Tọa đàm Góp ý Dự thảo Luật PPP: Hợp đồng Giải tranh chấp A CÁC GÓP Ý VỀ HỢP ĐỒNG PPP: CHỦ THỂ HỢP ĐỒNG, QUYỀN & NGHĨA VỤ TRONG HỢP ĐỒNG, THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG PPP Quyền sở hữu tài sản Dự án: 2 Về hình thức doanh nghiệp Nhà đầu tư pháp nhân: Quyền tương ứng Giám sát việc thực hợp đồng giai đoạn đầu tư xây dựng Nhà đầu tư PPP DN Dự án PPP: Chủ thể ký kết hợp đồng PPP: Thời điểm có hiệu lực hợp đồng: Thời hạn hợp đồng PPP: Quyền nhà đầu tư định sau xảy việc tiếp quản Dự án Nhà nước hay bên cho vay: Chuyển giao tài sản Dự án PPP cho Nhà nước: Quy định toán vốn đầu tư sở hạ tầng PPP: B CÁC GÓP Ý VỀ QUY ĐỊNH LIÊN QUAN TỚI GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TRONG HOẠT ĐỘNG ĐẦU TƯ CƠNG THEO HÌNH THỨC PPP (Chương X: Giải Kiến nghị, Tranh chấp Xử lý Vi phạm) Các hình thức/loại trọng tài liệt kê Khoản Điều 103 chưa xác; kiến nghị bỏ điểm (d) điểm (đ) nêu Khoản Điều 117 phiên Dự thảo tháng 02/2020 Việc quy định Giải tranh chấp lựa chọn nhà đầu tư Tòa án (Điều 104) theo thủ tục tố tụng dân chưa đầy đủ, khơng cần thiết Kiến nghị loại bỏ bổ sung cho đầy đủ Kiến nghị không quy định phạm vi áp dụng rộng chế tài Chấm dứt đình hợp đồng Khoản Điều 105 C NHÓM CÁC GÓP Ý LIÊN QUAN TỚI CÁC NỘI DUNG KHÁC CỦA DỰ THẢO Nhóm góp ý dịng vốn phương án tài Dự án PPP Nhóm góp ý ưu đãi bảo đảm đầu tư Nhóm góp ý chung nguyên tắc xây dựng Dự thảo luật TỌA ĐÀM GÓP Ý XÂY DỰNG DỰ THẢO LUẬT ĐẦU TƯ THEO PHƯƠNG THỨC ĐỐI TÁC CÔNG TƯ (Dự thảo tháng 04/2020) A CÁC GÓP Ý VỀ HỢP ĐỒNG PPP: CHỦ THỂ HỢP ĐỒNG, QUYỀN & NGHĨA VỤ TRONG HỢP ĐỒNG, THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG PPP (i) Quyền sở hữu tài sản Dự án: Doanh nghiệp Dự án PPP, Nhà đầu tư PP có quyền với tài sản tạo trình thực Dự án (ví dụ cụ thể Cơng trình xây dựng lên)? Theo nghị định 63, có quy định bảo vệ gián tiếp khẳng định quyền sở hữu Dự thảo lại khơng có quy định đề cập tới vấn đề này; giải trình với Quốc hội khơng có phần giải thích lại có thay đổi Cho cần phải làm rõ vật quyền, trái quyền chủ thể q trình thi cơng, xây dựng cơng trình Dự án Ở đây, Nhà đầu tư quyền sở hữu, DN Dự án PPP cần nêu cụ thể quyền kinh doanh cơng trình: quyền quản lý, vận hành, thu phí.1 (ii) Vấn đề quyền sở hữu đời với Dự án tài sản Dự án, thực vấn đề vấn đề mập mờ với giới Hình thức đầu tư PPP nói chung thực tế có nhiều hình thức triển khai, nên khơng phải Dự án PPP tạo thuộc nhà đầu tư PPP coi mơ hình nhượng quyền thiên giải pháp tài cho Dự án.2 Về hình thức doanh nghiệp Nhà đầu tư pháp nhân: Cần giới hạn hình thức sở hữu nhà đầu tư pháp nhân khơng giới hạn nên có trường hợp Nhà đầu tư Công ty cổ phần với hàng trăm cổ đông, việc xác định quyền đầu tư, định, xác định trách nhiệm trình