Là cam kết của NHTM với bên nhận bảo lãnh (Hải quan) để đảm bảo cho nghĩa vụ tái xuất hàng, nộp thuế và tiền phạt (nếu có) của bên được bảo lãnh. Trường hợp đến hạn tái xuất hàng hoặc hết thời hạn cho nợ tiền thuế mà bên được bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ thì NHTM sẽ thực hiện thay.
Ngoài ra do bảo lãnh có nhiều mục đích sử dụng nên có rất nhiều loại bảo lãnh khác như bảo lãnh nhận hàng, bảo lãnh được tại ngoại chờ điều tra và phán quyết của tòa án…
1.1.5.2. Căn cứ theo phương thức phát hành bảo lãnh:a. Bảo lãnh trực tiếp (Direct Guarantee): a. Bảo lãnh trực tiếp (Direct Guarantee):
Là một bảo lãnh mà trong đó ngân hàng phát hành bảo lãnh chịu trách nhiệm bảo lãnh trực tiếp cho bên được bảo lãnh và bên được bảo lãnh chịu trách nhiệm bồi hoàn trực tiếp cho ngân hàng phát hành bảo lãnh. Trong trường hợp bên nhận bảo lãnh ở nước ngoài thì sẽ phát sinh thêm ngân hàng ở cùng quốc gia với họ với vai trò là ngân hàng thông báo.
L PO L
Sơ đồ 1.1:Sơ đồ bảo lãnh trực tiếp
(1) Biểu thị quan hệ gốc– quan hệ hợp đồng giữa bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh là cơ sở phát sinh yêu cầu bảo lãnh
(2) Biểu thị quan hệ giữa bên được bảo lãnh và ngân hàng phát hành, trong đó bên được bảo lãnh yêu cầu ngân hàng phát hành bảo lãnh theođiều khoản của hợp đồng (3) Biểu thị quan hệ giữa ngân hàng phát hành với bên nhận bảo lãnh, ngân hàng chịu trách nhiệm bồi hoàn cho bên nhận bảo lãnh trong trường hợp bên được bảo lãnh vi phạm hợp đồng.
b. Bảo lãnh gián tiếp (Indirect Guarantee):
Là một bảo lãnh mà trong đó ngân hàng bảo lãnh đã phát hành theo chỉ thị của một ngân hàng trung gian phục vụ cho bên được bảo lãnh dựa trên một bảo lãnh khác gọi là bảo lãnh đối ứng. Bên được bảo lãnh không chịu trách nhiệm bồi hoàn trực tiếp cho ngân hàng phát hành mà là chính ngân hàng trung gian chịu trách nhiệm bồi hoàn.
Khi bên nhận bảo lãnh không tin tưởng vào tiềm lực tài chính, uy tín của ngân hàng của bên được bảo lãnh nên muốn chỉ định ngân hàng phát hành phải là ngân hàng trong nước của mình hoặc ngân hàng mình biết, do đó nếu bên được bảo lãnh có quan hệ với ngân hàng được chỉ định đó thì bảo lãnh trực tiếp xảy ra, ngược lại thì phát sinh nghiệp vụ bảo lãnh gián tiếp.
Ngân hàng phát hành
Bên được bảo lãnh Bên nhận bảo lãnh
(2) (3)
L PP L
Sơ đồ 1.2: Sơ đồ bảo lãnh gián tiếp
(1) Quan hệ hợp đồng gốc được ký giữa bên được bảo lãnh và bên nhận bảo lãnh (2) Bên được bảo lãnh yêu cầu ngân hàng phục vụ mình chỉ thị cho ngân hàng phát hành phát hành cam kết bảo lãnh theo mẫu và những điều khoản, điều kiện thỏa thuận trong hợp đồng gửi cho bên nhận bảo lãnh. Ngân hàng trung gian xem xét phát hành bảo lãnh đối ứng tương tự như xem xét phát hành bảo lãnh trực tiếp và bên được bảo lãnh chịu trách nhiệm bồi hoàn trực tiếp cho ngân hàng trung gian.
