Hành vi thỏa thuận phân chia lãnh thổ nhượng quyền trong quan hệ nhượng quyền là một dạng biểu hiện của hành vi thỏa thuận phân chia thị trường tiêu thụ theo quy định của Luật Cạnh tranh Việt Nam. Theo đó, hành vi phân chia thị trường tiêu thụ là việc thống nhất về số lượng hàng hóa, dịch vụ; địa điểm mua, bán hàng hóa, dịch vụ; nhóm khách hàng đối với mỗi bên tham gia thỏa thuận (Khoản 1, Điều 15, Nghị định 116/2005/NĐ-CP).
Trong quan hệ nhượng quyền thương mại, hành vi thỏa thuận phân chia thị trường tiêu thụ thường tồn tại trong hợp đồng nhượng quyền dưới dạng các điều khoản về lãnh thổ và điều khoản về phạm vi nhượng quyền (phân chia lãnh thổ nhượng quyền). Trong đó, xác định việc bên nhận quyền được quyền kinh doanh trong một khu vực địa lý nhất định, đồng thời, bên nhượng quyền cam kết không kinh doanh hoặc nhượng quyền thương mại cho bất kỳ bên nhận quyền nào khác trong phạm vi khu vực địa
lý đó. Mục đích của hành vi này là gia tăng năng lực cạnh tranh cho bên nhận quyền đến mức độ tạo ra vị thế độc quyền về sản phẩm cung cấp bởi hệ thống nhượng quyền trong một khu vực địa lý nhất định (phân khúc thị trường) thông qua đó tác động trực tiếp đến năng lực cạnh tranh của đối thủ cạnh tranh của bên nhận quyền. Hệ quả của hành vi này là là hạn chế, thậm chí loại bỏ cạnh tranh giữa bên nhượng quyền và bên nhận quyền cũng như giữa các bên nhận quyền với nhau trong một khu vực địa lý nhất định nhằm đảm bảo cho bên nhận quyền một thị trường không có sự hiện diện của bên nhượng quyền cũng như bên nhận quyền khác trong hệ thống thông qua đó gia tăng khả năng tìm kiếm lợi nhuận của các bên thuộc hệ thống nhượng quyền.
Dưới khía cạnh pháp luật cạnh tranh, việc xác định thỏa thuận phân chia thị trường tiêu thụ trong hợp đồng nhượng quyền có vi phạm pháp luật cạnh tranh hay không thì điều quan trọng là phải xác định được mức độ tác động của điều khoản đó đối với thị trường dựa trên tỷ lệ thị phần các bên nắm giữ, mà không phải chỉ dựa duy nhất vào tỷ lệ % thị phần của các bên tham gia thỏa thuận. Do bản thân số % thị phần kết hợp của các bên chỉ là con số đơn thuần mà không phản ánh tầm ảnh hưởng của thỏa thuận hoặc hành vi phân chia thị trường tiêu thụ trong hợp đồng nhượng quyền.
Theo quy định tại Khoản 2, Điều 9, Luật Cạnh tranh 2004, hành vi này chỉ bị cấm khi các bên tham gia thỏa thuận (Bên nhượng quyền và Bên nhận quyền) có thị phần kết hợp trên thị trường liên quan từ 30% trở lên. Như vậy, Luật Cạnh tranh Việt Nam với tư duy suy luận mặc nhiên cho rằng khi các bên tham gia thỏa thuận đạt ngưỡng thị phần từ 30% trên thị trường liên quan trở lên là có khả năng gây hạn chế cạnh tranh trên thị trường. Vì vậy đã lấy yếu tố tỷ lệ thị phần của các bên tham gia thỏa thuận là căn cứ duy nhất để xác định thỏa thuận phân chia thị trường tiêu thụ có vi phạm Luật Cạnh tranh hay không.
Xét về mặt bản chất của quan hệ nhượng quyền thương mại, bên nhận quyền thường có xu hướng yêu cầu được độc quyền kinh doanh trong một phạm vi khu vực địa lý nhất định, khu vực này có thể được tính theo cây số vuông, mét vuông hay chỉ là một con đường, góc phố. Nói cách khác, bên nhận quyền luôn muốn tối đa hóa lợi nhuận của mình bằng cách (1) Buộc bên nhượng quyền đảm bảo không được nhượng quyền cho bất kỳ chủ thể nào khác có khả năng cạnh tranh trực tiếp đối với bên nhận quyền trong khu vực/phạm vi xác định; hoặc (2) Thỏa thuận bên nhượng quyền sẽ đồng ý trao cho bên nhận quyền quyền chủ động tự mở thêm nhiều cửa hàng hay nhượng quyền thương mại lại cho bất kỳ chủ thể nào nằm trong phạm vi mà bên nhận quyền kiểm soát.