kiện khó khăn Quyền tương ứng Giám sát việc thực hợp đồng giai đoạn đầu tư xây dựng Nhà đầu tư PPP DN Dự án PPP: Ý kiến Ông Dương Đăng Huệ, https://bitly.com.vn/ACeta Ý kiến Ơng Lê Đình Vinh, https://bitly.com.vn/qdtdA Hiện Dự thảo quy định thẩm quyền phía Nhà nước: “giám sát việc tuận thủ nghĩa vụ NĐT, Doanh nghiệp Dự án theo quy định Hợp đồng Dự án”3 Việc giám sát thực nghĩa vụ hợp đồng hai bên cần xem từ hai phía quan có thẩm quyền nhà đầu tư; đề nghị bổ sung quy định thể quyền tương ứng Nhà đầu tư DN Dự án PPP (i) Chủ thể ký kết hợp đồng PPP: Nhà đầu tư PPP DN Dự án PPP theo Dự thảo “hợp thành bên ký hợp đồng [PPP] với quan ký kết” “cùng chịu trách nhiệm (Khoản – Điều 50 Dự thảo tháng 04/2020), khơng có quy định xác định việc “hợp thành bên” tạo nghĩa vụ liên đới hay nghĩa vụ theo phần Nhà đầu tư PPP DN Dự án PPP Dự án, Nhà nước; thứ tự phải chịu trách nhiệm nào? DN Dự án PP chịu trách nhiệm trước, khơng thực đủ trách nhiệm Nhà đầu tư phải chịu hay ngược lại? Mặt khác, khoa học pháp lý khơng có khái niệm “cùng chịu trách nhiệm”, cần làm rõ sử dụng thuật ngữ pháp lý xác.4 (ii) Doanh nghiệp Dự án nhà đầu tư khơng bình đẳng tư cách Nhà đầu tư sở hữu DN Dự án, khơng nên đứng chung bên chủ thể hợp đồng chủ thể hợp đồng quyền nghĩa vụ hợp đồng phải bình đẳng với Chỉ nên xác định chủ thể ký kết hợp đồng tránh dẫn đến xung đột, phức tạp pháp lý.5 (iii) Ký hợp đồng PPP hay bên ký tùy thuộc vào ý kiến bên cho vay suy cho cùng, bên cho vay chịu rủi ro Nếu bên cho vay đồng ý project finance đưa DN Dự án PPP vào thành chủ thể ký kết hợp đồng với Nhà nước khơng có bất hợp lý, bên cho vay hay Nhà nước khơng đơng ý DN Dự án PPP Nhà đầu tư PPP tham gia ký kết hợp đồng chịu trách nhiệm liên đới với đảm bảo, thực chất, từ quy định thành lập DN Dự án PPP, DN Dự án PPP thực chất “vỏ sò”.6 Điều 61, Điều 67 Dự thảo tháng 04/2020, http://www.viac.vn/images/News-and-Events/News/200507_Toa-damPPP/Tai-lieu-hoi-thao/9.%20Du%20thao%20luat.pdf Ý kiến Ông Dương Đăng Huệ, https://bitly.com.vn/ACeta Ý kiến Ông Lê Đình Vinh, https://bitly.com.vn/qdtdA Ý kiến Ơng Lê Nết, Luật sư sáng lập Công ty Luật LNT & Partners, Trọng tài viên Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam (VIAC) chia sẻ tọa đàm 3 Thời điểm có hiệu lực hợp đồng: Điều 77 Dự thảo tháng 04/2020 có quy định bất thường hợp đồng có hiệu lực sau hồn thành thu xếp tài Quy định khiến cho việc triển khai thực tế lịng vịng vì: hợp đồng khơng có hiệu lực khó để thu xếp tài chính; khơng thu xếp tài xong phải chịu chế tài hợp đồng lúc này, hợp đồng lại chưa có hiệu lực Vị trí Điều 77 bị đặt sai Dự thảo.7 Thời điểm có hiệu lực hợp đồng ảnh hưởng tới thời điểm có hiệu lực bảo đảm thực hợp đồng điều 48, quy định khoảng