(3) Ngân hàng trung gian đề nghị ngân hàng phát hành phát hành bảo lãnh, thông thường hai ngân hàng này có mối quan hệ đại lý. Ngân hàng trung gian bằng văn bản bảo lãnhđối ứng cam kết bồi hoàn cho ngân hàng phát hành nếu ngân hàng này thanh toán bảo lãnh.
Bảo lãnh đối ứng là cam kết của ngân hàng trung gian thanh toán cho ngân hàng phát hành khi ngân hàng này thực hiện đúng những điều khoản được quy định trong bảo lãnh đối ứng. Thời hạn hiệu lực của bảo lãnh đối ứng là thời hạn mà ngân hàng phát hành phải xuất trình yêu cầu thanh toán đến ngân hàng trung gian sau khi đã thanh toán cho bên nhận bảo lãnh, do đó sẽ bằng thời gian hiệu lực của bảo lãnh chính cộng thêm từ ba (3) đến ba mươi (30) ngày.
(4) Ngân hàng Phát hành phát hành cam kết bảo lãnh chính, có thể gửi trực tiếp cho Bên nhận bảo lãnh hoặc gửi thông qua ngân hàng thông báo. Ngân hàng phát hành chịu trách nhiệm thanh toán cho bên nhận bảo lãnh nếu họ xuất trình các chứng từ như quy định trong bảo lãnh.
Ngân hàng Trung gian
Bên được bảo lãnh Bên nhận bảo lãnh Ngân hàng Phát
hành
(2) (4)
(3)
L PQ L
Trong nghiệp vụ bảo lãnh gián tiếp, Bên nhận bảo lãnh không có quan hệ gì và không có quyền yêu cầu ngân hàng trung gian thanh toán bảo lãnh và ngân hàng Phát hành cũng hoàn toàn không có quyền yêu cầu bên được bảo lãnh bồi hoàn.
Ví dụ: Công ty Vinacaphe xuất khẩu cà phê sang Đức. Nhà nhập khẩu yêu cầu phải có
bảo lãnh thực hiện hợp đồng do một Ngân hàng tại Đức phát hành.
Vinacaphe yêu cầu một Ngân hàng ở Việt Nam ra chỉ thị cho Ngân hàng tại Đức phát hành bảo lãnh thực hiện hợp đồng cho người thụ hưởng là nhà nhập khẩu. Với bảo lãnh này, nhà nhập khẩu vừa được bảo vệ mình trước những rủi ro từ phía Vinacaphe và cả những rủi ro có thể từ phía Ngân hàngở Việt Nam.
c. Bảo lãnhgiáp lưng (Back- to-back Guarantee):
Bảo lãnh giáp lưng có vai trò của một người trung gian thực hiện hợp đồng thi công hay mua bán. Ví dụ bảo lãnh thanh toán giáp lưng: người bán hàng trung gian ký hợp đồng mua bán hàng cho người mua sau đó ký hợp đồng mua hàng với nhà cung cấp. Nếu cả hai hợp đồng đều quy định bảo lãnh, sau khi người bán hàng trung gian thụ hưởng một bảo lãnh thanh toán từ ngân hàng của người mua thì mới yêu cầu ngân hàng của mình phát hành một bảo lãnh cho người cung cấp hàng thụ hưởng để mua lô hàng và giao cho người mua ban đầu.
Khi sử dụng bảo lãnh giáp lưng thì các điều khoản phải phù hợp với các điều khoản của bảo lãnh chính.
