo đó, tổ chức tín dụng giao cho khách hàng một khoản tiền để sử dụng vào mục đích và thời gian nhất định theo thoả thuận với nguyên tắc có hoàn trả cả gốc và lãi.
Bản chất cho vay đó là sự hoàn trả (Trong cho vay tiền mặt thì trả cả gốc và lãi vay) Đây là tiêu chí để phân biệt cho vay với cấp phát ngân sách của Nhà nước.
Cho vay có đặc điểm khác với hoạt động chiết khấu; cho thuê tài chính; hoạt động bảo lãnh ở chỗ : cụ thể là : Điều 57 luật các Tổ chức tín dụng 2004 Khác với cho vay, hoạt động cấp tín dụng dưới hình thức chiết khấu các chứng từ có giá của các tổ chức tín dụng là một hình thức tín dụng hợp đồng, dựa trên thoả thuận giữa tổ chức tín dụng và người thụ hưởng về việc tổ chức tín dụng sẽ mua thương phiếu và các giấy tờ có giá khác của người thụ hưởng trước khi đến hạn thanh toán
"Nét đặc trưng của việc chiết khấu là tổ chức tín dụng khấu trừ ngay lãi xuất chiết khấu và chỉ cấp cho khách hàng phần tiền còn lại, phần lãi xuất chiết khấu và các khoản hoa hồng khác liên quan chính là phần lãi của tổ chức tín dụng"."10", Trang 243.
Trong hoạt động bảo lãnh ngân hàng, theo Điều 58- Luật các tổ chức tín dụng quy định thì :"Bảo lãnh của ngân hàng là cam kết của ngân hàng dưới hình thức thư bảo lãnh về việc thực hiện nghĩa vụ tài chính thay cho khách hàng của ngân hàng khi khách hàng không thực hiện đúng cam kết".
(18) trang 107 Khác với cho vay, ngân hàng không phải xuất tiền, hoạt động bảo lãnh của ngân hàng là hình thức tài trợ thông qua uy tín Ngân hàng có thể được thực hiện bảo lãnh dưới các hình thức cơ bản như: phát hành thư bảo lãnh, mở tín dụng thư, ký hối phiếu nhận nợ
- Đối với hoạt động cho thuê tài chính (quy định tại Đ61 - Luật các Tổ chức tín dụng - 2004) Đây là một hình thức cấp tín dụng trung và dài hạn của tổ chức tín dụng.
Hiện nay, một số Ngân hàng thương mại đã lập ra các phòng cho thuê hoặc các công ty cho thuê tài chính để thực hiện các quản lý hoạt động cho thuê. Điểm khác biệt với hoạt động cho vay đó là: bên thuê không được đơn phương hủy bỏ hợp đồng thuê , cho đến khi hết thời hạn thuê, bên thuê được quyền ưu tiên mua hoặc thuê lại tài sản đó theo các điều kiện đã thoả thuận.
- Không có sự chuyển đổi quyền sở hữu về tài sản của bên cho thuê cho bên thuê.
So với các hình thức cấp tín dụng kể trên hoạt động cho vay của các Ngân hàng thương mại luôn chiếm tỷ lệ cao nhất (xấp xỉ 70% doanh số và lợi nhuận).
Hoạt động cho vay diễn ra dựa trên cơ sở: Hợp đồng tín dụng, quy trình, nghiệp vụ cho vay… Quy trình nghiệp vụ cho vay được bắt đầu từ khi cán bộ tín dụng tiếp nhận hồ sơ khách hàng và kết thúc khi kế toán viên tất toán - thanh lý hợp đồng tín dụng, về cơ bản được tiến hành theo 03 bước sau:
- Thẩm định trước khi cho vay.
- Kiểm tra, giám sát trong khi cho vay.
- Kiểm tra, giám sát, tổ chức thu hồi nợ sau khi cho vay.
Các vấn đề về rủi ro trong hoạt động cho vay của Ngân hàng thương mại
Trên thực tế , rủi ro có thể xảy ra đối với bất kỳ loại hình kinh doanh nào Không loại trừ yếu tố đó, kinh doanh ngân hàng luôn gắn liền với yếu tố rủi ro Tuy nhiên đây là hoạt động kinh doanh rủi ro có tính toán.
Mặc dù vậy, rủi ro trong kinh doanh ngân hàng có những điểm khác biệt với các lĩnh vực kinh doanh khác về mức độ nguyên nhân Rủi ro trong kinh doanh ngân hàng có tính lan truyền và để lại hậu quả to lớn, không chỉ bao gồm rủi ro nội tại của ngành, mà còn của tất cả các ngành khác trong nền kinh tế, không chỉ trong phạm vi một quốc gia mà còn ảnh hưởng đến nhiều quốc gia khác, "19" Trang 290 Một số rủi ro cơ bản mà các Ngân hàng thương mại thường gặp trong hoạt động kinh doanh của mình đó là:
- Rủi ro hối đoái, rủi ro hoạt động khác
Rủi ro là sự kiện xảy ra ngoài ý muốn và ảnh hưởng xấu đến hoạt động kinh doanh của Ngân hàng thương mại (VD: Kết quả đặt ra không đạt được, thất thoát tài sản, vốn ).
Chính bởi xuất phát từ đặc trưng cơ bản trong hoạt động kinh doanh của các Ngân hàng thương mại đó là kinh doanh tiền gửi - chức năng ban đầu là nhận tiền gửi của xã hội, sau đó Ngân hàng thương mại đã trở thành các chủ thể chuyên mua bán quyền sử dụng vốn, và tính hệ thống cao nên kinh doanh trong ngân hàng có độ rủi ro gấp nhiều lần so với các doanh nghiệp trong các lĩnh vực kinh doanh khác, "19" trang 290.
Có thể nói, đây là loại rủi ro cơ bản nhất của ngân hàng bao gồm các hoạt động như: cho vay, bảo lãnh, tài trợ, cho thuê tài chính
Rủi ro tín dụng xảy ra trong trường hợp đến hạn thanh toán các khoản vay theo hợp đồng tín dụng ký giữa ngân hàng và khách hàng Khách hàng vi phạm cam kết nghĩa vụ trả nợ về: thời gian, số tiền phải thanh toán bao gồm gốc và lãi…đã không được hoàn trả đầy đủ.
"Theo thống kê cho thấy hiện nay, hoạt động cho vay trong các ngân hàng vẫn là chủ yếu, chiếm từ 70% đến 90% tổng tài sản có và một tỷ lệ tương đương trong tổng thu nhập của hệ thống ngân hàng Đồng thời, tỷ lệ nợ xấu mặc dù đã được cải thiện song vẫn ở mức cao và đang có xu hướng tăng lên" "21".
Nguyên nhân gây nên rủi ro tín dụng xuất phát từ các lý do như:
- Khách hàng vay lâm vào tình trạng khó khăn về tài chính như :làm ăn thua lỗ nên không đủ khả năng thanh toán cho ngân hàng.
Công tác thẩm định, đánh giá về khách hàng, cũng như tính khả thi của DA, hiệu quả kinh doanh của doanh nghiệp, phương án đầu tư không chính xác trước khi NH TM ra quyết định cấp tín dụng.
Việc định giá tài sản bảo đảm thấp hơn so với nghĩa vụ trả nợ cho ngân hàng; sự cố tình trì hoãn không trả nợ, hoặc xuất phát từ các lý do bất khả kháng khác.
Ngoài ra, do sự yếu kém về nghiệp vụ, đạo đức của một số cán bộ nhân viên trong hệ thống ngân hàng thương mại cũng là tác nhân gây ảnh hưởng đến rủi ro tín dụng.
Theo đánh giá của ThS Phạm Tiến Thành (BIDV): "Có vẻ như rủi ro trong hoạt đông của các Ngân hàng Việt Nam đang có xu hướng tăng lên".Rủi ro dễ nhận biết đầu tiên là rủi ro tác nghiệp "21".
Như vậy, có thể thấy rằng, rủi ro tín dụng luôn tồn tại và nợ xấu là một thực tế hiển nhiên ở bất cứ ngân hàng nào, kể cả ngân hàng hàng đầu trên thế giới Bởi có những rủi ro nằm ngoài tầm kiểm soát của con người Tuy vậy, sự khác biệt giữa các ngân hàng có năng lực quản trị rủi ro tín dụng là khả năng khống chế nợ xấu ở một tỷ lệ thấp có thể chấp nhận được Nhất là đối với những rủi ro tín dụng mang tính chủ quan, xuất phát từ yếu tố con người. Quan điểm của P.Volker, cựu chủ tịch Cục dự trữ Liên bang Mỹ (FED) cho rằng "nếu ngân hàng không có những khoản nợ xấu thì đó không phải là hoạt động kinh doanh" "22" trang 17.
Rủi ro lãi suất là khả năng xảy ra những tổn thất ngoài dự kiến gắn với thay đổi của lãi suất và nhiều nhân tố khác như cấu trúc và kỳ hạn của tài sản và nguồn, quy mô và kỳ hạn các hợp đồng kỳ hạn, "18" trang 137.
Thực ra, lãi suất là giá cả của sản phẩm ngân hàng, nó cũng như giá cả của nhiều mặt hàng khác, lãi suất cho vay, lãi suất huy động tiền gửi, chứng khoán luôn biến động, một mặt có thể mang lại lợi nhuận cho ngân hàng hoặc ngược lại Do vậy rủi ro lãi suất là rủi ro do sự biến động của lãi suất.
Một số nguyên nhân cơ bản gây ra rủi ro lãi suất cho các Ngân hàng thương mại. Đó là:
- Đánh giá của ngân hàng về sự thay đổi của lãi suất trên thị trường không đúng.
- Tỷ lệ lãi suất cố định được các ngân hàng luôn sử dụng trong các hợp đồng tín dụng.
- Sự không phù hợp về kỳ hạn của nguồn và tài sản, "18"trang 140.
Một số biện pháp bảo đảm tiền vay cơ bản
Khái niệm bảo đảm tiền vay
Hoạt động tín dụng (trong đó có hoạt động cho vay) của ngân hàng thương mại là một hoạt động quan trọng nhất, chiếm tỷ trọng cao nhất và mang lại nguồn lợi nhuận chủ yếu (ước tính khoảng 70%) Đồng thời đây cũng là hoạt động tiềm ẩn nhiều rủi ro nhất.
