Trong quan hệ nhượng quyền thương mại, thỏa thuận về giá bán hàng hóa, dịch vụ giữa các bên trong hoạt động nhượng quyền là hành vi thống nhất cùng hành động giữa bên nhượng quyền với bên nhận quyền để áp dụng một mức giá cụ thể, tăng hoặc giảm giá ở một mức giá cụ thể hoặc bất cứ hành vi nào dẫn đến sự thống nhất về giá giữa bên nhượng quyền và bên nhận quyền. Thỏa thuận về giá bán hàng hóa, dịch vụ trong quan hệ nhượng quyền thương mại thường được xác lập vào một trong hai thời điểm:
(i) Vào thời điểm giao kết hợp đồng: Sự tồn tại của thỏa thuận về giá bán hàng hóa, dịch vụ giữa các bên trong quan hệ nhượng quyền được thiết lập ngay từ thời điểm ký kết hợp đồng xuất phát từ chỗ, hợp đồng nhượng quyền là một loại hợp đồng theo mẫu, được soạn sẵn bởi bên nhượng quyền, bên nhận quyền ít có khả năng thay đổi các điều khoản trong hợp đồng, chính vì vậy điều khoản về giá bán hàng hóa, dịch vụ thường được áp dụng chung trong toàn bộ hệ thống nhượng quyền, bên nhượng quyền thường lý giải sự tồn tại của các điều khoản về giá bán hàng hóa, dịch vụ trong hợp đồng là nhằm đảm bảo sự đồng bộ của toàn bộ hệ thống nhượng quyền.
(ii) Trong quá trình thực hiện hợp đồng: Một trong những nguyên tắc trong hoạt động nhượng quyền là bên nhận quyền phải tuân thủ mọi sự hướng dẫn của bên nhượng quyền nhằm đảm bảo sự thống nhất trong hệ
thống nhượng quyền. Chính vì vậy, khi có chính sách thay đổi về giá bán, thông thường, bên nhượng quyền và bên nhận quyền sẽ có thỏa thuận mới về việc áp dụng theo chính sách giá chung.
Hậu quả cụ thể của hành vi này là có thể gây hạn chế cạnh tranh giữa: (1) Các thành viên trong hệ thống nhượng quyền với nhau; (2) Hệ thống nhượng quyền với đối thủ cạnh tranh khác ngoài hệ thống; (3) Thành viên trong hệ thống nhượng quyền với đối thủ kinh doanh khác ngoài hệ thống. Đồng thời tước đoạt cơ hội được lựa chọn sản phẩm với mức giá cạnh tranh hợp lý của khách hàng, nếu các bên trong thỏa thuận đạt ngưỡng thị phần lớn trên thị trường liên quan, ở mức đủ để chi phối thị trường, hành vi này sẽ gây ảnh hưởng xấu đến môi trường cạnh tranh.