Sơ đồ 1.3: Sơ đồ bảo lãnh thanh toán giáp lưng NH phát hành I NH thông báo I Người bán Người mua bán trung gian Người mua NH thông báo II NH phát hành II Bảo lãnh giáp lưng ?f·\‒\‹ ¡¡ ‒\‹‒\‹ ‒£·\f· ·£·\‒\‹ ¡¡£· \f·\‒\‹ ¡¡ Bảo lãnh Hợp đồng Hợp đồng
L PR L
d. Bảo lãnhđược xác nhận (Confirmed Guarantee):
Là một bảo lãnh ngân hàng được một ngân hàng khác xác nhận để bảo đảm khả năng thực hiện nghĩa vụ bảo lãnh của ngân hàng phát hành thư bảo lãnh (Ngân hàng được xác nhận). Trường hợp Ngân hàng phát hành thư bảo lãnh không thực hiện hoặc thực hiện không đầy đủ nghĩa vụ của mình như đã cam kết với bên nhận bảo lãnh thì Ngân hàng xác nhận sẽ thực hiện nghĩa vụ thay cho Ngân hàng bảo lãnh.
Sơ đồ 1.4:Sơ đồ xác nhận bảo lãnh (1) Hợp đồng gốc, là cơ sở phát sinh yêu cầu bảo lãnh.
(2) Bên được bảo lãnh yêu cầu ngân hàng phát hành thư bảo lãnh cho đối tác trong hợp đồng gốc thụ hưởng.
(3a, 3b) Ngân hàng phát hành phát hành thư bảo lãnh cho bên nhận bảo lãnh và bảo lãnh đối ứng cho ngân hàng xác nhận để đề nghị ngân hàng xác nhận phát hành thư xác nhận cho bên nhận bảo lãnh.
(4) Ngân hàng xác nhận phát hành thư xác nhận bảo lãnh cho bên nhận bảo lãnh. Khi ngân hàng phát hành bảo lãnh vi phạm hợp đồng bảo lãnh, ngân hàng xác nhận bồi thường cho bên nhận bảo lãnh.
e. Đồng bảo lãnh (Syndicated Guarantee):
Là việc nhiều ngân hàng cùng bảo lãnh cho một nghĩa vụ của KH thông qua một ngân hàng làm đầu mối. Ngân hàng đầu mối cấp bảo lãnh cho bên nhận bảo lãnh trên cơ sở yêu cầu của bên được bảo lãnh (KH) nhưng được chia sẻ nghĩa vụ bởi những ngân hàng khác - gọi là các ngân hàng đồng bảo lãnh. Nếu phát sinh nghĩa vụ thanh
Ngân hàng phát hành
Bên được bảo lãnh Bên nhận bảo lãnh Ngân hàng Xác nhận
(1)
(2) (4)
(3a)
L PS L
toán bảo lãnh, các ngân hàng đồng bảo lãnh sẽ trả tiền theo tỷ lệ ghi trong hợp đồng đồng bảo lãnh.
1.1.5.3. Căn cứ theo tính chất của bảo lãnh:
a. Bảo lãnh trả ngay vô điều kiện (Demand Guarantee):
Là bảo lãnh mà việc thanh toán của nó được thực hiện ngay khi ngân hàng phát hành nhận được yêu cầu đầu tiên bằng văn bản của bên nhận bảo lãnh và xem đây như một lệnh thanh toán, không đòi hỏi phải có chứng từ kèm theo. Cần lưu ý là văn bản đòi tiền do bên nhận bảo lãnhđơn phương lập, không cần có sự xác nhận của bên được bảo lãnh hoặc của bên thứ ba nào khác. Ngân hàng phát hành không được viện dẫn bất cứ lý do nào liên quan đến hợp đồng gốc để trì hoãn việc thanh toán. Do đó, chỉ bên nhận bảo lãnh là có lợi thế tuyệt đối trong loại bảo lãnh này; còn đối với Ngân hàng và bên được bảo lãnh luôn ở thế bị động và dễ bị lợi dụng lừa đảo.