Nhằm bảo đảm an toàn, hiệu quả cao trong hoạt động cho vay, tránh rủi ro đổ vỡ đối với từng ngân hàng và hệ thống các tổ chức tín dụng, pháp luật điều chỉnh hoạt động cho vay của các nước đều chú trọng tới việc điều chỉnh các nguyên tắc nhằm cho vay có hiệu quả, bảo đảm an toàn vốn của ngân hàng: Xây dựng pháp luật điều chỉnh liên quan đến các biện pháp bảo đảm tiền vay, hợp đồng tín dụng, quy trình xét duyệt, kiểm tra trước khi cho vay…
Như vậy, các biện pháp bảo đảm tiền vay được sử dụng nhằm ngăn ngừa rủi ro, tạo cơ sở kinh tế và các ràng buộc pháp lý để thu hồi khoản tiền đã cho khách hàng vay trong trường hợp khách hàng vay vi phạm nghĩa trả nợ như đã cam kết trong hợp đồng tín dụng Ở Việt Nam các quy định cơ bản của pháp luật điều chỉnh vấn đề này đó là :
NĐ 178/1999 NĐ/CP ngày 29/12/1999 về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng.
Nghị định 85/2002/NĐ - CP ngày 25/10/2002 về sửa đổi, bổ sung nghị định 178…
Xét theo nghĩa hẹp thì "Bảo đảm tiền vay là những biện pháp đảm bảo việc trả nợ vốn vay như:cầm cố, thế chấp bằng tài sản của khách hàng vay, bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba, cầm cố, thế chấp bằng tài sản hình thành từ vốn vay" "1" Tr 229 -Luật ngân hàng giáo trình chương IV.
Như vậy, có thể thấy rằng, hầu hết các loại tài sản hoặc các quyền phát sinh từ tài sản có giá trị thanh khoản đều có thể được sử dụng để bảo đảm tiền vay Dưới góc độ kinh tế thì để bảo đảm tiền vay có hiệu quả, cần lưu ý thêm các vấn đề như:
+ Giá trị của tài sản đảm bảo so với nghĩa vụ được đảm bảo.
+ Tính thanh khoản cao của tài sản bảo đảm.
+ Quyền xử lý tài sản bảo đảm thu hồi vốn vay của Ngân hàng thương mại phải được đảm bảo, xem xét đến.
- Hình thức cho vay có bảo đảm bằng tài sản áp dụng đối với các khách hàng có uy tín không cao đối với ngân hàng Đây là cơ sở pháp lý (dự phòng) để ngân hàng có thêm nguồn thu nợ thứ 2, nhằm bổ sung cho nguồn thu nợ thứ nhất (có được từ hiệu quả sản xuất kinh doanh, đầu tư ) khi không hiệu quả.
Việc bảo đảm tiền vay bằng tài sản được thực hiện thông qua cam kết, thoả thuận giữa người vay và Bên cho vay theo quy định của pháp luật (thông qua các hợp đồng thế chấp bảo lãnh, cầm cố ).
Xét theo nghĩa rộng thì : bảo đảm tiền vay là việc tổ chức tín dụng áp dụng các biện pháp phòng ngừa rủi ro, tạo cơ sở kinh tế và pháp lý để thu hồi được các khoản nợ đã cho khách hàng, "2". Để bảo đảm tiền vay, hạn chế, ngăn chặn tới mức thấp nhất các rủi ro có thể xảy ra, nhằm thu hồi vốn, lãi suất (các loại và các chi phí khác) Các Ngân hàng thương mại có thể áp dụng hàng loạt các biện pháp nghiệp vụ khác nhau (ngoài các nghiệp vụ truyền thống như: cầm cố, thế chấp, bảo lãnh ). Việc các ngân hàng cho vay không cần có tài sản bảo đảm cũng được xem xét dựa trên các yếu tố (tiêu chí) như: - Đối với các khách hàng có uy tín, trung thực trong kinh doanh, có khả năng tài chính lành mạnh, hiệu quả kinh doanh, uy tín trên thường trường, đánh giá của bạn hàng, hoặc xếp hạng của các tổ chức đánh giá doanh nghiệp có uy tín ( trung tâm thông tin tín dụng CIC ), áp dụng phương pháp quản trị có hiệu quả Nói chung theo đánh giá của ngân hàng là có lịch sử tín dụng tốt.
Các quy định của pháp luật cơ bản liên quan đến việc cho vay không cần tài sản bảo đảm , đó là :
-Khoản 1 - Đ52 Luật các tổ chức tín dụng 1997( sửa đổi, bổ sung 2004)
- Mục a, K2 Đ3 NĐ 178/1999/NĐ - CP 1999/NĐ- CP.
- và quy định tại NĐ85/2002/NĐ - CP ngày 25/10/2003 của Chính phủ … thì khách hàng có đủ các điều kiện sau được vay không cần tài sản bảo đảm:
+ Sử dụng vốn vay có hiệu quả và trả nợ gốc, lãi, vốn vay đúng hạn trong quan hệ vay vốn đối với tổ chức tín dụng cho vay hoặc các tổ chức tín dụng khác.
+ Tính khả thi của phương án, dự án đầu tư (theo quy định của pháp luật).
- Có khả năng tài chính thực hiện nghĩa vụ trả nợ.
- Cam kết thực hiện biện pháp bảo đảm bằng tài sản theo yêu cầu của tổ chức tín dụng nếu sử dụng vốn vay không đúng cam kết trong hợp đồng tín dụng, cam kết trả nợ trước thời hạn nếu không thực hiện được các biện pháp bảo đảm bằng tài sản quy định tại điều này.
- Đối với các doanh nghiệp, ngoài các điều kiện trên còn phải là khách hàng tín nhiệm (theo tiêu chí tại hệ thống tính điểm và xếp hạng tín dụng; hoặc đơn vị trực tiếp cho vay và khách hàng vẫn có thể thoả thuận về việc bên thứ 3 cam kết bằng uy tín và năng lực tài chính của mình trả nợ thay bằng văn bản, nếu khách hàng vay không trả được nợ "3"
- Ngoài ra, trong một số trường hợp, Ngân hàng thương mại cho vay không có bảo đảm bằng tài sản theo chỉ định của Chính phủ.Khi phát sinh các tổn thất do nguyên nhân khách quan thì việc xử lý theo quy định của Chính phủ và hướng dẫn của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam.
Và cho vay bảo đảm bằng tín chấp của các tổ chức, đoàn thể xã hội khác nhau cho các hội viên (Hội liên hiệp phụ nữ Việt Nam, Đoàn thanh niên, Hội nông dân ).Tuy nhiên giá trị của các khoản vay thường không lớn, và hạn chế về đối tượng được cho vay.
Xuất phát từ những đặc điểm phân tích trên đây có thể đưa ra một khái niệm về bảo đảm tiền vay như sau: "Bảo đảm tiền vay (theo nghĩa hẹp) là những biện pháp mà các tổ chức tín dụng áp dụng nhằm ngăn ngừa và hạn chế tới mức thấp nhất những rủi ro có thể xảy ra trong hoạt động cho vay của mình, cụ thể là đảm bảo cho việc thu hồi vốn và lãi suất vay "4" [các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản của các tổ chức tín dụng - Đại học Quốc gia HàNội, Lê Thị Thủy, Trang 53, NXBTP - 2006].
Sự cần thiết phải có bảo đảm tiền vay
- Cũng giống như các doanh nghiệp nói chung, nguồn vốn của Ngân hàng thương mại là toàn bộ, các nguồn tiền tệ mà ngân hàng tạo lập, huy động được để cho vay, đầu tư và thực thi các dịch vụ ngân hàng Về cơ bản, nguồn vốn chủ yếu của Ngân hàng thương mại bao gồm:
- Vốn đi vay và các nguồn vốn khác
Như vậy, có thể thấy rằng tín dụng là loại tài sản chiếm tỷ trọng lớn nhất ở hầu hết các Ngân hàng thương mại Đây cũng là mảng hoạt động đặc trưng của các Ngân hàng thương mại Trong khoản mục tín dụng thì hoạt động cho vay luôn chiếm tỷ trọng lớn nhất.
- Trên thực tế, mọi khoản cho vay của Ngân hàng thương mại đều có bảo đảm Việc hợp đồng tín dụng phân chia thành có bảo đảm bằng tài sản cầm cố, thế chấp, bảo lãnh hoặc không có bảo đảm hoàn toàn không nói lên tính an toàn của các khoản cho vay của Ngân hàng thương mại, còn việc cho vay có bảo đảm bằng tài sản chỉ là nguồn thu nợ thứ hai từ bảo đảm mà thôi.
Bên cạnh việc tối đa hoá lợi nhuận, tính cạnh tranh thì yêu cầu đảm bảo an toàn (gồm có an toàn thanh khoản, an toàn tín dụng và các an toàn khác ) luôn được đặt lên hàng đầu Bởi lý do "Ngân hàng luôn kinh doanh bằng tiền của người khác” (quan điểm của các nhà ngân hàng Anh), bởi trên thực tế vốn chủ sở hữu của ngân hàng thường chiếm một phần rất nhỏ (10%) mà thôi Số vốn còn lại ngân hàng huy động từ các cá nhân, tổ chức, các doanh nghiệp khác Do đó, sự an toàn của hệ thống cũng như của riêng một ngân hàng thương mại luôn được giám sát bởi các cá nhân, Chính phủ, ngân hàng nhà nước và các nhà quản trị tại ngân hàng chuyên nghiệp.
Việc (luật hoá) các quy định liên quan tới hoạt động cho vay của ngân hàng trước khi có quy chế cho vay 1627 “5” cũng đặt ra nguyên tắc bắt buộc khi vay vốn tại các tổ chức tín dụng, đó là nguyên tắc bảo đảm tiền vay Sau khi quy chế cho vay 1627 ra đời (có hiệu lực) thì tính chủ động được trao cho các Ngân hàng thương mại, Các NHTM có toàn quyền trong việc lựa chọn cho vay có bảo đảm hoặc không có bảo đảm (ngoại trừ một số khoản cho vay theo chỉ định của Chính phủ) a Xuất phát từ những phân tích trên đây thì việc đặt ra các biện pháp bảo đảm tiền vay đã tạo cơ sở, tiền đề an toàn trong hoạt động cho vay của các Ngân hàng thương mại nói chung Bởi "rủi ro tín dụng là đặc trưng tiêu biểu nhất, dễ xảy ra nhất trong hoạt động ngân hàng "4" tr.79.
Chính vì lý do đó phòng ngừa rủi ro (khách quan và chủ quan) từ phía khách hàng vay khi đến hạn mà không trả được nợ (cả tiền gốc và lãi) Các ngân hàng luôn kèm theo hàng loạt các điều kiện vay vốn, điều khoản về tài sản bảo đảm tiền vay luôn được đặt lên hàng đầu Các điều kiện của tài sản bảo đảm thường có yêu cầu cơ bản đó là:
- Trị giá của tài sản bảo đảm so với nghĩa vụ được bảo đảm.
- Tính thanh khoản của tài sản bảo đảm.