thời gian bảo bảo thực hợp đồng chung chung, khó xác định8 Thời hạn hợp đồng PPP: Quy định Điều 52 đặt điều kiện để điều chỉnh thời hạn hợp đồng, điều kiện nằm toàn thẩm quyền phía Nhà nước Do đề nghị bỏ điều khoản này.9 Quyền nhà đầu tư định sau xảy việc tiếp quản Dự án Nhà nước hay bên cho vay: Nhà đầu tư có ký lại hợp đồng hay kế thừa điều khoản cũ thay đổi điều khoản hợp đồng ký với Nhà đầu tư trước không? Nếu phải ký lại phương án tài có phải thay đổi khơng? Các lợi ích liên quan tới Nhà đầu tư trước nào? – Phần nội dung ngày chưa đề cập Dự thảo.10 Chuyển giao tài sản Dự án PPP cho Nhà nước: Trong tất phương thức PPP đặt vấn đề hết thời hạn nhà đầu tư phải chuyển giao tài sản cho Nhà nước lại thiếu quy định thủ tục, điều kiện chuyển giao để làm sở cho thỏa thuận hợp đồng PPP 11 Quy định toán vốn đầu tư sở hạ tầng PPP: Ý kiến Ơng Lê Đình Vinh, https://bitly.com.vn/qdtdA Ý kiến Ơng Nguyễn Ngọc Thảo – Cơng ty CP BOT Cầu Bạch Đằng, https://bitly.com.vn/1cYlO Ý kiến Ông Nguyễn Ngọc Thảo – Công ty CP BOT Cầu Bạch Đằng, https://bitly.com.vn/1cYlO 10 Ý kiến Ơng Lê Đình Vinh, https://bitly.com.vn/qdtdA 11 Ý kiến Ơng Lê Đình Vinh, https://bitly.com.vn/qdtdA Điều 62 có nhiều điểm chưa giải vấn đề thực việc toán để ban đầu tư thực minh bạch, cụ thể, rõ ràng tránh quan, ban ngành lại ban hành thủ tục thêm nữa.12 B CÁC GÓP Ý VỀ QUY ĐỊNH LIÊN QUAN TỚI GIẢI QUYẾT TRANH CHẤP TRONG HOẠT ĐỘNG ĐẦU TƯ CƠNG THEO HÌNH THỨC PPP (Chương X: Giải Kiến nghị, Tranh chấp Xử lý Vi phạm)13 Ý kiến góp ý đầy đủ xin vui lịng truy cập: Các hình thức/loại trọng tài liệt kê Khoản Điều 103 chưa xác; kiến nghị bỏ điểm (d) điểm (đ) nêu Khoản Điều 117 phiên Dự thảo tháng 02/2020 Khoản điều 103 Dự thảo quy định tranh chấp phát sinh từ hợp đồng PPP có tham gia nhà đầu tư nước ngồi; theo đó, Dự thảo tháng 04/2020 liệt kê 05 phương thức giải tranh chấp mà bên lựa chọn để giải tranh chấp phát sinh: Tranh chấp nhà đầu tư có nhà đầu tư nước ngồi; tranh chấp nhà đầu tư doanh nghiệp Dự án PPP với tổ chức, cá nhân nước giải quan, tổ chức sau đây: a Toà án Việt Nam; b Trọng tài Việt Nam; c Trọng tài nước ngoài; d Trọng tài quốc tế; đ Trọng tài bên tranh chấp thoả thuận thành lập Việc liệt kê giống hoàn toàn với Điều 14 Khoản Luật Đầu tư 2014, nhiên, lại chưa xác cách phân loại, dẫn đền trùng lặp 03 phương thức đầu: Tòa án Việt Nam; Trọng tài Việt Nam; Trọng tài nước phân loại theo “quốc tịch” tổ chức/thực hoạt động giải tranh chấp (định nghĩa Trọng tài nước ngồi tìm thấy Luật Trọng tài thương mại 2010) 12 13 Ý kiến Ơng Phạm Minh Đức – Cơng ty CP Tập đoàn Đèo Cả, https://bitly.com.vn/0Px5P Ý kiến Bà Vũ Thị Hằng – Trung tâm Trọng tài Quốc tế Việt Nam, https://bitly.com.vn/9MUAw “Trọng tài quốc tế” phân