b. Bảo lãnh kèm chứng từ (Documentery Guarantee):
Là bảo lãnh mà việc thanh toán của nó phải có chứng từ xác nhận của bên thứ ba (thường là một bên độc lập có đủ tư cách chuyên môn để xác nhận). Chứng từ có thể xuất trình theo một trong hai cách sau: Một là, bên nhận bảo lãnh (Người thụ hưởng) xuất trình các chứng từ xác nhận hành vi vi phạm hợp đồng của bên được bảo lãnh; các chứng từ này phải do bên thứ ba có tư cách độc lập phát hành. Hai là, bên nhận bảo lãnh xuất trình yêu cầu thanh toán, ngoài ra không cần xuất trình bất kỳ loại chứng từ nào khác; nhưng ngân hàng phát hành có quyền dừng thanh toán nếu bên được bảo lãnh cung cấp các chứng từ của bên thứ ba độc lập xác nhận hợp đồng không vi phạm. Loại bảo lãnh này bảo vệ bên được bảo lãnh tốt hơn so với trường hợp bảo lãnh theo yêu cầu. Trước khi thanh toán, ngân hàng phải tiến hành kiểm tra các chứng từ gửi đến. Ngoài ra chứng từ bên nhận bảo lãnh có thể xuất trình chứng từ là một phán quyết của tòa án hoặc trọng tài khẳng định việc vi phạm nghĩa vụ và trách nhiệm bồi hoàn của bên được bảo lãnh. Trên thực tế, loại này rất ít được các bên tham gia lựa chọn do tính phức tạp và sự chậm trễ của nó.
L PT L
1.1.6 Các điều ước quốc tế có liên quan đến bảo lãnh ngân hàng
Hoạt động của bảo lãnh ngân hàng ngày càng phát triển mạnh mẽ đã đặt ra yêu cầu phải có những quy tắc thống nhất chung để các bên có thể sử dụng, từ đó các thông lệ quốc tế ra đời. Sau đây là một sốthông lệ quốc tế được chấp nhận rộng rãi có hiệu lực khi được dẫn chiếu trong cam kết bảo lãnh:
1.1.6.1 Các quy tắc thống nhất về Bảo lãnh theo yêu cầu (The Uniform Rules for Demand Guarantee- URDG)
URDG 458 được Phòng Thương Mại Quốc Tế (The International Chamber of Commerce – ICC – tổ chức phi Chính Phủ về thương mại, ngân hàng, bảo hiểm, vận tải lớn nhất thế giới) ban hành và có hiệu lực vào tháng 4/1992. URDG 458 quy định việc bên phát hành thanh toán bảo lãnh chỉ dựa trên các chứng từ yêu cầu thanh toán và những chứng từ khác chứ không cần phải xác định việc vi phạm thực sự của bên được bảo lãnh bằng những chứng từ của một bên thứ ba như quyết định của trọng tài, phán quyết của Tòa Án.
URDG đã vàđang được áp dụng rộng rãi trong giao dịch bảo lãnh ngân hàng đặc biệt làở các nước châu Âu nhưng lại không thông dụng trong giao dịch nàyở Mỹ
Tuy nhiên hiện nay, sau 18 năm kể từ ngày bản gốc URDG 458 có hiệu lực, đã có bản sửa đổi đầu tiên đó là URDG 758 có hiệu lực áp dụng từ ngày 01/07/2010 gồm 35 điều,quy định rõ ràng chính xác và toàn diện hơn, bảo đảm cân bằng hợp lý lợi ích của các bên có thể tóm tắt bằng các ý sau:
Người thụ hưởng có quyền nhận được thanh toán khi xuất trình yêu cầu đòi tiền hợp lệ mà không cần bên bảo lãnh phải hỏi xin ý kiến chấp thuận của bên có nghĩa vụ
URDG 758 khắc phục tình huống không công bằng đối với người thụ hưởng trong trường hợp ngày chấm dứt hiệu lực rơi vào ngày mà hoạt động kinh doanh của bên bảo lãnh bị gián đoạn do sự kiện bất khả kháng
L PU L
Vai tròđộc lập của bên bảo lãnh được diễn tả bằng những từ ngữ rõ ràng hơn và quan trọng hơn nó được diễn tả bằng ngôn ngữ chứng từ. Bên bảo lãnh chỉ có thể từ chối một yêu cầu đòi tiền bất hợp lệ trong vòng 5 ngày làm việc của ngân hàng bằng cách gửi một thông báo từ chối nêu tất cả các bất hợp lệ, nếu không thì bên bảo lãnh sẽ bị mất quyền tuyên bố yêu cầu đòi tiền bất hợp lệ và buộc phải thanh toán, điều này giúp bên bảo lãnh cẩn trọng hơn trong công việc của mình
URDG 758 cũng ghi nhận quyền được thông báo của bên có nghĩa vụ về diễn biến của các giai đoạn chính trong chu kỳ hiệu lực của bảo lãnh
Chính vì vậy trong điều kiện hiện nay khi các ngân hàng vẫn chưa nhất trí sử dụng một bộ quy tắc thống nhất nào trong giao dịch bảo lãnh thì việc lựa chọn áp dụng theo URDG 758 trong hoạt động bảo lãnh quốc tế là việc các ngân hàng nên làm.