Về phía bên nhượng quyền, với mục đích là chuyển giao toàn bộ phương thức kinh doanh cũng như quyền thương mại của mình cho bên nhận quyền để kinh doanh cùng sản phẩm nhằm thu phí nhượng quyền, bên nhượng quyền cũng thường dễ dàng chấp nhận yêu cầu của bên nhận quyền được độc quyền kinh doanh trong một khu vực địa lý nhất định, thậm chí bên nhượng quyền cũng có xu hướng yêu cầu bên nhận quyền chỉ được kinh doanh nhượng quyền thương mại tại một cơ sở duy nhất và cấm bên nhận quyền được tổ chức quảng cáo ngoài phạm vi của mình để dễ kiểm soát chung cả hệ thống nhượng quyền. Hệ quả của hành vi này là, trên cùng một thị trường liên quan, bên nhận quyền không phải chịu sức ép cạnh tranh từ phía bên nhượng quyền và các bên nhận quyền khác trong cùng hệ thống nhượng quyền thương mại;.
Nhìn chung, thỏa thuận phân chia thị trường tiêu thụ là thỏa thuận phản ánh rõ nét tính hạn chế cạnh tranh trong kinh doanh giữa các bên trong thỏa thuận, thông qua đó, đảm bảo một tỷ lệ thành công cao trong việc kinh doanh của các bên trong hệ thống nhượng quyền, do vậy, các bên trong quan hệ nhượng quyền thương mại đặc biệt quan tâm đến thỏa thuận
này và coi đây là thỏa thuận buộc phải có trong hợp đồng nhượng quyền thương mại như một tiền đề cho việc phát triển thành công một hệ thống nhượng quyền.
Về vấn đề này, theo quan điểm của Tòa án Tư pháp Châu Âu tại vụ án Pronuptia, các bên có thể thỏa thuận việc bên nhượng quyền tự giới hạn chính mình không cạnh tranh với bên nhận quyền trong phạm vi lãnh thổ đã được phân chia cũng như không nhượng quyền cho bất kỳ một bên nào khác trong phạm vi lãnh thổ trên. Tuy nhiên, nếu thỏa thuận này được kết hợp với hạn chế buộc bên nhận quyền chỉ được bán hàng hóa trong phạm vi lãnh thổ được chỉ định sẽ cấu thành một thỏa thuận phân chia thị trường, hạn chế cạnh tranh và do vậy vi phạm Điều 81(1) EC [28, đoạn 24]. Tuy nhiên, Tòa án Tư pháp Châu Âu cũng nhận ra rằng, một khả năng có thể xảy ra là bên nhận quyền sẽ không đầu tư một khoản chi phí đáng kể để nhận chuyển giao quyền thương mại, gánh chịu những rủi ro thuộc về bản chất của quan hệ nhượng quyền nếu như không được đảm bảo bằng những lợi ích thu được từ lãnh thổ độc quyền. Vì vậy, theo Tòa án Tư pháp Châu Âu, thỏa thuận này cần được xem xét cho hưởng miễn trừ theo các điều kiện của Điều 81(3) EC [28, đoạn 24].
Quan điểm này của Tòa án Tư pháp Châu Âu cũng được Ủy ban Châu Âu tiếp tục ghi nhận tại Nghị Quyết 2790/99, theo đó, hành vi thỏa thuận phân chia lãnh thổ nhượng quyền về nguyên tắc là hành vi thuộc “danh sách đen” (black list) và bị cấm theo quy định tại Điều 4(b). Tuy nhiên, vẫn có những những ngoại lệ được áp dụng nếu đạt đủ một số điều kiện nhất định. Cụ thể, Nghị quyết 2790/99 đã đưa ra hai trường hợp khác nhau để được áp dụng ngoại lệ đối với hành vi này:
Trường hợp thứ nhất: Đối với hệ thống nhượng quyền thương mại mang bản chất của hệ thống phân phối trên cơ sở chọn lọc (Theo quy định