loại sử dụng tiêu chí tính chất thủ tục tố tụng trọng tài; theo đó, có Trọng tài quốc tế Trọng tài nội địa Một thủ tục tố tụng trọng tài thủ tục trọng tài nội địa, thủ tục trọng tài quốc tế không phụ thuộc vào tổ chức/ thực tố tụng có quốc tịch nào; tức trùng lắp với nhóm điểm b điểm c Việc quy định Giải tranh chấp lựa chọn nhà đầu tư Tòa án (Điều 104) theo thủ tục tố tụng dân chưa đầy đủ, khơng cần thiết Kiến nghị loại bỏ bổ sung cho đầy đủ Điều 104 quy định việc giải tranh chấp lựa chọn nhà đầu tư Tòa án thực theo quy định pháp luật tố tụng dân rà sốt quy định BLTTDS 2015 khơng tìm thấy quy định việc giải tranh chấp lựa chọn nhà thầu; có quy định biện pháp khẩn cấp tạm thời mà Tồ án có thẩm quyền áp dụng bên có yêu cầu loại tranh chấp này14; điều gây khó khăn nhà đầu tư thấy có vi phạm quy trình lựa chọn nhà đầu tư Thấy nhà đầu tư kể nước nước cung cấp đầy đủ kênh để bảo vệ quyền lợi ích hợp pháp hoạt động này, cụ thể: a theo pháp luật tố tụng hành nghị định xử phạt vi phạm hành – nhà đầu tư mong muốn tiếp cận theo hướng quan hệ hành thực khiếu nại hành khởi kiện vụ án hành chính; b theo pháp luật hình - Nhà đầu tư thực việc tố giác tội phạm tới quan điều tra phát có dấu hiệu tội phạm; c theo chế giải tranh chấp Nhà nước - Nhà đầu tư nhiều hiệp định bảo hộ đầu tư hiệp định thương mại đa phương hệ mà Việt Nam ký kết/tham gia, nhóm nhà đầu tư nước ngồi mong muốn khởi kiện Do đó, việc cung cấp thêm kênh tiếp cận theo hướng dân nói không thực cần thiết 14 Điều 114 Khoản 15 Điều 130 BLTTDS 2015 Mặt khác, nhóm nhà đầu tư nước ngồi15 , việc buộc nhà đầu tư lựa chọn giải tranh chấp hệ thống án Việt Nam theo pháp luật tố tụng dân Việt Nam có rủi ro trái với quy định Điều 14 Khoản Luật đầu tư 2014 Do vậy, muốn cung cấp thêm kênh khiếu kiện dân cho tranh chấp Điều 104 Dự thảo phải cung cấp thống với Luật đầu tư 2014 để tránh việc nhà đầu tư nước cho họ bị giới hạn quyền tham gia Dự án PPP Kiến nghị không quy định phạm vi áp dụng rộng chế tài Chấm dứt đình hợp đồng Khoản Điều 105 Điều 105 liệt kê loại chế tài áp dụng với vi phạm giao dịch đối tác cơng tư, theo đó: Khoản 1, Khoản nêu chế tài hành chế tài hình sự, Khoản nêu chế tài áp dụng riêng cho đối tượng cán bộ, công chức, viên chức vi phạm Khoản có quy định: “Chấm dứt, đình hợp đồng phát có hành vi vi phạm hợp đồng quy định Luật pháp luật có liên quan” Đây 02 số chế tài dân sự, thương mại16 Nhằm đảm bảo hợp đồng đối tác công tư cần trước hết giữ nguyên chất hợp đồng bên, tự giao kết với quyền nghĩa vụ cân bằng, bên tự thoả thuận theo quy định pháp luật, đề nghị khoản không ấn định chế tài “chấm dứt, đình hợp đồng” cho “hành vi vi phạm hợp đồng quy định Luật pháp luật có liên quan”, phạm vi rộng.17 mà quy