- Tính hợp pháp của tài sản bảo đảm. b Việc cho vay có bảo đảm bằng tài sản góp phần bảo vệ quyền và lợi ích chính đáng của các bên tham gia quan hệ tín dụng.
- Nghị định số 165/1999/NĐ- CP- Về giao dịch bảo đảm (trừ trường hợp việc cầm cố, thế chấp quy định trong hoạt động tín dụng ngân hàng) là cơ sở để giải quyết khi phát sinh tranh chấp giữa các bên về quyền và nghĩa vụ trong hoạt động tín dụng.
- Nghị định số 178/1999/NĐ - CP- tại điều 5 ghi nhận việc nhà nước bảo hộ quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trong việc bảo đảm tiền vay ,không một tổ chức cá nhân nào được can thiệp trái pháp luật vào việc bảo đảm tiền vay và việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay của các bên "4" tr 87
Phân loại bảo đảm tiền vay
Có thể phân loại các hình thức bảo đảm tiền vay theo tiêu chí khác nhau Tùy vào tình hình thực tế hoặc quy định pháp luật của mỗi quốc gia.
Tuy vậy, có một số cách phân loại cơ bản sau:
1.2.3.1 Bảo đảm đối nhân và bảo đảm đối vật.
Biện pháp cơ bản mà các Ngân hàng thương mại thường áp dụng đó là bảo lãnh.
+ Nội dung chính trong biện pháp này đó là việc bên thứ ba cam kết với bên có quyền về việc sẽ thực hiện thay nghĩa vụ cho người có nghĩa vụ trong trường hợp nghĩa vụ không được thực hiện như đã thoả thuận ban đầu.
Trong tình huống (trường hợp này) "các bên không xác định cụ thể tài sản của bên bảo đảm để thực hiện nghĩa vụ, người nhận bảo đảm không có quyền ưu tiên với tài sản của người bảo đảm ,"6".
Khác với bảo đảm đối nhân, bảo đảm đối vật có tác dụng mang lại cho chủ nợ các quyền đặc biệt trên một hoặc nhiều tài sản của người mắc nợ "7".
+ Các biện pháp bảo đảm đối vật cơ bản bao gồm: cầm cố, thế chấp, đặt cọc, ký quỹ các tài sản bảo đảm trên thuộc quyền sở hữu và sử dụng hợp pháp của người có nghĩa vụ hoặc bên thứ ba.
Lưu ý: Trong trường hợp tài sản của bên thứ ba đứng ra bảo lãnh dưới các hình thức như: bảo lãnh bằng thế chấp ,cầm cố Đây là một dạng bảo lãnh đối vật, mang tính chất cổ điển, phổ thông nhất "Bảo lãnh đối vật là cách mà người bảo lãnh thiết lập tình trạng trách nhiệm hữu hạn của mình đối với người nhận bảo lãnh "7",trang 56
1.2.3.2 Bảo đảm tiền vay bằng tài sản và bảo đảm tiền vay không có tài sản bảo đảm.
Theo NĐ 178 khoản 2 điều 2: "Cho vay có bảo đảm bằng tài sản là việc cho vay vốn của tổ chức tín dụng, mà theo đó nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay được cam kết bảo đảm thực hiện bằng tài sản cầm cố, thế chấp, tài sản hình thành từ vốn vay của khách hàng vay hoặc bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba.
Hiện nay, các tổ chức tín dụng (trong đó có các Ngân hàng thương mại) thường áp dụng các loại hình thức bảo đảm tiền vay sau:
+ Bảo đảm tiền vay bằng tài sản như: cầm cố, thế chấp hoặc bảo lãnh của bên thứ ba.
+ Bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay.
+ Cho vay không có bảo đảm bằng tài sản…
- Về các biện pháp bảo đảm tiền vay bằng tài sản.
Theo quy định tại K2- điều 2 - NĐ 178/1999/NĐ - CP "cho vay có bảo đảm bằng tài sản là việc cho vay vốn của tổ chức tín dụng mà theo đó nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay được cam kết bảo đảm thực hiện bằng tài sản cầm cố, thế chấp, tài sản hình thành từ vốn vay của khách hàng vay và bảo lãnh bằng tài sản của bên thứ ba".
Tài sản bảo đảm có thể là động sản, bất động sản, quyền tài sản khác Theo quy định tại khoản 2- Điều 1 - NĐ số 85/2002/NĐ - CP ngày 25/10/2002 ( sửa đổi, bổ sung NĐ 178/1999/NĐ - CP ngày 29/12/1999 ) về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng thì tài sản bảo đảm tiền vay là tài sản của khách hàng vay, bên bảo lãnh để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ, bao gồm: Tài sản thuộc quyền sở hữu, giá trị quyền sử dụng đất của khách hàng vay, bên bảo lãnh; Tài sản thuộc quyền quản lý, sử dụng khách hàng vay của bên bảo lãnh là doanh nghiệp nhà nước; tài sản hình thành từ vốn vay. Khi nghĩa vụ bị vi phạm: khách hàng không trả được nợ theo thoả thuận trong hợp đồng tín dụng với ngân hàng hoặc bên bảo lãnh thực hiện không đúng nghĩa vụ trả nợ thì tài sản dùng để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ tại tổ chức tín dụng được xử lý để thu hồi nợ Bảo đảm quyền lợi cho bên có quyền "1", trang
232, 233 (như đã ký kết trong hợp đồng tín dụng cho các Ngân hàng thương mại).
Trường hợp bảo đảm tiền vay bằng tài sản hình thành từ vốn vay, được pháp luật ghi nhận tại :
-quy định tại K2- Điều 320 BLDS.2005
Ngoài ra, tại thông tư số 12/2000/TTLT/NHNN - BTP - BTC -TCĐC ngày 22 tháng 11 năm 2002 hướng dẫn thực hiện một số giải pháp về bảo đảm tiền vay của các tổ chức tín dụng theo quy định tại NĐ số 11/2000/NQ -
Căn cứ để xác lập một tài sản bảo đảm là vật hình thành trong tương lai thì chỉ căn cứ vào thời điểm vật này thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm. Vật thuộc quyền sở hữu của bên bảo đảm sau thời điểm nghĩa vụ được xác lập hoặc giao dịch bảo đảm được giao kết thì được coi là vật hình thành trong tương lai không phân biệt đó là động sản hay bất động sản.
- Bảo đảm tiền vay không bằng tài sản.
Về cơ bản ngân hàng có quyền chủ động lựa chọn và quyết định cho vay có bảo đảm bằng tài sản, cho vay không có tài sản bảo đảm và chịu trách nhiệm về quyết định của mình Cần lưu ý rằng trường hợp cho vay không có bảo đảm bằng tài sản theo chỉ định của Chính phủ, thì tổn thất do nguyên nhân khách quan của các khoản cho vay này sẽ được Chính phủ xử lý.
Khi cho vay không có tài sản bảo đảm, nếu trong quá trình sử dụng vốn vay, ngân hàng phát hiện có sự vi phạm cam kết trong hoạt động tín dụng từ phía khách hàng, ngân hàng có quyền yêu cầu khách hàng vay thực hiện các biện pháp hoạt động bằng tài sản hoặc thu hồi nợ trước thời hạn, "3".
"Trích hướng dẫn tại Mục 4, chương XII - bảo đảm tiền vay, trang 315, sổ tay tín dụng Ngân hàng Nhà nước Việt Nam thì: - Ngân hàng chủ động lựa chọn khách hàng có đủ điều kiện để cho vay không có bảo đảm bằng tài sản.
- Cho vay không có bảo đảm bằng tài sản theo chỉ thị của Chính phủ, của Ngân hàng Nhà nước Việt Nam và hướng dẫn của TGĐ".
(VD:bảo lãnh bằng tín chấp cho hộ gia đình của hội phụ nữ )
Trường hợp áp dụng cho vay không có tài sản bảo đảm :
-Đơn vị trực tiếp cho vay được quyền chủ động lựa chọn khách hàng đủ điều kiện để áp dụng cho vay không có tài sản bảo đảm.
- Đơn vị trực tiếp cho vay được áp dụng cho vay không có bảo đảm bằng tài sản trong trường hợp Chính phủ, Thủ tướng chính phủ có quy định về cho vay không có bảo đảm bằng tài sản đối với khách hàng vay và nhu cầu vay vốn cụ thể
Thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại
Khái niệm thế chấp tài sản (tài liệu đính kèm)
Bộ Luật dân sự Việt Nam (sửa đổi) 2005 quy định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự gồm: cầm cố, thế chấp tài sản (trong đó có cầm cố, thế chấp bằng tài sản của người thứ ba), đặt cọc, ký quỹ, ký cược, bảo lãnh, (biện pháp bảo đảm đối nhân) và tín chấp.
Theo tinh thần chung thì việc thế chấp tài sản được ghi nhận là một trong số các biện pháp bảo đảm (nhằm) thực hiện nghĩa vụ dân sự (Tại Đ318- BLDS sửa đổi 2005) Trong hoạt động cho vay của Ngân hàng thương mại thì thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay là một dạng bảo đảm mang tính chất truyền thống, không còn xa lạ.
Khái niệm thế chấp được pháp luật của nhiều nước trên thế giới ghi nhận Ví dụ: -Tại Đ703 - BLDS và TM Thái Lan quy định "bất kỳ loại bất động sản nào cũng có thể được thế chấp" "11".
- Tại (chương III, thiên XVIII) Điều 2114, BLDS Pháp NXBTP (2005) quy định:
"Thế chấp là một quyền tài sản đối với động sản được sử dụng đảm bảo việc thực hiện nghĩa vụ.
Về bản chất, thế chấp không thể phân chia và tồn tại trên tất cả các bất động sản thế chấp, trên từng bất động sản và trên mỗi phần của bất động sản đó.
Khi bất động sản được chuyển dịch sang cho người khác, việc thế chấp đã xác định trên bất động sản đó vẫn tồn tại" "11".
- Tại các điều 2118 “ 13” quy định rõ: bất động sản thế chấp được sử dụng vào hoạt động thương mại và những vật phụ của bất động sản được coi như bất động sản. Điều 2111 loại trừ bất động sản thì động sản không phải là đối tượng của thế chấp, "14" hoặc [động sản không thể trở thành đối tượng của thế chấp].
Theo quy định của Bộ luật dân sự Việt Nam (sửa đổi và bổ sung) năm
2005, tại Đ342 thì "Thế chấp tài sản là việc một bên (sau đây gọi là bên thế chấp) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên kia (sau đây gọi là bên nhận thế chấp) và không chuyển giao tài sản đó cho bên nhận thế chấp" "15".