tại Điều 1(d), Nghị Quyết 2790/99, trong hợp đồng phân phối trên cơ sở chọn lọc, nhà sản xuất chỉ bán hàng hóa/dịch vụ, một cách trực tiếp hoặc gián tiếp, cho nhà phân phối nào được chọn lựa trên cơ sở các tiêu chuẩn được xác định cụ thể và các nhà phân phối được chọn lựa, đến lượt mình, cam kết không bán hàng hóa/dịch vụ cho các nhà phân phối không thuộc hệ thống được chọn lựa bởi nhà sản xuất): Bên nhượng quyền không được áp đặt các hạn chế về phạm vi lãnh thổ đối với bên nhận quyền, ngoại trừ hạn chế về địa điểm bán hàng. Điều 4(c) của Nghị Quyết 2790/99 cấm tuyệt đối các thỏa thuận nhằm ngăn cản hành vi bán hàng thụ động (không chủ động bán hàng) của bên nhận quyền cho người tiêu dùng. Hành vi bán hàng thụ động được hiểu là hành vi đáp lại các yêu cầu mua hàng được gửi đến một cách tự nguyện và ngẫu nhiên từ các khách hàng hoặc hành vi quảng cáo hoặc xúc tiến thương mại thông thường trên các phương tiện truyền thông như một cách thức hợp lý nhằm tiếp cận các khách hàng thuộc phạm vi lãnh thổ không độc quyền hoặc lãnh thổ xác định của một bên nhất định [24, đoạn 50]. Tuy nhiên, quy định này không cấm các thỏa thuận nhằm hạn chế bên nhận quyền tiến hành hoạt động kinh doanh ngoài địa điểm đã được xác định trong hợp đồng nhượng quyền thương mại. Điều này có nghĩa là, các bên được phép thỏa thuận các điều khoản về giới hạn phạm vi lãnh thổ đối với bên nhận quyền, theo đó, bên nhận quyền không được mở thêm cửa hàng mới tại lãnh thổ của bên nhận quyền khác [24, đoạn 54]. Trong trường hợp này, thỏa thuận hạn chế về địa điểm bán hàng như đã phân tích trên được hưởng miễn trừ mà không phải tuân thủ bất kỳ điều kiện nào (Đây là điểm khác biệt cơ bản so với điều kiện được hưởng miễn trừ nghiêm ngặt đối với hành vi hạn chế lãnh thổ nhượng quyền trong hệ thống nhượng quyền không mang bản chất của hệ thống phân phối trên cơ sở phân phối chọn lọc được quy định tại Điều 4(b) của Nghị Quyết 2790/99 sẽ được phân tích dưới đây).
Trường hợp thứ hai: Đối với hệ thống nhượng quyền không mang bản chất của hệ thống phân phối trên cơ sở chọn lọc: Nghị Quyết 2790/99 cho phép miễn trừ đối với các thỏa thuận cấm các bên nhận quyền chủ động bán hàng (hành vi chủ động bán hàng được hiểu là hành vi của một bên chủ động tiếp cận với khách hàng thuộc phạm vi lãnh thổ độc quyền của các bên khác hoặc thuộc nhóm khách hàng cụ thể được phân chia cho bên khác thông qua chiến dịch quảng cáo trên các phương tiện truyền thông hoặc các biện pháp xúc tiến thương mại cụ thể trực tiếp hướng đến các khách hàng này; hoặc thành lập cửa hàng hoặc cơ sở kinh doanh phân phối trong phạm vi lãnh thổ độc quyền của bên khác [24, đoạn 50]) vào phạm vi lãnh thổ đã được phân chia duy nhất cho một bên nhận quyền (active sales restriction). Trong hợp đồng nhượng quyền thương mại, hành vi này thường thể hiện dưới hình thức các điều khoản hạn chế về địa điểm bán hàng (location clause), theo đó, bên nhận quyền chỉ được bán hàng hóa tại một địa điểm nhất định và không được thành lập cửa hàng nhượng quyền thương mại trong phạm vi lãnh thổ độc quyền của bên nhận quyền khác. Với quy định này, pháp luật EU đã thừa nhận việc một bên nhận quyền có thể hoạt động như một nhà phân phối độc quyền trong phạm vi lãnh thổ được phân chia. Tuy nhiên, hành vi này chỉ được hưởng miễn trừ nếu thỏa mãn các điều kiện quy định tại Điều 4(b), đoạn thứ nhất, Nghị Quyết 2790/99 và Hướng Dẫn của Ủy ban Châu Âu về các hạn chế theo chiều dọc, đoạn 50 như sau: (i) Hành vi hạn chế việc chủ động bán hàng vào một lãnh thổ nhất định chỉ được áp dụng đối với lãnh thổ độc quyền dành riêng cho bên nhượng quyền hoặc được phân chia cho một bên nhận quyền; (ii) Hành vi hạn chế việc chủ động bán hàng này phải được đồng thời áp đặt lên bên nhượng quyền và các bên nhận quyền còn lại trong phạm vi Cộng đồng Châu Âu; (iii) Hành vi hạn chế việc chủ động bán hàng này không ngăn cản việc bán lại hàng hóa của các bên mua hàng của bên nhận quyền.
