Để đánh giá tính chất bất hợp pháp của một thỏa thuận, Luật Cạnh tranh Cộng đồng châu Âu quy định tại Điều 81 Hiệp định Rome năm 1957:
(i) Những thỏa thuận sau đây sẽ bị cấm và coi là không phù hợp với tiêu chuẩn của thị trường chung:
Tất cả các thỏa thuận giữa các doanh nghiệp, quyết định của các hiệp hội doanh nghiệp, và các hành động tập thể có ảnh hưởng tới hoạt động thương mại giữa các quốc gia thành viên có mục đích hoặc tác động ngăn cản, hạn chế, hoặc bóp méo cạnh tranh trong thị trường chung, và đặc biệt là những thỏa thuận mà:
- Trực tiếp hoặc gián tiếp ấn định giá mua, giá bán hàng hóa hoặc các điều kiện giao dịch khác
- Hạn chế hoặc kiểm soát sản xuất, thị trường, phát triển kỹ thuật, hoặc đầu tư
- Phân chia thị trường hoặc nguồn cung cấp
- Áp dụng những điều kiện khác nhau đối với những giao dịch tương đương với đối tác thương mại khác, vì thế đưa những đối tác này vào vị thế bất lợi về cạnh tranh
- Buộc bên tham gia giao kết hợp đồng phải chấp nhận những nghĩa vụ bổ sung mà xét về bản chất hoặc thông lệ thương mại không liên quan đến đối tượng hợp đồng đó
(ii) Bất cứ thỏa thuận hoặc quyết định nào bị cấm bởi điều luật này sẽ đương nhiên vô hiệu.
(iii) Tuy nhiên, những quy định trong khoản 1 Điều này có thể được tuyên bố là không áp dụng trong trường hợp bất cứ thỏa thuận hoặc loại thỏa thuận giữa các doanh nghiệp, bất cứ quyết định của hiệp hội doanh nghiệp, bất cứ hành động tập thể hoặc loại hành động tập thể mà đóng góp cho việc cải thiện sản xuất hoặc phân phối hàng hóa hoặc thúc đẩy tiến bộ kỹ thuật hoặc kinh tế, trong khi cho phép người tiêu dùng được hưởng một phần công bằng những lợi ích đạt được và không:
- Áp đặt lên những doanh nghiệp có liên quan sự hạn chế trong hành xử mà không phải là không thể tách rời đối với việc đạt được những mục tiêu này - Tạo điều kiện cho những doanh nghiệp này khả năng triệt tiêu cạnh tranh đối với phần chủ yếu các sản phẩm đang được xem xét.
Như vậy, một thỏa thuận sẽ bị coi là bất hợp pháp nếu nó thỏa mãn hai tiêu chí:
Một là, thỏa thuận đó gây hạn chế cạnh tranh quy định tại khoản 1 Điều
81, Hiệp định Rome 1957.
Hai là, không thỏa mãn bốn điều kiện để được miễn trừ áp dụng khoản
1 Điều 81 quy định tại khoản 3 Điều 81, Hiệp định Rome 1957
Theo Ủy ban Châu Âu, tính bất hợp pháp của thỏa thuận được xem xét dựa trên Học thuyết De minimis và Học thuyết hạn chế cạnh tranh bổ trợ.
Học thuyết De minimis:
Học thuyết này xuất phát từ ý tưởng luật pháp không cần giải quyết những vấn đề quá nhỏ nhặt hay bỏ qua những cái không cần thiết. Học thuyết
này cho rằng, những thỏa thuận tuy có tác động tới cạnh tranh hoặc hoạt động thương mại nhưng tác động ấy chưa đến mức đáng kể thì không cần cấm đoán. Trước năm 1997, hướng dẫn của Ủy ban châu Âu cho rằng, tất cả các loại thỏa thuận hạn chế cạnh tranh đều áp dụng học thuyết này nhưng đến năm 1997 thì hướng dẫn của Ủy ban châu Âu thừa nhận thỏa thuận theo chiều ngang, trong đó có thỏa thuận ấn định giá không áp dụng thỏa thuận này. Cụ thể, theo hướng dẫn này, thì các thỏa thuận theo chiều ngang trong đó có thỏa thuận ấn định giá nếu thị phần kết hợp giữa các doanh nghiệp mà dưới 10%, thì không bị coi là bất hợp pháp vì nó không có tầm ảnh hưởng quan trọng đến cạnh tranh.