Trong trường hợp thế chấp một phần hoặc toàn bộ bất động sản, vật phụ của bất động sản nếu không có thoả thuận khác thì cũng thuộc tài sản thế chấp, tài sản hình thành trong tương lai có thể được coi là tài sản thế chấp … nhìn chung , các vấn đề liên quan đều được Bộ luật dân sự dự kiến, điều chỉnh.
Việc quy định trên đây cho thấy: tiêu chí để phân biệt giữa cầm cố và thế chấp tài sản đó là: Trong hợp đồng thế chấp tài sản, bên thế chấp được giữ tài sản thế chấp, còn trong hợp đồng cầm cố thì bên cầm cố phải chuyển giao tài sản cho bên nhận cầm cố giữ Như vậy, sự khác nhau giữa thế chấp và cầm cố đó là sự chuyển giao hoặc không chuyển giao vật, đây cũng là cơ sở để phân biệt động sản, bất động sản Đồng thời, cũng đánh dấu một bước cải tiến đáng kể trong xu thế quốc tế hoá các hoạt động ngân hàng nói chung trong quan niệm về tài sản.
Quy định của Bộ luật dân sự về bảo lãnh là đồng thời chuyển bảo lãnh bằng tài sản cụ thể thành : cầm cố, thế chấp bằng tài sản của người thứ ba, đã loại trừ việc quy định về bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất theo Luật Đất đai
2003, nay được chuyển thành thế chấp quyền sử dụng đất, còn pháp luật về đăng ký giao dịch bảo đảm sẽ không điều chỉnh đăng ký bảo lãnh nữa.
Đặc điểm thế chấp tài sản
Về cơ bản, theo quy định tại Đ342 - K1 - BLDS 2005 thì thế chấp tài sản là việc bên thế chấp (bên có nghĩa vụ) dùng tài sản thuộc sở hữu của mình để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự đối với bên nhận thế chấp. Đây là một dạng bảo đảm đối vật, quyền của bên nhận thế chấp tài sản được xác định là tập hợp quyền đối với tài sản (bất động sản) cụ thể thuộc sở hữu của người khác, "16".
Quan hệ thế chấp tài sản là một trong số các biện pháp bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ, được thiết lập trên cơ sở thoả thuận giữa hai bên hoặc do luật định Nghĩa vụ của bên thế chấp trong quan hệ này là cam kết trả nợ vay đúng thời hạn (cả nợ gốc và lãi) Mục đích của bảo đảm thực hiện nghĩa vụ (bảo đảm tiền vay), một mặt nhằm nâng cao trách nhiệm thực hiện cam kết trả nợ của bên vay Mặt khác nhằm phòng ngừa rủi ro khi phương án trả nợ dự kiến của bên vay không được thực hiện, hoặc xảy ra các rủi ro ngoài ý muốn và nhằm phòng ngừa gian lận
Lưu ý: Trong trường hợp này bên nhận thế chấp cần thoả thuận trước với khách hàng vay về lợi tức và các quyền phát sinh từ việc thế chấp tài sản sẽ thuộc về người nhận thế chấp nếu pháp luật không có quy định khác Đồng thời, nếu tài sản thế chấp được bảo hiểm thì số tiền bảo hiểm này cũng thuộc tài sản thế chấp nhằm tránh các xung đột về lợi ích không cần thiết có thể xảy ra trong quá trình thực hiện hợp đồng thế chấp tài sản.
- Thế chấp tài sản là nghĩa vụ phụ bên cạnh nghĩa vụ chính đồng thời là biện pháp bảo đảm phát sinh từ nghĩa vụ chính Thế chấp tài sản không tồn tại một cách độc lập mà luôn gắn liền với một nghĩa vụ chính Nghĩa vụ thế chấp tài sản phát sinh và tồn tại khi và chỉ khi nghĩa vụ chính còn tồn tại. Không có nghĩa vụ chính thì cũng không thể có nghĩa vụ thế chấp tài sản.
- Trong một số trường hợp, mặc dù hợp đồng thế chấp là hợp đồng phụ song sự vô hiệu của hợp đồng chính/hợp đồng tín dụng, cũng không làm cho hợp đồng thế chấp vô hiệu, hợp đồng thế chấp có tính độc lập tương đối "8".
Phân loại thế chấp tài sản
Việc phân loại thế chấp tài sản được xem xét dựa trên rất nhiều tiêu chí khác nhau Có thể dựa vào một số nội dung chính được thoả thuận giữa các bên làm cơ sở để phân loại thế chấp tài sản Dựa trên thực tế, hợp đồng thế chấp tài sản của các Ngân hàng thương mại, theo tác giả có một số cách phân loại cơ bản sau đây:
1.3.3.1 Thế chấp toàn bộ bất động sản và thế chấp một phần.
Trường hợp thế chấp toàn bộ bất động sản có vật phụ, thì vật phụ cũng thuộc tài sản thế chấp (trừ trường hợp các bên có thoả thuận loại trừ tất cả vật phụ của bất động sản đó ra ngoài khối bất động sản thế chấp hoặc lựa chọn một số vật phụ được áp dụng đối với quan hệ thế chấp).
Trong trường hợp thế chấp một phần bất động sản: xét ví dụ: căn hộ trong khu nhà chung cư là một phần bất động sản, chủ sở hữu nhà có thể thế chấp một phòng, nhưng với điều kiện phải thiết lập căn phòng thành một bất động sản độc lập trong toà nhà "16" Như vậy "một phần bất động sản" có ý nghĩa như một bất động sản độc lập mang đầy đủ các yếu tố cần thiết của một bất động sản nhằm thoả mãn bảo đảm nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp.
1.3.3.2 Thế chấp pháp lý và thế chấp thông thường.
Trong trường hợp, áp dụng theo hình thức thế chấp pháp lý: Bên thế chấp đồng ý chuyển quyền sở hữu tài sản thế chấp cho bên nhận thế chấp (ngân hàng thương mại hoặc các tổ chức tín dụng khác) Khi nghĩa vụ cam kết đến thời hạn mà bên thế chấp không không thực hiện hoặc thực hiện không đúng, bên nhận thế chấp có quyền chủ động áp dụng các phương thức xử lý tài sản bằng con đường phi Toà án.
- Thực tế, liên quan đến vấn đề xử lý bất động sản thế chấp của khách hàng vay tại các tổ chức tín dụng, ngân hàng thương mại Có một câu hỏi đặt ra là: liệu các bên có thể thoả thuận loại bỏ phương án giải quyết tranh chấp về xử lý bất động sản thế chấp bằng con đường toà án? pháp luật nhiều nước có quan điểm tương đối nhất quán về vấn đề này, theo đó, mọi thoả thuận loại trừ quyền yêu cầu toà án giải quyết tranh chấp đều bị tuyên vô hiệu Ở ViệtNam đối với chế định hợp đồng nói chung và hợp đồng thế chấp tài sản nói riêng, đây là vấn đề pháp luật còn bỏ ngỏ, "7" trang 198.
- Về vấn đề này, quan điểm của tác giả như sau: Căn cứ vào thoả thuận giữa các bên trong hợp đồng thế chấp tài sản có thể điều khoản lựa chọn phương thức xử lý tài sản thế chấp đã được ghi nhận từ trước…Thì việc lựa chọn phương án giải quyết tranh chấp bằng con đường phi Toà án của các bên cũng nên được tôn trọng Bởi lẽ, thay vì sử dụng các biện pháp hành chính để can thiệp sâu vào hoạt động của các bên, cần trao quyền chủ động hoàn toàn để các bên có thể tự do tuỳ nghi lựa chọn các phương án giải quyết nhanh chóng, phù hợp nhất nhằm bảo đảm quyền và lợi ích hợp pháp của các bên trên cơ sở tôn trọng nền tảng pháp luật nói chung.
- Thế chấp thông thường - đây là hình thức thế chấp phổ biến nhất hiện nay mà các Ngân hàng thương mại hay áp dụng Ngân hàng thương mại chỉ giữ giấy chứng nhận quyền sở hữu tài sản (bản gốc) VD: ô tô, hoặc giấy chứng nhận quyền sử dụng đất nhằm bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ (tiền vay) trường hợp có sự vi phạm cam kết đã thoả thuận trong hoạt động thế chấp
Nhìn chung việc áp dụng phương pháp này chủ yếu: thiên về quan điểm "giữ vốn" cho ngân hàng chứ chưa thực sự quan tâm đến việc giải phóng mọi nguồn lực để phục vụ sản xuất - kinh doanh, chưa quan tâm đến phương án của khách hàng "17", trang 122.
1.3.3.3 Thế chấp bảo đảm nghĩa vụ cho chính mình và thế chấp bảo đảm nghĩa vụ cho người thứ ba.
- Trong trường hợp này đó là sự cam kết của chính bên thế chấp về việc dùng tài sản thuộc sở hữu hợp pháp của mình để bảo đảm nghĩa vụ đối với bên nhận thế chấp VD: Khách hàng A dùng tài sản thế chấp là giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cùng với tài sản gắn liền với nó là nhà xưởng, máy móc, dây truyền sản xuất để bảo đảm cho khoản vay của mình tại Ngân hàng thương mại cổ phần B.
- Thế chấp bảo đảm nghĩa vụ cho người thứ ba.
Thực ra, đây là hình thức bảo lãnh bằng thế chấp (bảo lãnh đối vật).
Bảo lãnh, theo nghĩa cổ điển, có tác dụng thiết lập quyền chủ nợ của người nhận bảo lãnh trên một khối tài sản thứ 2 bên cạnh khối tài sản của người được bảo lãnh đơn giản, để thu hồi một món nợ, người nhận bảo lãnh, nếu không đòi được ở người được bảo lãnh,thì đòi ở người bảo lãnh "16" (trang
- Khái niệm bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất trong luật đất đai 2003 đã bị vô hiệu hoá Vì theo Bộ luật dân sự 2005, thì chỉ còn thế chấp, không còn bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất Dùng quyền sử dụng đất để bảo đảm nghĩa vụ dân sự cho mình hoặc cho người khác thì cũng được gọi là thế chấp.
- Hai luật "vênh" nhau làm cho NĐ số 163/2006/NĐ - CP ngày 29 -12 -
2006 về giao dịch bảo đảm phải quy định Việc bảo lãnh bằng quyền sử dụng đất tại NĐ số 18/2004/NĐ - CP ngày 29/10/2004 của Chính phủ về thi hành luật đất đai được chuyển thành việc thế chấp quyền sử dụng đất "24".
Bên cạnh các hình thức phân loại thế chấp tài sản trên đây chúng ta còn được biết đến một số cách phân loại thế chấp tài sản khác nữa như: thế chấp thứ nhất và thế chấp thứ 2; thế chấp trực tiếp và thế chấp gián tiếp "8"trang 23.