Thỏa thuận về giá bán hàng hóa, dịch vụ trong quan hệ nhượng quyền thương mại thường tồn tại dưới hai (02) dạng hành vi cơ bản sau đây: Một là, thỏa thuận ấn định giá bán hàng hóa dịch vụ; Hai là, thỏa thuận bán hàng hóa, dịch vụ với mức giá đủ để doanh nghiệp khác không thể gia nhập thị trường liên quan hoặc không thể mở rộng thêm quy mô kinh doanh hoặc phải rút lui khỏi thị trường liên quan. Các hành vi này có bản chất, mục đích thực hiện, hậu quả và đối tượng tác động khác nhau. Chính vì vậy, pháp luật cạnh tranh Việt Nam cũng có sự khác biệt nhất định trong điều chỉnh các hành vi này. Cụ thể:
(1) Thỏa thuận ấn định giá bán hàng hóa, dịch vụ là việc các doanh nghiệp thống nhất áp dụng một mức giá hoặc một cách thức tính giá chung khi bán hàng hóa, dịch vụ hoặc trao đổi thông tin về giá để tạo nên những phản ứng thống nhất về giá hàng hóa, dịch vụ khi đàm phán với khách hàng.1 Thông qua thỏa thuận ấn định giá, các doanh nghiệp đã tạo ra một mặt bằng chung về giá bán hàng hóa trên thị trường. Khi đó, giá bán hàng hóa, dịch vụ không được hình thành trên cơ sở quy luật của thị trường (quy luật cung cầu, quy luật giá trị, quy luật cạnh tranh) mà do các thành viên
của thỏa thuận tạo ra. Trong trường hợp này, mức giá mà các bên thỏa thuận thường cao hơn bất thường so với mức giá được hình thành trong môi trường có cạnh tranh. Hậu quả của thỏa thuận này là (i) làm giảm mức độ cạnh tranh bằng cách xóa bỏ cạnh tranh về giá hàng hóa, dịch vụ giữa các thành viên của thỏa thuận; (ii) tước đoạt cơ hội được lựa chọn sản phẩm với mức giá cạnh tranh hợp lý trên thị trường của khách hàng. Theo quy định tại Khoản 1, Điều 8, Luật Cạnh tranh 2004, hành vi này sẽ bị cấm nếu các bên trong thỏa thuận đạt mức thị phần kết hợp từ 30% trên thị trường liên quan trở lên. Quy định này có nghĩa, không phải mọi hành vi thỏa thuận ấn định giá cao hơn đều bị cấm. Hành vi này chỉ bị cấm khi các bên đạt ngưỡng thị phần lớn trên thị trường liên quan đến mức đủ để xóa bỏ cạnh tranh về giá giữa các bên của thỏa thuận và khách hàng mất khả năng lựa chọn sản phẩm với giá cả cạnh trạnh.
(2) Thỏa thuận bán hàng hóa, dịch vụ với mức giá đủ để doanh nghiệp khác không thể gia nhập thị trường liên quan hoặc không thể mở rộng thêm quy mô kinh doanh hoặc buộc phải rút lui khỏi thị trường. Khác với trường hợp thỏa thuận ấn định giá bán, hành vi thỏa thuận về giá trong trường hợp này lại đưa ra mức giá thấp hơn bất thường so với mức giá cạnh tranh thông thường. Mục đích của thỏa thuận này nhằm biến thị trường không còn hấp dẫn cho các nhà đầu tư tiềm năng hoặc gây cản trở cho các đối thủ cạnh tranh khác mở rộng quy mô, phát triển kinh doanh, thậm chí phải rút lui khỏi thị trường do không có đủ tiềm lực tài chính để theo đuổi chính sách cạnh tranh về giá với các bên trong thỏa thuận. Ở một góc độ nhất định, hành vi này có thể mang lại lợi ích cho người tiêu dùng trong ngắn hạn do được sử dụng hàng hóa, dịch vụ với giá thấp nhưng trong dài hạn quyền lợi của người tiêu dùng sẽ khó được đảm bảo do mức giá thỏa thuận có thể làm cho các đối thủ cạnh tranh khác ngoài hệ thống nhượng quyền gặp khó khăn trong hoạt động, mở rộng quy mô. Thậm chí, có thể
ngăn cản các đối thủ cạnh tranh tiềm năng gia nhập thị trường do mức giá thỏa thuận quá thấp, không đủ để mang lại lợi ích cho doanh nghiệp. Một khi các đối thủ cạnh tranh buộc phải rút lui khỏi thị trường, các bên trong thỏa thuận đạt được vị trí thống lĩnh trên thị trường sẽ tăng giá thành sản phẩm với mức cao bất thường để bù lại chi phí đã mất trước đây do chiến lược bán giá thấp. Trong trường hợp này, hành vi thỏa thuận giá bán hàng hóa, dịch vụ có thể cấu thành hành vi thỏa thuận ngăn cản, kìm hãm, không có doanh nghiệp khác tham gia thị trường hoặc phát triển kinh doanh hoặc thỏa thuận loại bỏ khỏi thị trường những doanh nghiệp không phải là các bên của thỏa thuận quy định tại Khoản 6 và 7 Điều 8 Luật Cạnh tranh và Điều 19, 20 Nghị định 116/2005/NĐ-CP và bị cấm tuyệt đối không phụ thuộc vào thị phần kết hợp của các bên trong thỏa thuận và không có miễn trừ.