định theo hướng: “Các chế tài thương mại, dân bên tự thoả thuận hợp đồng quy định Luật theo quy định pháp luật liên quan”, thống với cách tiếp cận chế tài dân sự, thương mại BLDS 2015 Luật Thương mại 2005 C NHÓM CÁC GÓP Ý LIÊN QUAN TỚI CÁC NỘI DUNG KHÁC CỦA DỰ THẢO Nhóm góp ý dịng vốn phương án tài Dự án PPP Theo định nghĩa Điều Khoản 14 Luật Đầu tư 2014) Điều 422 BLDS 2015 Điều 292 Khoản Luật thương mại 2005 17 Theo pháp luật dân sự, thương mại, thường vi phạm hợp đồng dẫn tới việc áp dụng 02 chế tài Đó chưa kể tới việc hợp đồng PPP hợp đồng mục đích cơng, phạm vi/giá trị hợp đồng thường lớn nên điều kiện để áp dụng Chấm dứt, đình cịn cần phải quy định chặt chẽ 15 16 Phát hành trái phiếu doanh nghiệp PPP, nguồn vốn sử dụng cho Dự án có nguồn vốn chủ sở hữu chủ vốn vay, Dự thảo quy định thêm việc ban hành trái phiếu Tuy nhiên nhiều hạn chế để giải tắc nghẽn vốn cho doanh nghiệp Dự án Cần bổ sung quy định trình tự, thủ tục ban hành trái phiếu Việc tham gia bên cho vay: Lãi suất bên cho vay cao so với giới, hợp đồng Dự án không điều chỉnh xuyên suốt trình Cần điều chỉnh linh hoạt để đảm bảo hợp đồng mang tính khả thi Sự tham gia vốn ngân sách Nhà nước doanh nghiệp vốn PPP Pháp luật chưa quy định quy chế quản lý nguồn vốn tham gia Dự án PPP Nhà nước Trong trình thực hiện, có trường hợp ngân sách hạn hẹp nên Nhà nước khơng có khả tốn vi phạm quy định cam kết nhà đầu tư phải vay vốn để hoàn thành Dự án Việc điều chỉnh sách, lộ trình tăng phí khác quy định Dự án ban đầu khiến doanh nghiệp dự án vi phạm khơng chi trả đủ vốn lãi vay Kiến nghị việc tham gia Nhà nước vào Dự án cần hòa chung vào tổng nguồn vốn Cần bổ sung chế hỗ trợ doanh nghiệp Dự án giai đoạn vận hành Dự án đầu tư Dự án Nhóm góp ý ưu đãi bảo đảm đầu tư Cơ chế chia sẻ rủi ro Nhà nước 50:50 Điều 83 Dự thảo có áp dụng cho dự án trước không?18 Về chia sẻ doanh thu, thực chất, theo Dự thảo trường hợp Nhà nước chia sẻ phần giảm doanh thu với Nhà đầu tư lỗi phía Nhà nước Nếu vậy, chia sẻ 50% phần giảm doanh thu chưa đủ nên chia sẻ 100% phần giảm doanh thu này.19 Khi xây dựng Cơ chế chia sẻ rủi ro Nhà nước với Nhà đầu tư, cần ý rằng, phạm vi PPP rộng, có những trường hợp Nhà nước chia sẻ lợi nhuận rủi ro, có chia sẻ tài Hình thức PPP thiết kế theo phương thức nhượng quyền có khác biệt việc Ý kiến Ông Phạm Thái Lai, Tổng Thư ký Ủy ban hợp tác cơng tư, Phịng Thương mại Cơng nghiệp Việt Nam (VCCI) chia sẻ tọa đàm 19 Ý kiến Ông Phạm Minh Quang, Chuyên gia Ủy ban hợp tác cơng tư, Phịng Thương mại Cơng nghiệp Việt Nam (VCCI) chia sẻ tọa đàm 18 mức độ tham gia Nhà nước Trong quy định Dự thảo thiếu nội dung hợp đồng việc nhà đầu tư phải chịu trách nhiệm rủi ro đầu tư (do hạn chế lực triển khai/quản lý Dự án