Mối liên hệ giữa thế chấp tài sản và hoạt động cho vay của Ngân hàng thương mại
Về cơ bản việc thế chấp tài sản là một trong số các biện pháp bảo đảm tiền vay của các Ngân hàng thương mại, nó chỉ được áp dụng đối với các khách hàng vay không đủ uy tín, không đủ điều kiện để cho vay không có bảo đảm Theo kinh nghiệm của nhiều quốc gia trên thế giới, nơi có lịch sử hoạt động ngành ngân hàng phát triển lâu đời thì việc áp dụng biện pháp thế chấp này đã không chỉ tạo ra những hành lang pháp lý an toàn cho hoạt động tín dụng nói chung và cả cho sự phát triển của nền kinh tế, mà nó còn tạo ra rất nhiều cơ hội để mở rộng các khả năng tíêp cận tín dụng ngân hàng của các doanh nghiệp, cá nhân, tổ chức… chủ thể có nhu cầu cần vốn cho hoạt động kinh doanh của mình Mặt khác, nó là cơ sở để các Ngân hàng thương mại ra quyết định cấp tín dụng
Ngoài ra biện pháp này còn mang tính chất phòng ngừa rủi ro Đặc điểm này cũng được xem như là mục đích của việc áp dụng các biện pháp bảo đảm tiền vay, bảo đảm cho ngân hàng có khả năng thu hồi được số tiền đã cho khách hàng của mình vay Trong trường hợp khách hàng vay (doanh nghiệp, cá nhân )… lâm vào tình trạng phá sản, hay gặp khó khăn trong sản xuất, kinh doanh, việc cho vay có bảo đảm bằng tài sản thế chấp sẽ xác lập quyền ưu tiên là chủ nợ có bảo đảm của Ngân hàng thương mại trong việc thu hồi nợ
Như vậy, có thể thấy rằng giữa thế chấp tài sản và hoạt động cho vay của các ngân hàng thương mại có mối liên hệ chặt chẽ, vừa tạo tiền đề cơ sở cho việc mở rộng, cấp tín dụng cho khách hàng có nhu cầu vay vốn Mặt khác, là cơ sở để bảo đảm, dự phòng rủi ro cho các ngân hàng thương mại khi khách hàng vay không còn khả năng trả nợ…
THỰC TRẠNG PHÁP LUẬT VỀ THẾ CHẤP TÀI SẢN
Khái quát quá trình hình thành và phát triển của pháp luật về thế chấp tài sản ở Việt Nam
Sự ra đời, tồn tại và phát triển của các nhà nước phong kiến Việt Nam (tính đến đầu thế kỷ XIX chưa có sự xuất hiện của nghề ngân hàng, cho dù đã có dấu hiệu của các hoạt động in, đúc tiền bởi các công xưởng của một số triều đại phong kiến Các khảo sát, nghiên cứu về tiền cổ Việt Nam cho thấy rằng: Đồng "Thái Bình Hưng Bảo", ấn hành năm 968 đời nhà Đinh là đồng tiền cổ xưa nhất còn lưu lại đến ngày nay Tờ tiền giấy, thời nhà Hồ, cách đây 600 năm, là tờ tiền giấy đầu tiên trong lịch sử Việt Nam được phát hiện. Đến thời Mạc Đăng Dung, cách đây hơn 460 năm đúc tiền "Đại chính thông bảo" bằng sắt Như vậy, tiền cổ của Việt Nam có nhiều loại dù không để mua bán, song được lưu hành rộng rãi, mục đích chính của việc in, đúc để khẳng định sự thống trị của mình.
Thời kỳ Pháp xâm lược Việt Nam từ 1858 đến 2/1/1875 Ngân hàng Đông dương được thành lập, 1885 đồng bạc đông dương được phát hành và đưa vào lưu thông… cách mạng Tháng 8/1945 thành công, nước Việt Nam dân chủ cộng hoà ra đời, ngày 23/11/1946 QHK1 - kỳ họp 2, quyết định giao cho Bộ Tài Chính phát hành giấy bạc Việt Nam trong phạm vi cả nước, ngày 6/5/1951 Hồ Chí Minh ký sắc lệnh 15/SL thành lập Ngân hàng Quốc gia Việt Nam.
Ngày 12/5/1951; Chính phủ ra sắc lệnh số 19/SL cho phép Ngân hàng quốc gia Việt Nam phát hành giấy bạc.
Với mục đích xây dựng nền kinh tế thị trường - định hướng XHCN thì yêu cầu đặt ra là phải xây dựng hệ thống các quy định pháp luật nhằm điều chỉnh các biện pháp bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ kinh tế, các yêu cầu này được cụ thể hoá bởi các quy định của pháp luật như:
+Quyết định số 156 - QĐ/NĐ ngày 18/11/1989 của Tổng giám đốc Ngân hàng nhà nước Việt Nam.
+ Pháp luật hợp đồng kinh tế năm 1989.
+ Pháp luật hợp đồng dân sự năm 1991.
Theo pháp lệnh hợp đồng dân sự năm 1991 thì các biện pháp bảo đảm cho hợp đồng dân sự bao gồm: cầm cố, thế chấp, bảo lãnh đặt cọc cũng giống như quy định của pháp luật hợp đồng dân sự, pháp luật về hợp đồng kinh tế năm 1989 đã liệt kê các biện pháp bảo đảm nêu trên.
+Quyết định 04 - QĐ/NH ngày 8/1/1991 - về thể lệ tín dụng ngắn hạn. + Quyết định 23 - QĐ/NH ngày 6/3/1991- về thể lệ tín dụng trung và dài hạn đối với các Tổ chức kinh tế vay vốn ngân hàng.
Khái niệm về thế chấp tài sản được quy định rõ: "Tài sản thế chấp vay nợ tổ chức tín dụng bao gồm: vàng, bạc, kim khí, đá quý, các chứng chỉ tiền gửi, thẻ tiết kiệm do các ngân hàng ngoài quốc doanh phát hành và các bất động sản" - Đ24 - Quyết định 04/NH. Đối với kinh tế hộ gia đình, quy định số 18/QĐ/NH 5 ngày 16/02/1994 của Thống đốc Ngân hàng Nhà nước quy định về quy trình vay vốn và cho vay tín dụng.
Tiếp sau đó, QĐ 198/QĐ/NH1 ngày 16/09/1994 (thay thế quyết định
QĐ 367 - QĐ/NH1 ngày 24/12/1995 (thay thế quyết định 23- QĐ/NH) đều quy định các biện pháp bảo đảm này là điều kiện bắt buộc để các Ngân hàng thương mại cấp tín dụng cho khách hàng Đồng thời cũng quy đỉnh rõ hạn mức cấp tín dụng theo giá trị tài sản thế chấp:
- 80% giá trị tài sản thế chấp - QĐ/NH5.
- 70% theo quyết định 367 - QĐ/NH.
Tại thời điểm hiện nay, tuỳ từng trường hợp cụ thể, ngân hàng tự tính toán và quyết định mức cho vay so với giá trị tài sản bảo đảm, trên tinh thần chung phòng ngừa rủi ro xảy ra (có thể) ngân hàng thu được nợ gốc, lãi và các chi phí khác từ việc xử lý tài sản bảo đảm.
Bộ luật Dân sự 1995 ra đời, thay thế pháp luật hợp động dân sự năm
1991, đã ghi nhận đầy đủ các biện pháp bảo đảm cho việc thực hiện nghĩa vụ dân sự, làm nền tảng cơ bản cho các ngành luật chuyên ngành điều chỉnh.
Tại điều 324 - BLDS 1995 (Đ318 -BLDS 2005 sửa đổi) đã quy định rõ các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự gồm có:
- Cầm cố tài sản, thế chấp tài sản, ký cược; ký quỹ, bảo lãnh ,phạt vi phạm (tín chấp BLDS 2005), điểm mới BLDS 2005 không quy định phạt vi phạm là một trong số các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ dân sự, nó được các bên thoả thuận xem là một trong số các nội dung của hợp đồng ( khoản 7 -Đ402 BLDS)
Như vậy, việc quy định rõ các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ của BLDS 1995 (Đ324 -374) ( đã được sửa đổi bằng (Đ318 -373)- BLDS
2005) là cơ sở , nền tảng cho các văn bản của các Bộ, ngành; Chính phủ… được ban hành sau đó nhằm tập trung hướng dẫn việc thực hiện các quy định của BLDS như:
- NĐ 165/1999 NĐ - CP của CP ngày 19/11/1999 quy định về giao dịch bảo đảm.
- TT 06/2002/TT - BTP ngày 28/02/2000 của BTP hướng dẫn NĐ 165/1999/NĐ - CP.
-NĐ 08/2000/NĐ - CP ngày 10/03/2000 của CP về giao dịch bảo đảm. Các biện pháp bảo đảm tiền vay trong lĩnh vực ngân hàng được điều chỉnh theo NĐ 178/1999/NĐ - CP ngày 29/12/1999 của Chính phủ (cùng với đó là TT 06/2000/TT - NHNN ngày 04/04/2000 của Ngân hàng nhà nước để hướng dẫn thi hành nghị định này).
Tiếp đó, NĐ 85/2002/NĐ - CP ngày 25/10/2002 của Chính phủ được ban hành, cùng với thông tư 07/2003/TT - NHNN ngày 19/05/2003 để hướng dẫn các quy định về bảo đảm tiền vay theo Nghị định số 178/1999/NĐ - CP và NĐ số 85/2002/NĐ - CP.
Liên quan đến vấn đề xử lý tài sản nhằm thu hồi vốn vay của các Ngân hàng thương mại có: thông tư liên tịch số 03/2001/TTLT/NHNN - BTP- BCA
- TCTD (Ngân hàng Nhà nước ) ngày 23/04/2001 hướng dẫn việc xử lý tài sản bảo đảm tiền vay cho các NHTM Về nguyên tắc xử lý tài sản bảo đảm : trường hợp tài sản được dùng để bảo đảm thực hiện một nghĩa vụ thì xử lý tài sản đó do các bên thoả thuận, nếu không có thoả thuận hoặc thoả thuận không thành thì tài sản sẽ được bán đấu giá theo quy định của pháp luật "23" Đối với việc thế chấp tài sản mà tài sản được thế chấp ở đây là "quyền sử dụng đất" được điều chỉnh bởi luật đất đai (có thể nói đây là đạo luật rất quan trọng và nó cũng là một trong số các đạo luật được ban hành và sửa đổi bổ sung nhiều lần nhất trong hệ thống pháp luật nước ta "24"
(Luật đất đai năm 1993, được sửa đổi, bổ sung vào các năm 1998, 2001 và 2003).