Như vậy, hành vi này không chỉ gây hạn chế cạnh tranh trong hệ thống nhượng quyền mà còn gây hạn chế cạnh tranh với các đối thủ cạnh tranh ngoài hệ thống. Ở trường hợp thứ nhất, việc thống nhất ấn định giá bán cao bất thường nhằm hạn chế cạnh tranh giữa các bên trong hệ thống sẽ ảnh hưởng đến khả năng lựa chọn sản phẩm với giá cả cạnh tranh của khách hàng nếu thị trường kết hợp giữa các bên đủ lớn để triệt tiêu hoặc giảm bớt một cách bất bình thường cạnh tranh trên thị trường liên quan. Ở trường hợp thứ hai, hành vi ấn định giá dưới giá thành toàn bộ nhằm hạn chế cạnh tranh của các bên sẽ gây cản trở khả năng cạnh tranh của đối thủ cạnh tranh ngoài hệ thống hoặc cản trở sự gia nhập thị trường của các đối thủ cạnh tranh tiềm năng, nhờ đó, các bên trong hệ thống nhượng quyền sẽ luôn giữ được vị thế thống lĩnh/độc quyền trên thị trường và gây ra khả năng lớn sẽ lạm dụng vị trí thống lĩnh/độc quyền trên thị trường liên quan do không có thêm đối thủ cạnh tranh hoặc giảm bớt đối thủ cạnh tranh do sự rút lui khỏi thị trường của các đối thủ cạnh tranh không có năng lực tài
chính để theo đuổi chính sách giá thấp như các bên trong hệ thống nhượng quyền. Giả sử, trong thị trường cà phê, có hai đối thủ cạnh tranh là Highland Coffee và Gloria Jean‟s coffees. Để tăng lợi thế cạnh tranh, các bên trong hệ thống nhượng quyền Highland Coffee thỏa thuận cùng thống nhất mức giá bán là 50.000/ly cà phê Capuchino trong khi Gloria Jean‟s coffees là 70.000đ/ly cùng loại, với chất lượng như nhau. Với sự thống nhất về giá này, Gloria Jean‟s coffees nếu không tiến hành điều chỉnh giá thì sẽ đối mặt với sự “chia tay” của khách hàng. Nếu mục đích trong việc thống nhất giá của các bên trong hệ thống Highland Coffee thành công thì sớm hay muộn Gloria Jean‟s coffees cũng sẽ không thể tồn tại đồng hành cùng Highland Coffee trên thương trường do khách hàng chuyển sang sử dụng cà phê của Highland Coffee. Tuy nhiên, việc thống nhất về giá này đôi khi cũng là “con dao hai lưỡi”, bởi lẽ Highland Coffee cũng sẽ đối mặt với một số trở ngại liên quan đến năng lực cạnh tranh sau đây (1) Mỗi thành viên trong hệ thống nhượng quyền sẽ không thể chủ động điều chỉnh về giá để tăng lợi thế cạnh tranh với các đối thủ cạnh tranh khác ngoài hệ thống; (2) Hệ thống nhượng quyền cũng có khả năng mất đi năng lực cạnh tranh do cùng áp dụng chung một mức giá cụ thể và các thành viên không thể thay đổi về giá để tăng lợi thế cạnh tranh với các đối thủ cạnh tranh khác; (3) Việc không thể thay đổi về giá bán cũng gián tiếp hạn chế năng lực cạnh tranh của bên nhận quyền khi không thể tăng hay giảm giá để tăng lợi thế cạnh tranh với các bên nhận quyền khác trong hệ thống; Hành vi thỏa thuận giá bán trong hệ thống nhượng quyền của Highland Coffee sẽ vi phạm pháp luật cạnh tranh nếu có chứng cứ cho thấy giá bán của Highland Coffee đủ để ngăn cản doanh nghiệp khác gia nhập thị trường hoặc buộc đối thủ cạnh tranh (Gloria Jean‟s coffees) phải rút lui khỏi thị trường hoặc mở rộng quy mô phát triển kinh doanh mà không phụ thuộc vào thị phần kết hợp giữa các bên nhượng quyền và nhận quyền trong hệ thống Highland Coffee trên thị trường liên quan.