Tuy nhiên, điểm hạn chế của quy định này là điều kiện được hưởng miễn trừ nêu trên chưa đề cập đến bên nhận quyền thứ cấp, nghĩa là, nếu bên nhận quyền nhượng lại quyền thương mại cho một bên nhận quyền thứ cấp thì bên nhận quyền thứ cấp này không bị hạn chế bởi điều kiện thứ (ii) đã trình bày trên.
Quy định về miễn trừ như trên có ý nghĩa trong việc bảo đảm cho bên nhận quyền được phân phối độc quyền sản phẩm trong phạm vi lãnh thổ được phân chia trên cơ sở cam kết của bên nhượng quyền chỉ bán hàng hóa cho bên nhận quyền, đồng thời bên nhượng quyền cũng đảm bảo không cho phép các bên nhận quyền còn lại trong cùng hệ thống không chủ động bán hàng vào lãnh thổ độc quyền được phân chia cho bên nhận quyền, thông qua đó, bên nhận quyền giới hạn được các nguồn cung hàng hóa từ bên nhượng quyền cũng như từ các bên nhận quyền khác trong hệ thống trong phạm vi lãnh thổ độc quyền. Kết quả là, bên nhận quyền gia tăng khả năng cạnh tranh với các đối thủ cạnh tranh khác cũng như giảm đến mức thấp nhất khả năng bên nhận quyền phải cạnh tranh với bên nhượng quyền và các bên nhận quyền còn lại trong việc phân phối hàng hóa được quy định trong hợp đồng nhượng quyền thương mại.
Như vậy, theo quy định tại Điều 4(c) của Nghị Quyết 2790/99, đối với hệ thống nhượng quyền mang bản chất của hệ thống phân phối chọn lọc, bên nhượng quyền có quyền áp đặt hạn chế về địa điểm bán hàng mà không phải tuân thủ bất kỳ điều kiện nào, trong khi đó đối với hệ thống nhượng quyền không mang bản chất của hệ thống phân phối chọn lọc, bên nhượng quyền chỉ được hạn chế phạm vi lãnh thổ nếu đáp ứng được các điều kiện nghiêm ngặt được quy định tại Điều 4(b) của Nghị Quyết 2790/99.
Nghiên cứu pháp luật Mỹ về việc kiểm soát hành vi thỏa thuận phân chia lãnh thổ trong quan hệ nhượng quyền được xây dựng trên cơ sở nguyên tắc “lập luận hợp lý”. Quan điểm này được thể hiện rõ nét trong án
lệ Sylvania [18]. Theo đó, một thỏa thuận cấm bên nhận quyền bán sản phẩm ngoài khu vực đã thống nhất trước có phải là một hạn chế thương mại bất hợp lý vi phạm pháp luật cạnh tranh (Điều 1 Đạo luật Sherman) hay không, Tòa án tối cao Mỹ đã cho rằng, những hạn chế cạnh tranh như vậy mặc dù làm giảm cạnh tranh trong nội bộ một hệ thống nhượng quyền nhất định (giữa bên nhượng quyền với các bên nhận quyền và giữa các bên nhận quyền với nhau), nhưng lại có thể thúc đẩy cạnh tranh giữa các hệ thống nhượng quyền cùng cung cấp cùng một loại sản phẩm (cạnh tranh giữa hệ thống nhượng quyền thương hiệu Sylvania và các đối thủ của hệ thống nhượng quyền). Chính vì vậy, có thể nói, mặc dù hành vi thỏa thuận phân chia lãnh thổ gây hạn chế cạnh tranh trong nội bộ hệ thống nhưng xét về mặt tổng thể, nếu giá trị khuyến khích cạnh tranh lớn hơn ảnh hưởng hạn chế cạnh tranh giữa các bên trong cùng hệ thống nhượng quyền thì pháp luật cạnh tranh Mỹ vẫn cho phép và cho hưởng miễn trừ [23], [29].
Từ sự phân tích ở trên, chúng ta có thể thấy rằng, so với pháp luật của EU và Mỹ, pháp luật cạnh tranh Việt Nam khi điều chỉnh hành vi thỏa thuận phân chia thị trường tiêu thụ trong hoạt động nhượng quyền thương mại chưa tính đến đặc thù của quan hệ nhượng quyền thương mại để quy định các trường hợp miễn trừ. Hạn chế này đã ảnh hưởng không nhỏ đến sự phát triển của hoạt động nhượng quyền thương mại, bởi các bên trong quan hệ nhượng quyền luôn phải đối mặt với khả năng vi phạm pháp luật cạnh tranh khi không thể không ghi nhận những điều khoản mang bản chất của thỏa thuận phân chia thị trường tiêu thụ trong hợp đồng như đã phân tích ở trên.