Một số vấn đề đặt ra là từ thực tiễn áp dụng pháp luật về thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại ở Việt Nam
Như chúng ta đã biết, cùng với xu thế phát triển chung của các ngành, các lĩnh vực trong nền kinh tế nước ta, ngành ngân hàng Việt Nam đã có những phát triển vượt trội: từ việc mở rộng quy mô hoạt động, nâng cao chất lượng sản phẩm dịch vụ, tăng cường mạng lưới và hiện đại hóa công nghệ…
Theo thống kê đến cuối năm 2008, đã có 05 ngân hàng thương mại 100% vốn nước ngoài được cấp phép hoạt động tại Việt Nam, gồm: ngân hàng ANZ của Australia; Standard và HSBC của vương quốc Anh; Ngân hàng Shin -han của Hàn Quốc và ngân hàng Hong Leong Bank - Berhad của Malaysia Song trong số 05 ngân hàng trên chỉ có HSBC là đi vào hoạt động.
Trước khi Việt Nam tham gia WTO, ở Việt Nam có 05 ngân hàng liên doanh Sau khi gia nhập WTO không có thêm ngân hàng liên doanh nào. Hiện nay, ở nước ta có 32 chi nhánh ngân hàng nước ngoài Các chi nhánh ngân hàng nước ngoài phục vụ cho các doanh nghiệp của nước đó khi có đầu tư trực tiếp FDI vào Việt Nam là chủ yếu.
Về số lượng các ngân hàng thương mại Việt Nam, trước khi gia nhập WTO, nước ta có 05 ngân hàng thương mại nhà nước, ngân hàng chính sách xã hội, ngân hàng phát triển và 35 ngân hàng thương mại cổ phần Sau khi gia nhập WTO, có thêm 03 ngân hàng thương mại cổ phần, nâng tổng số lên 38 ngân hàng thương mại cổ phần, trong đó 13 ngân hàng thương mại cổ phần nông thôn chuyển thành ngân hàng thương mại cổ phần đô thị Năm 2008 đã cổ phần hóa VCB và ngân hàng công thương (NHCT), nâng tổng số ngân hàng thương mại cổ phần lên 40 và ngân hàng thương mại Nhà nước chỉ còn là 3.
Trước khi gia nhập WTO, Việt Nam đã có một số ngân hàng thương mại đã mở văn phòng đại diện tại Campuchia, VCB mở 4 văn phòng đại diện ở nước ngoài, trong đó có: Hồng Công, Pháp , Mỹ chưa cho ngân hàng thương mại nào của Việt Nam mở văn phòng đại diện hoặc mở chi nhánh, vì Việt Nam chưa có luật chống rủa tiền Sau khi gia nhập WTO, 03 ngân hàng thương mại cổ phần bán cổ phần cho 3 ngân hàng thương mại nước ngoài từ 15% đến 20% vốn điều lệ, gồm có: AB Bank, Techcombank và ngân hàng thương mại cổ phần Phương Nam, cho đến nay mới có 4/40 ngân hàng thương mại cổ phần niêm yết cổ phiếu tại hai sàn giao dịch chứng khoán, bởi lẽ, ngân hàng thương mại cổ phần muốn niêm yết cổ phiếu trên sàn giao dịch chứng khoán, phải được thống đốc ngân hàng nhà nước Việt Nam đồng ý bằng văn bản "35".
Có thể nói rằng, những kết quả nổi bật sau khi đổi mới cả về tổ chức và mô hình hoạt động ngân hàng cho đến nay là : Hệ thống các ngân hàng thương mại ở Việt Nam ngày càng phát triển, nguồn vốn huy động được từ xã hội cả trong và ngoài nước là rất lớn, góp phần thúc đẩy các hoạt động đầu tư, cấp vốn tạo động lực cho toàn bộ nền kinh tế phát triển.
Hệ thống các ngân hàng thương mại đã và đang lớn mạnh phát triển cả về số lượng và chất lượng (sau khi thực hiện luật ngân hàng thương mại và luật các tổ chức tín dụng đã được sửa đổi, bổ sung năm 2003).
- Pháp luật điều chỉnh hoạt động của các ngân hàng thương mại nói chung và pháp luật về thế chấp tài sản cũng ngày càng được tiếp tục hoàn thiện nhằm tạo cơ sở pháp lý thuận tiện cho hoạt động của các ngân hàng thương mại hoạt động theo cơ chế thị trường đạt hiệu quả cao.
- Mặc dù các quy định của pháp luật về thế chấp tài sản được quy định tại rất nhiều các văn bản luật khác nhau như:
+Luật các tổ chức tín dụng (sửa đổi, bổ sung năm 2004).
+ Luật Hàng không dân dụng Việt Nam 2007.
Và các văn bản dưới luật như:
+ Nghị định của Chính phủ;
+ Các thông tư, quyết định của các bộ ngành: ngân hàng nhà nước, Bộ Tài nguyên môi trường, Bộ Tư pháp, TCĐC
Những giữa những văn bản quy phạm pháp luật này dừơng như thiếu một mối quan hệ biện chứng giữa chế định các biện pháp bảo đảm thực hiện nghĩa vụ với tư cách là một luật chung (BLDS) với chế định bảo đảm tiền vay (Luật ngân hàng) với tư cách là luật chuyên ngành.
Trong việc xử lý tài sản thế chấp, các văn bản quy phạm pháp luật được áp dụng cơ bản bao gồm:
- BLDS 2005 (Các điều từ 342 đến điều 357)
- Nghị định số 163/2006/NĐ - CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm.
- Nghị định số 08/2000/NĐ - CP ngày 10 -3 - 2000 của Chính phủ về đăng ký giao dịch bảo đảm.
- Nghị định số 151/2004/ NĐ - CP ngày 29 - 10- 2004 của Chính phủ về thi hành Luật đất đai (Điều 64).
- Hệ thống các văn bản về lãi suất.
So với giai đoạn trước khi BLDS 2005 ra đời thì trong việc xử lý tài sản thế chấp các ngân hàng thương mại gặp phải không ít khó khăn khi phải thu hồi và xử lý tài sản thế chấp do quy trình phức tạp, thiếu cơ chế khi xử lý tài sản thế chấp. Để hạn chế những bất cập đó, BLDS 2005 và Nghị định số 163/2006/NĐ - CP về giao dịch bảo đảm ra đời , cùng với những quy định cụ thể đã phần nào thể hiện được quan điểm:- tăng cường khả năng thu hồi nợ cho bên nhận thế chấp, cụ thể đó là: Bán trực tiếp không cần qua đấu giá, quyền được tiếp cận hợp pháp để thu giữ tài sản bảo đảm.
Bên cạnh đó, pháp luật hiện hành đã ghi nhận và khẳng định nguyên tắc xử lý tài sản thế chấp cụ thể như:
- Khẳng định nguyên tắc xử lý tài sản trước hết phải được thực hiện theo thoả thuận của các bên, thoả thuận này có thể được ghi nhận tại thời điểm xác lập giao dịch bảo đảm hoặc tại bất kỳ thời điểm nào khác trong quá trình thực hiện giao dịch bảo đảm, xử lý tài sản đảm bảo.
- Nếu các bên không có thoả thuận thì tài sản thế chấp sẽ được xử lý theo quy định của pháp luật.
- Bảo đảm việc xử lý tài sản thế chấp được tiến hành một cách khách quan, công khai minh bạch, bảo vệ được quyền và lợi ích hợp pháp của các bên tham gia giao dịch bảo đảm.
- Việc xử lý tài sản thế chấp để thu hồi nợ vay không phải là hoạt động kinh doanh của bên nhận thế chấp.
Bên cạnh những kết quả đạt được ban đầu, trong quá trình xử lý tài sản thế chấp tại các ngân hàng thương mại, các quy định của pháp luật còn bộc lộ một số vướng mắc như: Đối với việc xử lý tài sản thế chấp nhằm thu hồi nợ vay cho bên nhận thế chấp mà tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất đã và đang gặp nhiều khó khăn, bởi lẽ:
-Việc xử lý này phụ thuộc vào rất nhiều các cơ quan liên quan (có sự tham gia của nhiều cơ quan nhà nước khác nhau tham gia quá trình thế chấp quyền sử dụng đất: cơ quan xác nhận đủ điều kiện thế chấp, cơ quan đăng ký biến động đất đai do thế chấp, cơ quan cho phép đấu giá quyền sử dụng đất, cơ quan tiến hành đấu giá quyền sử dụng đất, cơ quan làm thủ tục đăng ký xác lập quyền sử dụng đất cho người nhận đất để xử lý nợ), (17) trang 179.
Theo quy định tại mục B.III.3 của thông tư liên tịch số 03/2001/TTLT/ NHNN - BTP - BCA - BTC- TCĐC, để đấu giá quyền sử dụng đất, tổ chức tín dụng phải gửi hồ sơ đề nghị cấp có thẩm quyền (UBND Huyện đối với đất đã thế chấp của hộ gia đình, cá nhân, UBND tỉnh đối với đất đã thế chấp của tổ chức).
Cơ sở để hoàn thiện pháp luật về thế chấp tài sản trong hoạt động
3.1.1 Xuất phát từ yêu cầu thực tế, mặc dù trong những năm qua, hệ thống pháp luật điều chỉnh hoạt động của các ngân hàng thương mại đã có những đóng góp rất quan trọng trong quá trình phát triển của ngân hàng thương mại Song, bước sang giai đoạn mới của quá trình hội nhập, pháp luật điều chỉnh hoạt động của các ngân hàng thương mại đã cho thấy (phản ánh) nhiều điểm hạn chế. Để các ngân hàng thương mại hoạt động ổn định và đạt hiệu quả cao, đòi hỏi phải xây dựng được hệ thống pháp luật điều chỉnh hoạt động của các ngân hàng thương mại, nói chung và pháp luật về thế chấp tài sản nói riêng tiếp tục hoàn chỉnh theo hướng ngày càng phù hợp với hoạt động của các ngân hàng thương mại hơn nữa.
3.1.2 Hoạt động kinh doanh kém hiệu quả của các ngân hàng thương mại xuất phát từ việc thiếu các quy định của pháp luật điều chỉnh
- Việc cho vay chủ yếu dựa vào tài sản bảo đảm, trong khi thị trường bất động sản và thị trường hàng hoá chưa phát triển và có nhiều biến động phức tạp.