Mục đích chính yếu mà các bên hướng tới khi thực hiện thỏa thuận ấn định giá bán hàng hóa/dịch vụ là nhằm (1) Hạn chế cạnh tranh giữa các bên trong hệ thống nhằm đảm bảo tính đồng bộ, thống nhất trong toàn bộ hệ thống nhượng quyền và (2) Hạn chế khả năng cạnh tranh của đối thủ cạnh tranh ngoài hệ thống, loại bỏ khỏi thị trường các đối thủ cạnh tranh. Có thể trong quá trình thực hiện, mức giá các bên đưa ra sẽ có thể mang lại lợi ích nhất thời cho người tiêu dùng khi được sử dụng sản phẩm với giá thấp và chất lượng tốt, nhưng một khi đã loại bỏ được các đối thủ trên thị trường liên quan, các bên thường tiến hành thống nhất mức giá cao một cách bất hợp lý gây thiệt hại cho người tiêu dùng.
Việc thỏa thuận giá bán trong quan hệ nhượng quyền thương mại có thể tổn tại dưới một trong hai dạng sau: Trực tiếp thỏa thuận giá bán và
Gián tiếp thỏa thuận giá bán (cùng hành động).
(1)Hành vi trực tiếp thỏa thuận giá bán là việc các bên trong quan hệ nhượng quyền thương mại có biểu hiện thỏa thuận trực tiếp với nhau về việc xác định một mức giá cụ thể hoặc bằng cách nào đó dẫn đến việc thống nhất về giá bán. Ở hành vi này, các bên bao giờ cũng thể hiện rõ ý định trực tiếp với nhau, thỏa thuận này có thể tồn tại dưới dạng văn bản như điều khoản trong hợp đồng, trong bản ghi nhớ, sổ tay ghi chép cuộc họp giữa các bên… hoặc cũng có thể tồn tại dưới dạng lời nói như bài phát biểu trong cuộc họp, trao đổi qua điện thoại… Do vậy, việc tìm ra chứng cứ chứng minh cho việc trực tiếp thỏa thuận giá bán đơn giản hơn so với hành vi gián tiếp thỏa thuận giá bán được phân tích ở phần dưới.
Hành vi gián tiếp thỏa thuận giá bán (cùng hành động) là hành vi các bên nhượng quyền và nhận quyền “nhìn nhau” cùng xác định một mức giá cụ thể, cùng giảm hoặc tăng giá hoặc bằng những cách thức khác dẫn đến sự thống nhất về giá. Ở hành vi này, hầu như các bên không có bất kỳ sự trao đổi nào về giá nhưng tất cả hành động của họ đều dẫn đến việc
thống nhất về giá bán hàng hóa, dịch vụ. Do vậy, nếu như việc trực tiếp thỏa thuận giá bán có thể tìm được chứng cứ dễ dàng thì việc gián tiếp thỏa thuận giá bán (cùng hành động) việc tìm chứng cứ hầu như không thể, vì vậy, hành vi này chỉ có thể được suy đoán dựa trên hậu quả thực tế là sự thống nhất về giá giữa các bên trong hệ thống nhượng quyền. Tuy nhiên, khi xác định một hành vi là “cùng hành động” thì việc xác định có sự thống nhất về ý chí là yếu tố bắt buộc, luận điểm này cũng được ghi nhận tại Sổ tay hạn chế cạnh tranh được tổ chức Hỗ trợ thương mại đa biên Việt Nam - EU (MUTRAP), theo đó, tài liệu này cho rằng để một hành vi hoặc một tập hợp các hành vi cấu thành một thỏa thuận thì điều phải luôn ghi nhớ là khi nào có sự thống nhất về ý chí, khi đó có thỏa thuận. Các hành vi giống nhau của các doanh nghiệp chưa đủ để chứng minh là đã có thỏa thuận giữa họ với nhau [3].