1.1.6.2 Quy tắc thực hành cam kết dự phòng quốc tế (The International StandbyPractice Rules– ISP) Practice Rules– ISP)
ISP được ICC phát hành và có hiệu lực trên toàn thế giới từ ngày 01/01/1999 số xuất bản 590 được áp dụng cho tín dụng thư dự phòng và các cam kết tương tự. Do đó cam kết bảo lãnh nếu có dẫn chiếu áp dụng thì sẽ thuộc phạm vi điều chỉnh của ISP. ISP rất được hoan nghênh tại Mỹ, nó không chỉ thiết lập hành lang pháp lý cho Tín dụng thư dự phòng mà còn cho các cam kết bảo lãnh.
Nguyên tắc xuyên suốt toàn bộ bản quy tắc ISP là độc lập, chứng từ và vô điều kiện, ISP đi vào các giao dịch cụ thể rõ ràng và rất thực tế nhằm tạo ra sự chuẩn xác về nghiệp vụ của các mối quan hệ giữa các bên trong cam kết bảo lãnh. ISP quyđịnh khá chi tiết nhưng lại mang đậm tính chất pháp luật nên gây khó hiểu cho người sử dụng.
ISP được dùng nhiều ở các nước: Mỹ, Nhật Bản, Hàn Quốc, Trung Quốc và các nước khu vực Mỹ Latinh, Đông Nam Á.
1.1.6.3 Công ước Liên Hiệp Quốc về Bảo lãnh độc lập và Tín dụng thư dự phòng(The United Nations Convention on Independent Guarantee and Standby Letter of (The United Nations Convention on Independent Guarantee and Standby Letter of Credits):
L PV L
Công ước này doỦy Ban Liên Hiệp Quốc về Luật Thương Mại Quốc Tế (United Nations Commission on International Trade Law gọi tắt là Uncitral) ban hành, có hiệu lực từ năm 2000. Nó là hành lang pháp lý thống nhất trong tiến trình xử lý giao dịch bảo lãnh và tín dụng thư dự phòng, góp phần quốc tế hóa các giao dịch này, tạo ra sự phù hợp với tập quán quốc tế nhưng không quá xa lạ với từng khu vực và có thể bổ sung những điều cần thiết của luật quốc gia, đảm bảo lợi ích quốc gia.
Phần lớn các điều khoản của Công ước đều không bắt buộc mà tùy vào sự lựa chọn của các bên. Điểm nổi bật của Công ước là những điều khoản về biện pháp áp dụng của tòa án và giải quyết những khác biệt giữa các luật cũng như ngăn chặn sự lạm dụng, gian lận hoặc lừa đảo trong việc đòi bồi hoàn và những giải pháp khẩn cấp tạm thời của tòa án đối với trường hợp này.
Việc sử dụng công ước này giúp các bên áp dụng thống nhất một điều luật chung trong giao dịch, tránh được tình trạng một trong hai đối tác lựa chọn luật của nước mình áp dụng cho giao dịch gây bất lợi cho đối tác. Vì vậy ngày càng nhiều quốc gia sử dụng công ước này.
Ngoài ra giao dịch bảo lãnh ngân hàng còn sử dụng Quy tắc và Thực hành Thống