- Do sức ép cạnh tranh và cơ chế khoán trong kinh doanh dẫn tới nhiều ngân hàng thương mại đã nới lỏng điều kiện vay vốn để giành giật khách hàng, chiếm thị phần, cho vay không đáp ứng đầy đủ các điều kiện vay vốn,công tác thẩm định dự án đầu tư cho vay không tốt, có nhiều trường hợp thông đồng, gian lận, làm giả hồ sơ tài liệu, dẫn đến hiệu quả kinh doanh, chất lượng tín dụng xấu… Do đó cần phải xây dựng, bổ sung thêm các quy định pháp luật liên quan nhằm điều chỉnh chặt chẽ hơn các quy trình, thủ tục xét duyệt cho vay…
3.1.3 Xu thế quốc tế hoá các hoạt động của ngân hàng đã và đang diễn ra Như chúng ta đều biết, trong bản cam kết của Việt Nam gia nhậpWTO, điều 483, thì kể từ ngày 1/4/2007 ,các ngân hàng thương mại nước ngoài được mở ngân hàng thương mại 100% vốn nước ngoài (ngân hàng con tại Việt Nam), và kể từ ngày 1/01/2011, Việt Nam thực hiện chế độ đối xử quốc gia đối với các ngân hàng nước ngoài Do vậy, việc xây dựng các quy định pháp luật điều chỉnh hoạt động của ngân hàng thương mại theo tiêu chuẩn quốc tế là một quy luật tất yếu.
Định hướng hoàn thiện pháp luật về thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại ở Việt Nam
Có thể khẳng định rằng: hiện nay các quy định của pháp luật nói chung và pháp luật điều chỉnh trong lĩnh vực hoạt động ngân hàng chuyên biệt chưa đáp ứng được yêu cầu của sự nghiệp đổi mới và phát triển trong nền kinh tế. Mặc dù, một mặt , chúng ta đã đánh giá đúng vai trò, vị trí quan trọng của các ngân hàng thương mại trong quá trình phát triển kinh tế của đất nước Song, các thiết chế để bảo đảm cho hoạt động của các ngân hàng thương mại được an toàn, bền vững và hiệu quả chưa được xây dựng song hành, đặc biệt là các quy định của pháp luật điều chỉnh hoạt động của ngân hàng thương mại trong đó có pháp luật về thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay Dự kiến để nâng cao hiệu quả hoạt động, bảo đảm an toàn, minh bạch trong quá trình kinh doanh, đồng thời phù hợp với thông lệ quốc tế, pháp luật về thế chấp tài sản trong hoạt động cho vay của ngân hàng thương mại ở Việt Nam cần được sửa đổi, bổ sung và hoàn thiện theo những tiêu chí cơ bản sau:
3.2.1 Pháp luật cần đề cao tính độc lập tự chủ , tự do thoả thuận quyết định và tự chịu trách nhiệm về các quyết định của mỗi chủ thể ( khi tham gia giao kết hợp đồng tín dụng và hợp đồng thế chấp tài sản).
Nhằm tạo điều kiện để các bên: khách hàng vay cũng như ngân hàng thương mại có thể hoàn toàn chủ động trong các quyết định của mình như:
+ Ngân hàng thương mại có quyền lựa chọn khách hàng vay tài sản thế chấp, phương án kinh doanh, phương án trả nợ, xử lý tài sản thế chấp nếu trường hợp khách hàng vi phạm nghĩa vụ trả nợ vay ).
+ Khách hàng vay (bên thế chấp) lựa chọn việc dùng tài sản nào để thế chấp bảo đảm cho khoản vay? Số tiền vay? thời hạn trả nợ vay giữa các bên có sự tự nguyện thoả thuận, bình đẳng tham gia giao kết hợp đồng thế chấp tài sản.
Tuy nhiên, thực tế hiện nay trong vấn đề các quy định pháp luật liên quan đến việc thế chấp tài sản bảo đảm tiền vay của khách hàng tại các ngân hàng thương mại, mặc dù đã ghi nhận quyền của bên nhận thế chấp Nhưng trong một số trường hợp quyền chủ động này bị phụ thuộc vào rất nhiều yếu tố chi phối khác như: trường hợp ngân hàng thương mại và khách hàng vay không thoả thuận được giá xử lý tài sản thế chấp thì phải thuê các công ty tư vấn, hoặc các trung tâm có chuyên môn để định giá, hoặc phải tham khảo giá của các tổ chức trên đã công bố và kết hợp với giá trị thực tế tại địa phương Như vậy quyền chủ động của các ngân hàng thương mại không được tôn trọng.
Hoặc đối với tài sản thế chấp là quyền sử dụng đất, để được bán đấu giá, các ngân hàng thương mại phải lập hồ sơ gửi đề nghị cơ quan có thẩm quyền (UBND các cấp) cho phép bán đấu giá đó chỉ là mặt thủ tục, chưa kể đến thời gian để hoàn tất việc xử lý tài sản kéo dài
3.2.2 Tạo lập và duy trì vị trí bình đẳng giữa các chủ thể tham gia giao kết hợp đồng thế chấp tài sản
Thoả thuận giữa các bên tham gia giao kết hợp đồng thế chấp tài sản là luật buộc các bên phải tôn trọng (nếu hợp đồng thế chấp không trái pháp luật cả về nội dung và hình thức), và luôn được pháp luật bảo vệ, tôn trọng VD:trong trường hợp khách hàng vay là doanh nghiệp, ngoài yêu cầu về tài sản bảo đảm ra, các doanh nghiệp phải có dự án tốt, khả thi, phương án trả nợ hợp lý Sau khi ngân hàng thương mại cân nhắc, xem xét mới ra quyết định cho vay hoặc không, trong trường hợp không đồng ý cho vay cần thông báo rõ lý do cụ thể đối với khách hàng mà không vì bất cứ lý do ngoại lệ nào khác (kể cả mệnh lệnh hành chính yêu cầu ngân hàng thương mại phải cho doanh nghiệp vay là không hợp pháp).
- Pháp luật về thế chấp tài sản cần bảo vệ quyền lợi của bên nhận thế chấp trong một số trường hợp:
Hiện nay, trong quá trình nhận tài sản thế chấp của khách hàng vay các ngân hàng thương mại chỉ giữ giấy tờ chứng minh sở hữu tài sản của khách hàng vay, tài sản thế chấp vẫn thuộc quyền quản lý, khai thác, sử dụng của bên thế chấp Nếu trong quá trình quản lý, khai thác, sử dụng bên thế chấp sử dụng tài sản đó vào các mục đích trái pháp luật: phương tiện, công cụ phạm tội thì ngân hàng không thể phải chấp nhận những rủi ro xảy ra đối với tài sản thế chấp cái mà ngân hàng đã tuân thủ các quy định của pháp luật để phòng ngừa.
VD: Bà A (ngụ tại thành phố Vũng Tàu) là chủ sở hữu 3 tàu đánh cá và đã thế chấp cho ngân hàng công thương Việt Nam chi nhánh tại Bà Rịa - Vũng Tàu (bằng 03 hợp đồng tín dụng theo 03 hợp đồng thế chấp); thời hạn vay là 12 tháng và 60 tháng (các hợp đồng thế chấp đã được công chứng và đăng ký giao dịch bảo đảm tại Trung tâm đăng ký giao dịch bảo đảm tại TP.
Hồ Chí Minh) Trong thời gian thế chấp 03 tàu đánh cá trên đây, bà A đã sử dụng 03 tàu trên đi biển để cắt cáp viễn thông Khi khởi tố hình sự, cơ quan điều tra đã kê biên và giao 3 tàu trên cho gia đình A quản lý Sau đó, Hội đồng xét xử đã tuyên tịch thu 03 chiếc tàu để sung quỹ nhà nước Như vậy, trong trường hợp này các khoản nợ vay có tài sản bảo đảm hợp pháp của bà A tại ngân hàng đã trở thành các khoản nợ không có bảo đảm, phần rủi ro thuộc về phía ngân hàng và giao dịch bảo đảm hợp pháp trở nên không có giá trị
Lẽ ra, trong trường hợp này 3 tàu đã được thế chấp hợp pháp cho ngân hàng, nên ngân hàng công thương chi nhánh Bà Rịa - Vũng Tàu, thi hành án và gia đình bà A phối hợp thanh lý 03 hợp đồng tín dụng trước thời hạn, bán 03 tàu đi thu hồi nợ cho vay, giá trị còn lại sẽ được sung công quỹ Phương án xử lý như trên sẽ bảo đảm được quyền và lợi ích hợp pháp cho ngân hàng thương mại với tư cách là người ngay trình khi tham gia quan hệ thế chấp tài sản.
3.2.3 Các quy định liên quan đến việc thế chấp tài sản cần được sửa đổi, hoàn thiện trên cơ sở quy định công khai, minh bạch cụ thể các tiêu chuẩn để khách hàng dễ tiếp cận với các nguồn vốn của ngân hàng thương mại Trên thực tế, mặc dù các ngân hàng thương mại đã có những quy định yêu cầu đối với tài sản thế chấp để bảo đảm nghĩa vụ trả nợ của khách hàng vay Song để tiếp cận được nguồn vốn của các ngân hàng thương mại đối với các doanh nghiệp (cỡ vừa và nhỏ) là rất khó khăn, do nhiều nguyên nhân khách quan và chủ quan: VD: ngân hàng thương mại thường yêu cầu khách hàng vay phải hoàn tất bộ hồ sơ pháp lý theo yêu cầu của mình, ngoài các yêu cầu về giấy tờ, tài liệu liên quan đến doanh nghiệp, hồ sơ liên quan đến tài sản thế chấp, tư cách chủ thể tham gia thế chấp, thủ tục pháp lý đối với tài sản thế chấp trong trường hợp đồng sở hữu, hoặc các vấn đề phát sinh khác liên quan đến tài sản thế chấp nếu không được quy định rõ ràng, chi tiết thì khách hàng rất khó có thể hoàn tất hồ sơ theo yêu cầu của ngân hàng và như vậy sẽ gây ra những tồn thất, lãng phí về thời gian, cơ hội cho cả phía Ngân hàng và khách hàng vay.
Việc quy định rõ ràng, công khai, chi tiết các quy định phần nào còn tránh được các hiện tượng tiêu cực xảy ra trong hoạt động của các ngân hàng thương mại, làm cơ sở để đánh giá tính khả thi, hiệu quả của phương án kinh doanh mà khách hàng đưa ra, đồng thời làm tiêu chuẩn để phân loại nợ, trích lập dự phòng rủi ro khi có sự vi phạm nghĩa vụ trả nợ từ phía khách hàng vay.
3.2.4 Xây dựng các văn bản quy phạm pháp luật liên quan đến việc thế chấp tài sản tại các ngân hàng thương mại phải được đặt trong tính hệ thống hóa của hệ thống pháp luật dựa trên nền tảng chung làm cơ sở đó là Bộ luật dân sự 2005.
(Các văn bản quy phạm pháp luật cơ bản liên quan đến việc điều chỉnh quan hệ thế chấp tài sản bảo đảm cho nghĩa vụ trả nợ của bên thế chấp như: BLDS 2005/Luật Đất đai 2003/ Luật các Tổ chức tín dụng 2004, Luật hàng Hải 2005/Luật Hàng không dân dụng 2007 và các văn bản dưới luật khác ).