nhà đầu tư) Tính tốn lỗ lãi việc nhà đầu tư nên cần thận trọng để đảm bảo tính khả thi 20 Nhà đầu tư khơng đầu tư tài cịn tham gia trực tiếp quản lý, vận hành, khai thác Nhà nước bảo vệ hợp pháp quyền cho nhà đầu tư không thực thi pháp luật mà trường hợp bất khả kháng Nhà nước cần đền bù cho nhà đầu tư Luật PPP thể rõ sách Nhà nước lãi suất Ngân hàng không đề cập Dự án PPP21 Các lĩnh vực theo hình thức PPP: Nên để lĩnh vực Dự án điện, nên xem xét mở rộng điện tái tạo, số Dự án chiếu sáng công cộng, Dự án giải cho nhu cầu sống, vấn đề ngành nghề nên để luật.22 Nhóm góp nguyên tắc khác PPP Dự án đầu tư tư mục đích cơng mà xuất phát từ dự định công, tư nhân đưa vào để lấy lợi kết thúc rút lui Nên bỏ từ nhà đầu tư đề xuất Vậy nên khía cạnh sở hữu, cần quyên bố người sở hữu vật quyền Pháp luật cần phản ánh đặc thù PPP: a Hợp đồng PPP Dự án đầu tư tư thực nhằm mục đích cơng Tính cơng có ảnh hưởng đến quy định xây dựng hợp đồng lại mờ nhạt 23 b Dự thảo quan tâm tới lợi ích phía Nhà nước hay phía Nhà đầu tư mà cần quan tâm tới lợi ích cộng đồng – người dân sử dụng dịch vụ công/công trình cơng c Đối tượng Dự án PPP, cần quy định loại trừ số lĩnh vực: xây dựng trụ sở quan Nhà nước d Hình thức PPP khơng nên có BT; Ý kiến Ơng Lê Đình Vinh, https://bitly.com.vn/qdtdA Ý kiến Ơng Phạm Văn Thưởng – Công ty 194, https://bitly.com.vn/0Px5P 22 Ý kiến Ông Phạm Minh Quang, Chuyên gia Ủy ban hợp tác cơng tư, Phịng Thương mại Cơng nghiệp Việt Nam (VCCI) chia sẻ tọa đàm 23 Ý kiến Ông Dương Đăng Huệ, https://bitly.com.vn/ACeta 20 21 e Quy định Hợp đồng Dự án PPP sơ sài Có nhiều loại hợp đồng khác tất cần đưa thẩm định f Cần bỏ Dự án nhà đầu tư đề xuất, chủ động Nhà nước để tránh sai chất PPP g Về Cơ chế giám sát: Có nhiều cách giám sát Nhà nước Dự án PPP chuyển cho nhà đầu tư tư nhân có nhiều yếu tố NN cần giám sát Trong phận giám sát cần có người Nhà nước tham gia Để thể minh bạch công khai Có 67 nước thành lập quan chuyên trách gọi trung tâm PPP Đây trung tâm với chức thông tin PPP tư vấn khâu thẩm định PPP Nhà nước thành lập.24 24 Ý kiến Ông Nguyễn Tiến Lập, https://bitly.com.vn/NmEWW 10 ... ĐÀM GÓP Ý XÂY DỰNG DỰ THẢO LUẬT ĐẦU TƯ THEO PHƯƠNG THỨC ĐỐI TÁC CÔNG TƯ (Dự thảo tháng 04/2020) A CÁC GÓP Ý VỀ HỢP ĐỒNG PPP: CHỦ THỂ HỢP ĐỒNG, QUYỀN & NGHĨA VỤ TRONG HỢP ĐỒNG, THỰC HIỆN HỢP ĐỒNG... đầu tư DN Dự án PPP (i) Chủ thể ký kết hợp đồng PPP: Nhà đầu tư PPP DN Dự án PPP theo Dự thảo ? ?hợp thành bên ký hợp đồng [PPP] với quan ký kết” “cùng chịu trách nhiệm (Khoản – Điều 50 Dự thảo tháng... thể hợp đồng chủ thể hợp đồng quyền nghĩa vụ hợp đồng phải bình đẳng với Chỉ nên xác định chủ thể ký kết hợp đồng tránh dẫn đến xung đột, phức tạp pháp lý.5 (iii) Ký hợp đồng PPP hay bên ký tùy