Xét về bản chất, quan hệ nhượng quyền thương mại thường dẫn tới hành vi cùng hành động giữa các bên nhận quyền và nhượng quyền. Hậu quả của hành vi này là hạn chế cạnh tranh giữa các bên trong hệ thống nhượng quyền với nhau và giữa các bên trong hệ thống nhượng quyền với các đối thủ cạnh tranh khác ngoài hệ thống. Trong trường hợp này, hành vi cùng hành động tăng/giảm giá sẽ đặc biệt ảnh hưởng đến cạnh tranh nếu các bên trong hệ thống giữ vị trí thống lĩnh hoặc độc quyền. Việc tăng giá sẽ ảnh hưởng đến quyền lợi người tiêu dùng, việc cùng giảm giá đến mức giá hủy diệt sẽ ảnh hưởng đến sự gia nhập thị trường và tồn tại của các đối thủ cạnh tranh khác ngoài hệ thống.
Có thể nói, hành vi thỏa thuận giá bán sản phẩm xảy ra rất nhiều trong thực tế. Chẳng hạn: Trong năm 2007, Công ty An Nam và các bên nhận quyền đều thống nhất mức giá bán một bát phở là 24.000đ trong toàn bộ hệ thống. Theo quy định của pháp luật cạnh tranh Việt Nam, hành vi này có thuộc trường hợp bị cấm hay không và bị cấm trong trường hợp nào
sẽ phụ thuộc vào rất nhiều yếu tố như (i) thị phần kết hợp mà các bên nắm giữ, (ii) mức độ ảnh hưởng tới thị trường của thỏa thuận này và (iii) khả năng ảnh hưởng của thỏa thuận tới sự tham gia, tồn tại và phát triển của các đối thủ cạnh tranh. Tuy nhiên, dưới khía cạnh hoạt động nhượng quyền thương mại, việc áp dụng các quy định trong Luật Cạnh tranh như đã phân tích trên cần phải cân nhắc đến bản chất của quan hệ nhượng quyền. Bởi lẽ, cần phải thừa nhận rằng một trong những yếu tố đảm bảo sự phát triển bền vững và thành công của hệ thống nhượng quyền chính là sự đồng bộ trong hệ thống (kể cả sự đồng bộ về giá trong một chừng mực nhất định). Những thỏa thuận này mặc dù có thể ngăn cản sự tham gia, phát triển thị trường của đối thủ cạnh tranh nhưng cũng nhằm hướng tới đảm bảo sự thống nhất đặc trưng về dấu hiệu nhận biết thương mại của toàn bộ hệ thống nhượng quyền. Nghĩa là, cũng góp phần đảm bảo sự phát triển của hệ thống nhượng quyền thương mại. Sự thống nhất về giá càng thể hiện rõ trong quan hệ nhượng quyền thương mại ở các hệ thống nhượng quyền kinh doanh hàng đồng giá, khi mà yếu tố giá tồn tại ngay trong chính tên thương mại của thương nhân. Trong trường hợp này, giá là một trong những yếu tố cốt lõi tạo nên sự đồng nhất của hệ thống nhượng quyền. Chính vì vậy, việc cùng