Một số kiến nghị - đề xuất cụ thể về pháp luật thế chấp tài sản
Trong thực tế, mặc dù đã được pháp luật quy định, song khi triển khai việc thực thi các quy định của pháp luật về thế chấp tài sản, chuyển đổi, chuyển nhượng quyền sử dụng đất và các tài sản khác đang gặp nhiều bất cập, đã và đang gây không ít khó khăn cho các doanh nghiệp và cá nhân khi tiếp cận nguồn vốn ngân hàng để phục vụ nhu cầu sản xuất đầu tư, kinh doanh.
• Pháp luật hiện hành còn thiếu quy định về việc: Bên nào giữ bản chính giấy chứng nhận sở hữu tài sản thế chấp, cầm cố là phương tiện vận tải.
Theo quy định của pháp luật về thế chấp hiện hành, thì khi thế chấp tài sản, bên thế chấp phải giao giấy chứng nhận quyền sở hữu, giấy tờ chứng minh quyền sở hữu tài sản cho bên nhận thế chấp.
Mục đích của những quy định này một mặt nhằm ngăn ngừa bên thế chấp (bảo đảm) tiếp tục dùng khối tài sản đó để bảo đảm việc thực hiện nghĩa vụ khác hoặc bán, chuyển nhượng trên thị trường mà không được sự chấp thuận của bên nhận thế chấp. Đối với loại tài sản thế chấp, cầm cố là phương tiện vận tải, pháp luật có những quy định đặc thù để điều chỉnh riêng biệt: Luật hàng không dân dụng Việt Nam, Bộ luật Hàng hải Việt Nam quy định, trong trường hợp thế chấp, cầm cố tàu bay, tàu biển tham gia hoạt động trên các tuyến quốc tế thì tổ chức tín dụng giữ bản sao giấy chứng nhận đăng ký có chứng nhận của cơ quan công chứng nhà nước, bên thế chấp được quyền giữ bản chính giấy chứng nhận đăng ký quốc tịch của tàu bay thế chấp, giấy chứng nhận đăng ký tàu biển của tàu biển thế chấp.
Ngoài ra, đối với các phương tiện vận tải khác (gồm cả tàu thuyền đánh bắt thủy, hải sản) có giấy chứng nhận đăng ký, hiện nay Nghị định số 163/2006/NĐ - CP ngày 29/12/2006 của Chính phủ về giao dịch bảo đảm và các văn bản pháp luật khác có liên quan không quy định bên nào giữ bản chính giấy chứng nhận đăng ký tài sản khi các tài sản này được thế chấp để bảo đảm thực hiện nghĩa vụ trả nợ đối với ngân hàng.
Theo quy định trước đây, tại Nghị định số 85/2002/NĐ - CP ngày 25/10/2002 của Chính phủ (hết hiệu lực từ 17/01/2007, bắt đầu có hiệu lực của NĐ số 163) có quy định: khi nhận tài sản thế chấp, cầm cố là phương tiện vận tải nói trên, tổ chức tín dụng giữ bản chính giấy chứng nhận đăng ký của tài sản cầm cố, thế chấp, khách hàng vay được dùng bản sao có chứng nhận của công chúng nhà nước, và xác nhận của tổ chức tín dụng nơi nhận cầm cố, thế chấp tài sản để lưu hành phương tiện vận tải đó trong thời hạn thế chấp, cầm cố Nhưng cho đến nay đã trên 2 năm, kể từ ngày NĐ 163 có hiệu lực thi hành, cơ quan nhà nước có thẩm quyền chưa ban hành được văn bản hướng dẫn cho việc thực hiện NĐ163 Điều này, một mặt không phù hợp với quy định của Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật:"Văn bản quy định chi tiết phải được ban hành để có hiệu lực cùng với thời điểm có hiệu lực của văn bản hoặc điều, khoản, điểm được quy định chi tiết" "37" Mặt khác, gây khó khăn cho các bên tham gia giao dịch bảo đảm.
Hiện nay, mặc dù pháp luật chưa có quy định bên nào giữ bản chính của giấy chứng nhận đăng ký của tài sản cầm cố, thế chấp là phương tiện vận tải, song hầu hết các ngân hàng thương mại và bên bảo đảm vẫn áp dụng các quy định của Nghị định số 85/2002, tại điều 12, khoản 2 về việc thoả thuận để các tổ chức tín dụng giữ bản chính giấy chứng nhận đăng ký, còn khách hàng vay, trong quá trình sử dụng phương tiện được dùng bản sao có chứng nhận của công chứng nhà nước và xác nhận của tổ chức tín dụng Như vậy, tổ chức tín dụng chỉ xác nhận vào bản sao giấy chứng nhận đăng ký phương tiện sau khi đã có chứng nhận của công chứng nhà nước (theo luật công chứng 2006, còn có hệ thống các văn phòng công chứng được thành lập và hoạt động bên cạnh cơ quan công chứng nhà nước).
Chính vì việc thiếu các văn bản hướng dẫn cho nên các cơ quan chức năng khác như: thanh tra giao thông, cảnh sát giao thông Không chấp thuận việc chủ phương tiện giao thông xe cơ giới trong việc sử dụng bản sao có công chứng nhà nước và xác nhận của tổ chức tín dụng để lưu hành phương tiện vận tải đó Như vậy thoả thuận giữa các ngân hàng thương mại và bên bảo đảm về việc giữ bản chính giấy chứng nhận đăng ký tài sản bảo đảm là phương tiện vận tải nêu trên không bảo đảm tính khả thi trên thực tế, gây không ít khó khăn cho khách hàng vay khi có nhu cầu tiếp cận nguồn vốn từ phía các ngân hàng thương mại để phục vụ cho nhu cầu sản xuất kinh doanh.
• Quy định của pháp luật hiện hành về công chứng, chứng thực hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất thiếu tính thống nhất và đồng bộ.
Theo quy định của Luật đất đai 2003, khoản 1 điều 130: "Hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất phải có chứng nhận của công chứng nhà nước, trường hợp hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất của hộ gia đình, cá nhân thì được lựa chọn hình thức chứng nhận của công chứng nhà nước hoặc chứng thực của UBND xã, phường, thị trấn nơi có đất".
Căn cứ vào quy định này hộ gia đình, cá nhân khi làm thủ tục thế chấp quyền sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất thường có yêu cầu chứng thực hợp đồng thế chấp tại UBND cấp xã.
Trong quá trình áp dụng các quy định này, một số bất cập nảy sinh đó là do trình độ cán bộ phụ trách từ pháp luật cấp xã còn rất hạn chế, và không có kinh nghiệm, do đó việc kiểm tra, xem xét, đối chiếu nội dung của hợp đồng thế chấp so với những quy định của pháp luật thường rất khó khăn và rất nhiều thời gian nếu được làm tại các phòng công chứng (cả phòng công chứng Nhà nước và tư nhân) minh chứng điển hình cho vấn đề này là việc áp dụng Nghị định số 79/2007/NĐ - CP của Chính phủ quy định UBND cấp xã chứng thực sao y bản chính Một công việc đơn giản trong số các công việc được giao chứng thực mà UBND nhiều phường ở Hà Nội và TP Hồ Chí Minh đã không thể cấp ngay bản sao có chứng thực cho người yêu cầu như các phòng công chứng nhà nước đã làm trước đây, mà phải hẹn sang buổi làm việc khác hoặc ngày làm việc hôm sau Đó là chưa kể UBND phường yêu cầu cá nhân, tổ chức có yêu cầu chứng thực bản sao mang bản chính đến photocopy tại UBND phường để tiện cho việc xem xét, đối chiếu "38".
- Theo Luật công chứng 2006, cùng với hệ thống các phòng công chứng nhà nước còn có các văn phòng công chứng được thành lập mặc dù vậy, theo quy định của Luật Đất đai 2003, chỉ có phòng công chứng nhà nước mới được quyền công chứng hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất, luật công chứng 2006 quy định công chứng viên của tổ chức hành nghề công chứng (kể cả công chứng nhà nước và văn phòng công chứng) đều có quyền công chứng các hợp đồng giao dịch nếu nội dung của hợp đồng giao dịch đó là xác thực không vi phạm pháp luật và không tráiđạo đức xã hội) Nếu theo quy định của Luật đất đai 2003 một mặt sẽ tạo ra sự bất bình đẳng giữa các phòng công chứng nhà nước và các văn phòng công chứng, mặt khác gây khó khăn cho các bên trong việc hoàn tất việc thực hiện thủ tục thế chấp quyền sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất, bởi căn cứ Luật đất đai 2003 quy định, thì một số văn phòng đăng ký quyền sử dụng đất ở một số địa phương đã từ chối thực hiện việc đăng ký hợp đồng thế chấp quyền sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất đã được công chứng bởi văn phòng công chứng vì lý do: hồ sơ đăng ký thế chấp quyền sử dụng đất và/hoặc tài sản gắn liền với đất chưa được công chứng/chứng thực theo đúng qui định của Luật đất đai 2003, (xảy ra các quy định thiếu thống nhất trên là về Luật công chứng 2006 được ban hành sau Luật Đất đai 2003, các cơ quan nhà nước có thẩm quyền chưa kịp sửa đổi các quy định liên quan của Luật đất đai 2003 đã gây khó khăn không ít cho các bên tham gia giao kết hợp đồng).
Do đó, cần phải mau chóng sửa đổi lại quy định trên của Luật đất đai 2003, cho phù hợp với quy định của Luật công chứng 2006, nhằm tạo tính thống nhất, đồng bộ trong hệ thống pháp luật điều chỉnh chung về thế chấp tài sản.
• Yêu cầu về việc đăng ký giao dịch bảo đảm cần phải tập trung thống nhất.
Tuỳ thuộc vào loại tài sản cầm cố, thế chấp mà việc đăng ký giao dịch bảo đảm được thực hiện ở mỗi cơ quan khác nhau Mục đích của việc đăng ký giao dịch bảo đảm là công khai hoá việc thế chấp, cầm cố tài sản để hạn chế rủi ro cho bên nhận cầm cố, thế chấp, và các tổ chức, cá nhân có liên quan. Ngoài ra, việc đăng ký giao dịch bảo đảm còn có giá trị pháp lý đối với bên thứ ba kể từ thời điểm đăng ký, và là cơ sở để xác định thứ tự ưu tiên thanh toán của bên nhận thế chấp, cầm cố khi xử lý tài sản.
Việc đăng ký giao dịch bảo đảm được thực hiện đối với mỗi loại tài sản ở nhiều cơ quan khác nhau hiện nay như:
- Cục hàng không dân dụng Việt Nam thực hiện việc đăng ký giao dịch bảo đảm đối với tàu bay;