Học thuyết cạnh tranh bổ trợ:
Theo hướng dẫn của Ủy ban châu Âu, một thỏa thuận bổ trợ là bất cứ thỏa thuận nào trực tiếp liên quan và cần thiết đối với việc thực thi một thỏa thuận chính mà thỏa thuận chính này không gây hạn chế cạnh tranh và thỏa thuận bổ trợ này gây hạn chế cạnh tranh là tương xứng với yêu cầu từ thỏa thuận chính. Hay nói cách khác, nếu thỏa thuận mà nội dung chính của nó không có mục đích hoặc tác dụng gây hạn chế cạnh tranh, thì những điều khoản hạn chế cạnh tranh mà trực tiếp liên quan và cần thiết cho việc thực hiện thỏa thuận chính, thì nó không thuộc phạm vi xem xét, điều chỉnh của khoản 1 Điều 81 Hiệp định Rome. Một thỏa thuận được coi là bổ trợ nếu nó có tác dụng thúc đẩy và phần không thể thiếu, không thể tách rời được của thỏa thuận chính. Để thỏa mãn về tính cần thiết đòi hỏi sự hạn chế cạnh tranh do thỏa thuận bổ trợ gây ra phải cần thiết một cách khách quan đối với sự thực hiện thỏa thuận chính và tương xứng với yêu cầu của việc thực hiện thỏa thuận chính ấy. Tức là khi xem xét thỏa thuận có phải bổ trợ hay không, chúng ta phải xem xét hoàn cảnh cụ thể của thỏa thuận chính không có tác dụng gây hạn chế cạnh tranh, sự hạn chế cạnh tranh của thỏa thuận bổ trợ có
cần thiết với thỏa thuận chính hay không, và nếu có thì tính hạn chế cạnh tranh của thỏa thuận bổ trợ có tương xứng với lợi ích mà thỏa thuận chính đem lại hay không. Nếu chúng ta thấy rằng, không có sự hạn chế cạnh tranh của thỏa thuận bổ trợ, thì thỏa thuận chính sẽ rất khó hoặc không thể đạt được thì sự hạn chế cạnh tranh từ thỏa thuận bổ trợ được coi là cần thiết và tương xứng với lợi ích từ thỏa thuận chính.
Ví dụ: Trong hợp đồng nhượng quyền thương mại có những điều
khoản cần thiết để cho việc thực hiện nghĩa vụ trong hợp đồng nhằm bảo vệ tính nhất quán và danh tiếng của hệ thống cũng không nằm trong phạm vi điều chỉnh của khoản 1 Điều 81 Hiệp định Rome hay một thỏa thuận của một liên doanh sẽ không có tính hạn chế cạnh tranh, thì những hạn chế cạnh tranh cần thiết đối với việc thực thi thỏa thuận liên doanh cũng không nằm trong trường hợp bị cấm bởi khoản 1 Điều 81 Hiệp định Rome.
Các tiêu chí được miễn trừ:
Nếu thỏa thuận vi phạm khoản 1 Điều 81 Hiệp định Rome, tức là thỏa thuận đó gây hạn chế cạnh tranh vẫn có thể bị coi là hợp pháp nếu nó đáp ứng được các quy định tại khoản 3 Điều 81 Hiệp định Rome. Như vậy, khoản 3 Điều 81 này cho phép các bên tham gia thỏa thuận bị xem là hạn chế cạnh tranh cơ hội bảo vệ sự tồn tại của thỏa thuận này, cũng theo hướng dẫn của khoản 3 Điều 81 này, trách nhiệm chứng minh thỏa thuận bị coi là hạn chế cạnh tranh thỏa mãn các điều kiện khoản 3 Điều 81 để hưởng miễn trừ thuộc về các bên tham gia thỏa thuận.
Có thể nói cách khác là, nếu khoản 1 Điều 81 nêu những tác dụng tiêu cực của một thỏa thuận thì khoản 3 Điều 81 nêu những tác dụng tích cực của thỏa thuận đó, nếu sau khi bù trừ cho nhau, chúng ta sẽ có kết luận cuối cùng về tính hợp pháp của thỏa thuận này.
- Lợi ích từ việc cải thiện tính hiệu quả;
- Sự chia phần công bằng lợi ích đó cho người tiêu dùng; - Sự không thể tách rời của việc hạn chế cạnh tranh;
- Không triệt tiêu một cách căn bản cạnh tranh trên thị trường.
Ủy ban Châu Âu cho phép một số thỏa thuận đương nhiên được miễn trừ mà không cần phải thông báo cho Ủy ban Châu Âu, các bên tham gia thỏa thuận tự đánh giá xem thỏa thuận của mình có thuộc phạm vi miễn trừ hay không, nếu có các bên không phải thông báo cũng không cần có sự phê chuẩn của Ủy ban Châu Âu.